02269/10.3BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O conhecimento pelo dirigente máximo do serviço referido no n.º 2 do art. 04.º do ED/84 tem de se reportar a todos os elementos caraterizadores da situação [«não bastar o mero conhecimento dos factos na sua materialidade, antes se tornando necessário o conhecimento destes e do circunstancialismo que os rodeia, por forma a tornar possível um juízo fundado de que integraria infração disciplinar»], de modo a poder efetuar uma ponderação criteriosa, e para se determinar, de forma consciente, quanto a usar ou não do poder sancionador.

II. Tal conhecimento do dirigente máximo do serviço produtor de efeitos em termos do operar da prescrição reporta-se à “falta” e não aos “factos”, o que quer significar que só o conhecimento dos factos e das circunstâncias de que se rodeiam, suscetíveis de lhes conferir relevância jurídico-disciplinar, releva para efeito da prescrição referida.

III. Fundamentar é enunciar explicitamente as razões ou motivos que conduziram o órgão administrativo à prática de determinado ato, ato este que deverá conter expressamente os fundamentos de facto e de direito em que assenta a decisão sem que a exposição dos fundamentos de facto tenha de ser prolixa.

IV. O facto de se discordar do entendimento firmado e que o mesmo envolve, na sua opinião, uma aplicação ilegal do quadro normativo e dos pressupostos de facto/direito em que o ato administrativo em causa se estriba não gera ou determina que ocorra a ilegalidade formal consubstanciada na infração ao dever de fundamentação e aos seus respetivos contornos/requisitos.

V. O dever de zelo consubstancia-se num dever profissional com manifesta conexão funcional com o desempenho do serviço/função a que os mesmos estejam adstritos, já que o mesmo cumpre-se mediante uma atuação funcional de acordo com padrões de comportamento e objetivos prefixados de eficiência e mobilizando os meios adequados à consecução desses fins.

VI. Daí que este dever se assume como um dever de diligência, de competência, de aplicação e de brio profissional no concreto desempenho e execução das funções/serviço por parte do funcionário/trabalhador, violando tal conduta funcional se o mesmo se apartar daqueles mesmos padrões ou objetivos, mormente, por não utilização do empenho, dos conhecimentos e meios apropriados ou por subversão dos fins estabelecidos no estrito exercício daquelas suas funções/serviço.

VII. Nessa medida, o zelo ou a falta dele parecem surgir «in actu exercito» cabendo inferir da sua existência ou detetá-lo à luz ou por referência com aquilo em que consiste a atividade funcional desempenhada pelo funcionário/trabalhador, determinando e apurando se naquele desempenho o mesmo revelou desconhecer e aplicar as normas legais, regulamentares, ordens e instruções dos seus superiores hierárquicos, bem como exercer as funções em desacordo com os objetivos que haviam sido fixados ou mobilizando meios desadequados à consecução desses fins.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

MUNICÍPIO DO PORTO (doravante «MdP»), devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 21.10.2011, que julgou procedente a ação administrativa especial contra o mesmo deduzida pelo “SINTAP - SINDICATO DOS TRABALHADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA” (em representação da sua associada APCN(...)) e que anulando a deliberação disciplinar punitiva impugnada [deliberação da CMP de 04.05.2010 que sancionou aquela associada do A. com a pena de suspensão por 90 dias] o condenou “… a praticar todos os atos e procedimentos necessários à reposição da representada do A. na situação jurídico-funcional em que se encontrava à data da deliberação impugnada bem assim como a pagar à representada do A. todas as quantias que, eventualmente, deixou de receber, a título de vencimento, subsídios, e outros, acrescidas de juros desde a data em que deveriam ter sido pagas até efetivo pagamento …”.

Formula o R./recorrente nas respetivas alegações (cfr. fls. 279 e segs. e na sequência de convite fls. 367 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“...

A. Ao contrário do que se entendeu na decisão em crise, os factos conhecidos em 2005 pelos SMAS não permitiam conhecer a infração disciplinar praticada pela Associada do Recorrido em toda a sua extensão, na medida em que se desconhecia: (i) se os recibos entregues nos serviços e emitidos por aquela Clínica de St.º (...) eram verdadeiros ou falsos, (ii) quais eram verdadeiros e quais eram falsos, (iii) quais os funcionários que eram pacientes naquela Clínica e, nestes casos, que tratamentos haviam realizado, (iv) quais os preços praticados pela clínica pelos tratamentos que realizasse, (v) quem emitia os recibos, quem os entregava nos serviços, (iv) quanto era pago à Clínica ou se algo era pago de todo, (vii) se os recibos emitidos tinham subjacente algum tratamento médico efetivamente realizado, do colaborador ou de terceiro, etc. - ou seja, tudo circunstâncias fundamentais para se apurar se existia ou não alguma falta, quem a tinha praticado, como, quando e de que forma, e quais as consequências da mesma;

B. Na denúncia apresentada ao Ministério Público, os SMAS deram conta das dúvidas e suspeitas existentes e não de qualquer conhecimento da existência de faltas - muito menos de faltas praticadas por alguém em concreto, de que forma, quando e com que consequências - sendo que, da lista junta à participação, constavam todos os colaboradores que apresentaram recibos da Clínica de St.º (...) nesse ano, sendo que só parte deles vieram a ser constituídos arguidos (criminal e disciplinarmente), porque somente parte deles tinham apresentados recibos falsos;

C. O «conhecimento da falta» (conceito que vem sendo consistentemente usado pela nossa Jurisprudência), aquela a que se reportava o artigo 4.º, n.º 2 do anterior ED não se confunde com «conhecimento de indícios» ou sequer com o «conhecimento de fortes indícios», pois que uma coisa é a falta e outra coisa são os indícios, sendo que o conhecimento da falta se tem de reportar a todos os elementos caracterizadores da situação, de modo a poder efetuar-se uma ponderação criteriosa, e para se determinar, de forma consciente, quanto a usar ou não o poder sancionador - o que, no caso em apreço, ocorreu somente quando o Presidente da Câmara Municipal do Porto tomou conhecimento da acusação crime deduzida pelo Ministério Público contra os arguidos e, assim, foi dado acesso ao respetivo processo de inquérito crime e toda a prova aí recolhida, sendo assim que o referido preceito legal deveria ter sido interpretado e aplicado;

D. O Acórdão ora colocado em crise afirma, por um lado, que os SMAS tomaram conhecimento da falta em finais de 2005 e, por outro lado, que deveriam ter instaurado um processo de inquérito ou de averiguações para apuramento dos factos que desconheciam - o que se traduz num entendimento contraditório em si mesmo, pois que ou se conhece ou não se conhece a falta;

E. A instauração de um processo de inquérito ou de averiguações é uma faculdade e não um ónus da Administração, sendo que a sua não instauração tem como única consequência a não suspensão do prazo de prescrição mais longo (previsto no artigo 4.º, n.º 1 do anterior ED), não afetando o prazo de prescrição mais curto (previsto no artigo 4.º, n.º 2 do anterior ED), uma vez que este último só inicia a sua contagem a partir do momento em que a falta é conhecida;

F. O Tribunal a quo defende a instauração de um processo de inquérito ou de averiguações, quando o mesmo era, no caso em concreto, inútil, por ser insuscetível de descobrir o que quer que fosse, pois que toda a prova então necessária para se apurar os contornos em que haviam sido cometidas as faltas estavam somente ao alcance de uma investigação desencadeada pelo Ministério Público e pela Polícia Judiciária (nos estritos termos previstos nos artigos 135.º, 174.º, n.º 2, n.º 3, e n.º 4 e 177.º, n.º 5 do Código de Processo Penal, como de facto veio a acontecer), por ser necessário:

(a) Fazer buscas à Clínica para recolha das fichas médicas (protegidas pela Lei n.º 67/98, de 26 de outubro);

(b) Fazer o levantamento de sigilo bancário em relação às contas dos colaboradores, Clínica e seus sócios gerentes (todas protegidas pelo artigo 78.º do Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro);

(c) Chamar a depor pessoas externas ao SMAS, deontologicamente obrigadas a sigilo profissional (como é o caso dos médicos da Clínica, obrigados a sigilo nos termos dos artigos 85.º e ss. do Código Deontológico da Ordem dos Médicos, aprovado pelo Regulamento n.º 14/2009, de 13 de janeiro),

G. A instauração de um processo de inquérito ou de averiguações, não estando estes cobertos por segredo de justiça, comportava ainda o risco de prejudicar ou inviabilizar praticamente a investigação em curso, pelo que também por aqui o mesmo se revelava prejudicial à descoberta das faltas cometidas e um desbarato de recursos da Administração;

H. A prova constante do processo disciplinar permite perfeitamente sustentar a acusação de que houve combinação entre a Associada do Recorrido e os donos da Clínica com vista à emissão dos recibos falsos, nem se compreendendo porque outro motivo é que os recibos teriam sido emitidos, tendo aqui o Tribunal a quo feito uma errada análise da prova constante dos autos;

I. A prova dos factos integradores da infração disciplinar é determinada, face aos elementos existentes no processo, pela convicção do instrutor, estando, consequentemente, sujeita ao princípio da livre apreciação da prova, isto é, segundo as regras da experiência comum e a livre convicção da entidade competente - o que aconteceu no caso em concreto, pois só assim se percebe que a Clínica emita recibos médicos falsos, que a Associada do Recorrido receba esses recibos médicos e os entregue nos serviços dos SMAS, recebendo comparticipações a que não tinha direito, ou seja, o comportamento das partes leva a concluir pela existência de um conluio entre ambas, fazendo também aqui o Tribunal a quo uma errada interpretação dos factos e do direito;

J. No caso em apreço, a Associada do Recorrido compreendeu perfeitamente o que vinha acusada e pelo que foi punida - sendo que o facto de impugnar esses factos judicialmente não quer dizer que não os tenha compreendido, mas somente que não os aceita - motivo pelo qual, também por aqui, inexiste também o vício de falta de fundamentação do ato injustamente apontado pelo Tribunal a quo;

K. Viola claramente o seu dever de zelo a funcionária que, sendo conhecedora das regras regulamentares no que diz respeito à comparticipação de despesas com saúde (ADSE), decide desconsiderá-las, para daí retirar vantagens patrimoniais evidentes a seu proveito, pelo que, a Associada do Recorrido, ao ter entregue nos serviços recibos que sabia serem falsos, para poder receber comparticipações que sabia não lhe serem devidas, não aplicou as regras vigentes nos serviços e na Lei a esse respeito, violando o seu dever de zelo;

