06P4258 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Um facto não provado, não passa disso: de um facto não provado. Não é a prova do contrário. É tão-só, um não facto. Isto é: a não prova da intenção de matar não é a prova da não intenção de matar.

II- A partir do momento em que a morte da vítima é admitida, mesmo como consequência meramente eventual ou possível e o agente com ele se conforma, estamos no domínio do homicídio, sob a forma dolosa eventual, tal como bem resulta da conjugação dos artigos 131.º e 14.º, n.º 3, do Código Penal «Quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta, há dolo se agente actuar conformando-se com aquela realização», não valendo argumentar com a idade avançada do arguido, a perda de capacidade de percepção e discernimento que lhe estão associados (…), pois, por um lado, está provado em contrário que actuou voluntária livre e conscientemente, e, para além disso, não é facto notório que um homem como o arguido – então com 79 anos de idade, acabados de perfazer – não tenha «percepção e discernimento» do significado dos seus actos.

III- A alegada inconstitucionalidade dos artigos 71.º e 72.º do Código Penal consistente em que tais dispositivos viabilizariam uma prisão perpétua, parte de um evidente equívoco: os de que ao arguido foi aplicada uma pena de prisão daquela natureza, quando, na verdade, a pena que lhe foi aplicada se fica pelos 7 anos de prisão, pesem embora os actuais 82 anos de idade do arguido; pois uma pena perpétua é a que tem duração indefinida e só esta cai fora da arquitectura constitucional. A ser de outro modo, perpétuas seriam as penas de prisão para todos os que têm a desdita de morrer debaixo de prisão, qualquer que seja a idade.

IV- Não é possível escamotear que o significado da prevenção especial se vai esbatendo com o avançar dos anos: este tipo de prevenção carece de tempo para se auscultar do seu pragmatismo e eficácia, logo os percursos finais da viagem humana não são os que preferencialmente lhe importam. Porém, tal não significa que a «idade avançada» do arguido, decerto um elemento importante de ponderação no doseamento concreto das penas, no âmbito do artigo art.° 71.º do Código Penal – qualquer que ela seja – se volva em motivo de isenção ou se insira em qualquer virtual elenco de causas justificativas. O artigo 72.º da Constituição não faculta à «terceira idade» qualquer privilégio em matéria de responsabilidade criminal, perante a qual, idosos e não idosos estão contemplados noutro artigo do texto fundamental que a todos torna iguais perante a lei – art.° 13.º, n.º 1. Nem mesmo se impõe, forçosamente, uma reclamada «atenuação especial» da pena, ante uma imagem global do facto especialmente desvaliosa.»

V- Considerando no caso o elevado grau de ilicitude algo esvaziada por um grau de culpa mitigado, a ausência de antecedentes criminais, a idade do arguido, hoje com 82 anos de idade, a compensação voluntariamente adiantada aos familiares da vítima, enfim circunstâncias mitigadoras aludidas no artigo 71.º o Código Penal, justifica-se lançar mão do instituto de atenuação especial da pena e a fixação concreta desta em 5 (cinco) anos de prisão.*

* Sumário elaborado pelo relator

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. Em 1.ª instância e na sequência do julgamento que, na procedência da acusação do Ministério Público, condenou o arguido AA, devidamente identificado, nascido a 29/04/1924, como autor material de um crime de homicídio voluntário, além do mais, na pena de 9 (nove) anos de prisão, recorreu o condenado à Relação de Coimbra que, por acórdão de 5 de Julho de 2006, decidiu «julgar parcialmente procedente o recurso interposto e, consequentemente, como autor material de um crime de homicídio p. e p. pelo art. 131º do Cód. Penal condenar o arguido (…) na pena de sete (7) anos de prisão»

Ainda irresignado, recorre agora o mesmo arguido ao Supremo Tribunal de Justiça, assim delimitando conclusivamente o objecto da sua discordância:

1. Os factos dados como provados não permitem enquadrar a actuação do arguido ao tipo legal de crime previsto no artigo 131.º do Código Penal.

2. Assente que está que o arguido não quis matar a vítima, nada indica que o previsse ou se conformasse com esse resultado, devendo afastar-se o dolo eventual.

