50/22.6JBLSB-A.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- No acesso aos dados que não abrangem o conteúdo das comunicações, usualmente denominados de metadados (ou dados sobre dados), tem-se entendido ser esta matéria regulada pela Lei n.º 32/2008, de 17/7, que transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 2006/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de março de 2006, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações.

II- Na recolha de prova em meio digital é preponderante não só a ordem jurídica interna, como o direito da união europeia (DUE). Estamos aqui no domínio de aplicação da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE), da Diretiva 2002/58/CE, do Parlamento e do Conselho, de 12 de julho de 2002, que disciplina o direito à privacidade no sector das telecomunicações e da Diretiva 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de março de 2006, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações.

III- A Lei n.º 32/2008, de 17/7, transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva 2006/24/CE, que o TJUE declarou inválida em 2014.

IV- Este juízo de invalidade da Diretiva de 2006 que a Lei n.º 32/2008 transpôs não afeta, sem mais, a vigência normativa do diploma, que tem uma fonte autónoma de legitimidade.

V- Mas o TJUE pronunciou-se nos Acórdãos Tele2 (proc. C-203/15 e C-698/15 de 21/12/2016) e La quadrature du net (6/10/2020, proc. C-511/18) considerando que o estabelecimento, pelo legislador nacional, de uma obrigação de conservação de todos os dados de tráfego de todos os utilizadores e assinantes padecia da mesma incompatibilidade com a CFDUE que havia sido assacada à diretiva em que se baseou.

VI- Sublinhou que uma regulamentação que prevê a conservação generalizada e indiferenciada de dados de tráfego e de dados de localização abrange as comunicações eletrónicas de quase toda a população sem que seja estabelecida nenhuma diferenciação, limitação ou exceção em função do objetivo prosseguido.

VII- O Tribunal Constitucional (Acórdão n.º 268/2002), declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do art. 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17/7, conjugada com o art. 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos ns. 1 e 4 do art. 35.º e do n.º 1 do art. 26.º, em conjugação com o n.º 2 do art. 18.º, todos da Constituição e da norma do art. 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17/7, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para a investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do art. 35.º e do n.º 1 do art. 20.º, em conjugação com o n.º 2 do art. 18.º, todos das Constituição.

VIII- E os dados cuja transmissão pode ser autorizada nos termos do art. 9.º da Lei 32/2008, de 17/7, norma cujos pressupostos o Ministério Público entende estarem preenchidos, são os conservados nos termos do art. 4.º do mesmo diploma, declarado inconstitucional com força obrigatória geral.

IX- A jurisprudência vem sufragando o entendimento de que a pessoa em concreto, relativamente à qual se visa a utilização do meio de obtenção de prova em causa, não pode ser uma mera abstração, ainda que não seja conhecida a sua identidade terá de ser identificável, determinável. Mas esta determinação, diríamos nós, tem de permitir uma delimitação, mínima que seja, dos dados a recolher.

X- Mas, mesmo sem considerar a declaração de inconstitucionalidade, a recolha de prova nos moldes pretendidos pelo Ministério Público e o âmbito de abrangência do art. 4.º (que prevê a conservação generalizada e indiferenciada de dados de tráfego e de localização) da Lei n.º 32/2008, de 17/7 já não respeitava o DUE, concretamente o art. 15.º da Diretiva 2002/58/CE e os arts. 7.º, 8.º e 52.º da CDFUE, pelo que a pretensão do recorrente não poderia proceder.

(Sumariado pela relatora).

Acordam em conferência na 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

1- Relatório

1.1- Decisão recorrida

Por despacho de 12/09/2022, proferido no processo de Inquérito n.º 50/22.6JBLSB, indeferiu o Juiz de Instrução Criminal (JIC) o requerimento do Ministério Público para que se autorizassem as operadoras telefónicas Vodafone, NOS e MEO a identificarem todos os eventos de rede, anteriormente preservados, que permitam identificar os aparelhos/cartões que estiveram registados nas antenas/células sitas junto ao ... avenida ...., em Lisboa, entre as … e as … horas do dia …

