Acordam os juízes na 2.ª secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa
I- RELATÓRIO
APELANTE/RÉ: “A” (Representada em juízo pelo ilustre advogado ... como resulta dos autos).
APELADA/AUTORA: “B” (Representada em juízo pelos ilustres advogados ... e ..., com escritório em Lisboa conforme instrumento de procuração datado de 19/2/2010 de fls. 11 dos autos)
Com os sinais dos autos.
I. 1 A Autora propôs contra a Ré acção declarativa de condenação sob a forma de processo ordinário, cujo valor veio a ser fixado em audiência preliminar de 19/01/2010, em 174.579,26 EUR (cfr. fls. 97), onde pede, com intervenção principal de “C” como seu associado, a restituição à massa da herança de “D” do bem que este doou à Ré ou pelo menos o montante de 174.579,26 EUR que lhe à Ré foi doado para aquisição do mesmo, pedido este último alterado para “imputação do valor de 174.579,26 EUR na quota indisponível da Ré”, conforme fls. 97, em suma alegando:
· Foi casada com o falecido “D” no regime de comunhão de adquiridos, e por falecimento do mesmo em 21/07/02 ficaram como herdeiros, para além da Autora, mais 3 filhos do de cuius, a Ré, o chamado e “E”, entretanto falecida em 18/10/03, de quem a Autora é única herdeira, correndo o processo de inventário por morte de “D”, em cujo decurso a Autora veio a saber que a Ré é proprietária da fracção autónoma designada por letra “T” sita em Lisboa, fracção essa adquirida por escritura de compra e venda onde consta o valor de 35.000.000$00, ou seja 174.579,26 EUR, adquirida com recurso a crédito bancário, sem qualquer inscrição hipotecária (art.ºs 1 a 8)
· Aquando dessa aquisição a Ré não exercia qualquer actividade remunerada, não auferia quaisquer rendimentos, a fracção foi comprada com recurso a dinheiro do pai da Ré que assim quis doar a fracção à Ré, ou pelo menos quis doar o dinheiro com que a aquisição foi efectuada, sendo que o negócio da compra e venda foi conduzido pelo falecido pai da Ré “D” que não só efectuou o pagamento em dinheiro no dia da celebração da escritura como efectuou o pagamento do IMT na qualidade de gestor de negócios; o falecido pai da Ré tencionava estabelecer o usufruto do imóvel a seu favor o que acordou com a Ré, sendo que o falecido morava no imóvel que referia como sendo seu, comportando-se como se seu proprietário fosse, pelo que o montante despendido pelo falecido na compra do imóvel, gratuitamente a favor da sua filha, está sujeito à colação nos termos do art.º 2110 do CCiv (art.ºs 9 a 28)
· “C”, o outro filho vivo, seria prejudicado caso o imóvel doado à Ré, ou pelo menos o dinheiro doado para a sua aquisição não seja restituído à massa da herança, devendo ser citado nos termos do art.º 351 do CPC (art.ºs 29 a 33)
I.2. A Ré veio contestar excepcionado a litispendência do processo de inventário que corre termos sob o n.º .../09.2T2AMD, juízo de média instância cível da Amadora, por morte de “D”, no qual se devem resolver todas as questões, face ao princípio da suficiência do inventário, não constando que esta questão seja de especial complexidade e mesmo tal teria de ser avaliado pelo processo de inventário que não foi, aceita os factos 1 a 4, 6 a 8, impugnando os restantes e motivadamente diz:
· O pai da Ré pagou a sisa com dinheiro da Ré que não do mesmo, o imóvel não foi doado à Ré pelo pai, o que resulta da própria escritura, o dinheiro para a compra do mesmo não foi doado à Ré pelo seu pai com quem a própria Autora não conviveu nos últimos 3 anos antes da sua morte desconhecendo assim as intenções e vontades do mesmo; a Ré permitiu que o seu falecido pai habitasse a casa de ... inicialmente e estava combinado que o fizesse até Agosto de 2002, data do casamento da Ré, mas o casamento não se concretizou pelo falecimento do noivo da Ré em 4/5/02, sendo que o falecimento, posterior em Julho de 2002 do próprio pai alteraram os planos da Ré (art.ºs 1 a 32)
· O dinheiro que utilizou na compra da casa era seu do seu namorado, da sua mãe e avó materna que vendeu a casa onde residira e foi morar com a mãe da Ré, entregando o dinheiro aos netos e por morte do seu namorado, os pais deste prescindiram da parte que lhes cabia a favor da Ré (art.ºs 33 a 34)
· O pai da Ré teve problemas de saúde que o obrigaram a transplantes de córnea em ambos os olhos e durante os períodos de incapacidade, foi a Ré que o ajudou quer na sua vida pessoa, quer na actividade profissional, durante 24 horas seguidas e durante esses períodos o pai da Ré retribuiu-a com quantias elevadas que não sabe precisar que aplicou na casa que mais tarde comprou, retribuições essas dispensadas de colação nos termso do n.º 3 do art.º 2113 do CCiv (art.ºs 35 42)
I.3. Aos 20/09/2010 foi admitida a intervenção principal de “C” que, citado, nada disse.
I.3. Em Réplica, a Autora veio dizer que esta questão não foi discutida o que afasta a litispendência.
I.4. Na audiência preliminar de 19/1/2010, foi julgada improcedente, com trânsito, a excepção da litispendência; proferido despacho saneador tabelar, organizados os factos assentes e os controvertidos na base instrutória, instruídos os autos, procedeu-se ao julgamento com observância do legal formalismo e gravação de prova, lavrou-se o despacho relativo à matéria de facto controvertida que não teve qualquer reclamação da parte dos Ex.mos mandatários das partes presentes.
I.5. Inconformada com a sentença de 3/11/2011 que, julgando a acção procedente por provada, em consequência condenou a Ré a submeter a fracção autónoma doada à colação através da restituição do bem à massa da herança aberta por óbito de “D” ou na imputação do seu valor na quota hereditária da Ré, dela apelou a Ré em cujas alegações conclui:
I. 6 Questões a resolver:
a) Saber se a sentença é nula por condenar a Ré em alternativa, já que os pedidos alternativos iniciais foram reduzidos a um único pedido na audiência preliminar, sendo por isso uma condenação em objecto diferente (art.ºs 668/1/e e 661 do CPC); admitindo que se trata de pedido principal e outro subsidiário saber se a sentença é ainda nula por só pode levar em consideração um deles; saber se é nula por violação das disposições legais relativas às alterações dos pedidos dos art.ºs 272 e 273 do CPC; saber se é nula, também por contradição entre os fundamentos e a decisão, por força do art.º 668/1/c do CPC, na medida em que tendo dado como não provado (quesito 2.º) que o falecido quis doar a fracção, acaba por condenar a Ré a restituir o bem à massa da herança regime apenas aplicável às doações.
b) Saber se a Autora carece de legitimidade para pedir a nulidade da escritura de compra e venda por simulação nos termso das disposições legais dos art.ºs 371 e 242 do CCiv;
c) Saber se ocorre erro de julgamento de facto relativamente à matéria de facto constante dos quesitos 1 e 2 que mereceriam resposta negativa e 6, 7 e 8 que mereceriam resposta positiva;
d) Tendo sido intenção do falecido pai da Ré o de doar-lhe o dinheiro para a aquisição do imóvel constante da escritura, saber se ocorre erro de interpretação e de aplicação do art.º 2213/2 do CCiv, na medida em que se presume dispensada essa doação manual da colação.
