108/1999.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- È manifesto que estão preenchidos os requisitos de que a lei, cfr. art.° 1343.° n.° 1 e 1340.° n.° 4, ambos do C.Civil, faz depender o exercício do direito potestativo de adquirir pelo construtor que ao construir em terreno próprio ocupa, de boa fé, terreno alheio com parte não substancial da obra.

II- Verifica-se que o posto de abastecimento de combustíveis foi erigido na sua parte substancial em terreno próprio, então da Sop., e apenas, numa pequena parte, no prédio do autor.

III- Todavia também no prédio / do autor foram construídos os acessos a esse mesmo posto, o que não constituindo um «edifício” em sentido estrito, é legítimo ser enquadrado na previsão legal do n.° 1 do 1343.° do C.Civil, pois que se trata de uma construção com incorporação estável no solo, necessária ao normal funcionamento e utilização do posto de abastecimento combustíveis, por isso, inerente ao edifício em sentido estrito.

IV- Também não obstaculiza ao exercício daquele direito de adquirir o facto de se ter ocupado todo o prédio do autor e a lei falar em “parcela de terreno alheio», pois o que se pretendeu na lei foi acentuar que a construção tem de ser erigida predominantemente ou substancialmente em terreno próprio e apenas, uma sua parte ocupar terreno alheio, isto é, a construção não pode ocupar apenas terreno alheio.

Apelação (2)

Processo nº 108/1999.P1

Tribunal Judicial de Amarante - ….º juízo

Recorrentes – O Município de Amarante

B…………………, Ld.ª

Relator – Anabela Dias da Silva

Adjuntos – Desemb. Sílvia Pires

Desemb. Henrique Antunes

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I- O Autor, Município de Amarante intentou no Tribunal Judicial de Amarante a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo comum ordinário contra B…………….., Ld.ª, com sede em …….., pedindo a acção fosse julgada procedente e, em consequência:

1. Reconhecido e declarado:

a) - O direito de propriedade do autor sobre o seu articulado prédio.

b) - Que com a ocupação ilícita pela Ré do aludido prédio causou prejuízos ao autor.

2. Condenada a ré a:

a) - Reconhecer esse direito de propriedade do autor;

b) - Reconhecer que é ilegal a ocupação que continuam a fazer do articulado prédio do autor;

c) - restituir ao autor o mesmo articulado prédio livre e desocupado de pessoas e coisas;

d) - respeitar o direito de propriedade do autor sobre o seu considerado prédio, abstendo-se de o prejudicar, não praticando quaisquer actos que estorvem, impeçam ou dificultem o exercício do mesmo direito;

e) - a indemnizar o autor dos prejuízos causados e a causar pela ilícita ocupação e que se vierem a liquidar em execução de sentença.

3. Que seja ordenado o cancelamento na conservatória do Registo Predial de Amarante de todos e quaisquer registos que a ré tenha feito a seu favor sobre o mesmo prédio, bem como todos os registos que posteriormente venham a ser feitos quanto ao aludido prédio, designadamente quanto à mencionada inscrição G-3 da descrição 00629/030492, na parte que inclua o prédio do autor acima identificado.

Para tanto alegou, em síntese, que é dono e legítimo possuidor do prédio constituído por terreno de construção, com a área de 833 m2, sito no lugar …………, freguesia de ………., que confronta do norte e do sul com terreno do domínio público do autor, do nascente com a ré e do poente com a ……. . Invoca a seu favor a presunção resultante da inscrição do prédio no Registo Predial. Mais alega que, desde a sua desafectação do domínio público, em 1994, tal prédio pertence ao seu domínio privado, sendo terreno para construção. Finalmente alega que a ré ocupa e detém indevidamente tal prédio e, apesar de ter sido solicitada a sua entrega, até hoje, não o fez.

A ré veio contestar o pedido formulado pedindo a improcedência da acção e em reconvenção pediu que a ré fosse declarada proprietária, por acessão industrial imobiliária do prédio identificado no art.º 2.º da petição inicial, mediante o pagamento da quantia de 400.000$00.

Para tanto alegou que o prédio em causa não é terreno para construção e a sua área não é superior a 420m2, pois o restante é talude de suporte da plataforma da Av……

Mais alega que em 29.03.1994 a C………………., Ld.ª requereu na Câmara Municipal de Amarante, e foi-lhe concedido pelo alvará n.º 535 de 19.08.1994, o licenciamento de um posto de abastecimento de combustíveis, sendo que o projecto apresentado previa a ocupação do supra referido talude. A mesma C………….. nivelou, depois, na horizontal o espaço correspondente ao dito talude, alcatroou-o e cimentou-o, sendo que valendo o mesmo antes de tais obras cerca de 400.000$00, passou depois delas a valer cerca de 1.000.000$00. A Câmara Municipal deu autorização expressa para a ocupação e utilização do talude, tendo posteriormente emitido o alvará de licença de utilização n.º 240/1994.