1.2- O Recurso

O Ministério Público interpôs recurso desta decisão, sustentando que a mesma deve ser revogada e substituída por outra que autorize as operadoras telefónicas a identificar todos os eventos de rede cuja preservação foi já solicitada, que permitam identificar os aparelhos/cartões que estiveram registados nas antenas/células melhor identificadas no requerimento inicial, concluindo, nas suas alegações (transcrição):

1. –Investigam-se neste inquérito factos passíveis de configurar um crime de roubo agravado, nos termos conjugados dos artigos 210.º, n.º 1 e n.º 2, alínea b) e 204.º, n. º 2, alínea f), ambos do Código Penal, e um crime de detenção de arma proibida, nos termos conjugados dos artigos 86.º, n.º 1, alínea c) e 2.º , n.º 1, alínea az) do Regime Jurídico das Armas e Munições, aprovado pela Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro.

2. –O Mmo. JIC indeferiu o requerimento do Ministério Público para que se autorizassem as operadoras telefónicas Vodafone, NOS e MEO a identificarem todos os eventos de rede, anteriormente preservados, que permitam identificar os aparelhos/cartões que estiveram registados nas antenas/células sitas junto ao ...avenida ...., em Lisboa, entre as … h e as … h do dia ….

3. –A diligência requerida permitirá identificar as pessoas que se encontravam no local da prática dos factos, à hora dos mesmos, para depois se comparar as fotografias constantes dos sistemas de identificação civil oficiais com os dados já conhecidos do suspeito, assim se descortinando a sua identidade.

4. –Sem esta diligência, não será possível identificar o agente do crime, pois a sua identidade é desconhecida as testemunhas, bem como das autoridades que visionaram as imagens de videovigilância.

5. –Portanto, está em causa a prática de um crime grave, sendo a diligência indispensável para a descoberta da verdade, porquanto, sem ela não se logrará identificar o autor dos factos, estando preenchidos os requisitos do artigo 9.º, n.º 1 da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho.

6. –Nos presentes autos é já conhecido um suspeito, que, embora não identificado, é identificável, pelo que está preenchido o requisito do artigo 9.º, n.º 3, alínea a) da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho.

7. –Sendo certo que a diligência requerida afeta o direito à reserva da intimidade da vida privada e ao sigilo das comunicações, tais direitos devem ceder perante o direito à segurança e à efetivação do poder penal do Estado, sob pena de estes perderem toda a tutela que lhes é conferida pela Constituição da República Portuguesa.

8. –Acresce que a restrição dos aludidos direitos é irrisória, por se excluir de imediato todos aqueles que não cabem na descrição do suspeito, bem como por não haver uma intromissão perse nas comunicações.

9. –Assim sendo, a diligência requerida respeita os princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade, como ordenado pelo artigo 9.º, n.º 4 da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho.

10. –Como consequência, por estarem reunidos todos os pressupostos, deve o presente recurso ser julgado procedente e o despacho recorrido substituído por outro que autorize as operadoras telefónicas a identificar todos os eventos de rede cuja preservação foi já solicitada, que permitam identificar os aparelhos/cartões que estiveram registados nas antenas/células melhor identificadas no requerimento de fls. 86 e 87.

1.3- Nesta Relação, o Exmº Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, acompanhando a argumentação já apresentada na primeira instância.

1.4- Proferido despacho liminar e colhidos os “vistos”, teve lugar a conferência.

2. –Questões a decidir no recurso

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões da motivação que o recorrente produziu para fundamentar a sua impugnação da decisão da primeira instância (artigos 403º, 410.º e 412º, nº 1 do Cód. Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, pelo que, no presente caso, cumpre apreciar e decidir se se mostra justificado o recurso indiscriminado a todos os eventos de rede registados e preservados pelas operadoras de comunicações, no dia e hora dos factos, como pretendido pelo Ministério Público.

3. –Fundamentação

3.1- É o seguinte o teor da decisão recorrida:

«I. Recolha genérica de dados de tráfego/recolha sem indiciação.