II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:
A)
A Autora contraiu matrimónio no regime da comunhão de adquiridos com “D”, em 27 de Julho de 1996, conforme documento de fls. 12 (alínea A) dos Factos Assentes).
B)
No dia 21 de Julho de 2002, faleceu “D”, no estado de casado com “B”, conforme documento de fls. 13 a 15 (alínea B) dos Factos Assentes).
C)
O falecido não fez testamento ou qualquer outra disposição de última vontade e deixou como únicos herdeiros sua mulher e seus filhos “A”, “C” e “E”, conforme documento de fls. 13 a 15 (alínea C) dos Factos Assentes).
D)
No dia 18 de Outubro de 2003, faleceu “E”, de cinco anos de idade, tendo-lhe sucedido, como únicos herdeiros sua mulher e seus filhos “A”, “C” e “E”, conforme documento de fls. 13 a 15 (alínea D) dos Factos Assentes).
E)
Por escritura pública lavrada no Oitavo Cartório Notarial de Lisboa, no dia dezanove de Dezembro de dois mil e um, “F”, na qualidade de sócio-gerente da firma ““F” e Outros, Lda.” declarou vender a “A”, e esta declarou comprar, pelo preço de “trinta e cinco milhões de escudos”, a fracção autónoma designada pela letra “T”, correspondente ao sétimo andar direito, habitação, com dois lugares de parqueamento, do prédio urbano sito na ..., Urbanização ..., Rua ..., Lote ..., freguesia do ..., concelho de Lisboa, conforme documento de fls. 19 a 23 (alínea E) dos Factos Assentes).
F)
Encontra-se registada na ... Conservatória do Registo Predial de Lisboa a aquisição por compra, a favor de “A”, do imóvel referido na alínea E), mediante a apresentação nº 18, de 2002/11/29, conforme documento de fls. 24 a 26 (alínea F) dos Factos Assentes).
G)
“D”, na qualidade de gestor de negócios de “A”, procedeu ao pagamento do Imposto Municipal da Sisa, relativo ao imóvel descrito na alínea E), no montante de 13 134,47€, no dia 10/12/2001, conforme documento de fls. 28 e 29 (alínea G) dos Factos Assentes).
H)
O processo de inventário por óbito de “D” está a correr termos no Tribunal da Comarca de Lisboa-Noroeste, Amadora – Juízo de Média Instância Cível, sob o nº .../09.2T2AMD (alínea H) dos Factos Assentes).
I)
A fracção foi adquirida sem recurso a crédito bancário (alínea I) dos Factos Assentes).
J)
O montante de 174 579,26€ foi pago na íntegra por “D”, através da entrega por este à vendedora daquele valor em dinheiro (resposta ao quesito 1º).
L)
“D” quis doar à filha “A” pelo menos o dinheiro com que a aquisição foi feita (resposta ao quesito 2º).
M)
A Ré não tinha rendimentos para adquirir um imóvel no montante de 174 579,26€ e efectuar o pagamento por inteiro (resposta ao quesito 4º).
N)
Alguns dias antes da escritura aludida na alínea E), o pai da Ré deslocou-se ao Serviço de Finanças competente para realizar o pagamento da sisa (resposta ao quesito 5º).
O)
“D” era Director-Geral da empresa ““G””, multinacional do ramo de sistemas de lavagens automáticas, sendo detentor de um estabelecimento ““G”” (vulgarmente conhecido por ““H””), em ... (provado por acordo).
P)
O pai da Ré teve graves problemas de saúde que o obrigaram a transplantes de córnea em ambos os olhos, sendo que a primeira operação ocorreu já em 1993 (resposta ao quesito 10º).
Q)
Durante o período de incapacidade correspondente ao último transplante da córnea num dos olhos, a Ré ajudou o pai na sua vida pessoal (resposta ao quesito 11º).
O Tribunal deu resposta negativa aos quesitos 3, 6 a 8 e 12 e restritiva aos 2 e 5, sendo que o a recorrente impugna as respostas dadas aos quesitos 1, 2 e 6, 7, 8, matéria que se apreciará em III.
III- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
III.1. Conforme resulta do disposto nos art.ºs 660, n.º 2, 664, 684, n.º 3, 685-A, n.º 3, do CPC[1] são as conclusões do recurso que delimitam o seu objecto, salvas as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras e as que sejam de conhecimento oficioso. É esse também o entendimento uniforme do nosso mais alto Tribunal (cfr. por todos o Acórdão do S.T.J. de 07/01/1993 in BMJ n.º 423, pág. 539).
III.2. Não havendo questões de conhecimento oficioso as únicas questões a apreciar são as que constituem objecto da conclusão de recurso e mencionadas em I, supra.
III.3. Saber se a sentença é nula por condenar a Ré em alternativa, já que os pedidos alternativos iniciais foram reduzidos a um único pedido na audiência preliminar, sendo por isso uma condenação em objecto diferente (art.ºs 668/1/e e 661 do CPC); admitindo que se trata de pedido principal e outro subsidiário saber se a sentença é ainda nula por só pode levar em consideração um deles; saber se é nula por violação das disposições legais relativas às alterações dos pedidos dos art.ºs 272 e 273 do CPC; saber se é nula, também por contradição entre os fundamentos e a decisão, por força do art.º 668/1/c do CPC, na medida em que tendo dado como não provado (quesito 2.º) que o falecido quis doar a fracção, acaba por condenar a Ré a restituir o bem à massa da herança regime apenas aplicável às doações.
III.3. 1 Condenação em alternativa
III.3. 1.1. Os pedidos iniciais eram a condenação da Ré a restituir à massa da herança ou o bem que o pai lhe doou ou pelo menos o montante de 174.579,26 EUR.
III.3. 1.2.Dispõe o art.º 468/1 do cCiv: “É permitido fazer pedidos alternativos com relação a direitos que por sua natureza ou origem sejam alternativos, ou que possam resolver-se em alternativa.” E o n.º 2: “Quando a escolha da prestação pertença ao devedor, a circunstância de não ser alternativo o pedido não obsta a que se profira uma decisão em alternativa.”
