427/09.2TAABF.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1. No modelo do Código de Processo Penal o controlo da decisão do Ministério Público de arquivamento é um controlo duplo: ele pode exercer-se pelo juiz de instrução criminal e pela via da intervenção hierárquica.

2. A escolha de cada uma destas vias é da exclusiva responsabilidade do assistente e não se apresenta como indiferente já que inexiste similitude total do pedido (de abertura de instrução ou de intervenção hierárquica) bem como da decisão que se visa obter.

3. Notificada do despacho de arquivamento do Ministério Público, a assistente optou por requerer a abertura da instrução, não a dirigindo contra arguido identificado ou imputado concretamente determinado, em detrimento do uso do mecanismo previsto no art. 278º do Código de Processo Penal.

5. Tendo em conta o âmbito, a finalidade e os limites da fase de instrução não podia o juiz ter ido mais longe, substituindo o inquérito do Ministério Público por outro que designadamente apurasse a identidade dos responsáveis pelos factos imputados no requerimento de abertura de instrução.

Acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

1. No processo nº 427/09.2TAABF do Tribunal Judicial de Albufeira, foi proferida decisão pelo Sr. Juiz de Instrução Criminal decidindo rejeitar, por inadmissibilidade legal, o requerimento de abertura de Instrução deduzido pela assistente (A), S.A., nos termos do artigo 287º, nºs 2 e 3 do Código de Processo Penal.

Inconformado com o assim decidido, recorreu a assistente concluindo da forma seguinte:

“a) O presente recurso vem interposto do douto despacho proferido a fls. 424 e ss dos autos, por não se conformar a ora Recorrente (A) com o mesmo, porquanto não admitiu o requerimento de abertura de instrução apresentado ao abrigo da alínea b) do artigo 287º do C.P.P.

b) A ora Recorrente A não pode concordar com este despacho de não admissão do requerimento de abertura da instrução porque, por um lado, ao contrário do que é afirmado no despacho recorrido, no requerimento de abertura de instrução apresentado pela Assistente, ora Recorrente A, foram apresentados factos necessários ao preenchimento dos elementos subjectivos e objectivos dos crimes em discussão nos presentes autos.

c) Mesmo que se considerasse que o requerimento de abertura de instrução carecia de factos integradores dos tipos legais de crime em discussão no presente processo, hipótese que se coloca – sem conceder - para meros efeitos de cautela de patrocínio, sempre se dirá que à ora Recorrente A deveria ter sido dada a oportunidade de aperfeiçoar o referido requerimento.

d) O despacho do Tribunal a quo, do qual ora se recorre, considerou que o requerimento de abertura de instrução apresentado pela Assistente, ora Recorrente A “não procede a uma enumeração de factos concretos que, por si só, permitissem sustentar uma decisão de pronúncia.” Mais afirma o despacho que “não procedeu à descrição de um acervo factual bastante e suficiente para, por si só, poder sustentar uma eventual pronúncia.”

e) A Recorrente A não pode concordar com este entendimento.

f) A ora Recorrente A é dona e legítima proprietária de um lote de terreno rústico sito nas Sesmarias, denominado xx, na freguesia e concelho de Albufeira, com a área de 29.140 m2, inscrito na respectiva matriz sob o artigo --, Secção C e descrito na Conservatória do Registo Predial de Albufeira sob o nº xxx, a fls. 13 do livro B-16.

g) O terreno propriedade da Recorrente A confronta a nascente com a B a norte com a mesma e com C a poente com D e a sul com o mar.

h) Em 2 de Junho de 2003, a ora Recorrente A (anteriormente E) requereu, junto da Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território do Algarve, a delimitação deste seu terreno com o domínio público marítimo.

i) Neste pedido, a Recorrente solicitou que o prédio fosse considerado domínio privado, por se encontrar excluído do domínio público, não tendo até à presente data obtido desta entidade qualquer resposta ao seu pedido formulado há mais de 8 anos.

j) De acordo com o Plano Director Municipal de Albufeira, parte do imóvel propriedade da Recorrente encontra-se numa zona classificada como reserva ecológica, sendo certo que esta qualificação é incompatível com a construção de um parque de estacionamento e com a inerente destruição da flora, efectuada no local.