Promoveu o Ministério Público a obtenção da listagem de todos os eventos telefónicos eventualmente ocorridos em determinada localização e tempo, bem como a recolha de dados de tráfego sem qualquer relação específica indiciada e individualizada com autores de um crime em investigação nestes autos

De tal promoção resulta manifesto que está em causa algo desproporcional em relação à reserva da vida privada (sigilo de comunicações) de todos os eventuais visados pelas diversas diligências, não envolvidos em qualquer prática criminosa, e não se baseia em qualquer prova indiciária no sentido da sua utilidade real mas meramente potencial, verdadeiros suposições de ligação virtual à investigação e à sua utilidade (art. 18.º da Constituição da República Portuguesa).

Não há qualquer referência à utilização de telemóveis por qualquer pessoa suspeita; nem se faz referência à área de abrangência de antenas de telecomunicações como estando delimitada a suspeitos.

Rigorosamente, há que reconhecer que a autorização de obtenção de dados telefónicos (que obviamente permitem identificar os respectivos titulares ou não teriam qualquer utilidade para a investigação), da mesma forma que a autorização para a realização de intercepções telefónicas é excepcional ao abrigo do princípio constitucional de reserva da vida privada e inviolabilidade das comunicações, devendo ser autorizadas só quando houver razões para crer que as mesmas se revelam de grande interesse para a descoberta da verdade material ou para a prova e se refiram a suspeitos efectivos (arts. 187, n.º 1 e 189.º do Código de Processo Penal).

Sem quaisquer indícios recolhidos no processo sobre a existência de qualquer comunicação entre suspeitos dos crimes ou da sua delimitação indiciária, inexistem razões sérias para crer que a obtenção dos dados referidos revestem de grande interesse para a descoberta da verdade material, destinando-se apenas à procura de indícios que podem ou não existir e afectando a reserva da vida privada de pessoas alheias à investigação (neste sentido o AC. do TRL- n.º 48/16.3PBCSC-A.LI -9 de 22 de Junho de 2016 integral em www.dgsi.pt), na medida em que implique uma generalidade de pessoas ou pessoas não indiciadas pela prática do crime.

Pelo exposto, indefiro o promovido.»

3.2- Do mérito do recurso

No processo principal investiga-se a prática de factos que tiveram lugar no dia …, na …., sita na ...Av. ...., em Lisboa e suscetíveis de integrar um crime de roubo p. e p. pelos artigos 210.º, n.º 1 e n.º 2, alínea b) e 204.º, n. º 2, alínea f), ambos do Código Penal, e um crime de detenção de arma proibida, nos termos conjugados dos artigos 86.º, n.º 1, alínea c) e 2.º , n.º 1, alínea az), do Regime Jurídico das Armas e Munições, aprovado pela Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro.

Requer o M.º P.º a autorização para obtenção de elementos relativos aos dados registados pelas antenas/células que cobrem a área da prática dos factos.

No acesso aos dados que não abrangem o conteúdo das comunicações, usualmente denominados de metadados (ou dados sobre dados)[1], tem-se entendido ser a matéria regulada pela Lei n.º 32/2008, de 17/7, que transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 2006/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de março de 2006, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações.

Na sua promoção inicial (sobre a qual recaiu o despacho recorrido) o Ministério Público sustentou a legalidade da sua pretensão nos arts. 187.º e 188.º do Cód. Processo Penal e 18.º, n.º 4 da Lei do Cibercrime (Lei n.º 109/2009, de 15/9), tendo precedido a promoção de ordem de preservação dirigida às operadoras nos termos do disposto no art. 12.º da Lei do Cibercrime.

Mau grado, as normas em apreço têm o seu campo de aplicação vocacionado para o acesso a conversações ou comunicações em tempo real, enquanto o acesso a dados conservados pelas operadores de comunicações têm a sua regulamentação legal na Lei n.º 32/2008, de 17/7[2], alvo de recente declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral – Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022[3].

E, não se tratando de investigação de crime cometido por meio ou através de sistema informático, não se encontram reunidos os pressupostos para recurso ao mecanismo previsto no art. 12.º da mencionada Lei (quick freeze),de que o Ministério Público lançou mão no início da investigação.

Em sede de alegações de recurso, o Ministério Público veio, agora, sustentar a mesma pretensão, corrigindo o enquadramento legal e invocando o disposto no art. 9.º, ns. 1, 3 e 4 da Lei n.º 32/2008, de 17/7.