L. O dever de zelo implica também que o funcionário ou agente deve evitar o desbarato ou a irregularidade nas despesas, sendo que o não cumprimento das regras regulamentares a observar no caso da obtenção de comparticipações médicas implica responsabilidade disciplinar por violação do dever de zelo;

M. Face aos factos descobertos e dados como provados, e tendo presente o enquadramento legal aplicável, a pena de suspensão por 90 dias afigura-se como a mais adequada e proporcional, dada a gravidade e censurabilidade da conduta, a culpa do agente e os danos causados ao Recorrente, sendo que, nas hipóteses em que a medida se situa dentro de um círculo de medidas possíveis, deve considerar-se proporcionada e adequada aquela de que a administração se serviu;

N. Caso assim não se entenda, e sem prescindir, independentemente dos deveres violados, a conduta infratora adotada pela Associada do Recorrido é a mesma e foi plenamente dada como provada, em sede disciplinar e judicial, tendo sido por essa conduta que aquela foi disciplinarmente punida. Assim, mesmo que se considerasse não ter havido violação do dever de zelo - tese à qual efetivamente não se pode aderir - ainda assim a conduta verificada, a sua gravidade, culpa e consequências, sustentavam a aplicação da pena disciplinar de suspensão por 90 dias;

O. Acresce que, tendo ficado demonstrada a violação do dever de isenção, legalmente punível com a pena disciplinar de demissão, nos termos do artigo 9.º, n.º 1, alínea d) e 18.º, n.º 1, alínea m) do ED, a pena disciplinar de suspensão (menos gravosa) aplicada à Associada do Recorrido situa-se dentro do círculo de medidas possíveis face aos deveres funcionais violados e, assim, proporcional e consistente;

P. Com o acórdão ora posto em crise o Tribunal a quo fez uma errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 3.º, 4.º, 9.º, 10.º, 11.º, 18.º e 85.º e seguintes do ED, bem como da Lei n.º 67/98, de 26 de outubro, do Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, do Regulamento n.º 14/2009, de 13 de janeiro e dos artigos 135.º, 174.º, n.º 2, n.º 3, e n.º 4 e 177.º, n.º 5 do Código de Processo Penal ...”.

Termina pugnando pelo provimento do recurso jurisdicional e total improcedência da pretensão formulada na presente ação.

O A., aqui recorrido, notificado apresentou contra-alegações (cfr. fls. 343 e segs.) nas quais pugna pela manutenção do julgado, concluindo nos seguintes termos:

“...

1.º O procedimento disciplinar foi instaurado por despacho do Sr. Presidente da Câmara do Porto de 11 de dezembro de 2008, e as infrações imputados à representada do A. ocorreram entre julho de 2003 e novembro de 2004;

2.º Desses factos tomou conhecimento o Sr. Presidente da Câmara do Porto teve conhecimento detalhado, pelo menos, em 02 de dezembro de 2005, como desde logo resulta do facto de nessa data ter participado os mesmos à Polícia Judiciária para efeitos de instauração de procedimento criminal;

3.º Atento o disposto no n.º 2 do art. 4.º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Pública aprovado pelo Dec-lei n.º 24/84 de 16/01, na altura em vigor, o direito de instaurar procedimento disciplinar prescrevia «se, conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço, não for instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de 3 meses».

4.º Segundo a melhor jurisprudência, tal conhecimento cinge-se aos aspetos essenciais do elemento objetivo da infração, suscetíveis de configurar, prima facie, um comportamento ilícito;

5.º Ou seja, basta que a materialidade dos factos seja suscetível de conduzir à perceção do cariz disciplinar desses mesmos factos

6.º Iniciando-se com tal conhecimento o prazo de caducidade do direito de ação disciplinar, cujo termo ad quem ocorre com o despacho de instauração do procedimento disciplinar;

7.º Ora, que os factos dos quais o Sr. Presidente da Câmara do Porto teve conhecimento detalhado em 02 de dezembro de 2005 revestiam natureza jurídico-disciplinar, é o que resulta também, por maioria de razão, do facto de terem sido considerados como consubstanciadores de ilícitos de natureza jurídico-criminal;

8.º Deveria, por isso, o Sr. Presidente da Câmara do Porto ter instaurado de imediato o competente procedimento disciplinar, ou de inquérito, até porque a tanto estava obrigado, face ao disposto no n.º 2 do art. 45.º do Dec-lei n.º 118/83 de 25 de fevereiro;

9.º Assim não tendo acontecido e tendo o Sr. Presidente da Câmara do Porto tomado conhecimento de tais factos pelo menos em 2005.12.02, manifesto é que a instauração do presente procedimento disciplinar, decorridos que eram pelo menos três anos e nove dias após aquele conhecimento, se encontra desde há muito prescrita;

10.º Na verdade, para a decisão de abertura de procedimento disciplinar é bastante a aquisição procedimental de factos que indiciem a prática e a ocorrência de uma ou várias infrações disciplinares;

11.º A exigência de definição desses factos, nomeadamente quanto às circunstâncias de tempo, modo e lugar, verifica-se sim em relação à peça acusatória [por forma a exercer cabalmente o direito de defesa] e não em relação à notícia de factos integradores de ilícitos disciplinares;

12.º No caso dos autos, os elementos probatórios coligidos pelo Município do Porto, ademais e especialmente, as cópias dos recibos que titulavam os aludidos tratamentos falsos, posteriormente remetidos à Policia Judiciária, indiciam de forma segura a existência de factos integradores da prática e a ocorrência de uma ou várias infrações disciplinares;

13.º Tal convicção surge particularmente reforçada pelo facto de, já antes da participação efetuada à Policia Judiciária, os serviços camarários do Réu terem prestado informação a constatar a existência de indícios da prática de ilícitos disciplinares;

14.º A partir deste momento, iniciou-se, pois, a contagem do prazo de prescrição;

15.º Por outro lado, no relatório final, é dado como assente ter o representado do Recdo. violado os deveres de isenção e de zelo, previstos nas alíneas b) e e) do n.º 2, n.º 4 e n.º 7, do artigo 3.º do E.D.;

16.º O dever de zelo consiste em conhecer e aplicar as normas legais e regulamentares e as ordens e instruções dos superiores hierárquicos, bem como exercer as funções de acordo com os objetivos que tenham sido fixados e utilizando as competências que tenham sido consideradas adequadas;

17.º Dos autos de processo disciplinar, designadamente do Relatório Final, resulta que as quantias recebidas pela representada do Recdo. o foram «... a título de comparticipações da ADSE ...», «… à custa daquela entidade ... e dos direitos que a ADSE legalmente lhe concedeu ...»;

18.º É por demais consabido que beneficiam da ADSE os servidores do Estado, latamente considerado, em cujo universo se inclui a representada do Recdo., por deter a qualidade de funcionária pública;

19.º Porém, de tal sistema de apoio na doença beneficia quem quer que seja que detenha a qualidade de funcionário público, independentemente do serviço ou organismo a que pertença;

20.º In casu, as alegadas vantagens patrimoniais auferidas pela representada do Recdo. resultam exclusivamente da sua qualidade de funcionária pública e nunca da sua qualidade de funcionária/trabalhadora ao serviço das Águas do Porto, E.M.;

21.º A factualidade imputada à representada do Recdo. não é subsumível aos ditames por que se pauta o dever disciplinar de zelo;

22.º Na verdade, esta não vem acusada de qualquer facto relacionado com a falta de conhecimento ou inaplicação de normas regulamentares e/ou instruções de superiores hierárquicos ou aperfeiçoamento da sua preparação técnica;

23.º Em bom rigor, os factos pelos quais a representada do Recdo. vem acusada, relacionados com a alegada obtenção ilegítima de vantagens diretas ou indiretas, de natureza pecuniária ou outras, não relacionados com as funções que exerce, consubstanciariam violação do dever de isenção, nele se consumindo e esgotando;

24.º Não existe, assim, qualquer nexo de causalidade entre as funções efetivamente exercidas pela representada do Recdo. e as alegadas vantagens patrimoniais por ela auferidas;

25.º Assim sendo, não pode dar-se como verificada a violação por parte da representada do Recdo. do dever de zelo;

26.º No que concerne à fundamentação do ato punitivo, a deliberação impugnada assenta no relatório final do processo disciplinar, pelo que, é através da fundamentação constante desse relatório que se deve averiguar se foi ou não cumprido o dever de fundamentação;

27.º Ora, na deliberação impugnada acolheu-se o teor do dito relatório final, no qual se dá como assente que os recibos posteriormente reembolsados indevidamente à representada do Recdo. foram emitidos na sequência de combinação entre a arguida e os sócios e gerentes da Clínica;

28.º Todavia, analisada a motivação constante do relatório final dela não consta a mínima referência à prova recolhida no procedimento disciplinar que sustente tal combinação, ou conluio;

29.º Essa afirmação, desacompanhada de qualquer menção à concreta prova recolhida em sede de instrução do processo disciplinar, traduz um mero juízo conclusivo, sem qualquer suporte factual objetivo da prova recolhida;

30.º Tanto basta para demonstrado ficar o total acerto do douto acórdão recorrido, não sendo, por isso, passível de qualquer censura, antes pelo contrário ...”.

O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA não apresentou qualquer pronúncia (cfr. fls. 360 e segs.).

Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objeto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redação introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24.08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida ao julgar procedente a pretensão impugnatória deduzida [procedência, apenas, dos fundamentos de ilegalidade relativos à prescrição do procedimento disciplinar (art. 04.º ED/84), de falta de fundamentação, e de violação da lei (infração ao art. 03.º, n.ºs 3 al. b) e 6 do mesmo ED quanto ao «dever de zelo»)] enferma de erro de julgamento traduzido na incorreta e ilegal aplicação, nomeadamente, do disposto nos arts. 03.º, 04.º, 09.º, 10.º, 11.º, 18.º, 85.º e segs. do ED/84 [DL n.º 24/84, de 16.01], 135.º, 174.º, n.ºs 2, 3 e 4 e 177.º, n.º 5 Código Processo Penal, 124.º, 125.º do CPA, 78.º do DL n.º 298/92, de 31.12, 85.º e segs. do Regulamento n.º 14/09, de 13.01 [Código Deontológico da Ordem dos Médicos], bem como da Lei n.º 67/98, de 26.10 [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Da decisão recorrida resultaram provados os seguintes factos:

I) A representada do A., no ano de 2005, exercia funções nos “Serviços Municipalizados de Águas e Saneamento” («SMAS») que depois deram origem à AdP;

II) Por deliberação camarária de 30.05.2006, a partir de 26.10.2006 a representado do A. foi integrada no quadro de pessoal do Município do Porto;

III) A representada do A. era beneficiária da «ADSE»;

IV) Por volta de setembro de 2005, a então Chefe de Divisão dos Recursos Humanos dos «SMAS» tomou conhecimento que nos meses imediatamente anteriores surgiu um excessivo volume de despesas com dentistas, para comparticipação da «ADSE»;

V) A referida Chefe de Divisão, no exercício das suas funções, consultou as pastas mensais, as quais continham recibos de despesas médicas dos trabalhadores e seus familiares;

VI) Como resultado dessa consulta, constatou de imediato que, das centenas recibos que a pasta continha, uma percentagem muito significativa era de serviços prestados pela Clínica Dentária de St.º (...);

VII) Mais constatou que tais recibos, na sua maior parte, se encontravam rasurados com tinta corretora;

VIII) A referida Chefe de Divisão dos Recursos Humanos comunicou à sua superior hierárquica, Diretora do Departamento dos Serviços Centrais e Jurídicos dos «SMAS» do Porto, os factos constatados;

IX) Esta, por sua vez, deu conhecimento ao Diretor Delegado de então dos «SMAS» das suspeitas que se haviam levantado;

X) Em 02.12.2005 o Diretor Delegado dos «SMAS» efetuou a seguinte participação à Polícia Judiciária do Porto: “... Os Serviços Municipalizados de Águas e Saneamento do Município do Porto, contribuinte n.º (…), com sede na Rua (...) vêm participar os seguintes factos: 1.º Em sede de análise das comparticipações pagas em matéria de despesas de saúde aos funcionários destes Serviços abrangidos pelo sistema de proteção social da ADSE, verificámos a existência de factos que indiciam a prática de ilícitos criminais, designadamente, de falsificação de documentos e burla. 2.º Analisando todas as comparticipações pagas aos funcionários em despesas de saúde na especialidade de Estomatologia, por atos médicos efetuados no ano de 2004, até esta data, na Clínica Dentária Sto. (...), Lda., contribuinte n.º (...), com sede na Rua Sto. (...), Porto, detetámos: existência de rasuras grosseiras em alguns recibos; Omissão de data em alguns recibos; Discrepância entre o número sequencial dos recibos e as datas constantes dos mesmos; Existência de número anormal de atos médicos, por sessão e por funcionário; Atos médicos temporalmente próximos e que, julgamos, de natureza incompatível; Processamento de comparticipações para além dos limites legalmente estabelecidos para cada tipo de intervenção; Aceitação e processamento de comparticipações com base em recibos que não cumprem os requisitos legais; Em inúmeras situações, verifica-se que os valores lançados no sistema informático relativos aos pagos pelos funcionários, são superiores aos constantes dos recibos apresentados. Esclarecemos que esta participação se baseou na análise apenas no período acima indicado e exclusivamente no tocante àquele prestador de serviços de saúde, pelo que desconhecemos a extensão e os contornos exatos do problema, designadamente, anos anteriores, outras especialidades médicas, ou a mesma especialidade (estomatologia) noutros prestadores de serviços. Igualmente, não temos meios para avaliar outros benefícios obtidos pelos funcionários relativamente aos valores não comparticipados, nomeadamente em sede de IRS e complementos de comparticipação efetuados pela Casa do Trabalhador existente nos SMAS do Porto. Anexamos cópias dos recibos em causa e listagens que sistematizam informação por nós recolhida. Destes factos e nesta data será dado conhecimento à Direção Geral de Proteção Social aos Funcionários e Agentes da Administração Pública (ADSE) ...” - cfr. doc. de fls. 484 a 485 do «P.A.» - D/1/09, Vol. VII;

XI) Na mesma data, o Diretor Delegado dos «SMAS» participou os factos supra relatados à “Direção-Geral de Proteção Social aos Funcionários e Agentes da Administração Pública” essas ocorrências;

XII) Com data de 28.06.2006, lia-se no site da Câmara Municipal do Porto, o seguinte: “… A prioridade geral definida por Rui Rio de combate à fraude e à corrupção, designadamente no que concerne à articulação com o Conselho de Administração dos SMAS nomeado após as eleições de outubro e presidido por SC(...), tem já um primeiro resultado em condições de divulgação pública. (...) Em face da gravidade do que foi descoberto e da prioridade definida de permanente e redobrada atenção no que toca ao combate à fraude e à corrupção, o Presidente da Câmara solicitou ao Conselho de Administração dos SMAS a participação detalhada de todos os factos apurados. (...) nesse sentido foi, em 2 de dezembro de 2005, feita participação oficial à Polícia Judiciária …” - cfr. doc. de fls. 04 dos autos.

XIII) O “Jornal de Notícias”, nas suas edições on-line de 2006.06.29 e 2009.03.24, noticiava um comunicado da Câmara do Porto, onde referia a ação policial surgida na sequência da referida participação, elaborada com base num levantamento das situações iniciado em novembro de 2005, e que teria levado à constituição de mais de 30 arguidos (cfr. docs. n.ºs 03 e 04 juntos com a «p.i.»).

XIV) Em 30.09.2008, pelo Departamento de Investigação e Ação Penal do Porto, no processo de inquérito n.º 1993/

JAPRT, foi deduzida a acusação criminal contra, entre outros, a representada do A., de fls. 1885 a 2121 do «P.A.», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;

XV) Em 10.12.2008 foi elaborada proposta pelo Presidente do Conselho de Administração da “Águas do Porto, E.M.” de instauração de processos disciplinares a, entre outros, a representada do A. cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais - cfr. «P.A.» apenso;

XVI) Por despacho de 11.12.2008 da autoria do Presidente da Câmara Municipal do Porto foi determinada a instauração de processo disciplinar contra, entre outros, a representada do A. - cfr. doc. de fls. 01 a 04 do «P.A.» -D/1/09;

XVII) Por despacho de 06.01.2009 da autoria da Diretora de Departamento de Contencioso e Serviços Jurídicos da Câmara Municipal do Porto, foi nomeado o Dr. CP(...) como instrutor do processo disciplinar - cfr. doc. de fls. 01, verso, do «P.A.» - D/1/09.

XVIII) No processo disciplinar instaurado à representada do A. foi deduzida acusação, nos termos da qual, em síntese, lhe foi imputada “… a prática de um ilícito disciplinar, consubstanciado no facto de no período entre 2001 e 2005 (...) não ter recebido quaisquer tratamentos ou serviços na Clínica Dentária Santo (...) …” e, “… na sequência de combinação entre a arguida e os sócios e gerentes da Clínica …”, terem-lhe sido “… emitidos e entregues os recibos com as descrições, datas e valores do Anexo 3 …”, que posteriormente entregou “… nos serviços da secção salários dos SMAS …”, tendo recebido, por via disso, “… a título de comparticipações da ADSE, em maio, junho, agosto e outubro do ano de 2003 e fevereiro de 2004 (...) o montante de 1.314,64 € …”, quando na realidade “… não tinha direito a quaisquer comparticipações da ADSE …”.

XIX) A representada do Autor apresentou defesa escrita, negando a prática dos factos e invocando a seu favor a prescrição do procedimento disciplinar, ao mesmo tempo que requereu diligências de prova;

XX) A Diretora dos Serviços Centrais e Jurídicos, Dr.ª PC(…) prestou o depoimento de fls. 554 a 556 do «P.A.» - D/1/9, Vol. III, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, do qual consta, designadamente, que: “… Em finais de 2005 exercia nos então SMAS do Porto o cargo de Diretora dos Serviços Centrais e Jurídicos, tendo a seu cargo a gestão dos Recursos Humanos. (…) Nessa altura detetou, através das contas, que os valores das comparticipações da ADSE abonadas pelos SMAS aos seus funcionários eram muito elevados face ao número de funcionários. (...) Os recibos eram entregues na Divisão de Recursos Humanos, eram processados por esses serviços (...). (...) Dirigiu-se aos Serviços dos Recursos Humanos e foi buscar os recibos de 2005 que estavam arquivados por meses. (…) Face aos recibos detetou a existência de recibos rasurados, de recibos com números não compatíveis com as datas apostas nos mesmos, atos médicos incompatíveis e praticados relativamente aos mesmos dentes, bem como às próteses. (…) a referida discrepância era entre as datas e os números de série dos recibos o que levava à existência de recibos com números posteriores relativos a atos médicos praticados em datas anteriores, constantes de outros passados em datas posteriores e vice-versa. (...) Face à constatação dos factos atrás mencionados, comunicou ao Senhor Diretor Delegado de então (...). (…) Comunicou, também, que face aos indícios era necessário proceder à verificação dos recibos da ADSE relativos a anos anteriores, tendo ficado decidido que o trabalho de investigação seria sobre os anos de 2001 a 2005. (…) Começou a investigar com a colaboração da Chefe de Divisão e com o apoio dos funcionários MMG(...) e JN(...). (...) Concluída a investigação, e face à constatação de indícios da prática de ilícitos disciplinares, compilou todos os dados que anexou a uma participação, por si elaborada, à Polícia Judiciária. (…) Seguidamente, apresentou este documento ao Diretor Delegado e ao Presidente do Conselho de Administração (...) tendo o mesmo sido assinado e por si entregue à Diretoria Geral da Polícia Judiciária do Porto. (...) Quando a existência do Inquérito se tornou pública, o impacto da notícia foi brutal nos Serviços, tendo havido consequências, mesmo através da prática de ilícitos criminais, contra a sua pessoa. (...) Esclarece ainda que o esquema existente era do conhecimento de grande parte dos funcionários dos SMAS. (...) À data, os SMAS tinham cerca de 600 trabalhadores, e os 90% que não beneficiavam do esquema montado consideraram a atuação da declarante da mais elementar …”.

XXI) A Chefe de Divisão de Recursos Humanos dos ex-«SMAS», Dr.ª CLC(...) Trindade prestou o depoimento que consta de fls. 571 a 576 do «P.A.» - D71/9, Vol. III, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, do qual consta que “… juntamente com a Dr.ª PC(...) passaram uma semana a analisar todas as pastas de recibos do ano de 2005 passando toda a informação para uma base de Excel donde constava o nome dos funcionários, os números e os valores dos recibos que diziam respeito aos mesmos e a familiares. (…) um dos objetivos (...) era ter uma ideia do número de funcionários em questão bem como os respetivos valores que cada funcionário alegadamente teria pago à clínica de St.º (...) (...) resumidamente o movimento do processamento das remunerações e abonos processava-se da seguinte forma: a informação era transmitida em papel e portanto sujeita a controlo da depoente à Divisão de Informática pela Divisão de Recursos Humanos (...) e outras informações respeitantes a despesas médicas eram transmitidas por via de ficheiros informáticos sem que a depoente tivesse qualquer controlo sobre esta informação, carregado na secção de salários e transferido para a Divisão de Informática ...”.

