2367/16.0T8VNG-H.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- No incidente de qualificação da insolvência, o juiz usa de amplos poderes investigatórios em matéria de facto, designadamente quanto a factos, mesmo essenciais à qualificação, não alegados pelas partes.

II- O nº 2 do art.º 186.º do CIRE consagra uma presunção inilidível ou iuris et de iure nas situações descritas sobre as suas várias alíneas, embora com alcances diferentes (cf. art.º 350.º nº 2, parte final, do Código Civil).

III- Por regra, o alcance daquela presunção estende-se não apenas à existência de culpa, mas também à existência do nexo causal entre a atuação do devedor insolvente e a criação ou agravamento do estado de insolvência.

IV- A inobservância do dever de manter a contabilidade organizada e a prática de irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor (al. h) do nº 2 do art.º 186º do CIRE), não gera, nem, em princípio, agrava a insolvência, antes faz assentar o juízo de reprovabilidade de tal conduta na circunstância de permitir supor que o sujeito tem algo a esconder, que ele terá praticado atos que contribuíram para a insolvência, pretendendo ocultá-los.

V- Só o incumprimento substancial de alguma das obrigações ou a prática de irregularidade com o prejuízo relevante ali previstos são suscetíveis de qualificar a insolvência como culposa (no âmbito da aplicação da citada al. h)), devendo aqueles conceitos indeterminados ser preenchidos casuisticamente, com exigência, prudência e cautela.

VI- Da previsão do art.º 186º, nºs 1 e 2 do CIRE resulta que não foi objetivo do legislador excluir os administradores de Direito que não exerçam as funções de facto da qualificação da insolvência como culposa, mas sim estendê-la a atos praticados por administradores de facto.

VII- Pese embora a aparente rigidez da norma da al. e) do art.º 189º do CIRE

relativa à fixação de uma indemnização a cargo dos afetados pela qualificação

tem sido entendido, designadamente na sequência do acórdão do Tribunal Constitucional nº 280/2015 (DR 115/2015, Série-II) que dever fazer-se uma interpretação que salvaguarde precisamente o princípio da culpa e da proporcionalidade.

Proc. nº 2367/16.0T8VNG-H.P1 (apelação)

Comarca do Porto - Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia – J 4

Relator: Filipe Caroço

Adj. Desemb. Judite Pires

Adj. Desemb. Aristides Rodrigues de Almeida

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I.

Neste processo em que foi declarada insolvente E..., Lda., a Sr.ª Administradora de Insolvência[1], AA, abriu incidente de qualificação da insolvência com apresentação do parecer a que alude o art.º 188º, nºs 1 e 3, do CIRE[2], propondo a qualificação da insolvência como culposa, alegando a violação do disposto na al. a) do nº 2 do art.º 186º, do CIRE e propondo a afetação dos gerentes da insolvente, BB e CC.

A AI juntou aos autos as reclamações de créditos e outra documentação instrutiva.

O Ministério Público[3] acompanhou aquele parecer, qualificando, no entanto, os factos de forma diversa, nos termos do art.º 186º, nº 1, nº 2, al. h) e nº 3, al. a), do CIRE, com afetação de ambos os gerentes, considerando adequado:

«- Decretar a inibição dos referidos gerentes para administrar patrimónios de terceiros por um período de 3 (três) anos;

- Declará-los inibidos para o exercício do comércio durante um período de 3 (três) anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;

- Determinar a perda de quaisquer créditos que os referidos afectados tenham sobre a insolvência e sobre a massa insolvente.

- Condenar os gerentes em indemnizar os credores no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respectivos patrimónios.»

Cumprido o art.º 186º, nº 6, do CIRE, a insolvente e os citados gerentes deduziram oposição relativamente ao parecer da AI e ao parecer do MP, concluindo na defesa da qualificação da insolvência como fortuita.

Foi proferido despacho saneador tabelar, seguido da identificação do objeto do processo e dos temas de prova.

O tribunal pronunciou-se ainda sobre os meios de prova e designou data para a realização da audiência final, que teve lugar em duas sessões de prova.

Após, foi proferida sentença que, enquadrando a qualificação no âmbito do art.º 186º, nº 2, al. h), do CIRE, culminou com o seguinte dispositivo, ipsis verbis:

«Pelo exposto:

a) qualifico como culposa a insolvência de E..., Lda, declarando afectada pela mesma BB e CC;

b) fixo em 3 (três) anos o período da sua inibição para o exercício do comércio, ocupação de cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa e em igual período a inibição dos requeridos para administrar patrimónios de terceiros;

c) determino a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos por BB e CC e condeno-os na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos;

d) condeno, ainda, os requeridos BB e CC a pagar aos credores o montante correspondente ao total dos créditos reconhecidos na lista apresentada pela senhora Administradora da Insolvência nos termos do art. 129º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, que não forem pagos pelo produto da liquidação do activo.

Custas pelos requeridos BB e CC.

(…).»

A pedido dos Requeridos, o tribunal retificou o dispositivo da sentença, quanto à al. d), como se segue:

“d) condeno, ainda, os requeridos BB e CC a pagar aos credores o montante correspondente ao total dos créditos reconhecidos na lista apresentada pela senhora Administradora da Insolvência nos termos do art. 129º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, que não forem pagos pelo produto da liquidação do activo, até às forças dos respetivos patrimónios.”

Inconformados, dela apelaram os afetados BB e CC tendo produzido alegações com as seguintes CONCLUSÕES:

«1. Nos termos do artigo 5.º n.º 2 do Código de Processo Civil para além dos factos articulados pelas partes, são ainda considerados pelo Juiz os factos instrumentais que resultem da instrução da causa, introduzindo-se, assim, uma posição mais ativa do Tribunal por forma a aproximar-se da verdade material e alcançar uma posição mais justa do processo;

2. É entendimento pacífico de que tal intervenção oficiosa pelo Tribunal não constitui um desrespeito das exigências do princípio do dispositivo constantes no artigo 609.º do CPC.

3. Ao longo de todo o depoimento da testemunha DD, contabilista da insolvente desde a sua constituição até ao seu encerramento, resulta claro que a gerência era exercida unicamente pelo Requerido BB e nunca pela esposa.

4. Era unicamente o Requerido quem tomava decisões referentes não só à vida corrente da sociedade, como as de maior importância, tinha o poder de controlar e determinar a vontade social, tomava e exteriorizava as suas opções, incluindo as de pagar ou não as dívidas, decidia a entrega ou não de documentos à contabilidade, ou seja, detinha o poder efetivo de controlar os destinos da sociedade.

5. Por sua vez, CC era uma mera costureira, sem qualquer poder de decisão e controlo.

6. Tal resultou da instrução da causa e foi absolutamente descurado pelo Tribunal a quo.

7. O Tribunal a quo deu ainda como provado que o balancete analítico relativo a Outubro de 2016 demonstra a existência de saldos que não foram encontrados, pelo que, conclui pelo 8. Para que o incumprimento da obrigação de manter contabilidade organizada possa ser fundamento de qualificação da insolvência como culposa, ele tem de ser “em termos substanciais”.

9. O que releva não é tanto a contabilidade enquanto registo de fluxos financeiros e operações comerciais, mas antes enquanto evidenciação do comportamento negocial do empresário.

10. A violação da obrigação de manter a contabilidade organizada só pode ser tida em termos substanciais quando dessa omissão não é possível indicar com segurança a causa da insolvência e os seus responsáveis.

11. O contabilista da insolvente explicou no seu depoimento que aqueles valores de saldos não existem e que se deve unicamente a atrasos do gerente da insolvente em apresentar os documentos comprovativos das despesas e pagamentos que realizou, bastando para o efeito confrontar-se com os movimentos bancários.

12. Tais lapsos não impedem objetivamente a perceção da real situação financeira da insolvente.

13. Tal é ainda corroborado pela própria Administradora da Insolvência que não tem dúvidas ao afirmar que não ficou impedida de perceber a situação financeira da empresa e inclusive é seu parecer que não havia contabilidade desorganizada.

14. O comportamento dos Requeridos (neste caso omissão) não contribuiu fosse de que forma fosse, para a insolvência da sociedade, pelo que, não é possível indicar com segurança a sua causa. incumprimento do dever de manter contabilidade organizada.

15. Na fixação do montante indemnizatório deve ser ponderada a culpa do afetado, que deverá responder apenas na medida em que o prejuízo possa/deva ser atribuído ao ato ou atos determinantes dessa culpa.