A Lei n.º 32/2008 (art. 1.º) regula a conservação e a transmissão dos dados de tráfego e de localização relativos a pessoas singulares e a pessoas coletivas, bem como dos dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador registado, para fins de investigação, deteção e repressão de crimes graves por parte das autoridades competentes, transpondo para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 2006/24/CE[4], do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações, e que altera a Diretiva n.º 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Junho, relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no sector das comunicações eletrónicas.

O art. 3.º delimita a conservação e transmissão de dados para a finalidade exclusiva de investigação, deteção e repressão de crimes graves e determina que a transmissão dos dados às autoridades competentes só pode ser ordenada ou autorizada por despacho fundamentado do juiz, nos termos do artigo 9.º.

A categoria de dados a conservar é a definida no art.º 4, o prazo de conservação é de 1 ano (art. 6.º) e a transmissão dos dados conservados deve obedecer ao disposto no referido art. 9.º. Nomeadamente, e na parte que nos ocupa, a transmissão de dados só pode ser autorizada, por despacho fundamentado do juiz de instrução, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter no âmbito da investigação, deteção e repressão de crimes graves (n.º 1). Só pode ser autorizada a transmissão de dados relativos ao suspeito ou arguido (n.º 3, al. a); a pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido (n.º 3, al. b); ou a vítima de crime, mediante o respetivo consentimento, efetivo ou presumido (n.º 3, al. c).

A decisão judicial de transmitir os dados deve respeitar os princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade, designadamente no que respeita à definição das categorias de dados a transmitir e das autoridades competentes com acesso aos dados e à proteção do segredo profissional (n.º 4).

Podemos, assim, identificar na Lei n.º 32/2008, de 17/7, um regime jurídico relativo à obrigação de conservação de dados (arts. 4.º a 8.º) e outro referente ao respetivo acesso por parte das autoridades competentes (art. 9.º a 11.º).

Os dados cuja conservação é possível e elencados no art. 4.º, denominados de metadados, abrangem tanto os chamados tanto os dados de base (referentes à conexão à rede independentemente de qualquer comunicação), como os dados de tráfego (dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma comunicação ou ligação e dados gerados pela ligação da rede), os segundos merecedores de superior tutela de garantia pela maior intrusão que aportam.

No que respeita ao acesso aos dados, como já mencionámos, a autorização a conceder pelo juiz de instrução, um pouco à imagem do que ocorre com as interceções de conversações em tempo real, está vinculada à existência de um processo penal e à verificação de determinados pressupostos materiais, de que a lei faz depender a sua admissibilidade.

Em primeiro lugar, terá de estar preordenada à perseguição de um dos crimes de catálogo – “crimes graves” – art. 2.º, n.º 1, al. g) da Lei n.º 32/2008, de 17/7 e art. 1.º do Cód. Proc. Penal (mais restrito que o previsto no art. 187.º do Cód. Processo Penal).

Por outro lado, está subordinada a um princípio de subsidiariedade, isto é, não será legítimo o recurso a este meio de obtenção de prova nos casos em que os resultados probatórios possam ser alcançados de outra forma sem dificuldades particularmente acrescidas.

Por último, circunscreve-se o universo subjetivo de potenciais visados ao suspeito ou arguido, pessoa que sirva de intermediário - relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido-, ou à vítima de crime, mediante o respetivo consentimento, efetivo ou presumido.

Na recolha de prova em meio digital é preponderante não só a ordem jurídica interna, como o direito da união europeia (DUE). Estamos aqui no domínio de aplicação da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE), da Diretiva 2002/58/CE, do Parlamento e do Conselho, de 12 de julho de 2002, que disciplina o direito à privacidade no sector das telecomunicações e da Diretiva 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de março de 2006, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes publicas de comunicações.

Como já aflorámos, a Lei n.º 32/2008, de 17/7, transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva 2006/24/CE, que o TJUE declarou inválida em 2014.