XXII) Em março de 2010 foi elaborado o relatório final de procedimento disciplinar, do qual consta quanto à representada do A. o seguinte:

XXIII) Em reunião de 04.05.2010, a Câmara Municipal do Porto deliberou, em escrutínio secreto, aplicar à representada do A. a pena disciplinar proposta - doc. n.º 01 junto com a «p.i.».

XXIV) A presente ação foi intentada em 05.08.2010 e tem apenso o processo cautelar n.º 1695/10.2BEPRT, no qual foi proferida sentença transitada em julgado, que julgou o pedido de suspensão de eficácia procedente.

XXV) Dá-se aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais o «P.A.» apenso.

∞

Nos termos do art. 712.º do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA e porque constante de documentação inserta nos autos adita-se a seguinte factualidade que se mostra necessária à adequada apreciação das questões suscitadas nos mesmos:

XXVI) Com a participação referida em X) e que deu origem ao processo comum coletivo sob o n.º 1993/

JAPRT, na 2.ª Vara Criminal do Porto, dele faz parte integrante [cfr. fls. 14/16 daqueles autos] não seguiu, nem foi entregue qualquer documentação - cfr. certidão inserta no apenso comum aos presentes autos e aos da AAE n.º 2271/10.5BEPRT, bem como ofício de fls. 492 e 493 destes últimos autos e informação inserta a fls. 2967/2979 do vol. VIII) do «P.A.» igualmente apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

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3.2. DE DIREITO

Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

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3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA

O TAF do Porto em apreciação da pretensão impugnatória deduzida pelo A. em representação da sua associada contra o R. “MdP”, aqui ora recorrente, concluiu no sentido de que ao mesmo, no quadro normativo e factual invocado, assistia em parte razão procedendo os fundamentos de ilegalidade relativos à prescrição do procedimento disciplinar, falta de fundamentação, violação do art. 03.º ED (inexistência de infração ao «dever de zelo») e, por consequência desta última ilegalidade, de desproporção/excessividade da pena disciplinar aplicada, termos em que anulou a decisão disciplinar punitiva e condenou o R. em conformidade com o teor já supra reproduzido.

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3.2.2. DA TESE DO RECORRENTE

Argumenta este que tal decisão judicial fez errado julgamento já que o juízo de procedência da pretensão anulatória se mostra eivada de infração ao que decorre, nomeadamente, dos arts. 03.º, 04.º, 09.º, 10.º, 11.º, 18.º, 85.º e segs. do ED/84, 135.º, 174.º, n.ºs 2, 3 e 4 e 177.º, n.º 5 CPP, 124.º, 125.º do CPA, 78.º do DL n.º 298/92, 85.º e segs. do Regulamento n.º 14/09 [Código Deontológico da Ordem dos Médicos], bem como da Lei n.º 67/98, termos em que a presente ação administrativa deveria ter sido julgada totalmente improcedente.

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3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO

3.2.3. 1. DA PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR

I. Está em causa nesta sede o determinar se a decisão disciplinar impugnada se mostra proferida em violação ou não, mormente, do disposto no n.º 2 do art. 04.º do ED/84 articulada com o demais quadro nesta sede convocado e, em função dessa opção/conclusão, as implicações daí decorrentes em termos de verificação, no caso, de prescrição do procedimento disciplinar.

Vejamos, tendo em mente e definindo previamente o quadro legal a atentar.

II. Resulta, desde logo, do art. 04.º do ED/84 [estatuto cujo regime de prescrição e seus respetivos prazos se mostram aplicável ao caso vertente considerando o que deriva do disposto no arts. 04.º, n.ºs 3 e 4 da Lei n.º 58/08, de 09.09 (diploma vigente desde 01.01.2009 - art. 07.º daquele diploma) e 06.º do Estatuto Disciplinar à mesma anexo, preceitos estes que assim não se mostram infringidos pela decisão judicial recorrida - vide Ac. STA/Pleno de 25.03.2010 - Proc. n.º 219/05 e Acs. STA/Secção de 02.12.2010 - Proc. n.º 01198/09, de 26.01.2012 - Proc. n.º 0450/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»], sob a epígrafe de “prescrição do procedimento disciplinar”, que o “… direito de instaurar procedimento disciplinar prescreve passados 3 anos sobre a data em que a falta houver sido cometida …“ (n.º 1), que prescreverá “… igualmente se, conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço, não for instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de 3 meses …“ (n.º 2) e que suspendem “… nomeadamente o prazo prescricional a instauração do processo de sindicância aos serviços e do mero processo de averiguações e ainda a instauração dos processos de inquérito e disciplinar, mesmo que não tenham sido dirigidos contra o funcionário ou agente a quem a prescrição aproveite, mas nos quais venham a apurar-se faltas de que seja responsável …” (n.º 5).

III. Mais deriva do art. 18.º do mesmo Estatuto que a “… competência disciplinar sobre os funcionários e agentes das autarquias locais e das associações e federações de municípios pertence aos respetivos órgãos executivos …” (n.º 1), que os “… órgãos executivos das autarquias locais e das associações e federações de municípios têm competência: a) Para aplicação aos funcionários e agentes dos respetivos quadros privativos de todas as penas disciplinares previstos no n.º 1 do artigo 11.º; b) Para a aplicação aos funcionários do quadro geral administrativo que se encontrem ao seu serviço das penas disciplinares de repreensão e multa; c) Para aplicação da pena de cessação da comissão de serviço …” (n.º 3) e que os “… presidentes dos órgãos executivos têm competência para repreender qualquer funcionário ou agente ao serviço da autarquia …” (n.º 4), sendo que nos termos normativo seguinte é “… da competência dos respetivos conselhos de administração a aplicação ao pessoal dos serviços municipalizados das penas disciplinares previstas no n.º 1 do artigo 11.º, bem como da pena de cessação da comissão de serviço …”.

IV. Estipula-se no art. 39.º, n.º 1 do referido ED que “… são competentes para instaurar ou mandar instaurar processo disciplinar contra os respetivos subordinados todos os superiores hierárquicos, ainda que neles não tenha sido delegada a competência de punir …” e do art. 50.º deriva que logo que seja recebida a participação ou queixa “… deve a entidade competente para instaurar procedimento disciplinar decidir se há lugar ou não a procedimento disciplinar …” (n.º 1), sendo que se entender que não “… mandará arquivar a participação …” (n.º 2) e se entender que sim “… instaurará ou determinará que se instaure o processo disciplinar …” (n.º 3).

V. Prevê-se, por outro lado, no art. 252.º da CRP que a “… câmara municipal é o órgão executivo colegial do município …”, e, por sua vez, no n.º 1 art. 56.º da Lei n.º 169/99, de 18.09 (diploma que define quadro competências e regras de funcionamento dos órgãos das autarquias locais e que, no que releva para o que se mostra em discussão nos autos, foi alterado pela Lei n.º 5-A/02, de 11.01), que a “… câmara municipal é constituída por um presidente e por vereadores, um dos quais designado vice-presidente, e é o órgão executivo colegial do município, eleito pelos cidadãos eleitores recenseados na sua área …”.

VI. E em termos de competência daquele órgão municipal estipula-se no art. 64.º, n.º 7 da mesma Lei que “… compete ainda à câmara municipal: … d) Exercer as demais competências legalmente conferidas, tendo em vista o prosseguimento normal das atribuições do município …”, sendo que resulta do art. 65.º do mesmo diploma, sob a epígrafe de “delegação de competências”, que a “câmara pode delegar no presidente a sua competência, salvo quanto às matérias previstas nas alíneas a), h), i), j), o) e p) do n.º 1, a), b), c) e j) do n.º 2, a) do n.º 3 e a), b), d) e f) do n.º 4, no n.º 6 e nas alíneas a) e c) do n.º 7 do artigo anterior …“ (n.º 1), que as “… competências referidas no número anterior podem ser subdelegadas em quaisquer dos vereadores, por decisão e escolha do presidente …“ (n.º 2), que das “… decisões tomadas pelo presidente ou pelos vereadores no exercício de competências da câmara, que nele ou neles estejam delegadas ou subdelegadas, cabe recurso para o plenário daquele órgão, sem prejuízo da sua impugnação contenciosa …“ (n.º 6) e que o “… recurso para o plenário a que se refere o número anterior pode ter por fundamento a ilegalidade, inoportunidade ou inconveniência da decisão e é apreciado pela câmara municipal no prazo máximo de 30 dias após a sua receção …“ (n.º 7), para além de que deriva, ainda, do n.º 2 do art. 68.º, sob a epígrafe de “competências do presidente da câmara” que compete “… ainda ao presidente da câmara municipal: a) Decidir todos os assuntos relacionados com a gestão e direção dos recursos humanos afetos aos serviços municipais …”, e que por força do disposto no artigo seguinte o “… presidente da câmara é coadjuvado pelos vereadores no exercício da sua competência e no da própria câmara, podendo incumbi-los de tarefas específicas …” (n.º 1), e que o “… presidente da câmara pode delegar ou subdelegar nos vereadores o exercício da sua competência própria ou delegada …” (n.º 2).

Decorre, ainda, do art. 70.º do mesmo diploma que o “… presidente da câmara ou os vereadores podem delegar ou subdelegar a sua competência no dirigente máximo da respetiva unidade orgânica no que respeita às matérias previstas nas alíneas a), c), g), h), l), r), t), u) e v) do n.º 1 e e), f), h), i), o) e r) do n.º 2 do artigo 68.º …” (n.º 1) e que a “… gestão e direção de recursos humanos também podem ser objeto da delegação e subdelegação referidas no número anterior …” (n.º 2), sendo que dispõe o art. 72.º que sem “… prejuízo dos poderes de fiscalização específicos que competem aos membros da câmara municipal nas matérias que lhes sejam especialmente atribuídas, cabe ao presidente da câmara coordenar os serviços municipais no sentido de desenvolver a sua eficácia e assegurar o seu pleno funcionamento …”.