III.3. 1.3. Nuns casos pressupõe-se que o direito e a correspondente obrigação sejam alternativos, isto é, que o objecto da prestação seja múltiplo, compreendendo vários factos ou várias cosias, embora apenas alguns ou algumas se mostrem devidos, por escolha a realizar posteriormente. A par destes direitos por natureza alternativos há aqueles com faculdade alternativa[2], ou seja aqueles em que a obrigação compreende duas ou mais prestações mas em que o devedor se exonera efectuando aquela que, por escolha, vier a ser designada; cabendo a escolha ao credor, este pode reclamar, em lugar da prestação devida uma outra em que havendo prazo estabelecidos ou fixado pelo devedor, a escolha do credor só e eficaz se for declarada ao devedor e é irrevogável, uma vez feita (art.ºs 549 e 542/1 do CCiv) e não o fazendo no prazo estabelecido ou fixado pelo devedor a este caberá a escolha; a sentença condenatória pode, não realizando o credor a escolha da prestação que lhe convém nem na fase pré judicial nem na acção declarativa, não o fazendo também o devedor, condenar em alternativa, relegando-se para a fase preliminar da acção executiva essa escolha, como decorre do art.º 803 e do art.º 548 do CCIv.[3]
III.3. 1.4. Cabendo a escolha ao devedor, a quem, supletivamente cabe nos termos do art.º 543/2 do CCiv, o credor deverá formular, em princípio pedidos alternativos e mesmo que o não faça não deixará o tribunal de proferir decisão condenatória em alternativa como prevenido vem no art.º 468/2. Hoje de difícil configuração face aos direitos concedidos ao credor em caso de incumprimento são os direitos que “se resolvem em alternativa”; tem-se vindo a exemplificar com a faculdade alternativa dada ao credor, em caso de incumprimento do devedor de optar entre a realização coactiva da prestação e a resolução do contrato, mas verdadeiramente, o circunstancialismo fáctico que suporta um ou outro direito é hoje necessariamente diferente pelo que não se pode dizer que as duas prestações sejam juridicamente ou economicamente equivalentes, sendo antes uma situação de alternativa substantiva aparente a que corresponde, processualmente, uma situação de subsidiariedade, ou seja, uma situação em que conforme se diz no n.º 1 do art.º 469, um dos pedidos formulados apenas deverá ser tomado em consideração no caso de não proceder um pedido anterior.[4]
III.3. 1.5. Faltando os requisitos de natureza substancial, por falta de verificação de uma das situações previstas no art.º 468, a formulação de pedidos alternativos fora do circunstancialismo legal, a lei, ao invés do que sucede com a cumulação ilegal de pedidos, não comina qualquer sanção, pelo que a consequência é a de que no conhecimento do mérito apenas se considere de entre os pedidos formulados aquele que tem acolhimento à luz do direito substantivo.[5]
III.3. 1.6. Volvendo ao caso. Foram formulados aqueles pedidos com base no mesmo circunstancialismo fáctico invocado ou seja: A Autora é viúva de “D” por cuja morte sobrevieram 3 filhos, a Ré, “C” chamado a intervir e “E” entretanto falecida, dela sendo a única herdeira a Autora, correndo processo de inventário por morte do falecido “D”; no decorrer desse processo a Autora teve conhecimento que a fracção autónoma indicada sob 5 e registada em nome da Ré, na sequência de escritura de compra e venda em que a Ré surge como compradora, foi comprada pela Ré, sem recurso a crédito bancário, inexistindo qualquer hipoteca registada, sendo o dinheiro para a compra doado pelo falecido à Ré, pelo que o imóvel foi doado à Ré pelo seu pai, sendo que a Ré não tinha o montante de 174.579,26 EUR, indicado preço de venda na escritura, para entregar ao vendedor, pelo que nos termos dos art.ºs 2104 e 2110 do CCiv terá que restituir ou o bem ou o dinheiro. O art.º 2104 do CCiv estatui que os descendentes que pretendam entrar na sucessão do ascendente devem restituir à massa da herança para igualação da partilha os bens ou os valores que lhe foram doados, por este, restituição que tem o nome de colação.
III.3. 1.7. É a própria lei substantiva que estatui que o cumprimento da obrigação legal de restituição para efeitos de igualação da partilha se faça pela entrega do bem doado (pressupondo que houve bem doado) ou o valor correspondente (na medida em que, por exemplo, o bem já não possa estar na propriedade da ou do donatário), por conseguinte o objecto da prestação é múltiplo e tal corresponde ao desenho da alternatividade da obrigação e correspondentes pedidos do credor. Na audiência preliminar, a Autora, alegada credora, ao invés do sustentado pela Ré nas alegações de recurso, não restringiu os pedidos alternativos a um único pedido, antes precisou (a convite da Meritíssima Juíza e sem oposição do ilustre mandatário da Ré), um dos pedidos alternativos (restituição do valor correspondente ao preço exarado na escritura): esse pedido passaria a ser o da imputação desse valor na quota indisponível da Ré. Pode discutir-se, eventualmente, se o convite não deveria ter sido estendido ao outro pedido da alternativa, posto que o instituto jurídico é o mesmo, ou seja o da colação, mas tal não inquina a existência de dois pedidos em alternativa que se mantiveram na preliminar e, pelos vistos, na sentença. Repare-se que mesmo que o pedido não fosse alternativo, nada obstaria à condenação em alternativa em consonância com o art.º 468/2. Improcede pois, aqui a apelação.
III.3. 2. Nulidade de sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão
A nulidade da alínea c) do n.º 1 do art.º 668 do CPC ocorre quando “os fundamentos estejam em oposição com a decisão.”
A nulidade em causa traduz-se num vício lógico da sentença, o juiz escreveu o que queria escrever mas a construção é viciosa, pois os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente, não a resultado expresso na decisão, mas ao resultado oposto.[6] Assim o tem entendido também a jurisprudência do STJ, acrescentando que a nulidade também ocorre, quando os fundamentos conduzam lógica e necessariamente a um resultado diferente. Ao quesitos 2.º onde se perguntava se o falecido quis doar a fracção ou pelo menos o dinheiro com que a Ré adquiriu a fracção, o Tribunal respondeu restritivamente dizendo que a vontade do falecido foi apenas a de doar o dinheiro (e não também a fracção); ainda assim a Meritíssima Juíza considerou, com base nos factos provados, que se operou o negócio indirecto da doação, que obedeceu à formalidade externa de escritura pública de compra e venda e que não tendo a Ré repudiado a herança, a doação deve imputar-se na quota indisponível do de cuius ou seja na legítima da Ré e que há que considerar as duas alternativas ou seja a imputação ou colação em valor e a colação em substância. Em consonância condenou em alternativa. Embora raiando a nulidade por contradição parece-nos que a situação dos autos se circunscreve ao erro de julgamento o que será apreciado mais adiante.