16. Resultou claro da instrução da causa que a divergência dos saldos se deve ao facto de o Requerido não entregar os documentos que suportavam os pagamentos a fornecedores e outras despesas.

17. O Requerido (e também a sua esposa) têm atualmente mais de 60 anos e não tem qualquer conhecimento técnico de contabilidade.

18. Têm inclusive grau de escolaridade muito baixa.

19. A insolvente foi um sonho idealizado e criado pelo Requerido e a sua única preocupação era prestar um bom serviço aos seus clientes e pagar aos trabalhadores

20. Concentrando-se em tal, o Requerido acabava por inconscientemente descurar os comprovativos de pagamentos que fazia e consequentemente o seu envio para a contabilidade.

21. Tal sucedia em virtude do absoluto desconhecimento do Requerido, inclusive das consequências que tal omissão.

22. Pelo que, sempre a conduta dos Requeridos seria meramente negligência simples e não culpa grave ou dolo, pelo que, não se verificam os pressupostos.» (sic)

O MP ofereceu contra-alegações, pelas quais se opôs à procedência da apelação, com as seguintes CONCLUSÕES:

«1ª A decisão da matéria de facto encontra-se devidamente fundamentada nada mais se justificando aditar à decisão, porque não alegado, nomeadamente, que a recorrente era uma mera constureira, sem qualquer poder de decisão e controlo, sendo a gerência exercida unicamente pelo recorrente

2ª Se, na perspectiva, da recorrente, esses factos eram essenciais, competia-lhe a sua alegação e prova, não deixando de os convocar para a sua defesa, permitindo, quer à A.I., quer ao M. P., ao abrigo do art.º 188.º n.º 10 do CIRE, responder a tal factualidade e apresentar as provas que entendessem

3ª O facto provado sob M realidade espelha bem a verificação da alínea h) do art.º 186.º n.º 2 do CIRE na medida em constituem menções da contabilidade da sociedade que impediam, objectivamente, os comuns credores, de terem a percepção da real situação financeira da sociedade, porquanto faziam crer que a sociedade detinha um elevado valor -quase 300 000,00€ - e que, afinal, não existia na realidade.

4.º Verificada qualquer uma das situações tipificadas nas alíneas do nº 2 do art.º 186º do C.I.R.E., como é o caso, deve o julgador, sem mais exigências, qualificar a insolvência como culposa.»

Foram colhidos os vistos legais.

II.

O objeto do recurso está delimitado pelas conclusões da apelação dos Requeridos afetados, acima transcritas, exceção feita para o que for do conhecimento oficioso (cf. art.ºs 608º, nº 2, 635º e 639º do Código de Processo Civil).

Assim, dada a vinculação temática ao recurso, importa apreciar as seguintes questões:

1. Erro de julgamento na decisão proferida em matéria de facto;

2. Se, no caso, ocorre o fundamento legal que levou o tribunal a quo a qualificar a insolvência como culposa, qual seja:

- Incumprimento, em termos substanciais da obrigação de manter contabilidade organizada, a manutenção de uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade, ou tenha ocorrido a prática de irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;

3. O grau de culpa dos afetados e o montante da indemnização fixada.

III.

São os seguintes os factos considerados provados na 1ª instância[4]:

A. A sociedade E..., Lda., com sede na R. de ..., na freguesia ...-Porto, foi constituída em 27 de Maio de 1996, com o objeto de confeção de vestuário exterior em série, exercendo a sua actividade na R. da ..., ...-Vila do Conde

B. O capital social da sociedade, de 20.000,00€ estava dividido em duas quotas iguais, detidas por BB e CC, que também assumiam a função de gerentes da sociedade.

C. Em 23 de Julho de 2012, a sociedade recorreu a um PER (PER n.º 840/12.8TYVNG) cujo plano foi aprovado e homologado em 12 de Março de 2014.

D. Nesse PER foram reclamados e reconhecidos créditos no valor total de € 678.963,12, sendo o principal credor o Estado, concretamente, o ISS, cujo crédito atingia, então, o valor de € 384.636,61 e a AT, o qual reclamou o crédito de € 45.181,58.

E. Em 17 de Março de 2016, a sociedade apresentou-se à insolvência, dando origem aos autos a que este incidente se encontra apenso.

F. Para tanto, invocou a impossibilidade de cumprimento do acordado no referido PER e a intenção de apresentar um plano de insolvência.

G. Por sentença de 21/3/2016, transitada em julgado, foi decretada a insolvência da requerida e nomeada Administradora da Insolvência, a Dr.ª AA.

H. Designada assembleia de credores para o dia 10 de Maio de 2016, nela foi aprovada a possibilidade de a devedora apresentar plano de insolvência, mantendo-se a mesma em actividade.

I. Porém, em assembleia de credores de 6 de Setembro de 2016, a sociedade desistiu de apresentar tal plano, tendo sido deliberada a liquidação do activo.

J. Foram apreendidos bens móveis (equipamentos, máquinas e 4 veículos) aos quais foi atribuído o valor de € 100.000,10.

K. Em sede de liquidação, foi obtido o valor de € 137.474,21.

L. A sociedade vinha apresentando, há vários anos, prejuízos que, em 2014, atingiram o valor negativo de resultados líquidos de – € 140.995,04 e, em 2016, o resultado negativo liquido de – € 63.755,62.

M. O balancete analítico relativo a Outubro de 2016 mostra que:

a) A rubrica Caixa apresentava um saldo de € 9.926,70 e a rubrica Depósitos à ordem apresentava um saldo de € 273.686,76, sendo € 166.887,38 no Banco 1... e os restantes € 106.799,38 na Banco 2...;

b) A rubrica acionistas c/ subscrição apresentava um saldo devedor de € 10.000,00, valores que, que, contudo, não foram encontrados pela mesma, muito embora estivessem assim contabilizados.

N. Foram reclamados no processo de insolvência créditos no valor total de € 1.740.590,00, dos quais:

- A AT reclamou créditos de IVA, IRS, IRC, IUC, Coimas e custas, vencidos em 2012, 2015 e 2016, no valor de € 276.439,32;

- O Banco 3... reclamou o crédito de € 15.596,97;

- O Banco 4... reclamou o crédito de € 33.137,31 de uma livrança subscrita em 11 de Janeiro de 2013 pela sociedade e de saldo devedor de conta à ordem;

- A Banco 2... reclamou o crédito de € 77.591,11;

- A E... reclamou o crédito de € 1.657,40;

- A G... reclamou o crédito de € 458,36;

- O ISS reclamou € 864.359,47 (com carácter comum) + € 92.938,18 de natureza privilegiada, a titulo de contribuições, acrescidas de juros;

- O IEFP reclamou créditos no valor de € 37.568,71;

- A M... reclamou créditos no valor de € 2.746,57;

- Foram igualmente apresentadas reclamações de créditos por 60 trabalhadoras (cujos créditos totalizaram o remanescente).

O tribunal expressou não haver matéria de facto não provada.

IV.

Conhecendo…

1. Erro de julgamento na decisão em matéria de facto (apelação do R.)

O art.º 640.º, n.º 1, do Código de Processo Civil prescreve que:

“Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravações nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”

Nos termos do subsequente nº 2, al. a), “No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação.”

Os apelantes, consideram que, embora não o tendo alegado na sua oposição, resultou provado, na discussão da prova em audiência, que a Requerida CC, embora figurasse como gerente da sociedade insolvente, era apenas o seu marido, BB que a exercia, sendo ele “o único que tomava decisões referentes não só à vida corrente da sociedade, como as de maior importância, tinha o poder de controlar e determinar a vontade social, tomava e exteriorizava as suas opções, incluindo as de pagar ou não as dívidas, decidia a entrega ou não de documentos à contabilidade, ou seja, detinha o poder efetivo de controlar os destinos da sociedade”.

Entendem que este facto novo deve ser dado como provado, com base em determinadas passagens (que identificam) da gravação do depoimento da testemunha DD. Para tal, defenderam que se trata de um facto instrumental resultante da discussão da causa, podendo, por isso, ainda que não alegado, ser atendido ao abrigo do art.º 5º, nº 2, al. a), do Código de Processo Civil.

Mais sustentam os apelantes que deveria ter sido dado como provado que “o balancete não corresponde aos saldos reais por o gerente não ter entregado documentos que comprovavam o pagamento a fornecedores e outras despesas”, devendo sê-lo agora, pela Relação, com base também em determinadas passagens da gravação do depoimento da referida testemunha e das declarações da AI, que também concretizou, até mesmo com a respetiva transcrição.