O Tribunal considerou violado o principio da proporcionalidade, face ao excessivo âmbito de aplicação da medida de conservação dos dados, quer quanto ao universo objetivo, quer quanto ao subjetivo, pela inexistência de critérios ou requisitos de acesso das autoridades nacionais aos dados conservados, designadamente controlo judicial prévio, e pelo facto de a duração de conservação se situar entre um mínimo de seis meses e um máximo de 24 meses sem que se especifique que a determinação do período se deve basear em critérios objetivos a fim de garantir que se limita ao estritamente necessário. Por fim, por não se estabelecerem garantias de proteção eficaz contra os riscos de abuso e contra qualquer acesso e sua utilização ilícita ou sequer que os dados fiquem conservados no território da União, de modo a assegurar que a fiscalização da segurança do armazenamento e transmissão dos dados se faça com base no direito da União.

«O Acórdão Digital Rights Ireland permite, assim, delimitar o parâmetro comunitário de admissibilidade das medidas de conservação dos dados de tráfego e de localização: à luz da Carta, é possível a sua estatuição (sendo adequadas à proteção de um interesse geral relevante), embora a regulamentação deva restringir a sua aplicação ao indispensável para aquele objetivo, mediante definição seletiva do universo de dados e de titulares afetados (i), o estabelecimento de garantias no acesso das autoridades a essas informações (ii), a estatuição de critérios objetivos de duração da conservação por atenção aos objetivos visados (iii) e a criação de mecanismos de segurança de protecção eficaz desses dados contra abusos, utilização e acesso ilícitos (iv) (Acórdão Digital Rights Ireland, cit., ns. 51 e 56 a 59)».[5]

Este juízo de invalidade da Diretiva de 2006 que a Lei n.º 32/2008 transpôs não afeta, contudo e sem mais, a vigência normativa do diploma, que tem uma fonte autónoma de legitimidade[6].

“Simplesmente, não mais os Estados-Membros se encontram obrigados a adotar as providências que aquela impunha; embora as medidas nacionais que permitam ou visem uma intromissão nas comunicações eletrónicas fiquem sujeitas às obrigações decorrentes do disposto no art. 15.º da Diretiva 2002/58/CE, só sendo conformes ao direito europeu quando «constituam uma medida necessária, adequada e proporcionada numa sociedade democrática para salvaguardar a segurança nacional (ou seja, a segurança do Estado), a defesa, a segurança pública, e a prevenção, a investigação, a detecção e a repressão de infracções penais ou a utilização não autorizada do sistema de comunicações eletrónicas» (art. 15.º da Diretiva 200/58/CE). Tais normas traduzem «justamente uma concretização da exceção facultativa ao regime-regra da privacidade em matéria de comunicações eletrónicas admitida no art. 15.º, n.º 1 da Diretiva n.º 2002/58», razão pela qual «nenhuma dúvida existe de que também as medidas nacionais que concedam o acesso aos dados previamente conservados se enquadram no âmbito de aplicação daquele preceito» (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 464/2019).

Neste quadro, as medidas adotadas pelos Estados-Membros que estabeleçam tais intromissões – sejam elas adotadas em transposição da Diretiva 2006/24/CE, entretanto declarada inválida; ou, ao invés, ao abrigo das exceções à inviolabilidade das comunicações eletrónicas permitidas pelo art. 15.º da Diretiva 2002/58/CE – situam-se no âmbito de aplicação do direito europeu. O que implica a conclusão de que o Estado está vinculado à norma do art. 15.º da Diretiva 2002/58/CE e, igualmente, à CDFUE (Cf. N.º 1 do art. 51.º da CDFUE)»[7]

E o TJUE pronunciou-se nos Acórdãos Tele2 (proc. C-203/15 e C-698/15 de 21/12/2016) e La quadrature du net (6/10/2020, proc. C-511/18) considerando que o estabelecimento, pelo legislador nacional, de uma obrigação de conservação de todos os dados de tráfego de todos os utilizadores e assinantes padecia da mesma incompatibilidade com a CFDUE que havia sido assacada à diretiva em que se baseou. Sublinhou que uma regulamentação que prevê a conservação generalizada e indiferenciada de dados de tráfego e de dados de localização abrange as comunicações eletrónicas de quase toda a população sem que seja estabelecida nenhuma diferenciação, limitação ou exceção em função do objetivo prosseguido.