k) Tal como descrito no requerimento de abertura de instrução apresentado, em visita ao local, ocorrida em meados de Março de 2009, a ora Recorrente apercebeu-se que os postes que existiam à direita da entrada da sua propriedade, nos quais se encontrava anteriormente escrito “Propriedade Privada”, haviam sido arrancados, tendo sido posteriormente fixado um desses postes na terra, do lado esquerdo, e colocada uma placa com informações sobre a obra.

l) Toda esta operação foi complexa e morosa, pelo que é evidente que houve uma intenção muito clara e um dolo específico para obter o resultado de destruir as fundações dos postes existentes colocados pela ora Recorrente e de os utilizar para fixar uma placa do Ministério do Ambiente.

m) Apercebeu-se ainda a ora Recorrente da existência de uma obra localizada em plena propriedade sua, concretamente, uma obra de construção de um parque de estacionamento na Praia do Castelo, a qual se localiza a sul do prédio pertencente à ora Recorrente.

n) A mencionada obra confrontava a norte, este e oeste com o mesmo prédio e a sul com a falésia que dá acesso à Praia do Castelo.

o) A obra do estacionamento dista, aproximadamente, 160 metros da entrada norte da propriedade, 14 metros do limite oeste da propriedade e 82 metros do limite este da mesma.

p) A 26 de Março de 2009, a ora Recorrente detectou a construção de uma vala de tubagem com aproximadamente 1 metro de largura ao longo do caminho existente, tendo esta um comprimento total aproximado de 135 metros.

q) Esta vala tem início dentro da propriedade da ora Recorrente A (aproximadamente a 30 metros do limite norte da propriedade), seguindo o caminho até ao início da obra do estacionamento.

r) De acordo com uma placa existente no local a referida obra é levada a cabo pela Administração da Região Hidrográfica do Algarve, I.P.

s) As construções constatadas pela ora Recorrente situam-se, indiscutivelmente, numa parte do terreno correspondente ao domínio privado da mesma.

t) Nunca a ora Recorrente foi notificada de qualquer acto administrativo que legitimasse as mencionadas obras, antes pelo contrário, relativamente a um pedido de intervenção no seu terreno requerido pela CCDRA, em 14 de Abril de 2008, a Recorrente recusou expressamente essa possibilidade, conforme correspondência do dia 23 de Abril de 2008.

u) Nunca a ora Recorrente concedeu directa ou indirectamente, qualquer tipo de autorização para a utilização da sua propriedade e muito menos para a construção concreta de um parque de estacionamento na mesma.

v) Esta actuação material com a qual a Recorrente se vê confrontada, é altamente lesiva do seu direito de propriedade e corresponde praticamente a uma ocupação “violenta” da propriedade da mesma.

w) Acresce a isto que a operação material levada a cabo pelo Ministério do Ambiente e pela empresa E, LDA., com a qual a ora Recorrente foi confrontada, a concretizar-se na íntegra, corresponde a uma destruição da beleza natural da sua propriedade.

x) Resulta do exposto que a ora Recorrente procedeu a uma enumeração de factos concretos que permitiam sustentar uma decisão de pronúncia, bem como procedeu à descrição de factos suficientes para, por si só, poder sustentar uma eventual pronúncia.

y) Em rigor, a Recorrente apresentou factos suficientes para o preenchimento dos tipos legais dos crimes de dano qualificado e de alteração de marcos, os quais se encontram previstos nos artigos 213º e 216º do Código Penal.

z) Dever-se-á levar em linha de conta a decisão do Tribunal Judicial de Loulé, a qual foi junta com o requerimento de abertura de instrução como doc. nº1, decisão esta que, face à providência cautelar intentada com vista ao embargo imediato das obras, a qual ratificou o embargo e decretou a suspensão imediata das obras, sob pena de, não o fazendo, poder a Sra. Presidente da ARH Algarve, Sra. F, vir a incorrer em responsabilidade civil ou criminal e ser-lhe aplicada sanção pecuniária compulsória, nos termos do artigo 169º do C.P.T.A.