O autor replicou contestando o pedido de aquisição do direito de propriedade por acessão industrial imobiliária, desde logo, por não ter sido a ré quem fez as alegadas obras.

Proferiu-se despacho saneador, no âmbito do qual se conheceu de mérito do pedido reconvencional, julgando-o improcedente, após o que se seleccionou a matéria de facto e foi elaborada a base instrutória de que o autor reclamou e foi, posteriormente, indeferido.

O réu interpôs recurso da decisão que julgou improcedente o pedido reconvencional.

Foi realizado o julgamento da matéria de facto, após o que foi proferida a respectiva decisão e, por fim, foi proferida sentença onde se veio a julgar a acção parcialmente procedente.

Autor e ré recorreram dessa decisão e por acórdão desta Relação de 29.11.2006, por ter sido decidido a admissão do pedido reconvencional, foi anulado o julgamento e a referida sentença, para reelaboração da matéria de facto assente e base instrutória dos autos.

Do referido acórdão recorreu o autor para o Supremo Tribunal de Justiça que rejeitou o recurso por inadmissível.

Voltando os autos à 1.ª instância foi cumprido o ordenado no Acórdão desta Relação, aditando factos à matéria de facto assente assim como à base instrutória, de que as partes reclamaram o que veio a ser parcialmente atendido.

Realizou-se o julgamento da matéria de facto com gravação em sistema audio dos depoimentos aí prestados, no âmbito do qual foi realizada inspecção judicial ao local, e após foi proferida a respectiva decisão sem censura das partes.

Por fim, foi proferida sentença onde se julgou a acção parcialmente procedente e em consequência:

1. Reconheceu-se e declarou-se:

a) - O direito de propriedade do autor sobre o seu articulado prédio.

b) - Que com a ocupação sucessiva que a ré faz do prédio da autora desde a data da compra do seu próprio prédio, causou prejuízos ao autor

2. Condenou-se a ré a:

a) - Reconhecer esse direito de propriedade do autor;

e) - Condena-se a ré a indemnizar o autor dos prejuízos causados e a causar pela ocupação supra referida e que se vierem a liquidar em execução de sentença.

3. Ordenou-se o cancelamento na Conservatória do Registo predial de Amarante de todos e quaisquer registos que a ré tenha feito a seu favor sobre o mesmo prédio, designadamente quanto à mencionada inscrição G-3 da descrição 00629/030492, na parte que inclua o prédio do autor acima identificado.

- Absolveu-se a ré do demais pedido e julgou-se totalmente improcedente a o pedido reconvencional, absolvendo-se o autor do mesmo.

Dessa decisão recorreram, de apelação, o autor e a ré, pedindo o primeiro que a mesma seja revogada, na parte que lhe é desfavorável, e substituída por outra que julgue que é ilegal e ilícita a ocupação do prédio pela ré e a condene a restitui-lo ao autor, bem como a condene em indemnização pela ilícita ocupação, e a segunda que a mesma seja também revogada na parte em que a condenou a indemnizar o autor dos prejuízos causados e a causar pela ocupação do prédio, substituindo-a por outra que a absolvendo desses pedidos e que julgue a reconvenção procedente.

O autor juntou aos autos as suas alegações que terminam com as seguintes conclusões:

1. O A. é legítimo dono e possuidor do prédio urbano, destinado a construção, com a área de 833m2, situado no lugar ……., da urbana freguesia de Amarante (S. Gonçalo), inscrito na matriz urbana no art.º 1610º, inscrito na C. R. Predial de Amarante em seu nome (ficha 00899/940923), identificado na alínea A) dos Factos Assentes e ainda nas respostas aos arts 2º, 3º, 4º, 5º, 6º e 7º da Base Instrutória.

2. O mesmo prédio limita com a estrada (Avenida ……..), interpondo-se entre essa Avenida e o prédio da R; prédio este que não tem outro acesso à via pública.

3. Esse prédio do A. resultou da desafectação do domínio público municipal de uma área de 833m2 de talude da estrada e sua incorporação no domínio privado do A.