Ainda que sem uma delimitação perfeita da impugnação realizada, o corpo das alegações e as conclusões do recurso permitiram, sem esforço significativo, identificar aquela matéria de facto, nada obstando a que se conheça do respetivo recurso quanto àqueles dois novos pontos.

No seu julgamento, a Relação, enquanto tribunal de instância, usa do princípio da livre apreciação da prova com a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância (art.º 655º do anterior Código de Processo Civil e art.º 607º, nº 5, do novo Código de Processo Civil), em ordem ao controlo efetivo da decisão recorrida, devendo sindicar a formação da convicção do juiz, ou seja, o processo lógico da decisão, recorrendo com a mesma amplitude de poderes às regras de experiência e da lógica jurídica na análise das provas, como garantia efetiva de um segundo grau de jurisdição em matéria de facto; porém, dentro dos limites da impugnação (princípio da vinculação temática no recurso).

Como refere A. Abrantes Geraldes[5], “a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência”… “afastando definitivamente o argumento de que a modificação da decisão da matéria de facto deveria ser reservada para casos de erro manifesto” ou de que “não é permitido à Relação contrariar o juízo formulado pela 1ª instância relativamente a meios de prova que foram objecto de livre apreciação”.

Citando Antunes Varela, escreveu já Baltazar Coelho[6] que “a prova jurídica de determinado facto … não visa obter a certeza absoluta, irremovível da (sua) verificação, antes se reporta apenas a certeza subjectiva, a convicção positiva do julgador ou, o que vale por dizer, apenas aponta para a certeza relativa dos factos pretéritos da vida social e não para a certeza absoluta do fenómeno de carácter científico”.

Na mesma linha, ensina Vaz Serra[7] que “as provas não têm forçosamente que criar no espírito do juiz uma absoluta certeza acerca dos factos a provar, certeza essa que seria impossível ou geralmente impossível: o que elas devem é determinar um grau de probabilidade tão elevado que baste para as necessidades da vida”. É a afirmação da corrente probabilística, seguida pela maior parte da doutrina que, opondo-se à corrente dogmática, considera não exigível mais do que um elevado grau de probabilidade para que se considere provado o facto. Mas terá que haver sempre um grau de convicção indispensável e suficiente que justifique a decisão, que não pode ser de modo algum arbitrária, funcionando aquela justificação

como afirmámos já

como base de compreensão do processo lógico e convincente da sua formação.

Dir-se-á ainda que, no processo civil, a prova testemunhal não tem como limite legal o conhecimento direto dos factos. Qualquer facto enunciado por uma testemunha pode legalmente influenciar a convicção do julgador. O juiz julga segundo a sua livre e prudente consciência a respeito de cada facto, devendo remover, sempre que possível, a nuvem que prejudica a visibilidade do facto. Para o efeito, socorre-se da força da impressão que lhe causaram todas as provas, isoladamente ou no seu conjunto, numa análise prudente face à normalidade dos fenómenos.

Antes de prosseguirmos, importa fazer notar, pela sua relevância para o caso sub judice, que, na insolvência, embargos e incidente de qualificação da insolvência a decisão do juiz pode ser fundada em facto que não tenham sido alegados pelas partes. É o que resulta expresso no art.º 11º do CIRE. O juiz tem, nestes processos/incidentes largos poderes indagatórios em matéria de facto, tanto na investigação dos factos não alegados como na instrução probatória. É um regime especial que se afasta, naqueles aspetos, do regime-regra previsto no art.º 5º do Código de Processo Civil, mesmo em matéria de facto essencial onde predomina o princípio do dispositivo (cf. nº 1 daquele artigo).

Como se refere no acórdão desta Relação do Porto de 29.6.2017[8], o poder de fundar a decisão em factos não alegados contém implícita a faculdade de o juiz, por sua própria iniciativa, os investigar livremente, bem como recolher as provas e informações que entender convenientes. É precisamente no plano dos incidentes da qualificação de insolvência que, considerada a correspondente tramitação e o momento em que se desenvolve, melhor se pode exprimir e concretizar o princípio do inquisitório, com os contornos que resultam do art.º 11º.[9]

Com efeito, é descabido o argumento que os apelantes utilizam quanto ao primeiro dos novos factos propostos

de que se trata de um facto instrumental

para justificar o seu conhecimento pela Relação; até porque os factos instrumentais são os que se indiciam, através de presunções legais ou judiciais (cf. art. 349º a 351.º Código Civil) os factos que constituem a causa de pedir ou os factos complementares; os factos instrumentais compõem a base de uma presunção e a causa de pedir ou os factos complementares os factos presumidos; portanto, os factos instrumentais cumprem apenas uma função probatória dos factos indispensáveis à procedência da causa.[10] São facto probatórios e acessórios; factos que permitem a afirmação, por indução, de factos de cuja prova depende o reconhecimento do direito ou da exceção.

Defendendo os Requeridos que o afastamento da Requerida da prática de qualquer ato de gestão da sociedade (totalmente exercida pelo Requerido, seu marido), gera a sua não afetação pela qualificação da insolvência, jamais tal facto pode ser considerado um mero facto instrumental. Em todo o caso, a Relação pode conhecer dele face aos poderes inquisitórios que lhe são conferidos pelo art.º 11º do CIRE nesta sede de qualificação de insolvência.

No que concerne especificamente à matéria das al.s L) e M) dos factos provados – com os quais se conexionam os factos que os recorrentes alegam agora deverem ser dados como provados

o tribunal sedimentou a sua decisão no relatório da AI apresentado no processo principal (art.º 155º do CIRE), declarações prestadas pela AI e pela testemunha DD na audiência de julgamento, e no balancete analítico relativo a outubro de 2016 (junto pela AI ao seu parecer de qualificação da insolvência).

Facto 1

O BB era único que tomava decisões referentes não só à vida corrente da sociedade, como as de maior importância, tinha o poder de controlar e determinar a vontade social, tomava e exteriorizava as suas opções, incluindo as de pagar ou não as dívidas, decidia a entrega ou não de documentos à contabilidade, ou seja, detinha o poder efetivo de controlar os destinos da sociedade.

A testemunha DD foi o contabilista certificado da sociedade desde a sua constituição até à sua insolvência. Pelo que lhe era dado observar, era o gerente BB que praticava, pelo menos, os atos de gerência que implicavam o seu relacionamento. Era com ele que estabelecia os contactos necessários à prática dos atos de contabilidade da empresa, designadamente dele recebendo os documentos necessários para aquele efeito. Para além disso, observava a CC a operar numa máquina, como costureira. Mas também referiu que o BB se dedicava especialmente à produção, não se preocupando com a entrega atempada de documentos à contabilidade.

Tanto esta testemunha como a AI deixaram claro que se tratava de pessoas simples, mais interessadas no setor produtivo da empresa do que na formalização e organização dos seus documentos e da sua contabilidade.

As referências efetuadas pelo contabilista podem indiciar a existência da prática exclusiva de determinados atos de gerência da sociedade por parte do BB, mas não são suficientes para excluir a intervenção do seu cônjuge da prática de atos de gestão da empresa, designadamente no que respeita a tomada das mais diversas decisões inerentes ao cargo e relativas à vida corrente da sociedade, de maior ou menor importância, sejam ordens de serviço a funcionários, organização do trabalho, decisões relativas à celebração de contratos com fornecedores e clientes ou de pagar ou não pagar determinadas dívidas, etc.).

À AI nada foi perguntado quanto a este ponto e nada referiu nesta matéria em sede de declarações. Mas no seu parecer referiu que “o capital social de 20.000,00€ estava dividido em duas quotas iguais, detidas por BB e CC, que assumiam igualmente a função de gerentes da sociedade”.[11] E considerou responsáveis pela situação de insolvência culposa ambos os gerentes, sem que, de alguma forma, tivesse considerado a CC afastada da prática de todos ou de alguns atos de gestão da E

A prova produzida é escassa e insuficiente, não permite, com o mínimo de razoabilidade assentar em que a gerente CC não praticava atos de gestão da sociedade insolvente.

Este facto não pode ser tido como provado.

Facto 2

O balancete não corresponde aos saldos reais por o gerente não ter entregado documentos que comprovavam o pagamento a fornecedores e outras despesas.

A AI referiu no seu parecer:

«(…)

Certo é que os sócios tinham contabilizada uma dívida à sociedade de 10.000,00€, cujo destino se desconhece.

De igual forma, consta da contabilidade um saldo de caixa, em outubro de 2016 de 9.926,70€, que, ao que tudo indica, não existia na realidade, bem como um valor, também inexistente, de depósitos bancários de 273.686,76€ e que o sócio-gerente considerou que poderia estar relacionado com o pagamento de horas extraordinárias às trabalhadoras, ao longo de vários anos.