3. A idade avançada do arguido, a perda de capacidade de percepção e discernimento que lhe estão associados, o cenário de pressão em que estava envolvido, o repentismo e a brusquidão do seu movimento, o uso instintivo de um objecto que tinha aleatoriamente na mão, o facto de ter desferido uma única pancada, o infeliz acaso de ter acertado logo numa vista da vítima (em qualquer outro ponto do rosto dificilmente a morte ocorreria), a circunstância desta ter falecido sete dias depois devido a hemorragias internas, a certeza de que ambos eram amigos, inculcam claramente a ideia de que o recorrente apenas quis agredir o seu opositor e que para ele era inimaginável poder vir a causar-lhe a morte.

4. Logo a sua actuação deve ser subsumida à previsão dos artigos 144.º e 145.º do Código Penal e não à do artigo 131.º do mesmo diploma.

5. Tendo o tribunal recorrido optado, e bem, pelo regime de atenuação especial da pena e considerando a moldura penal aplicável ao crime de homicídio com as reduções constantes do artigo 73.º do Código Penal, não se justifica, por ser desproporcionada e excessivamente gravosa, a aplicação de uma pena de prisão de sete anos.

6. O disposto nos artigos 71.º e 50.º do Código Penal, devidamente articulado com as circunstâncias concretas em que ocorreram os factos, com o arrependimento do arguido, com a sua reparação ou ressarcimento dos familiares das vítimas, com a sua provecta idade, com a ausência de antecedentes criminais e com a sua personalidade de pessoa reputada e considerada, reclamava e aconselhava a aplicação de uma pena de prisão não superior a três anos e sempre suspensa na sua execução, por serem diminutas ou quase nulas as exigências de prevenção geral e especial da pena.

7. Os artigos 71.º e 72.º do Código Penal, por possibilitarem que uma pessoa de 82 anos possa ser privada da sua liberdade até ao final dos seus dias, acaba por viabilizar uma prisão perpétua, o que torna esses preceitos inconstitucionais, por violarem os princípios fundamentais da saúde, da vida, da liberdade e da integridade da pessoa humana insertos nos artigos 24.º, n.º 1 e 2, 27.º, 30.º, 64.º, n.º 2, al. b), e 72.º da Constituição da República Portuguesa.

8. O douto acórdão recorrido fez uma [in] correcta interpretação dos artigos 14.º, 131.º, 71.º, 72.º e 73.º do Código Penal e violou as disposições dos artigos 144.º, 145.º e 50.º do mesmo diploma, para além de todas as normas constitucionais enunciadas na conclusão anterior.

9. As normas incorrectamente interpretadas e aplicadas devê-lo-iam ter sido no sentido de sujeitar o arguido a uma pena de prisão não superior a três anos suspensa na sua execução.

Termina pedindo a revogação do acórdão recorrido em conformidade.

Respondeu o Ministério Público junto do tribunal recorrido, em defesa do julgado.

Subidos os autos, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto promoveu a designação de dia para julgamento.

Questões a decidir:

1. Qualificação jurídica dos factos: - artigos 144.º e 145.º, como defende o recorrente ou 131.º do mesmo Código, como decidiu o aresto impugnado?

2. Pretensa inconstitucionalidade dos artigos 71.º e 72.º do Código Penal «por possibilitarem que uma pessoa de 82 anos possa ser privada da sua liberdade até ao final dos seus dias, acaba por viabilizar uma prisão perpétua, o que torna esses preceitos inconstitucionais, por violarem os princípios fundamentais da saúde, da vida, da liberdade e da integridade da pessoa humana insertos nos artigos 24.º, n.º 1 e 2, 27.º, 30.º, 64.º, n.º 2, al. b), e 72.º da Constituição da República Portuguesa».

3. Medida e espécie de pena: a pena deveria ser não superior a três anos de prisão, substituída por pena suspensa.

2. Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.

Factos provados

1- Em 29 de Junho de 2003, cerca das 17.00 horas, o arguido dirigiu-se ao estabelecimento comercial denominado "Taberna ...", sito na Rua ..., em Paranhos da Beira, área desta comarca.