aa) De salientar que a decisão proferida pelo Tribunal Administrativo de Loulé diz respeito exactamente aos mesmos factos que estão em causa no presente processo, sendo que, à luz dos mesmos, este Tribunal determinou a suspensão imediata das obras que estavam a ser realizadas no terreno da ora Recorrente.

bb) Ao contrário do alegado no despacho que ora se recorre, o requerimento de abertura de instrução contém a narração de factos que integram o elemento subjectivo do ilícito, permitindo concluir pela prática dos crimes em causa, nomeadamente por parte da Sra. F, Presidente da ARH do Algarve.

cc) O requerimento de abertura de instrução em apreço contém factualidade concreta que permite servir de suporte a uma decisão de pronúncia no caso concreto, uma vez que a ora Recorrente procedeu à descrição de factos concretos que fundamentariam a aplicação de uma pena a alguém.

dd) São termos em que não pode a ora Recorrente concordar com inadmissibilidade do requerimento de abertura de instrução, porquanto do processo constam factos que preenchem o tipo legal dos crimes em causa, pelo que não se encontra preenchido o requisito da inadmissibilidade legal da instrução consagrada no nº 3 do artigo 287º do C.P.P.

ee) Mesmo que se entendesse que o requerimento de abertura de instrução formulado pela Assistente, ora Recorrente , não descreve os factos que integram os tipos legais dos crimes indiciados nestes autos, hipótese que se coloca – sem conceder - para meros efeitos de raciocínio, não pode a Recorrente concordar com a decisão de não admitir o requerimento de abertura de instrução.

ff) Mesmo que se admitisse a ausência de factos indiciadores da prática dos crimes de dano qualificado e de alteração de marcos, previstos nos artigos 213º e 216º do C.P., hipótese que se coloca sem conceber, o Tribunal a quo devia ter convidado a Assistente, ora Recorrente, a aperfeiçoar o requerimento, aplicando para o efeito o disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 508º do C.P.C., aplicáveis ex vi artigo 4º do C.P.P. e/ou convidar a Recorrente a esclarecer alguma dúvida ou obscuridade que o requerimento de abertura de instrução suscitasse.

gg) Face ao exposto, dever-se-á considerar que o requerimento de abertura de instrução contém a narração dos factos necessários para o preenchimento dos tipos de crime de dano qualificado e de alteração de marcos, previstos nos artigos 213º e 216º do C.P.hh) Caso assim não se entenda, contra o que se espera, deve o presente despacho de inadmissibilidade do requerimento de abertura de instrução ser revogado e substituído por outro que convide a Assistente, ora Recorrente a proceder ao aperfeiçoamento do referido requerimento de acordo com o disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 508º do C.P.C., aplicável ex vi artigo 4º do C.P.P..”

Notificado, o Ministério Público, respondeu ao recurso, concluindo, por seu turno:

“1. O requerimento de abertura de instrução, embora não esteja sujeito a formalidades especiais, tem que conter os factos necessários a fundamentar a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança.

2. A inadmissibilidade legal da instrução é uma das causas de rejeição do requerimento de abertura da instrução, nos termos do artigo 287.º n.º 3 do Código do Processo Penal.

3. O requerimento de abertura de instrução não contém a descrição dos factos integradores dos elementos objectivo e subjetivo dos tipos legais que imputa a eventual autor dos factos denunciados.

4. Não indica o grau de participação do agente, bem como a motivação da sua prática.

5. Não constitui substancialmente uma acusação.

6. Nessa matéria, o douto despacho recorrido, é inteiramente correto, perfilhando um critério legal na determinação dos requisitos de abertura da instrução.

7. A omissão de descrição sintética de factos penais imputáveis é equiparável à falta de objecto, mas tal falta não é suprível pelo Meritíssimo Juiz de Instrução, atento o princípio de separação entre a acusação e o juiz da pronúncia.

8. Não é possível suprir tal falta através do despacho de aperfeiçoamento, conforme se pode ler no Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 7/05, de 12 de Março.”

Neste Tribunal, o senhor Procurador-Geral Adjunto opinou pela procedência do recurso.

2. Colhidos os Vistos e realizada a Conferência, cumpre apreciar e decidir.

É do seguinte teor, o despacho recorrido:

“A assistente (A),SA., inconformada com o despacho do digno magistrado do Ministério Público que se decidiu pelo arquivamento dos autos, veio requerer a abertura da instrução, dando-se aqui por integralmente reproduzido o requerimento que apresentou.