Pronunciou-se, separadamente, no que respeita aos denominados dados de base, admitindo a respetiva menor compressão da confidencialidade das comunicações e reserva da vida privada.

Mas se necessário se torna a interpretação do diploma em conformidade com o DUE, premente é, de igual forma, a sua concatenação com a Constituição da República Portuguesa.

E, neste particular, declarou o Tribunal Constitucional (Acórdão n.º 268/2002), a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do art. 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17/7, conjugada com o art. 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos ns. 1 e 4 do art. 35.º e do n.º 1 do art. 26.º, em conjugação com o n.º 2 do art. 18.º, todos da Constituição e da norma do art. 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17/7, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para a investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do art. 35.º e do n.º 1 do art. 20.º, em conjugação com o n.º 2 do art. 18.º, todos das Constituição.

Considerou o Tribunal Constitucional que ao determinar a conservação e armazenamento do universo de dados pessoais elencados no art. 4.º e pelo período de um ano (art. 6.º) as normas em apreço constringem, pelo menos, os direitos à reserva da vida privada, ao livre desenvolvimento da personalidade e à autodeterminação informativa, ou seja afetam o conteúdo das garantias constitucionais de modo desproporcionado[8].

E sendo esta declaração obrigatória, também para o recorrente, fundando o mesmo a sua pretensão em diploma e norma afetada por declaração de inconstitucionalidade, impunha-se que explicitasse qual a interpretação sustentada que permite ao julgador encontrar respaldo legislativo para o respetivo deferimento.

Nessa matéria, nada se refere e o Tribunal também não o descortina, sendo certo que os dados cuja transmissão pode ser autorizada nos termos do art. 9.º da Lei 32/2008, de 17/7, norma cujos pressupostos o Ministério Público entende estarem preenchidos, são os conservados nos termos do art. 4.º do mesmo diploma, declarado inconstitucional com força obrigatória geral.

Tanto bastaria, diríamos, para sustentar a manifesta improcedência do recurso, mas não podemos deixar de apontar que mesmo que considerássemos não estar o meio de obtenção de prova visado ferido pelo juízo de inconstitucionalidade (como está) sempre seria de indeferir a pretensão do Ministério Público, pelas razões que passamos a explicitar.

É certo que o crime de roubo em investigação integra o conceito de criminalidade especialmente violenta, crime de catálogo para os efeitos previstos nos arts. 2.º e 3.º da Lei n.º 32/2008, de 17/7 (art. 1.º al. l) do Cód. Processo Penal e art. 210.º n.º 1 e n.º 2, al. b) do Cód. Penal) pelo que pode, em abstrato, justificar o acesso a dados conservados.

O Tribunal recorrido indeferiu a pretensão do Ministério Público por não existirem nos autos indícios sobre a existência de qualquer comunicação entre suspeitos dos crimes ou da sua delimitação indiciária, pelo que inexistem razões sérias para crer que a obtenção dos dados referidos se reveste de grande interesse para a descoberta da verdade material, destinando-se apenas à procura de indícios que podem ou não existir e afetando a reserva da vida privada de pessoas alheias à investigação de modo desproporcionado.

Nos presentes autos não existe arguido constituído e não se apurou ainda a autoria dos factos. Existe prova testemunhal e imagens de videovigilância que indiciam uma determinada descrição física do suspeito.

Na verdade, podemos até admitir que a recolha dos elementos preservados possa ter interesse para a investigação, o que já não resulta indiscutível é que esta não possa avançar sem a inusitada intromissão nos direitos de privacidade de um número tão elevado de visados com a diligência, como o Ministério Público pretende.

Por um lado, nada nos autos indica que o suspeito se fizesse acompanhar de qualquer aparelho de comunicação móvel. Ainda que o possamos admitir, pela normalidade das coisas, os traços de identificação do suspeito já conhecidos no processo estão longe de permitir delimitar os dados preservados cuja transmissão se pretende.

E se assim não fosse, certamente que o Ministério Público se teria esforçado em delimitar os eventos a transmitir, não se limitando a peticionar a preservação e transmissão de todos (sublinhado nosso) os eventos de rede.

Diz-nos o art. 1.º, al. e), do Cód. Processo Penal que é suspeito toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu um crime ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se prepara para participar.