2- Nesse dia estava a chover, pelo que o arguido AA trazia consigo um chapéu de chuva com o comprimento total de 88 cm, com tela para acolhimento de cor preta com um diâmetro de 1.02 m, o punho com o comprimento de 17 cm e o rodapé com 11 cm, em madeira, tendo embutido um pivot em plástico de cor preta com cerca de 2,5 cm.

3- Naquele dia e hora, no supra aludido estabelecimento comercial, encontrava­-se igualmente BB, bem como CC, DD (proprietária do aludido estabelecimento), EE, FF e GG.

4- O arguido AA e BB permaneceram na Taberna ...durante algum tempo, tendo ali estado a beber e a conversar com diversas pessoas. Entretanto o arguido saiu, tendo regressado algum tempo mais tarde, antes da hora do jantar.

5- Ao final desse dia, quando o BB se dirigiu ao balcão da dita taberna, junto ao qual se encontrava o AA, gerou-se uma discussão entre aquele e o arguido. De seguida, o arguido saiu para o exterior do aludido estabelecimento comercial trazendo na mão o dito chapéu-de-chuva, tendo o BB saído logo de seguida.

6- Já no exterior da referida Taberna..., quando o arguido AA se encontrava já na Estrada Nacional e o BB ainda no degrau que dá acesso à dita Taberna..., o qual tem uma altura de cerca de 30 cm, o arguido virou-se para trás, ficando de frente para o BB, e sem que nada o fizesse prever, empunhou o aludido chapéu de chuva, segurando-o pelo punho com as duas mãos, fazendo com o mesmo um movimento brusco de baixo para cima, direccionando o pé (com cerca de 11 cm) do chapéu de chuva à cara do BB, desferindo-lhe um golpe, de forma violenta, rápida e precisa e da frente para trás, com a extremidade do dito chapéu, atingindo-o na parte inferior da região orbitária esquerda.

7- Após ter sofrido a perfuração na parte inferior da região orbitaria, o BB agarrou com as mãos o dito chapéu de chuva e dirigiu-se de imediato ao interior do referido estabelecimento comercial, onde acabou por ficar sentado até à chegada da ambulância, não tendo, contudo, proferido qualquer palavra.

8- De seguida, o BB foi conduzido pelos Bombeiros Voluntários ao Hospital de Seia, de onde foi transferido ainda nesse dia para os Hospitais da Universidade de Coimbra, onde deu entrada pelas 00 horas e 25 minutos do dia 30/06/03 no Serviço de Neurotraumatologia. Sendo que à entrada apresentava-se em coma neurológico e com escala de Glasgow=4 com ferida a nível zigomático esquerdo e equimose orbitária esquerda com pupila não visualizável. A TAC-CE revelou: fractura orbitária, grande hematoma subdural agudo do hemisfério esquerdo com enfarte do hemisfério ipsilateral, sangue intraventricular, imagens sugestivas de hipodensidade parieto-occipital esquerda, tronco e pedúnculos cerebrais podendo corresponder a área de enfarte. BB veio a falecer nos Hospitais da Universidade de Coimbra pelas 5.00 horas do dia 06/07/03.

9- Em consequência da conduta supra descrita, sofreu o BB, na cabeça: no crânio – partes moles – infiltração sanguínea em reabsorção da região frontal; ossos do crânio – fractura em foco na fossa anterior (metade esquerda) com irradiação de alguns traços de fractura para a lâmina crivosa do etmóide; meninges: hematoma subdural supratentorial do hemisfério esquerdo com sangue coagulado, com laceração da dura mater a nível da fractura descrita na base, apresentando um espessamento máximo a nível da base (fossa anterior) com um centímetro de espessura, zonas de hemorragia subaracnóide frontal esquerda; no encéfalo – pontos hemorrágicos em toda a extensão da base do lobo temporal esquerdo, laceração incompleta do feixe olfactivo esquerdo, laceração da base lobo frontal esquerdo junto ao feixe olfactivo, rodeada de ponteado hemorrágico, pedúnculos cerebrais e ponte com zonas hemorrágicas; zona rosada com amolecimento do parênquima em redor a nível do lobo occipital direito, junto à parede do corno posterior do ventrículo lateral direito, ­território da artéria cerebral posterior, edema encefálico acentuado à direita; nas cavidades orbitarias e globos oculares – fractura da base da cavidade orbitaria esquerda (superfície orbitaria do maxilar superior esquerdo, superfície orbitaria do palatino esquerdo e superfície orbitaria do osso zigomático esquerdo), fractura do tecto orbitário esquerdo (frontal) que corresponde à fossa anterior esquerda descrita na base do crânio, extenso hematoma com sangue coagulado intraorbitário esquerdo, saindo através da fractura do tecto orbitário que confina com a base do crânio, laceração de vasos sanguíneos, nomeadamente da artéria oftálmica esquerda, as quais, complicadas por enfarte hemorrágico cerebral, foram causa directa, necessária e adequada da sua morte.