Recorde-se, ao assistente é facultada a abertura de instrução, se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação (art. 287°, n° 1, al. b), do Cód. P. Penal).

Nos casos em que é requerida pelo assistente, a fase de instrução tem por finalidade a comprovação judicial da decisão de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento (art. 286°, n° 1, do Cód. P. Penal).

Quando formulado pelo assistente - por não se conformar com a decisão de arquivamento do inquérito - o requerimento para a abertura de instrução é que define e limita o objecto do processo, sendo certo que ao Tribunal está vedada a pronúncia por factos que importem uma alteração substancial dos que nele constem.

Nisto radica o princípio da vinculação temática do Tribunal ao objecto do processo tal como definido pelo assistente no requerimento para abertura de instrução.

Podemos, pois, afirmar que, nestes casos, o requerimento para abertura de instrução constitui, em suma, uma “acusação alternativa”, uma verdadeira acusação em sentido material, e, neste caso, o requerimento para abertura de instrução deve conter a narração de forma individualizada dos factos concretos imputados ao arguido ou visado com a instrução.

Trata-se de uma exigência que deriva da estrutura acusatória do processo penal (art. 32° da Constituição).

Com efeito, para além das razões de facto e de direito da discordância do assistente relativamente ao arquivamento, o requerimento para abertura de instrução formulado pelo assistente deverá conter, entre o mais — e sem prejuízo de não estar sujeito a formalidades especiais -, a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada, e, ainda, as disposições legais aplicáveis (art. 283°, n° 3, ais. b) e c) ex vi do art. 287°, n° 2, do Cód. P. Penal).

Precisamente, impõe-se-lhe também que descreva os factos que integrem o ilícito criminal imputado ao(s) arguido(s) visado(s) com a instrução, o que, por um lado, se mostra imprescindível para o exercício do direito de defesa e do contraditório (já que, na verdade, desconhecendo o visado com a instrução os concretos factos que lhe são imputados, comprometida estaria a sua defesa), e, por outro lado, permite estabelecer os limites da investigação judicial, já que o juiz de instrução não poderá conhecer de factos que não constem do requerimento para instrução.

E impõe-se ainda que identifique claramente contra quem o requerimento para abertura da instrução é apresentado, quem pretende seja pronunciado, e, depois, narrando os respectivos factos bastantes para que a conduta dessa pessoa preencha efectivamente uma norma incriminadora, os factos bastantes para desencadear a sua responsabilidade criminal, sem os quais não é possível a sua pronúncia.

Ora, compulsando o requerimento para instrução apresentado pela assistente, verifica-se que o mesmo, efectivamente, não procede a uma enumeração de factos concretos que, por si, permitissem sustentar uma decisão de pronúncia.

Não procedeu à descrição de um acervo factual bastante e suficiente para, por si só, poder sustentar (com recurso à factualidade nele descrita, e sem mais) uma eventual pronúncia.

Com efeito, a assistente visa uma decisão de pronúncia quanto aos crimes de dano qualificado, p. e p. pelo art. 213°, do Cód. Penal, e de alteração de marcos, p. e p. pelo art. 2 16°, do Cód. Penal.

Porém, quanto a saber a quem (as pessoas em concreto) a assistente imputa esses crimes, e quem pretende seja pronunciado, a assistente limita-se a fazer referência aos “arguidos”, quando é certo que ninguém foi constituído arguido na fase de inquérito.

Acaso pretendesse a pronúncia de alguma das pessoas colectivas ou entes supra-individuais, de direito público ou privado, a que alude no requerimento para abertura da instrução, verdade é também que inexiste norma que lhes conferisse a susceptibilidade de responsabilidade criminal pela prática dos crimes de dano qualificado e de alteração de marcos (cfr. art. 11°, n°s 1 e 2, do Cód. Penal).