É verdade que a lei não exige que o suspeito seja pessoa devidamente identificada, mas exige que se tenha em vista uma pessoa concreta, com determinadas caraterísticas, ainda que não devidamente apurada a respetiva identidade.

A questão reconduz-se à chamada densificação da noção de suspeito e a jurisprudência vem sufragando o entendimento de que a pessoa em concreto relativamente à qual se visa a utilização do meio de obtenção de prova em causa não pode ser uma mera abstração, ainda que não seja conhecida a sua identidade terá de ser identificável, determinável. Mas esta determinação, diríamos nós, tem de permitir uma a delimitação, mínima que seja, dos dados a recolher.

Dizer-se que o suspeito é um indivíduo do sexo … com idade compreendida entre os … anos, cerca de … de altura, …, de pele …, compleição …, com cabelo …, cara …, que não sabemos se tinha consigo qualquer aparelho de telefone, em nada nos auxilia quanto à delimitação dos eventos de rede a preservar e transmitir, pelo que não estamos perante um suspeito identificável, para os efeitos previstos no artigo 9.º, n.º 3, alínea a), da Lei 32/2008, de 17/7. E esta exigência de delimitação do universo subjetivo tem exatamente o intuito de condicionar o nível de intrusão na reserva da vida privada e no sigilo das comunicações.

A descrição física, sem ligação a qualquer componente de transmissão de comunicações, reconduz-se a elementos que, por demasiado abstratos, não permitem delimitar a intromissão nos dados preservados (pois a conservação e transmissão não pode ser direcionada aos eventos do suspeito só com base nos referidos elementos). E esta delimitação tem de ser feita aquando da autorização, não podendo ser, depois, o Ministério Público ou o órgão de polícia criminal, após aceder a todos os eventos indiscriminadamente, como pretende, a fazer esta triagem com base na descrição do suspeito.

Como se refere no Acórdão desta Relação e secção (nota 2) de 3/05/2016 «tais elementos não permitem qualquer delimitação dos dados a fornecer pelas operadoras de comunicações, que só poderiam satisfazer a pretensão do recorrente remetendo elementos de todas as pessoas que nas circunstâncias de tempo e lugar em causa tivessem produzido dados. Não sendo possível uma delimitação subjectiva dos dados, terá de haver uma delimitação objectiva, através da concretização do alvo gerador dos dados pretendido. No caso concreto, porém, também não se concretiza o alvo relativo aos dados pretendidos, com referência, por exemplo, a um telemóvel concreto relacionado com os factos, antes se pretendendo todos os dados produzidos no espaço de tempo e lugar em causa, o que a ser deferido transformaria em suspeitos todos aqueles que no momento estivessem ou passassem pelo local.»

No mesmo sentido e por estar em causa um universo amplo de visados, se refere no Acórdão desta Relação de 22/06/2016 [9] «…a jurisprudência tem entendido que para o preenchimento da noção de suspeito não é necessário que seja conhecida a identificação civil da pessoa em concreto relativamente à qual se visa a utilização do meio de obtenção de prova em causa. Contudo, não pode tratar-se de uma mera abstracção; ainda que não identificada: é necessário que se trate de pessoa concreta, determinável, passível de individualização.

Em suma, a existência de um suspeito, enquanto interveniente processual, não implica a sua identificação completa mas não dispensa a existência de dados factuais com base nos quais possa individualizar-se uma pessoa determinada, não podendo tratar-se apenas de um abstracto agente do crime.

Neste mesmo sentido pronunciaram-se, entre outros, os acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 17-12-2014, proferido nesta mesma 9ª Secção pelo Exmº Desembargador Carlos Benido no processo n.º 131/14.0JBLSB-A.L1-9, da Relação de Évora de 23-09-2010, proferido no processo n.º 20/10.7GCLLE-A.E1, de 30-09-2010, proferido no processo n.º 49/10.5JAFAR-A.E1, de 21-05-2013, proferido no processo n.º 199/12.3GTSTB-A.E1, de 20-01-2015, proferido no processo n.º 648/14.6GCFAR-A.E1, e de 19-05-2015, proferido no processo n.º 54/15.5GCBNV-A.E1; da Relação do Porto de 11-02-2015, proferido no processo n.º 2063/14.2JAPRT-A.P1, todos consultáveis in www.dgsi.pt...»