10- O instrumento utilizado pelo arguido, perfurante, da forma como foi utilizado – violenta e precisa – contra a cara do BB, era adequado a produzir lesões mortais, caso atingisse um órgão vital, o que ele bem sabia.

11- Ao desferir com o chapéu de chuva um golpe na direcção da cara de BB, da forma descrita, o arguido AA admitiu que poderia atingi-lo, como atingiu, numa zona vital e, desse modo, vir a tirar-lhe a vida, como tirou; apesar disso, não se absteve de o fazer, aceitando o resultado que daí adviesse, designadamente a morte do BB.

12- Actuou o arguido de forma livre, deliberada e consciente, tendo perfeito conhecimento de que a sua conduta era punida criminalmente.

13- Não consta que o arguido tenha antecedentes criminais.

14- O arguido, com a ajuda dos filhos, pagou uma indemnização ao filho e netos da vítima, a fim de não ser mais incomodado pelo filho de BB.

15- Tem 9 filhos, alguns emigrados em França, onde o arguido igualmente viveu.

16- Actualmente vive com uma filha, a quem entrega a sua reforma, único rendimento que aufere.

17- Frequentou a 3ª classe na escola nocturna, já em adulto.

18- É bem considerado no meio onde reside, sendo pessoa educada, pacífica e trabalhadora.

19- Sempre se deu bem com a vítima.

Pedido Cível:

- No dia 30/06/2004 a vítima BB, de 67 anos, viúvo, foi assistido no Serviço de Urgência dos Hospitais da Universidade de Coimbra, tendo ficado internado no Serviço de Neurotraumatologia, onde veio a falecer no dia 06/07/2004.

- A assistência que lhe foi prestada foi originada pelos ferimentos em consequência da conduta do arguido do dia 30/06/2004, junto à Casa ..., em Paranhos da Beira.

- Os encargos com a assistência prestada à vítima pelos HUC importam na quantia de € 2 632,32, que não foi paga.

Factos não provados

- O arguido actuou com o propósito de tirar a vida a BB; queria e sabia igualmente que ao actuar da forma descrita, ou seja, ao utilizar o dito chapéu de forma violenta e precisa, tirava a vida ao BB, o que o arguido quis fazer.

- A consequência morte não se teria verificado se o falecido recebesse pronto, eficaz e adequado tratamento quer no Hospital de Seia, quer nos HUC.

Nesta matéria de facto não vislumbra este Supremo Tribunal vícios capazes de afectarem a sua validade – que, de resto, lhe não vêm assacados – pelo que se tem como definitivamente adquirida.

Enfrentando agora as questões de direito postas pelo recorrente, importa começar pela qualificação jurídica.

Mas, antes de mais, há que desfazer uma confusão em que aquele vem lavrando: afirma ele que, «assente que está que o arguido não quis matar a vítima, (…)».

Ora, não está «assente» que o arguido não quis matar a vítima.

O que está assente é que não se provou que quis matar a vítima. Mais precisamente, que «o arguido actuou com o propósito de tirar a vida a BB»; nem que «queria e sabia igualmente que ao actuar da forma descrita, ou seja, ao utilizar o dito chapéu de forma violenta e precisa, tirava a vida ao BB, o que o arguido quis fazer.»