III.4. Saber se a Autora carece de legitimidade para pedir a nulidade da escritura de compra e venda por simulação nos termos das disposições legais dos art.ºs 371 e 242 do CCiv;
III.4. 1. Sustenta o recorrente que a decisão só faz sentido se tiver havido medo, dolo ou coacção, ou seja se as declarações da escritura tivessem sido simuladas, o que admite por dever de patrocínio, mas a Autora, como herdeira legitimária apenas estaria legitimada a formular o pedido de nulidade da escritura por simulação em vida do falecido e não também a após a sua morte, pelo que, carece de legitimidade para a acção nos termos dos art.ºs 242/2 do CCiv, excepção essa de conhecimento oficioso que deve ser declarada. Ora, a Autora não sustenta os pedidos e a causa de pedir na nulidade do negócio jurídico por simulação, para tanto bastando ver a petição inicial; de igual modo a sentença não faz uma única alusão a esse instituto, apenas ao da colação. Improcede pois a invocada excepção.
III.5. Saber se ocorre erro de julgamento de facto relativamente à matéria de facto constante dos quesitos 1 e 2 que mereceriam resposta negativa e 6, 7 e 8 que mereceriam resposta positiva;
III.5. 1. Dispõe o n.º 1 do art.º 685-B: “Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (alínea a)],e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida (alínea b)]”
E o n.º 2: “No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no n.º 2 do art.º 522-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à sua transcrição.”
A este propósito refere António Santos Abrantes Geraldes que o recorrente deve especificar sempre nas conclusões os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; para além disso deve especificar os concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (documentos, relatórios periciais, registo escrito), deve indicar as passagens da gravação em que se funda quando tenha sido correctamente executada pela secretaria a identificação precisa e separada dos depoimentos, deve igualmente apresentar a transcrição dos depoimentos oralmente produzidos e constantes de gravação quando esta tenha sido feita através de mecanismo que não permita a identificação precisa e separada dos mesmos, deve especificar os concretos meios probatórios oralmente produzidos e constantes da gravação, quando esta foi feita por equipamento que permitia a indicação precisa e separada e não tenha sido cumprida essa exigência pela secretaria e por último a apresentação de conclusões deficientes obscuras ou complexas a tal ponto que a sua análise não permita concluir que se encontram preenchidos os requisitos mínimos para que possa afirmar-se a exigência da especificação na conclusão dos concretos pontos de facto impugnados ou da localização imediata dos concretos meios probatórios. Tudo isto sob pena de rejeição imediata sem convite ao aperfeiçoamento[7].
III.5. 2. Ora a Ré/recorrente cumpre o seu ónus e este Tribunal está em condições de efectivar a reapreciação da decisão de facto, designadamente, ouvindo o suporte áudio.
III.5. 3. Sustenta o recorrente em suma:
· Juntou documentos a fls. 234/238 que provam que a casa onde a Ré morava, à data da compra, ardeu em 23/06/09 e documento ainda comprovativo de que a avó não era pessoa para confiara em bancos atribuindo excessiva importância ao facto de a escritura da compra pela Ré ter precedido em 8 meses a venda da casa da avó.
· A testemunha “I” referiu que a Ré tinha uma boa parte do dinheiro para comprar a casa proveniente da venda da casa da avó, de 4.300.00$00 que lhe deu, de 10.000.000$00 que a avó lhe deu, de 3000.000$00 que o pai lhe pagar por colaboração de organização de eventos em bares, discotecas, desfiles em montante não quantificado; também o depoimento da mãe do falecido noivo da Ré vai no sentido de que o mesmo entrou com certo valor para a sua aquisição, que lhe entregara e de cuja devolução prescindia.
· Esses elementos de prova seriam suficientes para responder negativamente aos quesitos 1 e 2 e positivamente aos quesitos 6 e 7.
III.5. 4. Sustenta a recorrida em contra-alegações a bondade da apreciação da prova e da fixação dos factos provados.
III.5. 6. Pergunta-se no quesito 1.º: “O montante de 174 579,26€ foi pago na íntegra por “D”, através da entrega por este à vendedora daquele valor em dinheiro?”
Respondeu-se provado.
Pergunta-se no quesito 2.º: ““D” quis doar a fracção ou, pelo menos o dinheiro com que a aquisição foi feita à filha “A” ?
Respondeu-se: “Provado apenas que “D” quis doar à filha “A” pelo menos o dinheiro com que a aquisição foi feita”
Pergunta-se no quesito 6.º: “O pagamento do imposto foi efectuado com dinheiro da Ré?”
E no quesito 7.º: “O dinheiro que utilizou na compra do imóvel em causa na alínea E) dos factos assentes era da Ré, do seu namorado, de sua mãe e de sua avó materna que vendeu a casa onde residia e foi morara com a mãe da Ré, entregando o dinheiro aos netos?”
A ambos se respondeu: Não provado.
III.5. 7. Na motivação da decisão pode ler-se, em suma: “…dos depoimentos prestados resultou que “D” entregou o valor da casa em dinheiro, numa mochila com notas, porque quis colocar a casa em nome da filha de forma a evitar que entrasse no património do casal. Com efeito, apesar de separados de facto há cerca de três anos, “D” e a Autora estavam em processo litigioso. Pelo menos três testemunhas presenciaram esta entrega do dinheiro. Os depoimentos de “J”, amiga de família desde a infância e de “L”, que referiu que o falecido até era expansivo e acreditava nas pessoas apontam no mesmo sentido. A Ré alegou que o valor real da casa foi pago com valores que lhe foram doados por outros familiares. Que a casa seria para viver com o namorado e que estavam a pensar em casar. Afinal, verificou-se que a mãe e a irmã do namorado não sabiam nada, nunca viram a casa e nada sabiam dos montantes. Quanto ao depoimento do irmão, a versão da Ré é com ele aprimorada em relação ao articulado da contestação, com a indicação de valores concretos das alegadas doações. Disse que a avó deu dinheiro á Ré com o produto da venda da sua casa, mas resulta da escritura junta aos autos que a referida casa foi vendida muito mais tarde. Quer o irmão quer a mãe da Ré tentaram contornar esta perplexidade, afirmado que o dinheiro foi recebido muito antes da escritura. Trata-se de uma versão rebuscada, sem qualquer documento que a comprove. O Tribunal confrontou os depoimentos prestados com a análise detalhada da escassa documentação junta aos autos designadamente os seguintes documentos: - o pedido de liquidação e liquidação da sisa no valor de 2.633.225$00 (13.134,47€) – pagamento de “D” no dia 10 de Dezembro de 2001, na qualidade de gestor de negócios da ora ré; a escritura de compra e venda de 19 de Dezembro de 2001, em que figura como compradora a Ré, pelo preço de 35.000 contos; - a escritura da venda da casa da avó da Ré por 49.880,00 em 29 de Agosto de 2002; o despacho de arquivamento de fls. 234 a 238, relativo ao incêndio de 23 de Junho de 2009; - doc8umento de fls. 63 a 65 – petição de divórcio litigioso de 1 de Julho de 2002, da qual se retira que a Autora e “D” se separaram em 12 de Janeiro de 1999. Para além da documentação, atentou-se no facto de a Ré ter sido notificada, pode determinação do despacho de fls. 117, a juntar aos autos os documentos referenciados a fls. 112, como sejam: a) os documentos comprovativos de IRS nos três anos antes da escritura de compra e venda; b) os documentos comprovativos – extracto de conta, cheque, título de transferência de numerário ou qualquer outro - do dinheiro utilizado pela ré com proveniência em fundos da ré, do namorado, da mãe ou da avó materna; c) os documentos comprovativos – extractos de conta, cheque, títulos de transferência de numerário ou qualquer outro – de que o pai da ré a retribuiu nos termos referidos nos quesito 12.