No restante, lendo o requerimento para abertura da instrução, a única pessoa individual quem vem identificada como possível visada com a instrução é a referida F, a quem a assistente parece imputar a decisão de avançar com as obras a que alude. Mas, nesta parte, como se sabe, a respeito da responsabilidade criminal das pessoas individuais, porque qualquer dos tipos criminais em apreço (dano qualificado e alteração de marcos) constitui um crime doloso, e comporta não apenas o elemento objectivo mas também o elemento subjectivo, tratando-se ambos de elementos essenciais do crime, necessária seria, no requerimento para abertura da instrução, a narração dos factos que integrassem, ainda, o tipo subjectivo de ilícito.

É que, não contendo o requerimento de abertura de instrução a narração dos tais factos que integrem o elemento subjectivo, sem os quais os factos não chegam a integrar a prática de crime, o seu adicionamento pelo juiz de instrução numa eventual decisão instrutória de pronúncia ir-se-ia traduzir necessariamente numa alteração substancial de factos, a qual, como vimos, lhe está vedada (art. 309°, n° 1, do Cód. P. Penal).

Contudo, a assistente, pura e simplesmente, omite a narração dos factos que poderiam preencher o dolo do agente (elemento intelectual e volitivo), no caso, o dolo de F.

Assim sendo, o requerimento para abertura da instrução em apreço não contem a factualidade concreta que seria necessária para poder servir de suporte a uma eventual decisão de pronúncia.

Conclui-se assim que a assistente não procede à descrição dos tais factos concretos que fundamentariam a aplicação de uma pena a alguém.

Ora, a instrução destina-se à comprovação judicial da decisão de arquivar o inquérito ou de deduzir acusação, que haja sido tomada pelo Ministério Público, mas não pode ter por finalidade a averiguação dos factos a imputar quando eles foram omitidos no requerimento do assistente. Assim, há que concluir pela inadmissibilidade da abertura da fase de instrução, que, por tais razões, sempre seria inútil, pois nunca poderia conduzir a uma decisão de pronúncia, sendo certo que, de acordo com a jurisprudência fixada no Ac. n° 7/2005 do STJ, não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do art. 287°, n° 2, do Cód. P. Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido.

Pelo exposto, ao abrigo do disposto no art. 287°, n° 3, do Cód. P. Penal, por inadmissibilidade legal, rejeito o requerimento para abertura da instrução formulado pela assistente A, S.A

Notifique.”.

3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente (AFJ de 19.10.95), a questão a apreciar é a de saber se o requerimento de abertura de instrução formulado pela assistente satisfaz, ou não, as exigências legais e, em consequência, se se está perante um caso de inadmissibilidade legal da instrução, como foi decidido.

O art. 286º, nº1 do Código de Processo Penal cuida da finalidade e âmbito da instrução, preceituando que esta fase do processo se destina, exclusivamente, à comprovação judicial das decisões de acusação ou de arquivamento, formuladas pelo Ministério Público no processo.

É da segunda que se trata no caso, ou seja, do exercício do controlo judicial da decisão do Ministério Público de arquivar o inquérito.

Mas nem legalmente, nem constitucionalmente, se podem comparar estes dois tipos de controlo judicial – da decisão de acusar e da decisão de arquivar, respectivamente.

O problema do arquivamento e do controlo judicial deste é também um problema de separação de poderes, pelo que importará encontrar um sistema de controlo (do arquivamento) de um modo ainda compatível com essa separação de poderes.

Na instrução, o juiz decidirá se a causa deve ou não ser submetida a julgamento. Em caso de discordância da decisão do Ministério Público, o juiz não poderá ordenar-lhe que formule acusação em conformidade com a sua decisão; antes recebe outra acusação, aquela que se materializa no requerimento de abertura de instrução do assistente, pronunciando o arguido por essa acusação.

Só assim se respeita o princípio da acusação imposto pela estrutura acusatória do processo (cf. Germano Marques da Silva, Curso PP, III, 126).

A instrução, no modelo do processo penal português, não é, pois, um suplemento de investigação e não visa a substituição do Ministério Público por um juiz da investigação.

O fim da instrução acaba por ser, sempre e só, o “da comprovação de uma acusação deduzida pelo Ministério Público ou pelo assistente em ordem a uma decisão sobre o seu recebimento ou rejeição” (Germano Marques da Silva, ob. cit., p.128).