Mas um facto não provado, não passa disso: de um facto não provado. Não é a prova do contrário. É tão-só, um não facto.

Isto é: a não prova da intenção de matar não é a prova da não intenção de matar.

Portanto, não é correcta a afirmação de que está assente que o arguido não quis matar a vítima.

Feita a precisão, importa prosseguir.

Como se viu, alega o recorrente neste ponto que, «assente que está que o arguido não quis matar a vítima, nada indica que o previsse ou se conformasse com esse resultado, devendo afastar-se o dolo eventual. A idade avançada do arguido, a perda de capacidade de percepção e discernimento que lhe estão associados, o cenário de pressão em que estava envolvido, o repentismo e a brusquidão do seu movimento, o uso instintivo de um objecto que tinha aleatoriamente na mão, o facto de ter desferido uma única pancada, o infeliz acaso de ter acertado logo numa vista da vítima (em qualquer outro ponto do rosto dificilmente a morte ocorreria), a circunstância desta ter falecido sete dias depois devido a hemorragias internas, a certeza de que ambos eram amigos, inculcam claramente a ideia de que o recorrente apenas quis agredir o seu opositor e que para ele era inimaginável poder vir a causar-lhe a morte. Logo a sua actuação deve ser subsumida à previsão dos artigos 144.º e 145.º do Código Penal e não à do artigo 131.º do mesmo diploma.»

Acontece, porém, que factos são factos e contra eles não há argumentos.

Os factos que ora importa valorar não têm a coloração que lhes empresta o arguido, e são na sua singeleza, estes:

Ao final do dia 29 de Junho de 2003, quando o BB se dirigiu ao balcão da dita taberna, junto ao qual se encontrava o AA, gerou-se uma discussão entre aquele e o arguido. De seguida, o arguido saiu para o exterior do aludido estabelecimento comercial trazendo na mão um chapéu-de-chuva com o comprimento total de 88 cm, com tela para acolhimento de cor preta com um diâmetro de 1.02 m, o punho com o comprimento de 17 cm e o rodapé com 11 cm, em madeira, tendo embutido um pivot em plástico de cor preta com cerca de 2,5 cm, tendo o BB saído logo de seguida.

Já no exterior da referida taberna, quando o arguido AA se encontrava já na Estrada Nacional e o BB ainda no degrau de acesso, o qual tem uma altura de cerca de 30 cm, o arguido virou-se para trás, ficando de frente para o BB, e sem que nada o fizesse prever, empunhou o aludido chapéu de chuva, segurando-o pelo punho com as duas mãos, fazendo com o mesmo um movimento brusco de baixo para cima, direccionando o pé (com cerca de 11 cm) do chapéu de chuva à cara do BB, desferindo-lhe um golpe, de forma violenta, rápida e precisa e da frente para trás, com a extremidade do dito chapéu, atingindo-o na parte inferior da região orbitária esquerda.

O instrumento utilizado pelo arguido, perfurante, da forma como foi utilizado – violenta e precisa – contra a cara do BB, era adequado a produzir lesões mortais, caso atingisse um órgão vital, o que ele bem sabia.

Ao desferir com o chapéu-de-chuva um golpe na direcção da cara de BB, da forma descrita, o arguido AA admitiu que poderia atingi-lo, numa zona vital e, desse modo, vir a tirar-lhe a vida; apesar disso, não se absteve de o fazer, aceitando o resultado que daí adviesse, designadamente a morte do BB.

Actuou o arguido de forma livre, deliberada e consciente, tendo perfeito conhecimento de que a sua conduta era punida criminalmente.

Daqui logo se vê que o arguido parte de factos não provados quando afirma que nada indica que o previsse ou se conformasse [com a morte da vítima]. Ou quando afirma que para ele era inimaginável poder vir a causar-lhe a morte.

Pelo que, cai pela base a pretensão de ver o caso subtraído à previsão do artigo 131.º do Código Penal, para o ver bafejado pela previsão dos artigos 144.º e 145.º do mesmo diploma.

