0240427 - Tribunal da Relação do Porto

I- Os motoristas de veículos pesados de passageiros de serviço público em regime de agente único têm direito a um subsídio especial igual a 25% da remuneração da hora normal.

II- Tal subsídio só é devido em relação ao tempo efectivo de serviço prestado nessa qualidade.

III- Compete ao trabalhador alegar e provar o número de horas de serviço prestado em regime de agente único.

IV- As nulidades da sentença têm de ser arguidas e fundamentadas no requerimento de interposição de recurso.

Acordam na secção social do Tribunal da Relação do Porto:

1. Adolfo ..... propôs a presente acção contra M....., Ldª, pedindo que a ré fosse condenada a pagar-lhe 238.309$00 de trabalho suplementar prestado de Abril/98 a Dezembro/2000, 288.836$00 de diferenças salariais relativas ao subsídio de agente único no período de Março/99 a Dezembro/2000 e 415.455$00 de subsídio de agente único a título de férias, subsídio de férias e de Natal nos anos de 1996 a 2000.

Alegou que foi admitido ao serviço da ré, em 1971, para exercer as funções de motorista de serviço público; que o seu período normal de trabalho era de 40 horas semanais, mas que em função do horário de trabalho que lhe foi estabelecido pela ré prestou por semana 4h25 de trabalho suplementar no período de Abril/98 a Abril/99 e 2h10 no período de Maio/99 a Dezembro/2000, sem que a ré lhe tenha pago a respectiva retribuição; que exercia as suas funções integralmente no regime de agente único, tendo, por isso, direito a receber, nos termos da clª 14ª do CCT celebrado entre a ANTRAM e a FESTRU, publicado no BTE n.º 14, de 15.4.82, o subsídio de agente único no valor de 25% da retribuição; que o subsídio pago pela ré sempre foi inferior àquele e que o mesmo nunca lhe foi pago na retribuição de férias e nos subsídios de férias de Natal.

Na contestação a ré impugnou a prestação de trabalho suplementar e, sem prescindir, alegou que nos cálculos do autor tinham sido esquecidos o período em que esteve de baixa (de 6.8.98 a 18.4.99), as dispensas ao trabalho (9 dias), as faltas (10), os períodos em que esteve de férias, os feriados e os dias em que trabalhou com cobrador-bilheteiro (27 dias).

A ré impugnou, ainda, o valor do subsídio de agente único, alegando que tal subsídio é pago em função do número de horas de serviço efectivamente prestadas nessa qualidade e que nada é devido ao autor a tal respeito.

Realizado o julgamento e consignados em acta os factos dados como provados, foi posteriormente proferida sentença que, julgando a acção parcialmente procedente, condenou a ré a pagar ao autor a título de férias, subsídio de férias e de Natal nos anos de 1996 a 2000 o que nesses anos ele recebeu, em média, a título de subsídio de agente único.

Inconformado com a decisão, o autor recorreu, suscitando as questões que adiante serão referidas e a ré contra-alegou, defendendo a confirmação da sentença.

Nesta Relação, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta no seu douto parecer, a que as partes não responderam, pronunciou-se pelo provimento do recurso.

Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

2. Os factos

A decisão proferida na 1ª instância sobre a matéria de facto não foi impugnada e não enferma dos vícios previstos no art. 712º do CPC, susceptíveis de conduzir à sua alteração. Aceita-se, por isso, nos seus precisos termos, para os quais remetemos ao abrigo do disposto no n.º 6 do art. 713º do CPC.

3. O direito

O recorrente restringiu expressamente o recurso à questão das diferenças salariais que reclamou a título de subsídio de agente único. A tal respeito, como já foi referido, o recorrente pediu que a recorrida fosse condenada a pagar-lhe 288.836$00 no período de Março/99 a Dezembro/2000, alegando que tinha direito a um subsídio igual a 25% da sua retribuição mensal, dado que exercia, a tempo inteiro, as funções de motorista no regime de agente único. Tal pedido foi julgado improcedente, com o fundamento de que o subsídio corresponde a 25% da retribuição da hora normal e só é devido durante o tempo efectivo de serviço prestado na qualidade de agente único.

O recorrente discorda daquela decisão, pelas razões que adiante serão referidas e alega que, nessa parte, a sentença é nula, por existir oposição entre os fundamentos e a decisão.

São, por isso, duas as questões a apreciar:

- nulidade da sentença,

- mérito da decisão.