4. Em sua reunião de 30/05/94, e sobre o pedido da C………….. de licenciamento de um posto de abastecimento de combustíveis, a construir no lugar ……., freguesia de Amarante (S. Gonçalo), a Câmara Municipal de Amarante deliberou que aquela não podia ocupar nenhuma parcela de terreno do domínio público a não ser para acesso ao seu prédio enquanto não estiver desafectado do domínio público e lhe for cedido pelo preço que, a seu tempo, a Câmara determinará.

5. Em sequência daquela deliberação a C……………, em sua carta de 09/06/94, dirigida ao Sr. Presidente da Câmara Municipal de Amarante solicitou que mande determinar a área de terreno do talude a utilizar para aquele fim.

6. Em sua carta de 17/02/09 para a C…………. o Sr. Presidente da Câmara Municipal de Amarante, alertava-a para o facto de a falta de resposta no prazo de 15 dias tornava definitivo o valor de 12.891.501$00 em que os peritos tinham avaliado aquele talude, transformado no aludido prédio do A.

7. Em sua carta, recebida na Câmara Municipal de Amarante em 22/02/96, a C…………. aceitou adquirir o acima referido prédio do A., pelo preço de 6.247.500$00 a pagar em 12 prestações mensais de 52.625$00 cada uma.

8. Em ofício de 05/05/97 dirigido à C…………… o Sr. Presidente da Câmara Municipal de Amarante comunicou-lhe que:

a) a Câmara Municipal, em sua reunião de 26/02/96, tinha deliberado que o acordado preço de 6.247.500$00 tinha de ser pago no acto da celebração da escritura de compra e venda do prédio do A., ou em prestações com juros de mora, até ao final do ano;

b) por carta registada com AR. de 07/05/96, do mesmo Sr. Presidente, foi comunicado à C…………… para levantar as guias para pagamento de sisa, no prazo de 30 dias a contar de 06/05/96 e apresentar os documentos para a marcação de escritura;

c) a C…………. não respondeu nem à posterior carta que lhe foi enviada, também registada com AR, em 11/11/96;

d) no prazo de 8 dias devia comunicar à Câmara qual a sua intenção sob pena de ser intentada a acção de reivindicação.

e) antes de intentada a acção de reivindicação foi diligenciado, também junto da R., que fosse pago o aludido preço da compra do prédio do A. e celebrada a respectiva escritura.

9. A C………….. estava vinculada à obrigação de não ocupar o talude, depois transformado em prédio do A., sem antes pagar o seu preço que a Câmara Municipal fixasse, o que não cumpriu.

10. A C…………… aceitou e obrigou-se a pagar aquele preço de compra do prédio no valor de 6.247.500$00, o que não cumpriu.

11. A C………….. não pagando aquele preço, nem outorgado a respectiva escritura de compra e venda, não honrou a palavra dada, defraudando a confiança nela depositada, tendo agido de má-fé.

12. A concessão das licenças camarárias de construção e utilização não podiam fazer crer à C………….., nem a ninguém, que lhe é licito ocupar o terreno, neste caso, o prédio do A.

13. As licenças de construção e de utilização são de natureza policial, destinando-se a garantir a salubridade, segurança e estética dos edifícios, tendo em vista o interesse público, não legitimando a ocupação do solo alheio.

14. À R., como sucessora da C……………., transmite-se-lhe as obrigações desta, designadamente a de adquirir o prédio do A. pelo referido e acordado preço, acrescido de juros de mora.

15. A ocupação pela R. do prédio do A. é uma ocupação ilegal e ilícita e tem a mesma R. de ser considerada como mera detentora ou possuidora precária.

16. Pela douta sentença foi reconhecido o comportamento ilícito da C……………

17. Tal comportamento, por isso, torna ilícita e ilegal a posse do prédio do A., pela R.

18. O direito de propriedade privada tem dignidade constitucional e é considerado como um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdade e garantias.

19. Ao A. só lhe incumbia provar a sua propriedade do prédio e que era ilegalmente ocupado pela R., o que fez.

20. Sobre a R. impendia a obrigação de provar que era legal a ocupação do mesmo prédio, o que não fez.

21. A R. nem sequer alegou algo sobre essa ocupação, pelo que a acção, por aqui, tinha de ter improcedido.

22. À Exma. Juíza estava vedado conhecer oficiosamente da natureza dessa ocupação pela R.

23. A R. ao adquirir o posto de abastecimento de combustíveis à C…………… sabia que parte desse posto foi construído no aludido prédio do A.

24. Bastava-lhe visualizar o local para concluir que parte desse posto assentava em parte do talude da estrada que amplamente se mostrava ao longo da mesma.