(…)».

Naquela sua expressão, o gerente foi ouvido pela AI e mais não aventou do que uma mera possibilidade, aliás, invocada pelo sócio-gerente, de o elevado valor de depósitos bancários ter sido utilizado no pagamento de horas extraordinárias às trabalhadoras da empresa ao longo de anos.

Na verdade, resulta também das declarações da AI prestadas em audiência que não encontrou aqueles valores e não os pôde apreender apesar de constarem da contabilidade da sociedade, existindo aquelas discrepâncias entre a contabilidade e a realidade financeira, desconhecendo também qual foi o seu destino.

O contabilista, DD, foi muito expressivo e perentório na afirmação de que o balancete de 2016 é da sua responsabilidade e reflete, sem sombra de dúvida, a documentação que o sócio-gerente lhe ia entregando ao longo do tempo, muitas vezes com atraso significativo. Mais afirmou que aquele balancete de outubro de 2016 reflete valores de saldos acumulados anteriores e não apenas valores daquele mês. Tais valores estão documentados (escritura pública de aumento do capital social, comprovativos de depósitos e saldos bancários e saldo do Caixa), por isso foram levados à contabilidade da empresa. O que falta é a documentação relativa às saídas daqueles saldos e o comprovativo do pagamento, pelos dois sócios, do valor de aumento do capital social. A testemunha mostrou desconhecer, tal como a AI qual foi o destino que tiveram tais quantitativos, por falta de documentação da sua afetação, mas não ficaram dúvidas sobre a existência prévia de saldos do Caixa, dos depósitos à ordem e do saldo devedor dos dois sócios, nos termos dados como provados sob o ponto M).

É um facto radicado no depoimento do Sr. contabilista que o gerente BB, quase sempre, lhe enviava documentação com atraso que essa conduta gerava dificuldades na elaboração dos registos contabilístico. Todo o seu trabalho era desenvolvido a partir dos documentos que recebia da gerência, como compete, sendo da responsabilidade desta o seu envio.

No caso, não ocorreu atraso na documentação da saída dos referidos valores de saldo ou do pagamento do valor do aumento do capital social, mas de ausência absoluta dessa documentação (mesmo com o decurso de vários anos e a pendência do incidente de qualificação da insolvência), com o inerente desconhecimento do destino dado a tais valores; assim, uma contabilidade que não espelha a realidade financeira da sociedade quanto àqueles valores (saldos contabilizados que não refletem a realidade da empresa).

Admitiu o contabilista que algum daquele dinheiro pudesse ter sido afeto ao pagamento a fornecedores, mas a vida, especialmente, no que aqui interessa, a contabilidade das empresas e a prova dos factos não vive de suposições e conjeturas.

Não provado que está o destino daqueles valores do balancete, não é possível dar como provado que foram afetos ao pagamento do que quer que seja, designadamente de dívidas a fornecedores e outras despesas (quais?), razão pela qual também o facto 2 não pode deixar de ser dado como não provado.

Termos em que improcede totalmente a primeira questão da apelação.

2. Saber se ocorre o fundamento legal que levou o tribunal a quo a qualificar a insolvência como culposa, qual seja, o que se prevê no art.º 186º, nº 2, al. h), do CIRE

Sendo essencialmente aqueles os factos a considerar, cumpre-nos verificar se estão reunidos os requisitos necessários à qualificação da insolvência como culposa, nos termos dos art.ºs 185º e seg.s do CIRE[12].

Dispõe aquele art.º 186º, no que agora releva:

«1- A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.

2- Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:

(…)

h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade, ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;

(…).»

A sentença qualificou a insolvência da sociedade E..., Lda,[13] como culposa nos termos do disposto no art.º 186º, n.º 2, al.) h), e declarou afetados por essa qualificação os seus gerentes BB e CC.

O incidente de qualificação constitui uma fase do processo de insolvência que se destina a averiguar quais as razões que conduziram à situação de insolvência e consequentemente se essas razões foram puramente fortuitas ou correspondem antes a uma atuação negligente ou mesmo com intuitos fraudulentos do devedor.

Este incidente não é novo relativamente ao anterior CPEREF que foi revogado pelo CIRE (art.º 10º do decreto-lei nº 53/04, de 18 de março) e de cujos termos preambulares resulta que este incidente é aberto oficiosamente em todos os processos de insolvência, qualquer que seja o sujeito passivo, e não deixa de realizar-se mesmo em caso de encerramento do processo por insuficiência da massa insolvente, para além de que tanto se pode reportar ao devedor, como aos administradores, quando existam, sejam eles de direito ou de facto.

Na definição do nº 1 do art.º 186º, a insolvência é culposa quando tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação dolosa ou com culpa grave do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência. Assim, para a qualificação da insolvência como culposa, exige-se não apenas uma conduta dolosa ou com culpa grave do devedor e seus administradores, mas também um nexo de causalidade entre essa conduta e a situação de insolvência, consistente na contribuição desse comportamento para a criação ou agravamento da situação de insolvência. A contrario, a insolvência será considerada fortuita sempre que não se verifique essa situação.

O acórdão da Relação do Porto de 12.10.2012[14] é lapidar na análise da culpa, ao referir que “o que se qualifica é o comportamento do devedor na produção ou agravamento do estado de insolvência, de modo a que se averigue se existe, à luz da teoria da causalidade adequada, um nexo de causalidade entre os factos por si cometidos ou omitidos e a situação de insolvência ou o seu agravamento, e o nexo de imputação dessa situação à conduta do devedor, estabelecido a título de dolo ou culpa grave. Dolo que, enquanto conhecimento e vontade de realização do facto em causa, pode revestir-se das modalidades de directo, necessário e eventual. Culpa, (stricto sensu) quando o autor prevê como possível a produção do resultado, mas por leviandade, precipitação, desleixo ou incúria crê na sua não verificação e não toma as providências necessárias para o evitar. Este é o recorte da culpa consciente, já que na culpa inconsciente se enquadram as situações em que o agente, por imprevidência, descuido, imperícia ou inaptidão, não chega sequer a conceber a possibilidade do facto se verificar, podendo e devendo prevê-lo e evitar a sua verificação, se usasse da diligência devida. Estes os termos em que devem ser entendidas estas noções usadas pelo CIRE (artigo 186º, 1). Nada dispondo em particular sobre essa matéria, tais conceitos devem ser entendidos nos termos gerais do Direito. E, por isso, também repescada a tese da culpa em abstracto consagrada no Código Civil, apreciada pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso (artigo 487º, 2). A norma exige, no entanto, a culpa grave, traduzida em não fazer o que faz a generalidade das pessoas, em não observar os cuidados que todos, em princípio, observam, contraposta à culpa leve, vertida na omissão da diligência normal, e à culpa levíssima, correspondente à omissão de cuidados especiais que só as pessoas mais prudentes e escrupulosas observam.”

Quanto à determinação da pessoa afetada pela qualificação, cada agente tem uma atuação que merece ou não ser objeto de pronunciamento neste tipo de incidente, misto de civil e sancionatório, tendo-se em vista atuações e omissões pessoais, comportamentos e atos pessoais realizados à frente da empresa, venham eles de administradores ou gerentes de facto ou de administradores ou gerente de direito.

Como registámos já, segundo o nº 2 do citado art.º 186º, a insolvência do devedor que não seja pessoa singular considera-se sempre culposa verificadas que sejam determinadas condutas dos seus administradores de direito ou de facto, ali elencadas sob as al.s a) a i). Esta presunção de culpa está em sintonia com o nº 1 e a epígrafe do mesmo artigo, abrangendo necessariamente as formas de culpa relevantes para efeitos da qualificação.

Tem sido entendido pela maioria da doutrina e da jurisprudência que aquele nº 2 estabelece presunções de culpa iuris et de iure (“considera-se sempre”), de efeito automático e inexorável, não admitindo prova em contrário. Como tal, conduzem, necessariamente, os comportamentos aí referidos à qualificação da insolvência como culposa[15]. Ainda que nesta matéria possam surgir dúvidas quanto a algumas das referidas alíneas do nº 2[16], a jurisprudência vem entendendo de modo uniforme que, pelo menos na maior parte das situações ali previstas ou mesmos de todas, a presunção de culpa inclui o nexo causal entre a criação ou o agravamento do estado de insolvência em consequência de atuação dolosa ou com culpa grave do devedor ou dos seus administradores[17]. É, aliás, o que resulta da interpretação conjugada com o nº 1 do mesmo artigo.