VII. Por último, prevê-se no art. 45.º do DL n.º 118/83, de 25.02 (na redação introduzida pelo DL n.º 234/05, de 30.12), no que releva, que os “… beneficiários que, para a obtenção das regalias oferecidas pela ADSE, usem de procedimento irregular, por ação ou omissão, ficam sujeitos à responsabilidade disciplinar ou criminal perante a ADSE e os serviços de que dependam, sem prejuízo de reposição das importâncias indevidamente recebidas …” (n.º 1), sendo que o “… previsto no número anterior implica a obrigatoriedade de os serviços de que depende o beneficiário instaurarem o competente processo disciplinar, nos termos do Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de janeiro, de cujos resultados devem dar conhecimento à ADSE …” (n.º 2).

VIII. Sendo este o quadro legal a considerar importa, agora, aferir da procedência da tese sustentada pelo A./recorrido nos autos quanto à interpretação do n.º 2 do art. 04.º do ED que foi julgada procedente pela decisão judicial recorrida.

IX. Constitui entendimento jurisprudencial uniforme o de que o conhecimento pelo dirigente máximo do serviço referido no n.º 2 do art. 04.º do ED/84 se tem de reportar a todos os elementos caraterizadores da situação [«não bastar o mero conhecimento dos factos na sua materialidade, antes se tornando necessário o conhecimento destes e do circunstancialismo que os rodeia, por forma a tornar possível um juízo fundado de que integraria infração disciplinar»], de modo a poder efetuar uma ponderação criteriosa, e para se determinar, de forma consciente, quanto a usar ou não do poder sancionador [cfr., entre os mais recentes, os Acs. do STA de 23.05.2006 (Pleno) - Proc. n.º 0957/02, de 22.06.2006 (Pleno) - Proc. n.º 02054/02, de 23.01.2007 (Pleno) - Proc. n.º 021/03, de 13.02.2007 - Proc. n.º 0135/06, de 01.03.2007 - Proc. n.º 0205/06, de 19.06.2007 - Proc. n.º 01058/06, 14.05.2009 - Proc. n.º 01012/08, de 09.09.2009 - Proc. n.º 0180/09, de 14.04.2010 - Proc. n.º 01048/09, de 26.01.2012 - Proc. n.º 0450/09 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. do TCA Norte de 08.11.2007 - Proc. n.º 354/04.0BEBRG (inédito), de 19.11.2009 - Proc. n.º 02161/08.1BEPRT, de 20.01.2012 - Proc.º 00851/07.5BEPRT, de 10.05.2012 - Proc. n.º 00370/10.2BECBR, de 14.12.2012 - Proc. n.º 00493/06.2BECBR in: «www.dgsi.pt/jtcn»].

X. No normativo acabado de convocar exige-se que o conhecimento do dirigente máximo do serviço produtor de efeitos em termos do operar da prescrição se reporte à “falta” e não aos “factos”, o que quer “… significar que só o conhecimento dos factos e das circunstâncias de que se rodeiam, suscetíveis de lhes conferir relevância jurídico-disciplinar, releva para efeito da prescrição referida …” [cfr., entre outros, Ac. do STA/Pleno de 28.05.1999 - Proc. n.º 032164, e Ac. STA/Secção de 26.01.2012 - Proc. n.º 0450/09 in: «www.dgsi.pt/jsta» e Apêndice DR de 08.05.2001, págs. 884 e segs.].

XI. Tal como sustentou o STA/Pleno no seu acórdão de 16.04.1997 [Proc. n.º 031261 in: «www.dgsi.pt/jsta» e in: Apêndice DR 18.04.2000, págs. 860 a 874] a propósito do n.º 2 do art. 04.º do mesmo ED este “… novo regime de prescrição a curto prazo teve na sua base razões de prestígio, confiança e estabilidade dos serviços. (…) A intervenção pronta da Administração justifica-se porque não deve esta sujeitar-se a suspeitas de conivência com irregularidades dos seus agentes, que conheça e em relação às quais não tome imediata posição disciplinar; e do ponto de vista dos agentes, porque tendo estes cometido qualquer infração, não devem ficar sujeitos a uma indefinição da sua responsabilidade disciplinar, devida ao protelamento pela hierarquia da instauração do respetivo procedimento disciplinar e em termos da mesma vir a ser efetivada quando já não se justifica, pelo esquecimento dos nocivos efeitos da falta cometida …” e que “… o legislador pretendeu, em geral, uma solução de compromisso entre as referidas razões e fundamentos, situando o conhecimento relevante no topo da hierarquia funcional do serviço em causa, não necessariamente na entidade com poder punitivo máximo ...”.

XII. Presentes estes considerandos importa, ainda, caraterizar o que constitui o “dirigente máximo do serviço”, conceito que, para nós, não se reporta ao superior hierárquico imediato do infrator disciplinar, nem ao dirigente da unidade orgânica ou serviço no qual o infrator cometeu a falta, mas antes ao órgão máximo ou de direção superior, aquele que se encontra no posto mais elevado [cfr., nomeadamente, os Acs. do STA de 16.11.1995 (Pleno) - Proc. n.º 023474 in: Ap. DR de 30.09.1997, págs. 734 a 740 e in: «www.dgsi.pt/jsta», de 26.06.2001 - Proc. n.º 047437, e de 19.02.2002 - Proc. n.º 042461 in: «www.dgsi.pt/jsta»], sendo irrelevante para o operar dos efeitos prescritivos insertos no preceito em análise o conhecimento da “falta” por funcionários intermédios (ainda que superiores do funcionário infrator em questão).

XIV. Ora, de harmonia com o regime legal decorrente dos arts. 04.º, n.º 2, 18.º, 19.º, 39.º, n.º 1, 50.º e 75.º do ED, 252.º da CRP, 56.º, n.º 1, 64.º, n.º 7, 65.º, 68.º, n.º 2, 69.º, n.ºs 1 e 2 e 72.º da Lei n.º 169/99, o “dirigente máximo do serviço” para efeitos do operar da prescrição do procedimento nos termos do n.º 2 do art. 04.º do ED será quanto aos funcionários duma autarquia a Câmara Municipal (no caso a do Porto) (quanto muito o Presidente daquela edilidade) [cfr., nomeadamente, Acs. do TCA Norte de 08.11.2007 - Proc. n.º 354/04.0BEBRG (inédito), e de 19.11.2009 Proc. n.º 02161/08.1BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»; M. Leal Henriques in: “Procedimento Disciplinar”, 5.ª edição, pág. 60; Vinício Ribeiro in: “Estatuto Disciplinar dos Funcionários Públicos - Comentado”, 3.ª edição, pág. 132], sendo que quanto ao pessoal dos serviços municipalizados figurará como “dirigente máximo do serviço” o Conselho de Administração daqueles serviços [cfr., nomeadamente, M. Leal Henriques in: ob. cit., pág. 60; Vinício Ribeiro in: ob. cit., pág. 132].

XV. Concretizando e particularizando tal conceito naquilo que relevará para o caso vertente temos que, de harmonia com o regime legal invocado e da realidade factual que se mostra fixada nos autos [cfr. n.ºs I) e II)], o “dirigente máximo do serviço” a considerar, para efeitos do operar da prescrição do procedimento nos termos do n.º 2 do art. 04.º do ED/84, seria à data a que se reporta a prática dos factos e da data em que terá ocorrido o seu alegado conhecimento o “Conselho de Administração dos SMAS do Porto”.

XVI. Com efeito, a associada do A./recorrido à data era funcionária nos «SMAS» do Porto visto só ter sido integrada no quadro de pessoal do R. em 26.10.2006, pelo que, desde logo, naufragaria este fundamento impugnatório da deliberação disciplinar punitiva estribado na prescrição do procedimento disciplinar nos termos do art. 04.º, n.º 2 do ED/84 enquanto reportado ou estribado ao alegado conhecimento pelo Presidente da Câmara Municipal do Porto já que o mesmo deveria ter sido invocado por referência ao “Conselho de Administração dos SMAS do Porto” [cfr. n.ºs I), II), IV), V), VI), VII), VIII), IX), X), XI), XII), XIII), XIV), XV), XVI), XXIII) e XXVI)], não havendo sido alegado e demonstrado minimamente nos autos que este órgão naquelas circunstâncias espácio-temporais haja tomado conhecimento da “falta” ou em que momento o mesmo este ocorreu ou sequer se ocorreu.

XVII. Refira-se, por outro lado e aliás, que tal alegação/sustentação enquanto reportada a um conhecimento no mês de dezembro de 2005 pelo Presidente da CM do Porto, enquanto dirigente máximo do serviço, mostra-se também ela insubsistente e, assim, terá de soçobrar porquanto o quadro factual apurado não sustenta tal tese visto quem elabora/subscreve as participações feitas naquela data [nomeadamente, criminal e à ADSE] é o Diretor Delegado dos «SMAS» do Porto e não o Presidente da Edilidade Portuense, não havendo elementos claros e inequívocos que coloquem o momento do conhecimento deste último naquele momento temporal [cfr. n.ºs IV), V), VI), VII), VIII), IX), X), XI), XII), XIII), XIV), XV), XVI), XX) e XXI)], não havendo sido alegado e demonstrado que naquelas mesmas circunstâncias espácio-temporais aquele haja tomado conhecimento ou em que momento o mesmo ocorreu, pelo que também neste aspeto não está demonstrado o fundamento de ilegalidade.

XVIII. Mas ainda que assim não se entenda ou se considere importa, desde logo, frisar que não se pode equiparar ou equivaler ao conhecimento para efeitos do art. 04.º, n.º 2 do ED/84 da “falta” pelo “Conselho de Administração dos SMAS do Porto” em função ou por referência daquilo que haja sido o “conhecimento” havido por parte do Diretor Delegado dos «SMAS» do Porto, dado serem órgãos diversos, na certeza de que apenas aquilo que haja chegado ao conhecimento formal do órgão executivo colegial de topo daquele ente pode relevar não bastando para a sua vinculação o conhecimento que algum dos seus membros tenha tido.

XIX. Nada nos autos se mostra alegado e demonstrado quanto a esta realidade [apenas existe referência ao conhecimento e atuação neste particular do Diretor Delegado dos «SMAS»], mormente, nada existe quanto a haver chegado àquele Conselho Administração aquilo que foi o “conhecimento” e atuação do Diretor Delegado e que o tendo sido quando é que ela teve lugar para daí fazer operar o regime do n.º 2 do art. 04.º do ED/84, pelo que, desde logo, não resultaria demonstrado que aquilo que haja sido “conhecimento” o mesmo o tivesse sido pelo “dirigente máximo do serviço”.