Relembrando que pretende o Ministério Público a transmissão dos dados preservados e referentes a todos os eventos de rede que permitam identificar os aparelhos/cartões que estiveram registados nas antenas/células sitas junto ao ... avenida ...., em Lisboa, entre as … horas e as … horas do dia …, não é necessário grande esforço expositivo para demonstrar a imensidão de dados a que se pretende aceder. Estamos numa zona central da capital do país, em pleno horário de funcionamento de serviços públicos, pelo que não é minimamente sustentável que os dados cujo acesso se pretende, que não foram de todo delimitados (incluindo, por isso, quer os dados de base, quer os denominados dados de tráfego), repete-se, não se traduza numa diligência verdadeiramente intrusiva da reserva da vida privada de centenas de cidadãos (no mínimo), no que é manifestamente desproporcional e inadequada ao fim visado.

Assim, mesmo sem considerar a declaração de inconstitucionalidade, a recolha de prova nos moldes pretendidos pelo Ministério Público e o âmbito de abrangência do art. 4.º (que prevê a conservação generalizada e indiferenciada de dados de tráfego e de localização) da Lei n.º 32/2008, de 17/7 já não respeitava o DUE, concretamente o art. 15.º da Diretiva 2002/58/CE e os arts. 7.º, 8.º e 52.º da CDFUE, pelo que a pretensão do recorrente não poderia proceder.

Desta forma, a decisão recorrida não merece qualquer censura.

4. –Decisão

Pelo exposto acordam os Juízes desta Relação em julgar totalmente improcedente o recurso interposto pelo Ministério Público, mantendo-se a decisão do Tribunal a quo que indeferiu o acesso aos dados preservados pelas operadoras de comunicações móveis que permitam identificar os aparelhos/cartões que estiveram registados nas antenas/células sitas junto ao ... da Av. .., em Lisboa, entre as … horas e as … horas do dia ….

Sem custas (art. 522.ºdo Cód. Processo Penal).

Notifique.

Lisboa, 25 de outubro de 2022

Mafalda Sequinho dos Santos

(Juíza Desembargadora Relatora)

Capitolina Fernandes Rosa

(Juíza Desembargadora Adjunta)

Carla Francisco

(Juíza Desembargadora Adjunta)

[1] Acórdãos do Tribunal Constitucional ns. 403/2015, 420/2017.

[2] Ac. TRL 3/5/2016, proc. 73/16.4PFCSC-A.L1-5, Relator Vieira Lamim e Ac. do TRE de 20-01-2015, Proc. n.º 648/14.6GCFAR-A.E1, Relator João Gomes de Sousa, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.

[3] D.R. 1.ª série, 3 de junho de 2022.

[4] Chamado a pronunciar-se prejudicialmente, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) no Acórdão de 8 de abril de 2014, Digital Rights Ireland, proc. C-293/12 e C-594/12 veio a concluir pela invalidade das normas da Diretiva de 2006.

[5] Acórdão Tribunal Constitucional 268/2002, D.R. 1.ª série 3/6/2022.

[6] Neste sentido, Acórdãos Tribunal Constitucional 420/2017 e 422/2020 e, Acórdão TJUE 21/12/2016, Tele2, proc. C-203/15 e C-698/15.

[7] Acórdão Tribunal Constitucional 268/2002, D.R. 1.ª série 3/6/2022.

[8] Ainda que admita o Acórdão n.º 268/2022 do Tribunal Constitucional (e ao contrário do que ocorre com os dados de tráfego e de localização) que a obrigação de conservação de dados de base (e de endereços de protocolo IP dinâmicos relativos à fonte de uma comunicação, independentemente da respetiva categorização) pelo período de um ano, constante da conjugação das normas dos arts. 4.º e 6.º da Lei n.º 32/2008, de 17/7, não seria em si mesma inconstitucional se o legislador houvesse cumprido a injunção de prever o seu armazenamento no território da União Europeia.

[9] Relator Calheiros da Gama Proc. n.º 48/16.3PBCSC-A.L1-9, disponível em www.dgsi.pt.