Daí as exigências de forma e de substância ínsitas no nº 2 do art. 287º do CPP: o requerimento deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito, de discordância relativamente à não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar (...) não podem ser indicadas mais de 20 testemunhas, sendo aplicável o disposto no artigo 283º, n.º 3, alíneas b) e c) do Código de Processo Penal.

Assim, dúvidas não restam de que o requerimento de abertura de instrução formulado pelo assistente constitui, substancialmente, uma acusação, devendo, como tal, conter todos os elementos de uma acusação, inultrapassavelmente a matéria de facto que consubstancie o ilícito que se pretende imputar ao arguido, bem como a indicação desse mesmo ilícito e da pessoa (arguido ou imputado) contra quem a instrução é dirigida.

Os princípios do acusatório e do contraditório impõem a necessidade de uma tal enunciação.

É certo que o art. 287º, nº2 começa por dizer que “o requerimento não está sujeito a formalidades especiais” mas termina com a exigência de que contenha as imposições narrativas do art. 283º, nº 3 als b) e c), que são, como se sabe, a narração dos factos relativos à ilicitude e à culpa e a indicação dos crimes – “a acusação contém, sob pena de nulidade: (...) a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada (...) as disposições legais aplicáveis (art. 283º nº3 als b) e c)”. Este nº 2 aglutina aquilo que o nº1 separa, nas suas duas alíneas.

Por outras palavras, a instrução pode ser requerida pelo arguido ou pelo assistente. No primeiro caso, não tem de estar sujeita a nenhuma formalidade especial – há já uma acusação deduzida no processo e basta que o juiz de instrução criminal perceba as razões e a pretensão do arguido. Mas, quando requerida pelo assistente, inexiste acusação no processo. Assim, neste caso, ao requerimento do assistente, aplica-se a norma que respeita à acusação pelo Ministério Público (art. 283º do Código de Processo Penal). Sob pena de a instrução carecer de objecto

Nas palavras de Henriques Gaspar, “a estrutura acusatória do processo determina que o thema da decisão seja apresentado ao juiz, e que a decisão deste se deva situar dentro da formulação que lhe é proposta no requerimento para a abertura de instrução. (…) Os termos em que a lei dispõe sobre a definição do objecto da instrução através do requerimento para abertura desta fase processual têm de ser compreendidos pela estrutura e exigências do modelo acusatório. (…) O requerimento para a abertura de instrução constitui pois o elemento fundamental de definição e de determinação do âmbito e dos limites da intervenção do juiz na instrução: investigação autónoma, mas delimitada pelo tema factual que lhe é proposto através do requerimento de abertura de instrução” (As exigências da investigação no processo penal durante a fase de instrução, in Que Futuro para o Processo Penal, 2009, p. 92-93).

Neste quadro, vejamos se o requerimento de abertura de instrução formulado pela assistente cumpre os requisitos legais.

Nele se imputa à Administração da Região Hidrográfica do Algarve, I.P. (ponto 17., fls 385), ao Ministério do Ambiente e à empresa E, Lda (ponto 24, fls. 386) a prática dos crimes.

Nele se diz que “a requerente não sabe quem retirou o marco… tudo indica que tenha sido feito no âmbito da obra realizado pelo Ministério do Ambiente e empresa E, Lda…” e como diligencias instrutórias requer que se deve proceda “à inquirição de F, presidente da ARH do Algarve para informar quem ordenou a realização das obras”.

Requer, ainda, a efectivação de outras diligências probatórias, o que não tem relevância para a decisão objecto de recurso, uma vez que a regularidade do requerimento de abertura de instrução em nada é condicionada pela existência ou não de actos de instrução que se pretenda ver levados a cabo, os quais nunca seriam obrigatórios (“se for caso disso”, art. 287º, nº2 do CPP).

O requerimento de abertura de instrução formulado pela assistente não contém factos suficientes que permitam imputar a um arguido a prática dos crimes de dano e de alteração de marcos.

Recorde-se que ninguém fora constituído arguido na fase de inquérito. E não pode peticionar-se a inquirição de F para que identifique os responsáveis da prática dos factos, pretendendo simultaneamente dirigir-se a instrução contra ela.