º da Base Instrutória. A Ré juntou aos autos um documento comprovativo de que houve um incêndio em casa da mãe da Ré que destruiu parcialmente o recheio da casa daquela, onde morava também a avó materna da Ré. A Ré alegou que ia juntar outros documentos. Mais tarde referiu não ser possível juntar a documentação bancária por atrasos do banco e por não ter disponível informação da data dos factos. Não juntou qualquer declaração bancária e estranhamos que não estejam já disponíveis informações dos últimos dez anos. Temos, pois, que não foram juntos aos autos quaisquer extractos bancários da Ré ou de seus familiares que confirmem qualquer um dos valores mencionados. Nem foi junta qualquer declaração do IRS ou declaração da entidade patronal da Ré. Esta circunstância conjugada com a pouca credibilidade dos depoimentos prestados por familiares muito próximos da Ré, os quais sentem que esta está a ser vítima de uma injustiça e que não está a ser respeitada a vontade do falecido “D”, e com os indícios fortíssimos ques e retiram dos depoimentos prestados pelas testemunhas da Autora, tudo isto perpassado pelas regras de experiência comum, não podia deixar de desembocar numa resposta positiva aos quesitos 1, 2, 4, numa resposta restritiva ao quesito 5.º, e numa resposta negativa aos quesitos, 6.º, 7.º, 8.º, 12.º.(…)”. No que toca ao depoimento da mãe da Ré “I”, motivou ainda o Tribunal recorrido: “ …referiu que abriu um estabelecimento comercial com a filha e que esta esteve a acompanhar o pai no estrangeiro, em Lisboa e em .... Esclareceu que, à data da escritura da casa, a filha namorava e planeava casar-se e comprar casa. Afirmou que o pai pagava à Ré cerca de 300 contos por mês mas não se socorreu de nenhum elemento que nos levasse a confirmar tal informação. Explicou que a sua mãe, aos 79 anos de idade, em Setembro de 2000, partiu a prótese e foi viver com a filha. Disse que trazia 3.800 contos em dinheiro e que lhe terá dado 3000 contos. Afirmou ter dado 4300 contos à filha e que o namorado deste teria cerca de 6000 contos. Quanto ao que foi combinado entre pai e filha, referiu nada saber….”Quanto ao depoimento de “M”, mãe do falecido namorado da Ré, motivou o Tribunal recorrido a decisão dos factos 3, 4, 7, 8, no seguinte: “…Pouco esclareceu acerca dos factos. Referiu que andaram a ver o recheio para a casa e que o seu filho ganhava cerca de 1.600 euros mensais. Acabou por dizer que nunca falou com ele sobre a casa.
III.5. 8. Ouvido o suporte áudio e no tocante aos depoimentos das referidas testemunhas, mãe da ré e mãe do falecido namorado da Ré, conclui-se que a convicção da julgadora não merece censura; o conhecimento da mãe da Ré quanto ao negócio da compra da casa, quanto ao que foi combinado entre o pai da Ré e a Ré no que toca a esse negócio, que é do que se trata nesta acção, é praticamente nulo e no que toca aos dinheiros aforrados pela Ré sua filha, são vagos o bastante, isto porque a filha concluíra a licenciatura, cerca de dois anos antes da compra da casa, refere que estagiou, mas não sabe se foi remunerado e se o foi quanto recebeu, refere que o pai lhe deu cerca de 300 contos/mês durante um ano, num período em que o acompanhou por causa da doença dos olhos do pai, mas não refere que despesas ela teve durante esse período (viagens, alimentação, etc), e de todo o modo inexiste suporte documental de tudo isso, assim como inexiste suporte documental das supostos dinheiros que avó deu antes da venda e depois da venda da casa desta última que tem efectivamente data de escritura posterior à escritura da casa dos autos, cuja diferença de valores é na ordem escriturada de 25 mil contos, para menos no que toca à casa da avó, e no que toca ao estabelecimento aberto pela depoente que estava a ser explorado conjuntamente com a filha, aberto em Outubro de 2001, seja meses antes da compra da casa, não é crível que o negócio tenha prosperado assim tanto em dois meses, até porque falta o respectivo suporte documental. Senão vejamos: “…A “A” tem uma licenciatura em Química Industrial que acabou em 1999/2000, tinha 20 e poucos anos, estagiou numa empresa na ...…depois trabalhou na empresa durante algum tempo, saiu depois porque o pai lho pediu, para o ajudar, prometendo-lhe uma remuneração em troca, suponho que de 300 contos por mês,,,a “A” namorava e planeava casar-se e eles planeavam adquirir uma casa e depois da doença do pai este incitou-os a arranjar emprego em Lisboa, apesar do bom emprego que o namorado da minha filha tinha na .... O pai da “A”, após o meu divórcio, aproximou-se dos filhos, e estava de acordo com esse projecto…a “A” tinha uma boa parte do preço da casa…Em Setembro de 2000, na altura com 79 anos de idade a minha mãe partiu uma prótese e deixou de se poder mover convenientemente e veio viver comigo…a minha mãe veio para minha casa e trouxe 3.800 contos que tinha, deu-me 3 mil contos e ficou com resto. Em 2000 já se sabe da compra da casa…disse que iria vender a casa dela (da minha mãe) e contribuir com esse dinheiro para os netos…a minha mãe ainda recebeu rendas de aluguer da casa dela, que eu não sei precisar…só tinha uma conta bancária com a pensão dela no estrangeiro…provavelmente foi o senhor “D” quem pagou a Sisa porque estava em Lisboa…quando eles chegaram à decisão de comprar a casa em Lisboa eu penso que ela terá falado com o pai que estava em Lisboa…o estabelecimento que eu abri em Outubro de 2001 e foi bem sucedido e no fina do ano fiquei sem mercadorias, a “A” teve que se deslocar ao Norte para comprar material…organizámos eventos, desfiles de roupa, pequenas festas na ...…logo em 2000 eu dei à “A” 3 mil contos, mais uns dinheiros do Banco cerca de 4 mil contos e a pessoa que comprou a casa da minha mãe, embora a escritura tivesse sido feita mais tarde, entregou 10 mil contos à “A”…a “A” tinha algum dinheiro e “C” também, que ganhava 180 contos/mês, mas deviam ter 6 mil contos…penso que houve contrato-promessa de compra e venda da casa da minha mãe, mas não há registos…a minha mãe deu-me dinheiro em dinheiro, presumo que tenha recebido o preço em cheque…fui com a minha mãe à escritura mas ela tinha já recebido parte do dinheiro, deu-mo a mim e eu dei-o à “A”, presumo que o tenha guardado…não sei o que a minha filha combinou com o pai para a compra da casa…” O depoimento da testemunha “M” foi então bastante mais vago e como diz o Tribunal recorrido pouco ou nada esclarecedor, pois refere trabalhos da “A” mas nada sabe de retribuição, não viu a casa, não sabe se eles compraram ou não mobílias para a casa, apenas exprimiu convicções. Em suma e com relevo retira-se o seguinte: “…Ela sempre trabalhou e após a licenciatura estagiou num laboratório…possivelmente ganhava, mas não sei se ganhava ou não…o meu filho não era gastador, o que angariava era para investir…ele entrou não tenho bem a certeza…eles já viviam juntos…não tenho dúvidas de que ele contribuiu…a maior parte da casa veio de dinheiro da avó da “A”…o meu filho ganhava 1600 euros, falei com o pai da “A” umas duas vezes mas não sei do assunto da casa…”