XX. Por outro lado e numa tentativa de esgotar todos os possíveis contornos da análise deste fundamento de ilegalidade importa ainda cuidar e caraterizar o que tenha sido o “conhecimento” em dezembro de 2005, aferindo se o mesmo preenche ou se mostra suficiente para efeitos de observar as exigências impostas pelo quadro normativo em referência à luz dos considerandos de enquadramento tecidos, partindo, para tal, do pressuposto de que estaríamos perante o “dirigente máximo do serviço”, pressuposto este que não se tem como demonstrado como se infere do acabado de expor e que só por razões lógico-formais se tem como apurado.

XXI. E neste âmbito é nosso juízo de que, também aqui, não se vislumbra que tenha sido demonstrado ou apurado nos autos um efetivo conhecimento da “falta” pelo “dirigente máximo do serviço” [cfr., nomeadamente, n.ºs I), II), IV), V), VI), VII), VIII), IX), X), XI), XII), XIII), XIV), XV), XVI), XX), XXI), XXII), XXIII) e XXVI)].

XXII. Na verdade e como vimos, o conhecimento pelo “dirigente máximo do serviço” tem de se reportar a todos os elementos caraterizadores da situação de modo a que aquele possa efetuar uma ponderação criteriosa e, assim, se determinar, de forma consciente, quanto a usar ou não do poder sancionador, não se bastando um mero conhecimento dos factos na sua materialidade.

XXIII. Para a verificação deste fundamento de ilegalidade impunha-se a demonstração de que o “dirigente máximo do serviço” tinha um conhecimento de todos os elementos caraterizadores da situação e do circunstancialismo que os rodeia [conhecimento da “falta” e não aos “factos”], de molde a ser possível formar um juízo fundado quanto à relevância jurídico-disciplinar quanto aos factos e às circunstâncias de que os mesmos se rodearam.

XXIV. Ora na situação vertente, presente o quadro factual apurado atrás convocado e, bem assim, o teor do «P.A.» apenso [cfr., em especial, fls. 01 a 158 do vol. I) do «P.A.», fls. 470/492, 507/508, 510/511, 553/556, 571/576 do vol. II do «P.A.», 2768/2773, 2789/2793, 2802/2805, 2808/2811, 2814/2818, 2854/2856, 2869, 2887, 2967/2979 do vol. VIII do «P.A.» e do anexo B) vols. I) e X) do mesmo «P.A.» (contendo as pastas com a documentação remetida à P.J.)], não se descortina que se possa concluir para que, mormente, em dezembro de 2005 o “dirigente máximo do serviço” estava na posse ou era detentor dum conhecimento da “falta” que havia sido praticada em concreto pela ali arguida [associada do aqui A./recorrido] porquanto, pese embora o apuramento de alguns contornos duma materialidade indiciadora da prática de atos ilícitos [com eventual relevância criminal e/ou disciplinar], inexistia àquela data um efetivo conhecimento de todos os elementos caraterizadores da situação e do circunstancialismo que a rodeou, dos contornos em que se teria desenvolvido toda a atuação/ligação com a clínica envolvida ou eventualmente de outras clínicas, sua amplitude e esquema [nomeadamente, procedimentos/técnicas usados pelos envolvidos, seus autores, valores/verbas ilegalmente apropriadas, etc.], do número de funcionários que haviam estado envolvidos ou poderiam estar envolvidos [sua clara identificação e indiciamento no “esquema”].

XXV. É que, desde logo, as próprias participações feitas [criminal e demais entes/entidades envolvidos] não identificam qualquer funcionário, desconhecendo-se quais os visados por tal indiciamento e se estes são também os mesmos contra os quais veio a ser deduzida acusação penal e vieram a ser alvo de processo disciplinar, na certeza de que não havendo sido remetidos com as mesmas participações [ao invés do que se declara na participação criminal] quaisquer anexos contendo “… cópias de recibos em causa e listagens que sistematizam a informação … recolhida …”, nem se tendo logrado comprovar a sua existência [cfr. n.º XXVI) dos factos apurados e «P.A.» apenso aos presentes autos] temos como insubsistente qualquer demonstração dum conhecimento efetivo da “falta” praticada por referência a cada concreto funcionário que veio a ser alvo do procedimento disciplinar e no seu âmbito punido.

XXVI. Por outro lado, do teor das mesmas participações que foram feitas se extrai a introdução/declaração nelas próprias de incertezas, de juízos dubitativos, “confessando” a necessidade de investigação e ausência de meios [técnicos, humanos e legais] por parte dos «SMAS» para levar a cabo um cabal e claro apuramento das “faltas” havidas, seus efetivos autores, amplitude e procedimentos.

XXVII. Ora só após a investigação criminal levada a cabo no quadro da ação penal desencadeada com a abertura dos autos de inquérito no âmbito do qual tiveram lugar diligências de buscas e de apreensão de vasta documentação e de outros objetos na clínica dentária em referência [v.g., fichas clínicas/médicas dos pacientes, recibos pela mesma emitidos, sua contabilidade e respetiva documentação de suporte, elementos financeiros/contas], a entrega na sequência de solicitação de várias pastas contendo documentação vasta existente nos «SMAS» do Porto sobre a matéria, interrogatórios, inquirições e perícias, é que foi possível apurar e reconstituir todos os contornos da atuação havida, procedimentos e meios utilizados no “esquema”, seus autores/coautores, executores e beneficiários, verbas apropriadas e perdas patrimoniais dos entes lesados, conclusão essa a que se chegou através ou mercê unicamente do cruzamento e articulação de todos aqueles elementos probatórios e que, em dezembro de 2005, manifestamente não estava na posse do “dirigente máximo do serviço” visto o mesmo não dispor dum quadro claro da situação e do todo o circunstancialismo que a rodeou por forma a firmar, então, um juízo quanto à relevância jurídico-disciplinar da “falta” relativamente a cada arguido.

XXVIII. No caso sob apreciação o “dirigente máximo do serviço” só se mostra efetivamente habilitado a, segundo um juízo de probabilidade, concluir que existe um quadro de atuação circunstancial suscetível de integrar infração disciplinar com a dedução e envio da acusação penal, sendo, nesse momento, que se revela existir um conhecimento da “falta” com os contornos e requisitos atrás enunciados.

XXIX. Face aos elementos que se mostram disponíveis e apurados nos autos temos que aquando do eclodir e emergência da “notícia”, em dezembro de 2005, os factos e as circunstâncias que os rodearam não possibilitavam, não eram idóneos e seguros na formulação de juízo sobre a relevância disciplinar da atuação da associada do A., ali arguida, não podendo ser por referência àquele momento que se deverá fixar o momento do conhecimento da “falta” havida.

XXX. Quando os elementos são levados ao conhecimento ou são apresentados a despacho do “dirigente máximo do serviço” em dezembro de 2005 são-no ainda com opacidade, ou com uma perspetiva desfocada, limitada e não abrangente de todos os contornos da realidade quanto à existência da “falta” e da sua imputação disciplinar face à associada do A. aqui ora recorrido, elementos esses que inviabilizavam e inviabilizam àquele dirigente uma visão nítida e focada como aquela que é exigida para o conhecimento da “falta” para efeitos do n.º 2 do art. 04.º do ED/84.

XXXI. É só, pois, com a dedução da acusação penal e seu conhecimento que foi possível ao “dirigente máximo do serviço” conhecer da relevância disciplinar, além da criminal, da factualidade inicialmente conhecida até aí apenas sob a perspetiva ou visão através dum prisma desfocado que operava uma refração ou distorce daquele quadro, sendo só nesse momento que ganha, então, consistência e substrato aquele juízo e, assim, lhe permite fundar uma decisão de abertura de procedimento disciplinar esclarecida e fundada.

XXXII. Impunha-se, pois, no caso, proceder à definição dos contornos fáctico-jurídicos das imputações e à individualização e identificação dos funcionários infratores, ou presumivelmente infratores [determinar do confronto de todos os recibos entregues por todos os funcionários dos «SMAS» que recorreram aos serviços da clínica em referência no período temporal em questão quais haviam incorrido em “falta disciplinar”], apurando e determinando, nomeadamente, se havia falsificação de recibos [mormente, quais eram os recibos falsificados e quais os não eram; e havendo falsificação a mesma era quanto aos valores nele apostos, suas correções e rasuras, ou também quanto aos tratamentos que deles constavam (caberia determinar, v.g., quais os tratamentos efetivamente realizados e quais os que foram falsificados); e quais os valores/montantes que seriam ou teriam sido apropriados ilícita e ilegalmente, impondo-se então saber quais os preços praticados pela clínica pelos tratamentos que fossem realizados e quanto foi pago à clínica em referência ou mesmo se algo havia sido pago pelo funcionário ou terceiro beneficiário, etc.], quem os havia falsificado/rasurado e como os mesmos haviam sido apresentados nos serviços e se procedeu ao seu pagamento [nomeadamente, se eram os funcionários dos «SMAS» que apresentavam tais recibos, ou se eram outros funcionários os envolvidos ou também envolvidos; ou se os funcionários eram totalmente alheios e os recibos já assim vinham da clínica em referência sem qualquer intervenção ou “conivência”], que tipo de conduta ou “esquema” estariam por detrás ou sequer se estes existiam.

XXIII. Tal tarefa é normalmente levada a cabo através do processo de averiguações, de sindicância ou de inquérito, procedimentos esses através dos quais a Administração logra fazer operar a suspensão do prazo prescricional em curso decorrente da articulação do art. 04.º, n.ºs 1 e 3 do ED/84, tanto para mais que não faz sentido, nem é aceitável, abrir ou instaurar processo disciplinar contra determinado funcionário para no mesmo procedimento ir, então, investigar e determinar da existência ou confirmação ou não dos indícios e de fundamentos para tal instauração até pelas consequências negativas que a abertura daquele procedimento pode vir a ter na esfera jurídica do(s) visado(s).

XXXIV. Contudo, no caso vertente a natureza de algum do tipo de diligências instrutórias e de investigação/averiguação que se mostrariam necessárias ao apuramento dos factos resultariam impossíveis ou mesmo inviabilizadas em termos da sua concretização/efetivação através dos meios administrativos e daquilo que são os mecanismos ao dispor no seu quadro, tanto mais que no quadro de processo de inquérito, de averiguações ou mesmo disciplinar não se mostram admissíveis e possíveis como quebras de sigilos em questão (bancários/médicos), como buscas domiciliárias ou a estabelecimento de prestação de cuidados de saúde como aquelas que tiveram lugar no âmbito do inquérito criminal e que permitiram recolher prova na qual se sustentaram os indícios suficientes para a dedução de acusação penal.