Conforme desenvolvemos no acórdão TRE 09.10.2012, a posição de arguido e de testemunha são inconciliáveis no processo penal.

O arguido pode reservar-se ao silêncio, no exercício de um direito reconhecido nos arts. 61º, nº1, al. d), 132º, nº 2, 141º, nº 4, a), e 343º, n. 1, do Código de Processo Penal e considerado como de tutela constitucional implícita. O direito ao silêncio configura “o núcleo do nemo tenetur” e os seus titulares são o arguido e o suspeito.

A testemunha tem o dever de relato exaustivo, verdadeiro e obrigatório (art. 132º, al. d) Código de Processo Penal).

O requerimento de abertura de instrução formulado pela assistente é, ainda, totalmente omisso quanto a factos integrantes do elemento subjectivo dos crimes.

Os crimes ora em causa não são puníveis a título de negligência (art. 13º do Código Penal). O tipo subjectivo doloso desdobra-se, muito sinteticamente, nas componentes cognoscitiva ou intelectual e volitiva ou intencional, respectivamente correspondentes ao conhecer ou saber e ao querer o desvalor do facto.

Acresce que o crime de alteração de marcos exige ainda um dolo específico: “intenção de apropriação de coisa móvel alheia”. Trata-se de um crime de intenção ou de resultado cortado (crimes em que “o tipo legal exige, para além do dolo do tipo, a intenção de produção de um resultado que todavia não faz parte do tipo legal” (Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral,I, 2004, p. 330).

Da estrutura acusatória do processo decorre que, nestes momento e contexto processuais, como dissemos, impendia sobre a assistente a exposição total do facto que pretenderia imputar ao(s) arguido(s).

Cabia-lhe, ainda, proceder à identificação da(s) pessoas contra quem pretendia que a instrução viesse a ser dirigida, sendo que as pessoas colectivas que individualiza não são imputáveis criminalmente, quer pela natureza pública de alguns dos visados (art. 11º, nºs 2 e 3 do Código Penal), quer pelo facto dos ilícitos em causa serem exteriores ao catálogo de crimes previsto no art. 11º, nº2 do Código Penal).

Consigna-se ainda que, nestas circunstâncias, não há lugar a convite ao aperfeiçoamento. Estando em causa peça processual equiparável à acusação, formal e substancialmente tão deficiente, o convite ao aperfeiçoamento exorbitaria a "comprovação judicial" referida no art. 286 ° do CPP e, logo, os correspondentes poderes do juiz de instrução.

O juiz não pode ajudar o assistente sob pena de violação do modelo acusatório e da deslocação do juiz do seu lugar de terceiro imparcial e supra-partes, na tríade juiz-acusador-arguido. É a esta imparcialidade que também se refere o art. 6º da CEDH.

Assim sendo, está-lhe também vedado acrescentar os factos relativos ao tipo subjectivo, tanto aquando da prolação do despacho a que se refere o art. 287º do CPP como posteriormente, quando aqueles foram totalmente omitidos na narrativa do assistente.

E o o art. 309° n.º 1 do Código de Processo Penal dispõe ainda que a decisão instrutória é nula na parte em que pronunciar o arguido por factos que constituam alteração substancial dos descritos (...) no requerimento de abertura da instrução.

Refira-se, por último, que mesmo que se considerasse suficiente o cumprimento do ónus de narração factual, sempre o requerimento seria omisso quanto à identificação do(s) arguido(s), pessoas singulares.

Nestes termos, a instrução sempre seria, no caso, inexequível.

Uma nota ainda para a jurisprudência do Tribunal Constitucional – em que, por acórdão de 14.07.2005 (DR- II 2005.10.19), se decidiu “não julgar inconstitucional a norma constante dos artigos 287º e 283º do CPP, segundo a qual não é obrigatória a formulação de um convite ao aperfeiçoamento do requerimento para a abertura de instrução, apresentado pelos assistentes, que não contenha uma descrição dos factos imputados ao arguido” – e do Supremo Tribunal de Justiça – em que por Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº7/2005 se decidiu não haver lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do art. 287º, nº2 do CPP, quando for omisso relativamente à narração dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido (DR. I-A 2005.11.04).