Da nulidade da sentença:

Nos termos do n.º 1 do art. 77º do CPT, as nulidades da sentença têm de ser arguidas expressa e separadamente no requerimento de interposição do recurso. Tal exigência prende-se com a faculdade que o juiz tem de poder sempre suprir a nulidade antes da subida do recurso (n.º 3 do art. 77º). Para que tal faculdade possa ser exercida, importa que a nulidade seja arguida no requerimento de interposição do recurso que é dirigido ao juiz e não nas alegações do recurso que são dirigidas ao tribunal superior, o que implica, naturalmente, que a motivação da arguição também conste daquele requerimento.

No caso em apreço, o recorrente arguiu a nulidade no requerimento de interposição do recurso, mas deixou a fundamentação para as alegações do recurso, o que torna extemporânea a arguição da nulidade e obsta a que dela se conheça.

Do mérito:

Como já foi referido, o Mmo Juiz julgou improcedente o pedido referente às diferenças salariais pedidas a título de subsídio de agente único, no período de Março/99 a Dezembro/2000, com o fundamento de que tal pedido, nos termos em que foi formulado (25% da retribuição mensal), não tinha apoio legal, uma vez que o subsídio a que os motoristas de veículos pesados de serviço público em regime de agente único têm direito, nos termos do disposto no n.º 3 da cláusula 16ª do CCT celebrado entre a ANTROP e a FESTRU (BTE, n.º 8, de 29.2.80), é de 25% sobre a remuneração da hora normal e só é devido durante o tempo efectivo de serviço prestado naquela qualidade, com o pagamento mínimo correspondente a quatro horas de trabalho diário nessa situação.

O recorrente discorda daquela fundamentação, alegando estar provado que a sua prestação de trabalho era integralmente preenchida no regime de agente único, excepto os 5 ou 10 minutos que despendia a preparar a viatura, o que no caso não assumia qualquer relevo. Alega ainda que, mesmo que assim não fosse, seria de presumir, com base nos factos referidos no n.º 19 da matéria de facto provada, que as funções de agente único eram executadas a tempo inteiro, cabendo à recorrida provar que assim não era, o que não foi feito. Em virtude disso, continua o recorrente, o crédito reclamado encontra fundamento no facto provado na sentença, sob o n.º 19, sendo “manifesto que o subsídio de agente único deve ser calculado sobre a retribuição mensal...”

Salvo o devido respeito, o recorrente não tem razão. Nos termos da cláusula do CCT aplicável, o subsídio especial pelo exercício de funções em regime de agente único só é devido em relação ao tempo efectivo de serviço prestado naquela qualidade. Deve, por isso, ser calculado em função do número efectivo de horas prestado naquele regime. A situação não se altera, mesmo que o motorista preste a sua actividade a tempo inteiro naquele regime, uma vez que há que levar em conta as faltas ao serviço, as férias, as baixas por doença, etc.. O trabalhador terá, por isso, de alegar e provar o número exacto de horas em que trabalhou no regime de agente único, por se tratar de facto constitutivo do seu direito ao subsídio.

Ao contrário do que o recorrente alega, não se pode presumir que ele trabalhou sempre no regime de agente único, nem cabe à entidade empregadora provar o contrário. Nos termos do n.º 1 do art. 342º do C.C., cabe àquele que invocar um direito fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado e, como já foi dito, o número de horas de trabalho prestado naquele regime é um facto constitutivo do direito ao subsídio.

Reconhece-se que foi outra a decisão no acórdão desta Relação de 2.7.2001, proferido no processo n.º .../..., da ... Secção, mas temos de reconhecer que tal decisão não foi a melhor, conforme o STJ veio a decidir.

Ora, sendo assim, como se entende que é, competia ao recorrente alegar e provar o número de horas efectivamente prestadas no regime de agente único, no período de Março/99 a Dezembro/2000, com indicação dos dias e meses em que foram prestadas, pois só assim seria possível apurar da eventual existência do direito às diferenças salariais reclamadas. Tal alegação não foi feita e a matéria de facto provada não permite que se chegue àquela conclusão. Deste modo, está por provar que o recorrente tenha direito a diferenças salariais por conta do subsídio de agente único, o que impede que se relegue para execução de sentença a liquidação das eventuais diferenças, pois, como resulta do disposto no n.º 2 do art. 661º do CPC, tal só pode ter lugar quando o tribunal reconhece que tem de condenar o réu, embora não disponha dos elementos para determinar o objecto ou a quantidade da condenação (A. Reis, CPC anotado, V, 70-71).

4. Decisão

Nos termos expostos, decide-se negar provimento ao recurso e confirmar a douta sentença recorrida.

Custas pelo recorrente.

PORTO, 8 de Julho de 2002

Manuel Joaquim Sousa Peixoto

Carlos Manuel Pereira Travessa

João Cipriano Silva