XXXV. Ocorre, ainda, que a instauração daqueles procedimentos não constitui um dever ou uma obrigação que impenda sobre a Administração correndo esta apenas o “risco” de, não os instaurando, ver estar a correr ou a decorrer o referido prazo prescricional e de entretanto, mercê de eventual atraso ou delonga na investigação criminal ou uma decisão de arquivamento, operar o decurso ou esgotamento do mesmo prazo assim impossibilitando o apuramento de responsabilidade disciplinar a que eventualmente houvesse lugar.

XXXVI. A razão da suspensão decorrente do art. 04.º, n.º 5, do ED/84 está no facto de, com a instauração dos processos nele indicados, a Administração revelar o seu interesse na verificação da realidade, permitindo-lhe desta feita uma posterior e tempestiva atuação que se venha a revelar adequada ao caso.

XXXVII. Nas circunstâncias em crise e face ao prazo prescricional decorrente do art. 04.º, n.ºs 1 e 3 do ED/84 que não se mostra minimamente esgotado não se vislumbra que a não dedução de qualquer daqueles procedimentos haja inviabilizado a instauração tempestiva do processo disciplinar ou que tal tenha revelado em momento algum desinteresse na prossecução disciplinar, na certeza ainda de que o regime normativo inserto no art. 45.º, n.º 2 do DL n.º 118/83 não se mostra minimamente infringido pelo procedimento desenvolvido pelo R. já que o mesmo importa ser conjugado e articulado com aquilo que no ED/84 se disciplina, mormente, em matéria dos poderes do superior hierárquico em sede de decisão liminar de instauração ou arquivamento (cfr. art. 50.º), não envolvendo qualquer regime específico que afaste ou inove em sede das regras da prescrição do procedimento (art. 04.º) cuja valia permanece intacta e, assim, observada.

XXXVIII. Não se surpreende, por conseguinte, do procedimento disciplinar e dos elementos produzidos e apurados nos autos em presença que haja operado a prescrição do referido procedimento, mormente, do prazo prescricional curto previsto no n.º 2 do art. 04.º do ED em alusão, pelo que se tem como desacertado o juízo firmado na decisão judicial aqui sindicada quando, concluindo em sentido inverso, procedeu o fundamento de ilegalidade em análise.

XXXIX. Em suma, mercê do conhecimento pelo “dirigente máximo do serviço” se ter de aferir ou considerar por referência à disponibilidade de todos os elementos caraterizadores da situação por forma a poder efetuar uma ponderação criteriosa e, assim, se determinar, de forma consciente, quanto a usar ou não do poder sancionador instaurando o necessário processo disciplinar e de que o “dies a quo” do prazo de prescrição do direito de instaurar o procedimento disciplinar [art. 04.º, n.º 2 do ED/84] só se poder contar do conhecimento real, efetivo e não presumido por parte do referido dirigente da “falta” cometida pelo arguido e não por qualquer outro superior hierárquico do arguido, conhecimento que, por isso, carece de ser demonstrado e o A. não logrou fazer, temos que, no caso, improcede a tese por este sustentada impondo-se atender ao fundamento recursivo e, nessa medida, revogar o julgado neste âmbito, o qual infringiu o que se mostra disposto no art. 04.º ED/84 em articulação com o demais quadro convocado pelo R. neste segmento.

3.2.3. 2. DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO [ARTS. 124.º, 125.º e 135.º CPA]

XL. Nos termos do disposto no art. 124.º do CPA “… devem ser fundamentados os atos administrativos que, total ou parcialmente: a) Neguem, extingam, restrinjam ou afetem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; b) Decidam reclamação ou recurso; c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial; d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais; e) Impliquem revogação, modificação ou suspensão de ato administrativo anterior …” (n.º 1), sendo que salvo “… disposição da lei em contrário, não carecem de ser fundamentados os atos de homologação de deliberações tomadas por júris, bem como as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal ..." (n.º 2).

E do artigo seguinte decorre, ainda, que a “… fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respetivo ato ...” (n.º 1), equivalendo “… à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato …” (n.º 2).

XLI. Os normativos ora em parte reproduzidos correspondem ao cumprimento de diretiva constitucional decorrente do atual art. 268.º, n.º 3 da CRP no qual se consagra o dever de fundamentação e correspondente direito subjetivo do administrado à fundamentação, sendo que com a enunciação de tal dever se visa harmonizar o direito fundamental dos cidadãos a conhecerem os fundamentos factuais e as razões legais que permitem a uma autoridade administrativa conformar-lhes negativamente a sua esfera jurídica com as exigências que a lei impõe à Administração de atuar, na realização do interesse público, com presteza, eficácia e racionalidade.

XLII. Do cotejo dos normativos citados temos que fundamentar é enunciar explicitamente as razões ou motivos que conduziram o órgão administrativo à prática de determinado ato, ato esse que deverá conter expressamente os fundamentos de facto e de direito em que assenta a decisão sem que a exposição dos fundamentos de facto tenha de ser prolixa já que o que importa é que, de forma sucinta, se conheçam as premissas do ato e que se refiram todos os motivos determinantes do conteúdo resolutório, sendo que na menção ou citação das regras jurídicas aplicáveis não devem aceitar-se como válidas as referências de tal modo genéricas que não habilitem o particular a entender e aperceber-se das razões de direito que terão motivado o ato em questão, pelo que importa e se impõe que a decisão contenha os preceitos legais aplicados e que conduziram a tal decisão.

XLIII. A fundamentação da decisão administrativa consiste, portanto, na enunciação de forma expressa das premissas fácticas e jurídicas em que a mesma assenta, visando, desta feita, impor à Administração que pondere antes de decidir e, assim, contribuir para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem essa responsabilidade para além de permitir ao administrado seguir o processo intelectual que a ela conduziu.

XLIV. Conforme é jurisprudência uniforme e constante a fundamentação assume-se como um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada ato e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal, em face de cada caso, ajuizar da sua suficiência mediante a adoção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal, face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante do ato em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro.

XLV. Com tal dever de fundamentação visa-se captar a transparência da atividade administrativa, sendo que tal dever, nos casos em que é exigido, constitui um importante sustentáculo da legalidade administrativa e um instrumento fundamental da respetiva garantia contenciosa, para além de um elemento fulcral para a interpretação do ato administrativo.

XLVI. Para se atingir aquele objetivo basta uma fundamentação sucinta, mas a mesma importa que seja clara, concreta, congruente e de se mostrar contextual.

XLVII. A fundamentação será suficiente se no contexto em que foi praticado e atentas as razões de facto e de direito nele expressamente enunciadas forem capazes ou aptas e bastantes para permitir que um destinatário normal apreenda o itinerário cognoscitivo e valorativo da decisão.

XLVIII. É contextual quando se integra no próprio ato e dela é contemporânea.

XLIX. A mesma é, por sua vez, clara quando tais razões permitem compreender sem incertezas ou perplexidades qual foi o referido iter cognoscitivo-valorativo da decisão, sendo congruente quando a decisão surge como a conclusão lógica e necessária de tais razões.

L. Revertendo, agora, ao caso em presença temos que, no nosso entendimento, considerando a factualidade apurada e o que mais resulta da análise do «P.A.» apenso, o ato administrativo sindicado nos autos tem-se como dotado de fundamentação suficiente, mostrando-se também aqui desacertado o juízo que, nesse segmento, foi feito na decisão judicial recorrida.

LI. Temos para nós que face ao teor e termos do relatório final elaborado pelo instrutor e da decisão disciplinar punitiva objeto de impugnação que no mesmo se sustentou na sua concatenação com os elementos insertos nos autos e no «P.A.» apenso o ato impugnado revela-se como dotado de fundamentação suficiente e bastante, permitindo efetivamente a um destinatário normal, como o é o A. aqui recorrente [representando sua associada], apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo dele constante.

LII. A realidade fático-jurídica e comportamental que se extrai da referida peça processual e, bem assim, da decisão disciplinar objeto de impugnação que nela se estriba não suscita dúvidas quanto ao facto de nelas se conter de modo suficiente fundamentação clara, concreta, congruente e contextual que permitia ao seu efetivo destinatário entender a sua motivação e compreender o iter cognoscitivo-valorativo que presidiu à sua prolação, na certeza de que eventuais discordâncias com procedimentos de instrução e prova, com pressupostos fácticos e respetivo julgamento à luz dos elementos probatórios produzidos no processo disciplinar mercê da erro na análise da prova, e, bem assim, com entendimentos jurídicos e enquadramentos diversos daquela mesma realidade factual, não contendem com este concreto fundamento de ilegalidade mas antes relevando em sede de outros fundamentos de ilegalidade [como, por exemplo, o erro sobre os pressupostos de facto/direito, ou a violação de lei de determinado quadro normativo ou da infração ao princípio da proporcionalidade].

LIII. O A., representando sua associada, pôde captar inequivocamente os fundamentos da decisão em crise, que, aliás, diga-se não lhe eram estranhos, nem alheios, refletindo-se tal perceção ou possibilidade quer na resposta que produziu em sede de procedimento disciplinar deduziu contra a acusação de que foi alvo [cfr. fls. 1523 a 1534 do «P.A.» apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido - vol. IV)] quer na impugnação que apresentou contenciosamente.

LIV. Se atentarmos mormente nesta última constatamos que o A. veio apresentar impugnação contenciosa da qual e face aos seus termos se infere e revela haver compreendido o alcance e os fundamentos subjacentes ao ato administrativo impugnado, contestando de forma circunstanciada os pressupostos de facto e de direito nos quais se estribou a decisão disciplinar punitiva [cfr. petição inicial produzida, mormente, no que se mostra alegado nos arts. 06.º a 79.º daquele articulado], sendo certo que, como já referimos e aqui reiteramos, uma errada avaliação/juízo da prova produzida no processo disciplinar e consequente erro no quadro factual tido por provado ou na fixação dos pressupostos de facto do ato por ausência de prova nesse sentido, ou na sua alegada insuficiente motivação com base nos elementos probatórios recolhidos ou na sua ausência, bem como alegado erro de direito ou violação de lei, não relevam para efeitos da ilegalidade formal relativa à falta de fundamentação.

LV. O facto de se discordar do entendimento firmado e que o mesmo envolve, na sua opinião, uma aplicação ilegal do quadro normativo e dos pressupostos de facto/direito em que o ato administrativo em causa se estriba não gera ou determina que ocorra a ilegalidade formal consubstanciada na infração ao dever de fundamentação e aos seus respetivos contornos/requisitos.