Pois se a morte da vítima foi representada como evento possível da sua actuação – como é normal que o tivesse sido nas apontadas circunstâncias de facto, nomeadamente estando frente a frente, com a ponta do guarda-chuva violentamente dirigida à cara da vítima para mais, com aquele objecto agarrado pelo punho com as duas mãos – e esse resultado eventualmente verificável, foi aceite pelo arguido, então está liminarmente fora de causa a chamada a terreiro dos citados artigos 144.º e 145.º, desde logo porque a sua previsão típica se fica pela ofensa ao corpo ou à saúde de outra pessoa de forma a provocar-lhe as consequências também ali tipificadas e em que a morte como circunstância agravante modificativa prevista no artigo 145.º, aparece como resultado não previsto ou não representado, e, assim, não pretendido, ainda que eventualmente.

A partir do momento em que esse resultado é admitido, mesmo como consequência meramente eventual ou possível e o agente com ele se conforma, então estamos no domínio do homicídio, sob a forma dolosa eventual, tal como bem resulta da conjugação dos artigos 131.º e 14.º, n.º 3, do Código Penal «Quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta, há dolo se agente actuar conformando-se com aquela realização».

Nem vale argumentar, como o faz o recorrente, com a idade avançada do arguido, a perda de capacidade de percepção e discernimento que lhe estão associados (…), pois, por um lado, está provado em contrário que actuou voluntária livre e conscientemente, e, para além disso, não é facto notório que um homem como o arguido – então com 79 anos de idade, acabados de perfazer, pois nasceu a 29/04/1924 – não tenha «percepção e discernimento» do significado dos seus actos.

Nem sequer é impossível, e portanto de previsibilidade necessariamente afastada, que o possível direccionamento do objecto em causa para outro ponto do rosto tivesse aptidão letal, como o teve quando visando a zona orbital. Importa, com efeito, não esquecer que o «rodapé» do guarda-chuva que atingiu a vítima tinha 11 centímetros de comprimento, tendo embutido um «pivot» em plástico com cerca de 2,5 cm. Portanto, notoriamente, com capacidade, para, qualquer que fosse a zona do rosto visada, atingir em profundidade zonas vitais da cabeça. Para mais, quando tal objecto foi manejado com manifesto propósito violento, já que agarrado pelo punho com as duas mãos, quando tal não é suposto num uso comum de qualquer guarda-chuva.

Não há, assim, qualquer censura à qualificação jurídica dos factos, que, de resto, parece agora erigida em questão nova, não submetida à apreciação do tribunal recorrido, que, sem manifesta dissensão do recorrente, sobre ela não se pronunciou directamente.

A segunda questão a que importa dar resposta traduz-se na alegada inconstitucionalidade artigos 71.º e 72.º do Código Penal «por possibilitarem que uma pessoa de 82 anos possa ser privada da sua liberdade até ao final dos seus dias, acaba por viabilizar uma prisão perpétua, o que torna esses preceitos inconstitucionais, por violarem os princípios fundamentais da saúde, da vida, da liberdade e da integridade da pessoa humana insertos nos artigos 24.º, n.º 1 e 2, 27.º, 30.º, 64.º, n.º 2, al. b), e 72.º da Constituição da República Portuguesa».

Não pode, desde logo, ficar sem reparo, a curiosidade e, mesmo, alguma incoerência do arguido, quando, condenado numa pena superior – 9 anos de prisão – em primeira instância, e em nome do mesmo quadro legal, e, até, sem o benefício de atenuação especial da pena que, generosamente, logrou obter do tribunal superior ora recorrido, não teve os invocados preceitos como violadores da Constituição, o que, agora, como questão nova, entendeu trazer perante o Supremo Tribunal de Justiça.

Não será, porém, esse aspecto meramente formal que constituirá obstáculo a que a questão seja objecto do conhecimento que reclama, ainda que sumário, até porque, em qualquer caso, é imperativo que o tribunal esteja sempre certo da conformidade das leis que aplica «ao disposto na Constituição ou aos princípios nela consignados» – art.° 204.º da Constituição.

Pois bem.

Já ficou dito que o arguido tinha à data dos factos, não 82 anos, sim, 79.