III.5. 9. A convicção do julgador quanto ao dinheiro que foi entregue para pagamento do preço, adveio, sobretudo dos depoimentos de “F”, gerente da firma construtora e proprietária do imóvel que negociou a venda do imóvel dos autos com o falecido pai da Ré e dele recebeu o dinheiro do preço num Banco, para melhor garantia do próprio, depoimento esse corroborado por “N”, sócio-gerente dessa mesma firma. Disse aquele, entre o mais e com interesse: “…Conheci a Autora mais tarde que veio falar-me do assunto do andar do senhor “D” e a Ré conheci-a no dia da escritura…fiz o negócio com o senhor “D”, o preço foi pago em notas antes da escritura, conheci a Ré, estava ela o irmão, o senhor “D”, uma outra pessoa, penso que um advogado, no dia da escritura…no contrato-promessa de compra e venda estava uma cláusula em como o contrato era feito em nome dele senhor “D” ou em nome de pessoa que ele viesse a indicar…quem pagou foi o senhor “D”, mais do que uma vez…disse que a entrega do dinheiro seria feita no Banco para evitar acusação posterior de branqueamento de capitais…era no “Banco” de uma das vezes, deixamos sempre dinheiro para o acto da escritura…houve sinal na promessa, penso que 2 ou 3 vezes houve pagamento sempre em dinheiro e sempre o senhor “D”…recibos penso que não existem, mas não garanto…”O senhor “N”, por seu turno: “…Não me recordo se o valor total da transacção foi pago todo em numerário, mas parte substancial foi transportada numa mochila pelo senhor “D”…dissemos que só recebíamos no Banco, que era arriscado, e não sei se foi mais do que uma vez…um deles foi o “Banco” do ...…o senhor “D” foi ao edifício manifestou interesse na compra do imóvel…lembro-me desta transacção porque nem todas as transacções são pagas em numerário e por isso sugerir o Banco…o senhor fez o negócio connosco mas manifestou interesse em que a escritura fosse feita em nome da filha Ré…não sei se houve ou não contrato-promessa…não sei se à data da escritura havia algum dinheiro por pagar e se o senhor “D” levou algum cheque para pagar..”; mas a convicção do julgador adveio igualmente do depoimento das outras testemunhas que menciona entre elas a testemunha “O” que trabalha para a empresa franchisada da “G” da qual a Autora é sócio-gerente há dez anos, acompanhou o falecido senhor “D” ao Banco, munido da referida mochila, que tal como as anteriores mereceu credibilidade ao Tribunal recorrido e não há razão para que nesta Relação a não tenha, entre o mais disse: “…o senhor “D” pediu-me para acompanhá-la até ao Banco, estava eu na empresa há 3 meses, pensando eu que ía fazer um depósito, quando lá chegámos, o senhor “D” dirigiu-se ao gerente de conta, estavam lá outros senhores que eu desconhecia, para fazer um pagamento, o senhor “D” trazia uma mochila com 36 mil contos em notas e fez o pagamento não sei bem do quê…soube mais tarde através de conversas com colegas da empresa que esse pagamento tinha a ver com a compra desta fracção…o dinheiro foi lá depositado…”; “P”, que trabalhou 15 dias nos escritórios de ..., corrobora a intenção do falecido: “…O senhor “D” chegou a dizer que ía comprar um casa em Lisboa e pô-la em nome da filha “A”..”
III.5. 10. No que toca ao quesito 2.º a recorrente pretende que se dê todo como não provado, para o que não encontra suporte nem nos documentos juntos aos autos e examinados pelo Tribunal recorrido nem nos depoimentos das testemunhas; não pode este Tribunal de recurso face a essa impugnação alterar a decisão de facto de molde a prejudicar a recorrente pois bem poderia o Tribunal recorrido ter dado como provado o quesito na sua totalidade, o que de resto transparece da motivação acima transcrita e dos depoimentos das testemunhas; a decisão do quesito 1.º pelas mesmas razões de nenhum erro flagrante padece e no que toca à proveniência do dinheiro que o senhor “D” entregou aos vendedores, e às Finanças para liquidação prévia da SISA, ou seja no tocante à prova de que esse dinheiro provinha, como consta dos quesitos 6 e 7 da Ré, do namorado da Ré, da sua avó materna, pois nenhuma prova clara existe nos autos, que à Ré cabia nos termos do art.º 342/2 do CCiv e contra ela se resolve nos termos do art.º 516, de nenhum erro padecendo a decisão de facto.
III.6. Tendo sido intenção do falecido pai da Ré a de doar-lhe o dinheiro para a aquisição do imóvel constante da escritura, saber se ocorre erro de interpretação e de aplicação do art.º 2213/2 do CCiv, na medida em que se presume dispensada essa doação manual da colação.
III.6. 1. Para suportar o decidido diz-se, em suma, na sentença:
· A doação é um contrato gratuito em que, ao contrário do legado, intervêm a aceitação do donatário, contrato esse que importa não só uma vantagem, um enriquecimento do donatário como, secundária e acessoriamente, a satisfação de um interesse moral ou afectivo do doador; sendo essencial o animus donandi, releva também o motivo íntimo que determinou a doação;
· Sendo inquestionável que na perspectiva da vendedora ocorreu uma verdadeira venda do imóvel ou fracção, não é menos verdade que na relação pai/filha ocorreu verdadeira doação da referida fracção, não obstante o falecido “D” não ter tido participação directa na escritura, na medida em que quem pagou à vendedora o dinheiro correspondente ao preço do imóvel foi o falecido “D”, tendo a Ré na escritura apenas figurado como compradora.
· Não obstante a filha do falecido, ora Ré, figurar como compradora do imóvel, este foi efectivamente adquirido por aquele para dar a esta e, por isso, o objectivo do falecido foi o de fazer uma liberalidade à filha à custa do património do doador.
· Não podemos concluir que houve apenas uma doação do dinheiro-preço do prédio.
· O contrato em que “D” adquiriu um imóvel para o transmitir à sua filha e, para atingir tal desiderato, a faz intervir como compradora na escritura, constitui uma doação indirecta, para a qual foi observada a forma de lei, ou seja a escritura pública, em conformidade com o disposto no art.º 947 do CCiv.