Na doutrina, refere L. Menezes Leitão[18] que “o artigo 186º, n.º 2, contém uma presunção iuris et iure de insolvência culposa, considerando-a como tal sempre que os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja pessoa singular tenham praticado actos destinados a empobrecer o património do devedor ou incumprido determinadas obrigações legais.”

Também relativamente às situações descritas sob aquele o nº 2, Catarina Serra dá uma resposta inequívoca a tal questão: “uma vez apurado qualquer do(s) factos descritos, presume-se, sem possibilidade de prova em contrário, que existem os dois requisitos fundamentais da insolvência culposa (a culpa qualificada e o nexo de causalidade), ficando o juiz vinculado a declarar esta qualificação”.[19]

Adelaide Menezes Leitão defende igualmente que o artigo 186º, nº 2, prescinde em parte dos pressupostos do artigo 186º, nº 1, designadamente no que respeita a que a situação tenha sido criada ou agravada em consequência da atuação dos administradores[20].

A este propósito, elevando uma posição algo diversa, mas numa perspetiva sobretudo teórica e académica (não tanto no efeito prático), refere-se no acórdão desta Relação de 7.12.2016[21], citando o acórdão desta mesma Relação de 15.7.2009[22]: “A generalidade da doutrina[23] considera que as várias alíneas do n.º 2 constituem presunções legais jure et jure, isto é, inilidíveis, conducentes à qualificação da insolvência como culposa. Apesar disso, e partindo do conceito de presunção legal desenhado no artigo 349º do Código Civil, inclinamo-nos mais para o entendimento de que essas alíneas integram factos-índice ou tipos secundários de insolvência culposa. No acórdão do Tribunal Constitucional de 26.11.2008 [in DR, 2ª Série, n.º 9, de 14.01.2009], escreveu-se a este propósito: «… é duvidoso que na previsão do artigo 186º do CIRE se instituam verdadeiras presunções. Na verdade, o que o legislador faz corresponder à prova da ocorrência de determinados factos não é a ilação de que um outro facto (fenómeno ou acontecimento da realidade empírico-sensível) ocorreu, mas a valoração normativa da conduta que esses factos integram. Neste sentido, mais do que perante presunções inilidíveis, estaríamos perante a enunciação legal … de situações típicas de insolvência culposa». De todo o modo, sejam presunções ou factos-índice, o legislador prescinde de uma autónoma apreciação judicial acerca da existência de culpa. Provada qualquer uma das situações enunciadas nas citadas alíneas, estabelece-se de forma automática o juízo normativo de culpa do administrador, sem necessidade de demonstração do nexo causal entre a omissão dos deveres constantes das diversas alíneas do n.º 2 e a situação de insolvência ou o seu agravamento.

(…)».

Remata-se no acórdão de 7.12.2016, com toda a clareza: “Podemos pois assentar no seguinte: para que a insolvência possa ser qualificada como culposa é necessário que a actuação do devedor tenha sido causa da situação de insolvência ou do seu agravamento, uma vez que o devedor pode ter actuado dolosamente mas em nada ter contribuído para a criação ou agravamento da insolvência. Todavia, verificada uma das situações do n.º 2 do artigo 186.º presume-se iuris et de iure a verificação desses requisitos e a insolvência não pode deixar de ser qualificada como culposa. Já se apenas estiver verificada uma das situações previstas no nº 3, para a insolvência ser declarada culposa é necessário que se demonstre que a actuação com culpa grave criou ou agravou a situação de insolvência, presumindo-se a culpa grave mas facultando-se ao insolvente a faculdade de ilidir essa presunção iuris tantum.

(…)».

Importa reter ainda uma ideia-base relativa à prova. O ónus da prova dos fundamentos das presunções ou factos-índice (se assim se preferir)

os comportamentos ali referidos sob os nºs 2 e 3 do art.º 186º

é de quem os invoca (art.º 342º, nº 1, do Código Civil). Tais fundamentos não se presumem; o que se presume é a culpa na insolvência (e o nexo causal nas situações do nº 2)

conforme acima exposto

a partir da prévia demonstração dos factos-índice. Sem a prova destes, a presunção (iuris et de iure) não funciona.

Feita esta análise jurídica, retomemos o exame da decisão proferida em matéria de facto, justamente para efeito da sua qualificação jurídica ao abrigo da al. h) do nº 2 do art.º 186º

Rui Estrela de Oliveira[24] entende que a questão do preenchimento das várias alíneas do nº 2 do art.º 186º deve ser resolvida caso-a-caso, notando que não estamos perante presunções que facilitam a prova de um dos pressupostos da qualificação, mas perante presunções que facilitam o próprio sentido da decisão. E, no que concerne à al. h), este autor insere-a, juntamente com a alínea i), no domínio das causas puramente objetivas da insolvência culposa. Refere. “Nestas duas alíneas, não está, em abstrato, pressuposto um nexo de causalidade entre o comportamento do visado que impediu e/ou impede que se determine o valor da sua contribuição e responsabilidade na produção e/ou agravamento da situação de insolvência. Sendo assim, mostra-se justificado que aquele que impediu a descoberta da verdade material não beneficie mais do que o responsável que não impediu tal descoberta. Ou seja, estamos aqui perante sanções quase diretas: deve ser sancionado quem impediu que se desenvolvesse uma normal discussão factual sobre os pressupostos da insolvência culposa. Destarte, e para fazer funcionar as presunções, apenas deve ser alegada e provada a literal factualidade com virtualidade para preencher a hipótese normativa das alíneas, não sendo necessário invocar qualquer facto para preencher os pressupostos de insolvência culposa constantes da noção geral do nº 1, designadamente o nexo de causalidade entre tais comportamentos e a produção/agravamento da situação de insolvência”.

Interpretação semelhante é apontada por Catarina Serra[25] quando reconhece que a inobservância do dever de manter a contabilidade organizada, embora dificultando a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor, não gera, nem, em princípio, agrava a insolvência, fazendo assentar o juízo de reprovabilidade de tal conduta na circunstância de a não organização ou desorganização da contabilidade e a falsificação dos respetivos documentos permitir supor que o sujeito tem algo a esconder, que ele terá praticado atos que contribuíram para a insolvência, pretendendo ocultá-los.

Dispensam, assim, estes autores, quanto à matéria das alíneas h) e i) do nº 2 do art.º 186º a prova do nexo causal entre os factos aí previstos e a criação ou agravamento da situação de insolvência.

O acórdão da Relação de Coimbra de 16.6.2015[26], vai em sentido semelhante quando explica: “(…) nas alíneas h) e i) do n.º 2 e nas duas alíneas do n.º 3 já não se consegue ver onde é que possa estar o nexo lógico, a conexão substancial entre o facto/acto que dá origem à presunção e a criação ou o agravamento da situação de insolvência; do que se trata, em tais alíneas h) e i) do n.º 2 e a) e b) do n.º 3, é de enunciar factos que fazem suspeitar a existência de outros factos relevantes para a situação de insolvência, ou seja, por outras palavras, os factos enunciados – a não organização ou desorganização da contabilidade, a falsificação dos respectivos documentos, a falta sistemática de comparência e de apresentação, aos órgãos processuais, dos elementos exigidos, o incumprimento do dever de apresentação à insolvência e a não elaboração e depósito das contas – fazem supor que, se assim se procedeu, é porque pode haver alguma coisa a esconder, é porque podem ter sido praticados actos que contribuíram para a insolvência e se quis/quer ocultá-los, sendo estes os factos (que se quis/quer ocultar e porventura causais da criação ou agravamento da situação de insolvência) que estão implicitamente presumidos (ou, se preferirmos, ficcionados) nos factos enunciados em tais alíneas h) e i) do n.º 2 e a) e b) do n.º 3 e cuja verificação desencadeia a insolvência culposa”. E acrescenta que tais factos são estranhos à ideia de nexo lógico, de conexão substancial, de relação causal entre eles e a criação ou o agravamento da situação de insolvência; estando em causa, nas alíneas h) e i) do n.º 2 e nas alíneas a) e b) do n.º 3, o incumprimento/violação dos deveres específicos dos comerciantes (v. g. art.º 18.º do C. Comercial) e dos deveres gerais dos insolventes (cfr. art. 83.º do CIRE), sendo em função da violação de tais deveres legais que a lei a supõe que foram praticados atos que contribuíram para a insolvência e se quis/quer ocultá-los, o que determina a aplicação do regime da insolvência culposa a estas situações. Só muito remotamente algum dos factos/atos pode ser considerado causa de insolvência ou mesmo do seu agravamento. Constituindo, por um lado, a violação de um dever específico do comerciante e, por outro lado, a violação de um dever elementar de todo o insolvente, é legítimo supor que houve culpa qualificada do sujeito – mas culpa qualificada no ato praticado ou omitido e não na insolvência, como é exigido pela norma geral do n.º 1. E, no entanto, desencadeiam os mesmos efeitos da insolvência culposa. A presunção abarca os casos em que se verifica a culpa qualificada e o nexo de causalidade integrantes da noção de insolvência culposa, nos termos do art.º 186.º, nº 1; ou seja, os casos em que tenha havido uma conduta do devedor, ou dos seus administradores, de facto e de Direito, que (a) tenha criado ou agravado a situação de insolvência, que (b) se trate de dolosa ou com culpa grave, e que (c) tenha ocorrido nos três anos anteriores ao início do processo.[27]