Em qualquer caso, a alegada inconstitucionalidade dos artigos 71.º e 72.º do Código Penal residiria em que tais dispositivos viabilizariam uma prisão perpétua, tida como «ofensa à saúde, à vida, à liberdade e integridade da pessoa humana».

É certo que «não pode haver penas nem medidas de segurança privativas ou restritivas da liberdade com carácter perpétuo ou de duração ilimitada ou indefinida» – art.° 30.º. n.º 1, da Constituição.

Porém, a alegação de inconstitucionalidade parte de um evidente equívoco: o de que ao arguido foi aplicada uma pena de prisão perpétua, quando na verdade a pena que lhe foi aplicada se fica pelos 7 anos de prisão! Tem 82 anos. E daí?

De resto, seguindo o seu raciocínio, seriam perpétuas as penas de prisão para todos os que têm a desdita de morrer debaixo de prisão, qualquer que seja a idade, o que é uma conclusão inaceitável.

Não se verifica, assim, a pretensa inconstitucionalidade daquelas normas, que, de todo o modo, não acoitam a possibilidade de aplicação de pena de prisão perpétua.

Finalmente, a medida da pena.

Impetra o recorrente um pena de prisão situada abaixo dos três anos, substituída por pena suspensa.

Na apreciação global do facto concreto em apreciação não se contesta a aplicação do instituto de excepção que é a atenuação especial da pena, reservado a casos excepcionais ou extraordinários de desfasamento das molduras possíveis ao facto em causa.

Dentro dessa moldura, ao caso cabe pena de prisão de prisão de 19 meses e 6 dias, a 10 anos e 8 meses de prisão.

Como este Supremo Tribunal teve ocasião de afirmar já, nomeadamente pela pena do ora relator (1) «A «idade avançada» do arguido, decerto um elemento importante de ponderação no doseamento concreto das penas, no âmbito do artigo art.° 71.º do Código Penal, não é, porém – qualquer que ela seja – motivo de isenção nem se insere em qualquer virtual elenco de causas justificativas. O artigo 72.º da Constituição não faculta à «terceira idade» qualquer privilégio em matéria de responsabilidade criminal, perante a qual, idosos e não idosos estão contemplados noutro artigo do texto fundamental que a todos torna iguais perante a lei – art.° 13.º, n.º 1. Nem mesmo se impõe, forçosamente, uma reclamada «atenuação especial» da pena, ante uma imagem global do facto especialmente desvaliosa.»

E, no acórdão da mesma data, proferido no recurso n.º 2152/03-5 relatado pelo Cons. Rodrigues da Costa: «a idade avançada não pode servir de quase desculpa para actos desse tipo.

Nem os motivos que têm a ver com a ilicitude e a culpa concretas de determinado acto, nem por razões de prevenção, fundamentalmente de prevenção geral positiva e negativa.

Sem se menosprezar o factor idade, tão relevante em caos como este, há que ver até onde se pode ir no sopesamento desse factor, em termos de tolerância no que diz respeito às consequências jurídicas do facto antijurídico, que é o mesmo que dizer, em termos de suportabilidade (tolerância) da comunidade em relação às suas expectativas mínimas na prevalência do direito e dos valores fundamentais, tutelados pelas normas jurídicas, que garantem uma convivência pacífica e harmoniosa.»

Como se salienta no Acórdão deste Supremo de 20/10/99 (2) «Não existe na lei penal vigente, disciplina normativa que especificamente contemple os agentes criminosos de idade avançada, designadamente aqueles que já passaram os umbrais da quarta idade.

Em regimes pregressos, ainda podiam vislumbrar-se circunstancialismos atenuativos (como, v. g, o vertido na circunstância 3 do art. 39.º do Código Penal de 1886, onde constituía circunstância atenuante da responsabilidade criminal do agente o ser «maior de 70 anos») ditados pela idade do autor do crime, na base de que «dos 21 aos 70 anos, há a plena responsabilidade; depois dos 70 atenua-se novamente a responsabilidade em harmonia com a aludida circunstância» (Luís Osório, Notas ao Código Penal, vol. 1º, p. 161).