· O facto de não se ter provado o acordo simulatório entre o declarante-vendedor e a declaratária-compradora, ora Ré, não afasta a doação indirecta.
· Por força do disposto no art.º 2104 do Cciv, que contém regra supletiva, é de presumir que, quando o de cuius faz uma doação a descendentes legitimários ou despesas com estes, que, de acordo com a lei, lhe são equiparáveis, não quer beneficiá-los, presunção essa que o doador pode afastar, estando sujeita a colação.
· Nas doações manuais, como é o caso da entrega do dinheiro, presume a lei, nos termos do art.ºs 2113/3 do CCiv a dispensa de colação, com base na ideia de que quem doa dinheiro a descendentes dessa forma não pretende a sua imputação na respectiva quota hereditária;
· No caso dos autos não se verifica doação manual porque não houve entrega física de dinheiro à Ré.
· No caso dos autos não ocorreu a dispensa de colação que teria de revestir a mesma forma da doação conforme art.º 947 do CCiv ou de ser feita em testamento em conformidade com o disposto no art.º 2113, n.ºs 1 e 2 do cCiv.
· Foi por via do contrato de compra e venda que se operou a doação indirecta, não devendo entender-se que houve dispensa de colação no que tange à doação do imóvel à Ré, pelo que nos termos do art.º 2108/ do cCiv que prevê a colação em valor, a conferência por imputação ou colação em valor e a colação em substância ou colação real que só acontece quando na conferência haja acordo entre todos os herdeiros, pelo que há que considerar as duas hipóteses.
III.6. 2. Em suma defende a recorrente:
· O Tribunal respondeu negativamente a uma parte do quesito, que é aquela onde se falava em doar a fracção e ao retirá-lo da resposta positiva, devê-la-ia ter incluído na parte não provado nos termso do n.º 1 do art.º 653, mas não o fez e é nessa parte que o Tribunal julgou não provada que mais tarde o Tribunal vem concluir após um elaboradíssimo raciocínio que a afinal a doação não é apenas do dinheiro mas sim do imóvel.
· A contradição da decisão final também ocorre pois não tendo dado como provado que o falecido quis doar a fracção, acaba por condenar a recorrente a restituir o bem à massa da herança, regime apenas aplicável às doações.
· Nos termos do n.º 1 do art.º 2113 do CCIv a colação beneficia de uma presunção de dispensa nas doações manuais e em rigor o que o Tribunal deu como provado é o que consta da resposta ao quesito 2.º que o falecido quis doar à recorrente o dinheiro com que a aquisição foi feita e sendo o dinheiro um bem móvel e manual por natureza só com grande esforço e utilizando o subterfúgio da doação indirecta do imóvel é que o Tribunal consegue justificar a sujeição da entrega do dinheiro que entendeu dar como provada, à colação.
· Os factos dados como provados são suficientes para se concluir que o de cuius quis avantajar a Ré dos demais nomeadamente da Autora recorrida de quem se encontrava separado e a aguardar o prazo legal de 3 anos para se poder divorciar por razões objectivas, pelo que por força do n.º 2 do art.º 2113 do Cciv ocorre dispensa da colação.
III.6. 3.Dispõe o art.º 940/1, do CCiv, que a doação é o contrato pelo qual uma pessoa, por espírito de liberalidade e à custa do seu património, dispõe gratuitamente de uma coisa ou de um direito, ou assume uma obrigação em benefício do outro contraente; a aceitação da doação resulta da tradição da coisa (art.º 945, n.º 2 do CCiv); todavia, doação de coisas imóveis só é válida se celebrada por escritura pública (art.º 947, n.º 1 do CCiv); a doação de coisas móveis não depende de formalidade alguma externa quando acompanhada da tradição da coisa doada e não o sendo, só pode ser feita por escrito (art.º 947/2 do CCiv; a doação tem como efeitos essenciais a transmissão da propriedade da coisa ou da titularidade do direito, a obrigação de entregar a coisa e a assunção da obrigação, quando for esse o objecto do contrato (art.º 954 do Cciv). Na doação ocorre, por isso, sempre, uma atribuição patrimonial geradora de um enriquecimento que advém de uma transferência do doador para o donatário, esta transferência pode ser de um direito de propriedade, de um direito real, ou mesmo de um direito de crédito e pode a transferência resultar do pagamento ou assunção de dívida do donatário. O enriquecimento do património do donatário pode ainda resultar de uma diminuição do passivo do beneficiário, que é o que se passa com o perdão de dívida.[8].
III.6. 4. A propósito dessa atribuição e do espírito da liberalidade inerente foi formulado o quesito 2.º que se referia à doação da fracção ou “pelo menos, o dinheiro com que a aquisição foi efectuada…” que recebeu, bem ou mal, agora pouco importa e é inultrapassável, uma resposta restrita à segunda parte da alternativa ou seja o dinheiro com que a aquisição foi efectuada. Donde o Tribunal recorrido ter afastado, expressamente, a atribuição patrimonial da fracção, restando a apreciação da decisão de facto constante das respostas dadas aos quesitos 1 e 2. O dinheiro para aquisição do imóvel ou fracção, em que formalmente intervêm o vendedor e a Ré, filha do falecido “D”, foi pago por este último e à custa do seu património, o que é facilmente deduzível dos factos, designadamente da resposta ao quesito 2.º. O falecido “D”, ao invés da apreciação feita pelo Tribunal recorrido não só não doou a fracção, nem sequer pelo mecanismo doutrinário da doação indirecta (pela interposição apenas formal do negócio de compra e venda da fracção em que intervêm o vendedor terceiro e a filha, cujo preço o falecido pagou), na medida em que o Tribunal expressamente a afastou na resposta restritiva que deu ao quesito 2.º essa doação, como não doou dinheiro à filha. O que aconteceu efectivamente, resulta das respostas dadas aos quesitos e da motivação deixada expressa na decisão de facto supra transcrita, é que o falecido pagou ao vendedor da fracção (com quem negociou a aquisição da mesma) o preço da mesma, com isso quis doar à filha o respectivo valor (de modo infeliz se diz na resposta ao quesito 2.º que com o pagamento feito quis doar o dinheiro quando na verdade o dinheiro não foi entregue à filha mas sim ao vendedor). Ou seja, o falecido “D”, com esse comportamento, não só assumiu a obrigação do pagamento do preço correspondente à compra e venda da fracção como, pagando o preço, extinguiu a respectiva obrigação da filha, o que, não constituindo uma atribuição patrimonial directa como tipicamente a caracteriza o art.º 940/1 do CCiv, configura, ainda, uma “atribuição patrimonial”, ainda que indirecta, com espírito de liberalidade a justificar a aplicação analógica do regime da doação.[9] No que toca à aceitação pois ela resulta implícita, na medida em que está provado que o preço da venda, ou sejam os 35 mil contos, foram integralmente pagos pelo falecido “D” que na altura dos factos era acompanhado com frequência pela Ré, havendo uma relação muito chegada entre ambos como decorre da motivação da decisão de facto, razão pela qual, embora não conste da escritura que o preço estava pago, decorrendo da matéria de facto provada que a aquisição foi feita sem recurso ao crédito bancário, a Ré tinha de, forçosamente, ter conhecimento desse pagamento, pagamento que tacitamente aceitou, pois não consta que tivesse devolvido o dinheiro ao falecido.