Estas situações das al.s h) e i) destina-se também a impedir que, devido à dificuldade de provar o nexo de causalidade, fiquem, na prática, impunes os devedores que violaram obrigações legais. E por se poder cair numa solução excessiva, defendeu-se naquele acórdão que pode/deve ser colocada alguma exigência no preenchimento de tais alíneas h) e i), como seja alguma “densidade” factual para poder dar como satisfeitas/provadas as expressões “em termos substanciais”, “com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor” e “de forma reiterada”, constantes de tais alíneas.

Os comerciantes (e uma sociedade por quotas é comerciante – art.º 13.º, nº 2 do Código Comercial) estão, desde “sempre”, atenta a especificidade da sua atividade e do seu regime legal, sujeitos a um conjunto de obrigações, designadamente, a ter escrituração comercial, a dar balanço e a prestar contas (art.º 18.º do mesmo código).

Extrai-se do acórdão da Relação do Porto de 21 de março de 2019, proferido no proc. nº 34/18.9T8AMT-B.P1[28]: «O regime jurídico da contabilidade instituído pelo Decreto-Lei n.º 159/2009, de 13/jul. veio consagrar o Sistema de Normalização Contabilística (SNC), sendo nítidos os seus propósitos de uniformização de procedimentos a nível europeu (i), possibilitar uma imagem verdadeira e apropriada da posição financeira e do seu desempenho (ii), consagrando as bases para a apresentação de demonstrações financeiras (BADF) (iii), estabelecendo a necessária convergência entre contabilidade e fiscalidade (iv). Por sua vez, atendendo à realidade do tecido empresarial veio através da Lei n.º 35/2010, de 02/set. instituir o regime especial simplificado das normas e informações contabilísticas para aquilo que designou como “micro entidades”, posteriormente concretizado pelo Decreto Lei n.º 36-A/2011, de 09/mar., mantendo sempre os propósitos de transparência e de observação de uma informação fidedigna.

Nesta conformidade, podemos considerar que integra uma causa de insolvência culposa por via da contabilidade apresentada sempre que esta corresponda a uma contabilidade desorganizada ou simulada, seja total, parcial ou mesmo pontualmente, obstando que exista uma imagem verdadeira e apropriada da posição financeira e do seu desempenho, infringindo de modo relevante os deveres de transparência e de informação fidedigna.

Por sua vez e para determinar quem deve cumprir tais deveres no domínio societário, convém começar por ter presente o Código das Sociedades Comerciais, o qual através do seu artigo 64.º, estabelece um específico dever de diligência por parte dos gerentes ou administradores – aqui preceitua-se que “Os gerentes, administradores ou diretores de uma sociedade devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos acionistas e dos trabalhadores”. De resto ao definir a competência da gerência, o seu artigo 259.º consagra que “Os gerentes devem praticar os actos que forem necessários ou convenientes para a realização do objecto social, com respeito pelas deliberações dos sócios”. Ora o prosseguimento do objecto social de uma empresa, implica a observância dos deveres legais impostos a essa mesma empresa, designadamente de ter uma contabilidade organizada e verdadeira.»

Faz parte da gestão saudável duma atividade económica (como é o caso duma sociedade), que se quer e pretende organizada, o registo constante e integral do exercício respetivo e de periódicos acertamentos da sua situação financeira; por outro lado, destinando-se a sociedade a realizar lucros para se repartirem entre os sócios (art.º 980º Código Civil), há toda a conveniência em proporcionar a possibilidade da distribuição periódica de lucros; e como também há interesses de terceiros – dos credores da sociedade e o interesse tributário do Estado – tudo concorre para uma exigência de acertamento periódico da situação financeira societária.

Daí a exigência de escrituração mercantil, que é o registo dos factos que podem influir nas operações e na situação patrimonial dos comerciantes; cuja obrigatoriedade também decorre dos art.ºs 29º e 40º, nº 1, do Código Comercial e que constitui um meio de verificação da regularidade da conduta do comerciante (v. g. no caso de insolvência e em todos os casos em que isso estiver em causa) e que serve de base à liquidação de impostos e à fiscalização do cumprimento das normas tributárias. Escrituração que, porém, não se confunde – não é a mesma coisa – com a sua contabilidade, que é a compilação, registo, análise e apresentação, em termos de valores pecuniários, das operações comerciais.

Daí também o disposto no art.º 62º do Código Comercial, segundo o qual “todo o comerciante é obrigado a dar balanço anual ao seu activo e passivo nos 3 primeiros meses do ano imediato e lançá-lo no livro de inventário e balanços, assinando-o devidamente”. Balanço que constitui a síntese da situação patrimonial do comerciante em determinado momento, através da indicação abreviada dos elementos do ativo, do passivo e da situação líquida e respetivos valores.

É neste ambiente legal – de escrituração, contabilidade e contas devidamente organizadas – que se insere o dever legal de apresentação à insolvência (art.º 18º do CIRE), corolário lógico duma atividade que se quer organizada e que se destina a gerar lucros; com o que também se visa – tanto mais que o CIRE também se dirige à proteção dos credores – evitar o agravamento de situações que podem prejudicar gravemente os credores.

Aproximemo-nos agora do caso em análise.

Para além do saldo devedor da rubrica acionistas, despareceu “sem rasto” o saldo acumulado da Conta Caixa na quantia de € 9.926,70, e os saldos de dois depósitos bancário no elevado valor de 273.686,76 (166.887,38 + 106.799,38), o que representa uma significativa discrepância ou desacerto entre a realidade contabilística a realidade financeira da empresa, cujo capital social é de apenas € 20.000,00.

A Conta Caixa é uma conta do ativo que inclui os meios líquidos de pagamento, isto é, as notas de banco e moedas metálicas com curso legal, os cheques e vales postais; razão pela qual, justamente por incluir os meios líquidos de pagamento, deve haver um controlo e conferência permanentes dos seus valores. Também as contas de depósito bancário constituem ativo da sociedade titular convertível em dinheiro por simples ordem ao Banco depositário.

Como se escreveu também no citado acórdão da Relação de Coimbra, a Conta Caixa “não pode funcionar e ser entendida como uma mera “conta caldeirão” do activo em que cabe e entra, de modo contabilisticamente irrepreensível, tudo aquilo que não tiver documento de suporte para entrar noutra qualquer conta do activo ou do passivo.

Assim, se, por ex., um sócio-gerente desvia e utiliza em proveito próprio quantia pertencente à sociedade, o registo contabilístico de tal quantia como estando no “caixa”, quando não está, é uma irregularidade contabilístico que não pode/deve eternizar-se e muito menos atingir a expressão financeira como a que o facto (…)retrata.

É que – importa não esquecê-lo – a conta de “caixa” também tem/exige “documentos” de suporte, ou seja, não havendo real e efectivamente qualquer quantia no “caixa” não há “documento” que suporte dar-se como contabilisticamente existente no “caixa” uma quantia (…).

(…) a informação financeira resultante das demonstrações contabilísticas tem em vista transmitir e proporcionar uma imagem substantivamente verdadeira e apropriada da posição financeira, dos resultados e dos fluxos da empresa; razão pela qual dar como existente no “caixa” uma quantia de (…) quando real e efectivamente não existe no “caixa” qualquer quantia configura uma irregularidade contabilística com prejuízo relevante para a compreensão da situação financeira da empresa.”

Mais grave ainda é a não documentação dos dois saldos bancários de valor muito elevado e, por isso relevante e influente na perceção que uma contabilidade transmite sobre a situação patrimonial e financeira do contabilizado. Não se trata de um atraso da gerência no envio de documentos à contabilidade, mas da falta de documentação daqueles movimentos, que faz suspeitar da prática de factos que se quiseram ocultar e que são presumivelmente causais da criação ou agravamento da situação de insolvência.