E também em delimitados aspectos de diplomas amnistiantes se deparam referências relativas à consideração, em sede criminal, da idade avançada, como, por exemplo, no art. 10.º da Lei 15/94, de 11 de Maio, onde se estipulou que a pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos a delinquentes «com 70 ou mais anos, em 25 de Abril de 1994, será sempre substituída por multa na parte não perdoada».

De todo o modo, desde sempre inexistiu um regime abrangente e específico no concernente a delinquentes idosos, ao contrário do que por exemplo mereceram os jovens delinquentes (Decreto – Lei n.º 401/82 de 23 de Setembro).

Certo é que estamos perante realidades distintas: no caso dos jovens delinquentes abre-se todo um leque de perspectivas de reinserção social que urge não descurar, enquanto no caso dos delinquentes idosos a fase crepuscular aparenta-se incompatível com a premência da prevenção especial ressocializadora.

Não é realmente possível escamotear que o significado de tal prevenção especial se vai esbatendo com o avançar dos anos: este tipo de prevenção carece de tempo para se auscultar do seu pragmatismo e eficácia, logo os percursos finais da viagem humana não são os que preferencialmente lhe importam.

Mas isso não acarreta pura e simplesmente atirar para o limbo dos problemas não merecedores de tutela a realidade das práticas criminosas levadas a cabo por agentes de provecta idade; e bem se verá que não é de adoptar tal atitude displicente quando a esperança de vida aumentou e quando a população idosa preenche percentualmente um espaço significativo.

E podendo movimentar-se os idosos em áreas socialmente positivas, podem actuar também em terrenos negativos.

Neste segundo aspecto, há que convir que por alguma razão funcionou, em tempos, a circunstância atenuante de ter mais de 70 anos.

De resto, cumpre enfocar que não será propriamente sob o prisma de uma inimputabilidade diminuída que justificará especial tutela a idade do agente delitivo, mas antes atendendo a que se a prevenção especial vai deixando progressivamente de relevar como condimento temperador da sanção ou do juízo de censura que através dela se exprime, não é menos certo que as exigências de prevenção geral também vão cedendo ante o avançar da idade do prevaricador, reduzindo o perigo que, para a ordem jurídica e para a estabilidade social, sempre representa a comissão de um crime.

Esta realidade não deixará de estar subjacente ao consignado aditamento normativo da «necessidade da pena», pois que esta «necessidade» se afirma em consonância com a defesa da comunidade face ao que real e efectivamente a coloque ou possa colocar em causa, na segurança e integralidade dos seus bens e valores jurídicos».

Tendo em conta estas balizas jurisprudenciais, e ainda, no caso, por um lado, o elevado grau de ilicitude algo esvaziada por um grau de culpa mitigado como o é o dolo eventual face ao dolo directo; a ausência de antecedentes criminais, a idade do arguido, hoje com 82 anos de idade, a compensação voluntariamente adiantada pelo arguido aos familiares da vítima, enfim circunstâncias mitigadoras aludidas no artigo 71.º o Código Penal, considera-se, apesar de tudo, que a pena aplicada pela Relação se situa algo acima das necessidades de prevenção, quer geral, quer especial, quer mesmo de ressocialização.

Tem-se, assim, por mais ajustada, a pena de 5 (cinco) anos de prisão.

Pena que não pode ser substituída por pena suspensa ante o obstáculo formal previsto no n.º 1 do artigo 50.º do Código Penal.

O recurso procede apenas parcialmente nesta medida.

3. Termos em que, no provimento parcial do recurso, revogam em parte a decisão recorrida e condenam o arguido, nos termos expostos, na pena de 5 (cinco) anos de prisão.

Mas, negando-o no mais, confirmam a parte impugnada da decisão recorrida.

Pelo decaimento parcial o recorrente pagará custas com taxa de justiça que se fixa em 8 unidades de conta.

Supremo Tribunal de Justiça, 7 de Dezembro de 2006

Pereira Madeira (relator)

Santos Carvalho

Costa Mortágua

Rodrigues da Costa

(1) Cfr. Acórdão de 11/12/2003, proferido no recurso n.º 3399/03-5

(2) Publicado no BMJ n.º 490, p. 48 e ss.