III.6. 5. Posto isto, por força do disposto no art.º 2104/1 do CCiv a Ré, como descendente do falecido “D”, pretendendo, como pretende entrar na sucessão do falecido deve restituir à herança, para igualação da partilha o valor correspondente àquele preço, restituição essa que se designa por colação, na medida em que, expressa ou tacitamente[10] o doador, nem no acto da doação, nem posteriormente dispensou a colação (art.ºs 2108/1 e 2113/1 do Cciv). Só assim não seria se estivéssemos perante uma doação manual ou remuneratória como a lei expressamente ressalva (art.º 2113/2 do CCiv). Ora, como acima se disse, não resulta dos autos que se trata de uma doação remuneratória; por outro lado, a assunção da dívida do preço da venda e o pagamento do mesmo ao vendedor, pelo falecido, não consubstancia uma pura entrega da coisa doada, discretamente feita pelo doador ao beneficiário, acompanhada da tradição do bem, o que caracteriza a doação manual.[11] A apelação apenas procederá na medida em que a colação apenas se poderá fazer pela imputação do valor da doação, de resto em consonância com a regra do n.º 1 do art.º 2108 do Cciv e não pela restituição da fracção que, manifestamente, não foi doada pelo de cuius, na medida em que o Tribunal recorrido, expressamente, afastou essa intenção do doador, na decisão de facto, como acima se disse.
IV- DECISÃO
Tudo visto acordam os juízes em julgar parcialmente procedente a apelação, e, consequentemente em:
a) revogar a sentença recorrida no segmento em que condena a Ré a submeter a fracção autónoma designada pela letra “T”, correspondente ao sétimo andar direito, do prédio urbano sito na ..., Urbanização ..., Rua ..., Lote ..., freguesia do ..., concelho de Lisboa, à colação, através da restituição do bem à massa da herança aberta por óbito de “D”;
b) manter, no mais, a decisão recorrida, ou seja, condenar a Ré a imputar o valor do imóvel referido em a) na quota hereditária da Ré, nos termos do art.º 2108 do Cciv.
Regime de Responsabilidade por Custas: As custas são da responsabilidade da Autora e Ré na proporção de 4/5 para a Ré/recorrente e 1/5 para a Autora, nos termos do art.º 446, n.ºs 1 e 2.
Lisboa, 8 de Novembro de 2012
João Miguel Mourão Vaz Gomes
Jorge Manuel Leitão Leal
Ondina Carmo Alves
[1] Na redacção que foi dada ao Código do Processo Civil pelo DL 303/2007 de 24/08, entrado em vigor a 1/1/08, atenta a circunstância de a acção ter dado entrada e sido distribuída na 7.ª Vara Cível, 3.,ª Secção aos 21/05/2010, como resulta dos autos e o disposto no art.º 11 e 12 do mencionado diploma; ao Código referido pertencerão as disposições legais que vierem a ser mencionadas sem indicação de origem.
[2] Abrantes Geraldes, citando A. dos Reis in “Temas…” I volume, pág159 refere que o conteúdo das obrigações alternativas é integrado por duas ou mais prestações que se equivalem, senão em termos económicos, pelo menos juridicamente, significando tal equivalência que a obrigação se 3extingue pela satisfação de uma só das prestações
[3] Abrantes Geraldes, na obra e local citados e em oposição a Rodrigues Bastos, Notas ao CPC, vol. III, pás.12 e A. Reis Comentário, vol. III, pág. 128, (sustentam haver renúncia ao direito de escolha nesse caso)entende que mesmo na circunstância em que a escolha cabe ao credor, deduzindo o credor na acção declarativa pedido determinado e não alternativo, pode, na procedência do pedido e da acção, em caso de manter-se o incumprimento pelo devedor, vir a escolher a prestação que lhe convém naquela fase preliminar da acção executiva.
[4] José Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, vol. II, pág. 231.
[5] Continuamos a apoiar-nos em Abrantes Geraldes obra citada pá 162 com apoio em jurisprudência vária aí indicada nomeadamente os acórdãos da R.E. de 7/3/91, CJ, t.II, pág. 313, Acs STJ de 13/7/76, 26/5/81 in respectivamente BMJ n.ºs 259/212 e 307/257 e R.P. 16/5/75 BMJ 248/469, e em sentido contrário ao propugnado por Teixeira de Sousa in “As Partes…” pág. 148 e entre outros Ac R.P. de 29/1/91 BMJ 403/481.
[6] A. Reis, obra citada, pág. 142.
[7] Recursos em Processo Civil, Novo Regime, Almedina, 2008, págs.
[8] Maria João Gonçalves, “Natureza Jurídica das Doações Mistas”, Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977, Vol. I, Coimbra editora, pág. 594
[9] Acompanhamos Antunes Varela, Obrigações em Geral, II vol, pág. 29 quando refere que a realização da prestação debitória por terceiro, satisfazendo o interesse do credor determina a perda do direito de que este dispunha, podendo ou não levar à extinção do direito (hipóteses de sub-rogação legal, convencional ou transmissão do direito), devendo analisar-se a situação concreta em que se deu o pagamento ou realização da prestação debitória, designadamente a intenção do solvens; se a intenção foi a de beneficiar gratuitamente o devedor, libertando o seu património do débito que o onerava, o cumprimento constitui uma liberalidade indirecta ao beneficiário quando este a aceite, á qual se aplicam, na medida em que a analogia das situações o justifique as regras do contrato de doação. Carlos Ferreira de Almeida, Contratos III, Almedina 2012, considera inútil, no direito contratual, a categoria de doações indirectas, nomeadamente neste conspecto, na medida em que a assunção de dívida se reconduz ao âmbito da doação e o pagamento se deve reconduzir, como acto causal ao acto subjacente que lhe serve de base. Parece deduzir-se que sendo o acto subjacente ao pagamento o espírito da liberalidade do doador, o complexo acto traduzido na assunção da dívida e pagamento se deve reconduzir à figura da doação, sem mais.
[10] De acordo com o art.º 217/1 do Cciv pode ocorrer declaração tácita de dispensa de colação, quando ela se deduz de factos que com toda a probabilidade a revela, ou seja quando com toda a segurança se pode concluir que a vontade do doador foi nesse sentido (facta concludentia), mas não existe nenhum facto provado que com todo a segurança revele essa vontade do doador.
[11] É assim que a caracteriza Antunes Varela, Código Civil Anotado, , vol. VI, reimpressão, Fevereiro de 2011, Coimbra Editora, pág. 189.