Estas faltas emergem do balancete analítico relativo a outubro de 2016, mas não respeitam àquele mês; antes representam um acumular de sucessivos comportamentos omissivos e irregulares da gerência ao longo do tempo, até à referida data, ou seja, um reiterado e expressivo incumprimento da obrigação de contribuir para uma contabilidade organizada, com prejuízo relevante para a compreensão da verdadeira situação patrimonial e financeira da sociedade, o que constitui o preenchimento da al. h) do nº 2 do art.º 186º.

Com efeito, andou bem o tribunal ao qualificar como culposa ao abrigo daquela disposição legal.

Esta qualificação afeta ambos os gerentes de Direito da sociedade, ora recorrentes. Não ficou provada matéria de facto de onde se pudesse concluir que a CC não praticava atos de gestão da sociedade. Mas ainda que tivesse ficado demonstrado que era apenas gerente de Direito, nem por deixaria de ser afetada pela qualificação da insolvência. A este propósito, é sintomático o acórdão da Relação do Porto de 22.2.2022[29], do qual passamos a transcrever o seguinte excerto:

«Da previsão do art. 186º, nºs 1 e 2 do CIRE verifica-se que não foi objetivo do legislador excluir os administradores de direito que não exerçam as funções de facto da qualificação da insolvência como culposa, mas sim estendê-la a atos praticados por administradores de facto - cfr., por ex., Ac. Rel. Porto de 22.10.2019, proc. 327/15.7T8VNG-B.P1; Ac. Rel. Porto de 10.12.2019, proc. 124/10.6TYVNG-A.P1; Ac. Rel. Porto de 26.11.2019, proc. 524/14.2TYVNG-B.P1, todos disponíveis in www.dgsi.pt. (…)[30]

RUI ESTRELA DE OLIVEIRA (…) afirma que a lei pretende, por relevantes razões de segurança jurídica, que haja coincidência, concreta e prática, entre os conceitos de administrador de direito e administrador de facto, pelo que a administração de facto não deixa de ser um fenómeno indesejado. Por isso, o administrador de direito, quando não o seja de facto, encontra-se ainda assim obrigado a cumprir um conjunto de deveres que impendem sobre os administradores societários em geral.

Tal como estatui o art. 72º, nº 1 do Cód. das Sociedades Comerciais, «os gerentes ou os administradores respondem para com a sociedade pelos danos a esta causados por atos ou omissões praticados com preterição dos deveres legais ou contratuais, salvo se provarem que procederam sem culpa.»

Este artigo, numa manifestação da responsabilidade contratual, prevê a individualização da responsabilidade – os sujeitos responsáveis são os titulares do órgão administrativo (gerentes ou administradores) e não o próprio órgão. E os gerentes, os administradores ou diretores são responsáveis por factos próprios – cfr. Ac. Rel. Coimbra de 22.11.2016, CJ, ano XLI, tomo V, págs. 23/29.

Como assinala COUTINHO DE ABREU[…], “os administradores têm poderes-função, poderes-deveres, gerem no interesse da sociedade, têm os poderes necessários para promover este interesse.” “Os deveres impostos aos administradores para o exercício correcto da administração começam por ser, como actividade, o dever típico e principal de administrar e representar a sociedade…”, sendo que este dever genérico apenas encontra densidade nos deveres fundamentais elencados nas alíneas a) e b) do art. 64º, nº 1 do Cód. das Sociedades Comerciais: o dever de cuidado e o dever de lealdade.[…]

No que toca ao dever de cuidado as suas principais manifestações (ou subdeveres) consistem no i) dever de controlar, ou vigiar, a organização e condução da atividade da sociedade, as suas políticas, práticas, etc.; no ii) dever de se informar e de realizar uma investigação sobre a atendibilidade das informações que são adquiridas e que podem ser causa de danos, seja por via dos normais sistemas de vigilância, seja por vias ocasionais (produzindo informação ou solicitando-a por sua iniciativa). Sucede que estes dois subdeveres podem muitas vezes conjugar-se, reconduzindo-se ao subdever, global e uno, de controlar e vigiar a evolução económico-financeira da sociedade.[…]

Aliás, a ignorância e o alheamento dos destinos da sociedade que caracterizam a atuação do aqui requerido constituem, só por si, uma violação dos deveres gerais que se lhe impunham, enquanto gerente da insolvente - cfr. Ac. Rel. Coimbra de 22.11.2016, CJ, ano XLI, tomo V, págs. 23/29. Deste modo, a mera invocação de que a gerência era de facto exercida por uma outra pessoa não dispensava o requerido, gerente de direito, dos seus deveres para com a sociedade e não tem a virtualidade de o afastar da previsão do art. 186º, nºs 1 e 2 do CIRE.

No mesmo sentido, o Acórdão da Relação de Lisboa, de 23.03.2021, Fátima Reis Silva, www.dgsi.pt.jtrl, proc. n.º 1396/11.4TYLSB-B.L1-1:

O cargo de gerente/administrador é incompatível com o não exercício, com a inatividade. Numa situação de impedimento de exercício de funções o titular do órgão social tem duas opções: ou renuncia ao cargo ou requer judicialmente o seu investimento no mesmo (arts. 1070º e 1071º do CPC). A opção de se manter inativo e nada fazer viola lei imperativa, não é uma opção legítima e não funciona como causa de exclusão de responsabilidade.

Por essa razão tem sido entendido de forma unânime pela jurisprudência que a equiparação dos administradores de direito aos administradores de facto prevista n.º 2 e 3 do art.º 186.º do CIRE não visa isentar de responsabilidade os gerentes de direito que não exerçam as funções de facto, mas, pelo contrário, visa estender a responsabilidade legal aos atos praticados pelos administradores de facto – cfr. neste exato sentido, Acs. TRP de 26/11/19 (Lina Baptista), de 22/10/19 (Vieira e Cunha), de 10/12/19 (Aristides Rodrigues de Almeida), TRC de 11/10/16 (Maria João Areias), frisando que a circunstância de um administrador se alhear da administração não o isenta do cumprimento das obrigações legais correspondentes, em especial se a respetiva violação se concretizar em comportamento por omissão) e de 20/09/16 (também relatado por Maria João Areias), concluindo pela afetação de um administrador de direito que esteve nomeado cerca de um ano num caso de violação do dever de manter a contabilidade organizada e de falta de colaboração com o Administrador da Insolvência, de 14/04/2015 (Anabela Luna de Carvalho), e TRG de 21/05/20 (Anizabel Pereira), de 05/03/20 (Rosália Cunha) e de 02/05/19 (Margarida Sousa).»

Decorre de tudo quanto ficou exposto que se trata de uma insolvência culposa, com afetação de ambos os recorrentes, gerentes da sociedade insolvente.

3. O grau de culpa dos afetados e o montante da indemnização fixada

A Lei n.º 16/2012, de 20 de abril, deu nova redação ao art.º 189.º, introduzindo-lhe a al. e), por cujos termos deverá o juiz, na sentença que qualifique a insolvência como culposa, “condenar as pessoas afetadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respetivos patrimónios, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afetados”.

Tendo criado um novo efeito da qualificação da insolvência ao estabelecer os pressupostos para a constituição do direito de indemnização (alterando e ampliando a fattispecie constitutiva), esta norma aplica-se aos factos aqui em causa, que serviram de suporte à qualificação da insolvência como culposa, já que foram praticados ou, no mínimo, se prolongaram para além da data da entrada em vigor da citada Lei (21 de maio de 2012)

Pese embora a aparente rigidez da norma da al. e) do art.º 189º, tem sido entendido na jurisprudência e na doutrina, designadamente na sequência do acórdão do Tribunal Constitucional nº 280/2015 (DR 115/2015, Série-II) dever fazer-se uma interpretação que salvaguarde precisamente o princípio da proporcionalidade. Conjugando o teor das al.s a) e e) do n.º 2 e o n.º 4 do art.º 189º, deve considerar-se acolhido no texto legal o entendimento de que na fixação do montante indemnizatório deve ser ponderada a culpa do afetado, que deverá responder na medida em que o prejuízo possa/deva ser atribuído ao ato ou atos determinantes dessa culpa.[31] Extrai-se daquele acórdão do TC: «Esses efeitos jurídicos são cumulativos e automáticos, como claramente decorre do proémio do n.º 2 do artigo 189.º, pelo que, uma vez proferida tal decisão, não pode o juiz deixar de aplicar todas essas medidas. Não obstante, a determinação do período de tempo de cumprimento das medidas inibitórias previstas nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 189.º do CIRE (inibição para a administração de patrimónios alheios, exercício de comércio e ocupação de cargo de titular de órgão nas pessoas colectivas aí identificadas) e, naturalmente, a própria fixação do montante da indemnização prevista na alínea e) do n.º 2 do mesmo preceito legal, deverá ser feita em função do grau de ilicitude e culpa manifestado nos factos determinantes dessa qualificação legal».