Finalmente, lembra-se que, no nosso Código de Processo Penal, o controlo da decisão de arquivamento é um controlo duplo. Ele pode exercer-se pelo juiz de instrução criminal e pela via hierárquica (art. 278º do Código de Processo Penal – intervenção hierárquica).

A escolha de uma destas vias é da exclusiva responsabilidade do assistente e não se apresenta como indiferente.

Inexiste similitude total do pedido – de abertura de instrução ou de intervenção hierárquica – bem como da decisão que se visa obter.

A decisão instrutória – seja de pronúncia, seja de não pronúncia – não é equiparável à de confirmação do arquivamento ou à de ordem para acusar, proferidas pelo Ministério Público superior hierárquico.

Isto para dizer que corresponderia à pretensão da recorrente outra via processual de a fazer valer. Só que lançou mão de meio desadequado no caso, legalmente inadmissível de acordo com o modo como a pretensão se apresentou formulada – designadamente, sem arguido ou sem imputado concretamente identificado.

Revemo-nos, pois, na jurisprudência do acórdão TRG 01-02-2010 - “As diligências a efectuar em instrução devem ser pontuais, incidindo sobre aspectos específicos que o juiz, no seu prudente arbítrio, entende merecerem esclarecimento (…) Este enfoque sobre a natureza e finalidades da instrução não "condena" o ofendido à inevitabilidade de ver o seu caso injustificadamente findo, quando o magistrado do Ministério Público por incompetência, incúria ou outra razão, decide arquivar um processo sem ter feito uma investigação adequada. O denunciante pode sempre provocar a intervenção hierárquica prevista no art. 278º do Código de Processo Penal, para que "as investigações prossigam". Deverá seguir esse caminho, em vez de requerer a instrução, quando a sua discordância não for apenas (ou essencialmente) quanto à decisão de não acusar, mas quando entender que a investigação foi deficiente, por ter omitido diligências de prova essenciais. Dessa forma não retirará a «investigação» do domínio do órgão do Estado competente, o Ministério Público”. E, na do acórdão TRL 25.06.2002 (CJ III 143) – “Os meios processuais de que o assistente dispõe, para poder reagir ao arquivamento do processo, determinado pelo MP, por desconhecimento do autor do crime, são a reclamação hierárquica ou a arguição da nulidade, por insuficiência de inquérito”.

No nosso modelo processual penal o Ministério Público é o titular único da acção penal. Investiga sozinho, e fá-lo contra e a favor do arguido, ao contrário dos modelos de Ministério Público adversário.

O controlo da decisão de arquivamento pelo juiz, nunca oficioso e sempre mediante a iniciativa do assistente, tem de ser processualmente compatível com a estrutura acusatória do processo, a separação de poderes e a repartição de funções. O juiz de instrução não pode ordenar ao Ministério Público que investigue nem pode substituir-se-lhe em fase ulterior, investigando por ele ou em vez dele.

Notificada do despacho de arquivamento do Ministério Público, a assistente optou por requerer a abertura da instrução, em detrimento do mecanismo previsto no art. 278º do Código de Processo Penal. Tendo em conta o âmbito, a finalidade e os limites da fase de instrução não podia o juiz ter ido mais longe, substituindo o inquérito do Ministério Público por um outro, que designadamente apurasse a identidade dos responsáveis pelos factos imputados no requerimento de abertura de instrução.

Por último, recorde-se que o direito penal tutela valores essenciais e fundamentais da vida em sociedade e que nem tudo o que possa ser ilícito será necessariamente relevante para esse núcleo de interesses penalmente protegidos, podendo encontrar reparação no âmbito de outra(s) jurisdições.

Por tudo se conclui que o requerimento de abertura de instrução formulado pela assistente não cumpre as exigências legais dos arts. 283º, nº3 e 287º, nº2 do CPP, não permitindo a definição do objecto da instrução, o que consubstancia inadmissibilidade legal e fundamenta a rejeição, nos termos do art. 287º, nº3 do CPP.

4. Face ao exposto, acordam os juízes da secção criminal do Tribunal da Relação de Évora em:

Julgar improcedente o recurso confirmando a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente que se fixam em 5UC.

Évora, 06.11.2012

Ana Barata Brito

António João Latas