LVI. De tudo o supra exposto resulta, em suma, que a decisão judicial ao concluir pela procedência da ilegalidade formal (falta de fundamentação) enferma do erro de julgamento que lhe é assacado visto, efetivamente, não ocorrer aquela ilegalidade, pelo que procede o presente recurso jurisdicional também neste segmento.

3.2.3. 3. DA VIOLAÇÃO LEI

- «DEVER ZELO» [ARTS. 03.º ED/84 e 03.º ED/2008] e PROPORCIONALIDADE

LVII. Centrando, agora, nossa análise no fundamento do presente recurso em epígrafe e recortando aquilo que constitui o quadro normativo a considerar para a presente decisão temos que deriva do n.º 1 do art. 03.º do ED/84 que se considera “… infração disciplinar o facto, ainda que meramente culposo, praticado pelo funcionário ou agente com violação de algum dos deveres gerais ou especiais decorrentes da função que exerce …” e que é “… dever geral dos funcionários e agentes atuar no sentido de criar no público confiança na ação da Administração Pública, em especial no que à sua imparcialidade diz respeito …” (n.º 3), sendo que se elenca no seu n.º 4 aquilo que se consideram ainda como deveres gerais [nos quais figura o «dever de zelo»], para, depois, no seu n.º 6 se definir o «dever de zelo» como sendo o dever que “… consiste em conhecer as normas legais regulamentares e as instruções dos seus superiores hierárquicos, bem como possuir e aperfeiçoar os seus conhecimentos técnicos e métodos de trabalho de modo a exercer as suas funções com eficiência e correção …”.

LVIII. Por sua vez, deriva do 03.º do ED/2008 que se considera “… infração disciplinar o comportamento do trabalhador, por ação ou omissão, ainda que meramente culposo, que viole deveres gerais ou especiais inerentes à função que exerce …” (n.º 1), que são “… deveres gerais dos trabalhadores: … e) O dever de zelo …” (n.º 2), sendo que este dever “… consiste em conhecer e aplicar as normas legais e regulamentares e as ordens e instruções dos superiores hierárquicos, bem como exercer as funções de acordo com os objetivos que tenham sido fixados e utilizando as competências que tenham sido consideradas adequadas …” (n.º 7).

LIX. Ora este dever geral dos trabalhadores que se mostra em questão consubstancia-se num dever profissional com manifesta conexão funcional com o desempenho do serviço/função a que os mesmos estejam adstritos.

LX. O mesmo cumpre-se mediante uma atuação funcional de acordo com padrões de comportamento e objetivos prefixados de eficiência e mobilizando os meios adequados à consecução desses fins.

LXI. Daí que este dever se assume como um dever de diligência, de competência, de aplicação e de brio profissional no concreto desempenho e execução das funções/serviço por parte do funcionário/trabalhador, violando tal conduta funcional se o mesmo se apartar daqueles mesmos padrões ou objetivos, mormente, por não utilização do empenho, dos conhecimentos e meios apropriados ou por subversão dos fins estabelecidos no estrito exercício daquelas suas funções/serviço.

LXII. Nessa medida, o zelo ou a falta dele parecem surgir «in actu exercito» [cfr. Ac. STA/Pleno de 23.01.2013 - Proc. n.º 042/12 in: «www.dgsi.pt/jsta»], cabendo inferir da sua existência ou detetá-lo à luz ou por referência com aquilo em que consiste a atividade funcional desempenhada pelo funcionário/trabalhador, determinando e apurando se naquele desempenho o mesmo revelou desconhecer e aplicar as normas legais, regulamentares, ordens e instruções dos seus superiores hierárquicos, bem como exercer as funções em desacordo com os objetivos que haviam sido fixados ou mobilizando meios desadequados à consecução desses fins.

LXIII. Cientes destas notas de enquadramento e revertendo, agora, ao caso sob apreciação cremos não assistir razão na crítica que o R./recorrente dirige a este segmento da decisão judicial aqui sindicada.

LXIV. Com efeito, afigura-se-nos que a conduta em questão que veio a ser desenvolvida pela associada do A. não integra a previsão, não preenche o quadro qualificativo decorrente do dever de zelo.

LXV. Parece-nos que aquela conduta ou atuação não se quadra ou enquadra com um concreto desrespeito a normas, instruções, objetivos ou uso de meios/competências no desempenho ou exercício do serviço/função levada a cabo pela associada do A., reveladores duma postura não diligente, não zelosa e eficiente.

LXVI. Do facto de tal atuação ou conduta infringir determinados comandos legais e normativos que se impunham ao funcionário e que lhe exigiam uma postura radicalmente diversa no seu relacionamento com as instituições, mormente, com a «ADSE», não deriva que a mesma se subsuma ou integre a violação do dever de zelo porquanto tais comandos legais ou normativos e sua estrita observância colocam-se ou posicionam-se como um padrão geral de conduta para todos os beneficiários daquele subsistema e independentemente daquilo que são as funções desempenhadas pelo beneficiário [o mesmo até pode em desempenhar qualquer função/serviço ou até estar aposentado], sem que se mostrem, por conseguinte, em conexão com um cabal, diligente, competente e eficiente exercício ou desempenho de concretas funções de funcionário/trabalhador.

LXVII. A conduta ilegítima, ilícita e ilegal havida dificilmente se traduzirá ou poderá configurar como uma ofensa do dever de zelo porquanto isso só poderia suceder quando os comandos e normativos em referência estivessem conectados ou preordenados com o incumprimento de determinado objetivo funcional do funcionário/trabalhador o que não se vislumbra ocorrer ou estar demonstrado nos autos, na certeza de que a regularidade na realização das despesas públicas e o uso prudente, eficiente e zeloso dos dinheiros/verbas inscritos nos orçamentos dos entes públicos que importa em absoluto assegurar e respeitar sempre não são postos em causa com o atrás concluído para a situação sob apreciação porquanto o cumprimento e observância daquelas exigências e padrão [em termos normativos e mesmo éticos] sai observado quer com as reposições das verbas ilegalmente recebidas, quer com o sancionamento dos comportamentos a vários níveis, incluindo disciplinar, sem que a punição a este título do comportamento ilícito havido tenha que passar pela integração, a todo o transe, em todos e quaisquer deveres que impendam sobre todo e qualquer funcionário/trabalhador independentemente das funções/serviço que desempenhem.

LXVIII. Uma conduta como aquela que temos em presença, apesar de no caso concreto não integrar a violação do dever de zelo, não fica, todavia, impune em termos disciplinares à luz do respetivo Estatuto, tal como, aliás, se concluiu na decisão judicial recorrida quando desatendeu o fundamento de ilegalidade relativo à alegada inexistência de violação do dever de isenção, segmento da decisão esse que não se mostra alvo de impugnação nesta sede.

LXIX. Daí que não se revelando dos autos que a funcionária associada do A. desempenhasse em concreto funções em serviço na área de orçamento e finanças e que, por essa via, o seu incumprimento revelasse violação de comandos normativos cujo desconhecimento e inobservância a fizessem incorrer em infração dos seus deveres funcionais não incorreu a mesma em violação do dever de zelo.

LXX. Nessa medida, neste segmento não pode manter-se na ordem jurídica a decisão disciplinar punitiva que incorreu, nos seus pressupostos e termos, em violação do que se mostra disposto quer no art. 03.º, n.ºs 4, al. b) e 6 do ED/84, quer no art. 03.º, n.ºs 2, al. e) e 7 do ED/2008, porquanto no caso a conduta em questão não preenche ou integra a previsão da infração ao dever de zelo, tal como com inteiro acerto se concluiu neste âmbito na decisão judicial recorrida.

LXXI. Tal ilegalidade importa, dada a impossibilidade/inadmissibilidade, por um lado, do aproveitamento do ato e, por outro, da substituição ao Tribunal à Administração no reexercício do poder sancionador em sede disciplinar visto nos situarmos em espaço que envolve a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa [cfr., nomeadamente, arts. 03.º, 71.º, n.º 2, 95.º, n.ºs 2 e 3 e 173.º CPTA, 28.º/33.º, 66.º e 67.º ED/84, 20.º/25.º e 55.º ED/2008], a anulação da deliberação punitiva com todas as legais consequências, mormente, a prática de todos os atos e procedimentos necessários à reposição da legalidade de harmonia com o preceituado nos arts. 173.º do CPTA, 128.º e 135.º do CPA, tanto mais que a Administração podendo vir a emitir novo ato disciplinar punitivo com idêntico sentido decisor não poderá, todavia, fazê-lo através da emissão de ato dotado de eficácia retroativa que envolva a imposição de qualquer sanção ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos [cfr. arts. 173.º, n.º 2 CPTA e 128.º CPA].

LXXII. Mercê de tal juízo e das consequências/implicações referidas sob o ponto antecedente impunha-se, ao invés de avançar para o conhecimento relativo ao fundamento de ilegalidade quanto à alegada excessividade ou desproporcionalidade da pena disciplinar aplicada, considerar como prejudicado o conhecimento de tal fundamento de ilegalidade não tendo utilidade e lógica emitir uma pronúncia naquelas condições quando é certo que a análise daquele fundamento de ilegalidade do ato não poderia operar por referência ou por mera consequência da procedência de outro fundamento de ilegalidade objeto de apreciação precedente tanto mais que o juízo sobre o mesmo envolve a apreciação de requisitos/pressupostos próprios os quais não se esgotam, no caso, com uma simples e mera decorrência da verificação duma outra ilegalidade.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:

A) Conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e, em consequência, revogar a decisão judicial recorrida apenas no segmento em que na mesma foram julgados procedentes os fundamentos de ilegalidade relativos à violação de lei do art. 04.º do ED/84, à falta de fundamentação e da excessiva/desproporção da pena disciplinar;

B) Manter no demais o julgamento firmado na decisão judicial recorrida, com todas as legais consequências.

Custas nesta instância a cargo do R./recorrente, sendo que na mesma na fixação da taxa de justiça, não revelando os autos especial complexidade, se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do referido Regulamento - tendo em consideração a redação decorrente da Lei n.º 7/012 e o disposto no seu art. 08.º quanto às alterações introduzidas ao mesmo RCP -, e 189.º do CPTA].

Valor para efeitos tributários: 30.000,01€ [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].

Notifique-se. D.N

Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA).

Porto, 19 de abril de 2013

Ass.: Carlos Carvalho

Ass.: Ana Paula Portela

Ass.: Maria do Céu Neves