Este entendimento não passou despercebido ao legislador que, pela Lei nº 9/2022, de 11 de janeiro, alterou aquela norma da al. e) dando-lhe a seguinte redação:

«e) Condenar as pessoas afetadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente até ao montante máximo dos créditos não satisfeitos, considerando as forças dos respetivos patrimónios, sendo tal responsabilidade solidária entre todos os afetados. (redação dada pela Lei nº 9/2022, de 11 de janeiro.»[32]

Na sentença recorrida, o tribunal condenou os afetados BB e CC a pagar aos credores o montante correspondente ao total dos créditos reconhecidos na lista apresentada pela senhora Administradora da Insolvência nos termos do art.º 129º do CIRE, que não forem pagos pelo produto da liquidação do ativo.

Na insolvência, foram reclamados créditos no valor total de € 1.740.590,00.

Em sede de liquidação, foi obtido o valor de € 137.474,21.

A discrepância encontrada pela análise do balancete analítico emitido em outubro de 2016 revela um desvio contabilístico que totaliza € 293.613,46 imputável à gerência.

Não está demonstrado o destino daqueles valores. Mas ainda que tivesse sido o pagamento de despesas da empresa, nem por isso estaríamos perante um ato negligente da gerência, mas consciente de uma afetação indocumentada e não contabilizada, sendo, por isso ilícita e, no mínimo, grave.

Não obstante, e ainda que a norma da al. e) do art.º 189º tenha também um pendor sancionatório, temos como adequado e proporcional à ilicitude e à culpa dos gerentes afetados a fixação de um limite indemnizatório pelo referido montante de € 293.613,46.

Decorre daqui que a al. d) do dispositivo da sentença passe a prever a condenação dos afetados «a pagar aos credores o montante correspondente ao total dos créditos reconhecidos na lista apresentada pela senhora Administradora da Insolvência nos termos do art. 129º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, que não forem pagos pelo produto da liquidação do ativo, mas nunca por valor superior a € 293.613,45.»

Termos em que procede parcialmente o recurso.

SUMÁRIO (cf. art.º 663º, nº 7 do Código de Processo Civil):

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V. Decisão

Pelo exposto, acorda-se nesta Relação em julgar parcialmente procedente a apelação e, em consequência:

A. Mantém a qualificação da insolvência como culposa;

B. Confirma-se também a afetação pela qualificação dos dois gerentes da sociedade insolvente, BB e CC;

C. Altera-se a al. d) do dispositivo da sentença nos seguintes termos: Condenam-se os dois afetados pela qualificação no pagamento aos credores do montante correspondente ao total dos créditos reconhecidos nos termos do art.º 129º e seg.s do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, que não forem pagos pelo produto da liquidação do ativo, até ao limite de € 293.613,45.

No mais, mantém-se a decisão recorrida (parte não impugnada no recurso).

Custas da apelação a cargo dos recorrentes e da massa insolvente na proporção de 5/6 e 1/5, respetivamente (cf. artigos 527º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil).

Custas na 1ª instância a cargo do Requeridos.

Porto, 29 de setembro de 2022

Filipe Caroço

Judite Pires

Aristides Rodrigues de Almeida

[1] Adiante AI.

[2] Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.

[3] Adiante MP.

[4] Por transcrição.

[5] Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, Almedina, pág. 224 e 225.

[6] Sob o título “Os Ónus da Alegação e da Prova, em Geral …”, Colectânea de Jurisprudência, Ano VII, T I, pág. 19.

[7] Provas – Direito Probatório Material, BMJ 110/82 e 171.

[8] Proc. 2603/15.0T8STS-A.P1, in www.dgsi.pt (lavrado pelo aqui relator e também subscrito pelos aqui Ex.mos Adjuntos).

[9] L. Carvalho Fernandes e João Labareda, CIRE anotado, 2009, pág. 104.

[10] Teixeira de Sousa, in ‘Algumas questões sobre o ónus de alegação e de impugnação em processo civil’, Scientia Iuridica, Tomo LXII, n.º 332, 2013, pp. 396 e 397.

[11] O sublinhado é nosso.

[12] Diploma a que pertencem as disposições legais que se citarem sem menção de origem.

[13] Adiante designada por E

[14] Proc. 243/09.1TJPRT-G.P1, in www.dgsi.pt.

[15] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6.10.2011, proc. 46/07.8TBSVC-O.L1.S1, in www.dgsi.pt.

[16] Como é o caso das al.s h) e i), já que a referência a "incumprimento substancial" ou "reiterado" pressupõe a sua concretização em termos de facto que conduzam a essa conclusão. Daí que a inclusão de tais alíneas no nº 2 do art.º 186º do CIRE, seja objeto de críticas, na medida em que, não permitindo presumir com segurança o nexo de causalidade entre o facto e a insolvência, melhor teria sido a sua integração no nº 3 do referido normativo (cf. acórdão da Relação do Porto de 10.2.2011, proc. 1283/07.0TJPRT-AG.P1, in www.dgsi.pt). Todavia, assim não aconteceu.

[17] Acórdãos da Relação do Porto de 18.6.2007, de 3.3.2009 e de 25.11.2010, proc.s 0731779, 0827686 e 814/08.3TBVFR-F.P1, respectivamente, e ainda de 7.12.2016 que infra melhor se citará, in www.dgsi.pt, da Relação de Coimbra de 21.1.2014, proc. 174/12.8TJCBR-C1, da Relação de Lisboa de 9.11.2010, proc. 168/07.5TBLNH-D.L1-7 e de 17.1.2012, proc. 1023/07.4TBBNV-C.L1-7, e da Relação de Guimarães de 1.6.2017, proc. 1046/16.2T8GMR-B.G1, publicados na mesma base de dados.

[18] Direito da Insolvência, Almedina, 2012, pág. 274.

[19] Decoctor ergo fraudator? – A insolvência culposa (esclarecimentos sobre um conceito a propósito de umas presunções”, in Cadernos de Direito Privado, nº 21, Janeiro/Março 2008, pág. 64; em igual sentido, Luís A. Carvalho Fernandes, A Qualificação da Insolvência e a Administração da massa insolvente pelo devedor, in Coletânea de Estudos sobre a Insolvência”, Quid Juris, pág. 262.

[20] Insolvência culposa e responsabilidade dos administradores na Lei nº 16/2012, in I Congresso de Direito da Insolvência, Coord. Catarina Serra, Almedina, pág. 275.

[21] Proc. 262/15.9T8AMT-D.P1, relatado pelo aqui Adjunto Desemb. Aristides Rodrigues de Almeida.

[22] Proc. 725/06.7TYVNG-C.P1, in www.dgsi.pt.

[23] O relator refere-se a Carvalho Fernandes e João Labareda, “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, Anotado”, Vol. II, pág. 14; Menezes Leitão, “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, Anotado”, pág. 175, 2ª edição; e Carneiro da Frada, “A Responsabilidade dos Administradores na Insolvência”, in Estudos Jurídicos e Económicos em Homenagem ao Prof. Doutor António Sousa Franco, Vol. II, pág. 963.

[24] Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da insolvência, Julgar, nº 11- 2010, pág.s 237 e 242.

[25] Ob. cit., pág. 66.

[26] Proc. 1033/13.2TBFIG-B.C1, in www.dgsi.pt, que aqui seguiremos de perto.

[27] Idem, acórdão da Relação de Coimbra de 16.6.2015.

[28] Que o aqui relator subscreveu na qualidade de adjunto, em que foi relator o Ex.mo Desembargador Joaquim Correia Gomes.

[29] Proc. 309/11.8 TYVNG-N.P2, in www.dgsi.pt.

[30] Cf. ainda acórdão da Relação de Coimbra de 14.4.2015, proc. 1830/10.0TBFIG-Q.C1, in www.dgsi.pt.

[31] Cf. acórdão da Relação de Coimbra de 16.12.2015, proc. 1430/13.3TBFIG-C.C1, in www.dgsi.pt.

[32] O sublinhado é nosso.