25. E como pessoa de bem impunha-se-lhe o dever de inquirir como foi possível essa ocupação de terreno do A.

26. Sem dúvida que quem disse à R. da concessão das aludidas licenças também lhe disse que não havia título legítimo para ocupação do prédio do A., retirado do talude da estrada, se tanto fosse necessário.

27. A C………… e a R. integravam o mesmo grupo empresarial.

28. Na escritura de compra e venda pela C………….. à B…………, do prédio onde, em parte está construído o posto de abastecimento de combustíveis, outorgaram, como gestores de negócios da B………….., os mesmos sócios-gerentes da C……………. que nessa escritura outorgaram em representação desta, como vendedora; gestão essa ratificada pela B…………

29. O A. sempre se houve com honrada solicitude, tendo sempre um comportamento sério e digno, usando do seu direito de intentar a acção só como última razão, após verificar que as pessoas queriam ocupar gratuitamente o seu prédio; e não abusou do seu direito.

30. O abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium não é de conhecimento oficioso, tanto mais que na sua base estão factos, não sendo a matéria de facto do conhecimento oficioso.

31. Pela decisão recorrida o A. nunca mais poderia dispor do seu prédio, o que é manifestamente ilegal.

32. O mesmo abuso de direito só tem relevância jurídica nas relações iniciais e directas e não em relação a terceiros.

33. A sentença sub judice violou o disposto nos arts, 286º, 342º, 349º, 351º, 1022º, 1025º, 1305º e 1311º do C.Civil, 653º - 2 e 660º - 2 do C.P. Civil, 62º - 1 da Constituição e 1º do R.A.U.

A ré juntou também aos autos as suas alegações que terminam com as seguintes conclusões:

1. A Câmara Municipal de Amarante emitiu o Alvará de Licença n.º 535, do qual consta que o Sr. Presidente da Câmara Municipal de Amarante resolveu por despacho de 19 de Agosto de 1994 conceder licença a C………………., Lda, residente em …….., Amarante, para construção de um posto de abastecimento de combustível. Local: ….., …….

2. A Câmara Municipal de Amarante emitiu o Alvará de Licença n.º 240/1994 do qual consta que: de conformidade com o despacho de 16 de Dezembro de 1994, é concedida licença a C…………….., Lda, residente em ….. …. -……, Vila Meã, para utilização de um prédio urbano, si to em ….. - S. Gonçalo, que possui 1 piso e se destina a um posto de abastecimento de combustíveis.

3. A edificação foi autorizada pelo alvará de licença n.º 535 de 19 de Agosto de 1994, processo 221/94, tendo sido vistoriada em 16 de Dezembro de 1994 e declarada em perfeito estado de utilização.

4. Ora, a Câmara Municipal de Amarante não cumpriu a legalidade, pois desrespeitou claramente o disposto na al. a) do n.º 1 do art. 15° do Dec.-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro (Regime Jurídico de Licenciamento de Obras Particulares), na altura em vigor, que obrigava a que o pedido de licenciamento de construção do posto de abastecimento tinha de ser instruído com documento comprovativo da legitimidade da requerente C……………….

5. De facto, a C…………. não só não apresentou documento comprovativo da propriedade do prédio identificado em A) dos factos provados e cuja ocupação estava prevista no projecto, como a Câmara Municipal de Amarante tinha plena consciência de que tal prédio era pertença do Município de Amarante.

6. E não obstante a ocupação desse prédio por parte da obra em processo de licenciamento (Proc. n.º 221/94), a Câmara Municipal licenciou a construção pelo alvará de licença n.º 535 de 19 de Agosto de 1994. E mais grave ainda: depois de concluída a construção do posto de combustível, procedeu à vistoria do mesmo em 16 de Dezembro desse mesmo ano de 1994 e emitiu o competente alvará de licença de utilização n.º 240/1994.

7. Por conseguinte, foi o A. que criou toda esta situação "ao emitir uma licença de utilização do prédio antes da escritura de compra e venda do prédio em causa".

8. E sendo ela a causadora de tal situação, não pode vir agora invocá-la para daí tirar direitos, sob pena de «venire contra factum proprium»,

9. A Ré, ora apelante, comprou à C…………. um posto de abastecimento de combustíveis em pleno e efectivo funcionamento, e completamente legalizado, nomeadamente com as licenças de construção e de utilização passadas pela Câmara Municipal de Amarante.

10. Como reconhece a própria sentença recorrida, "quando a Ré adquire o prédio de que é proprietária já este prédio tem licença de utilização, e encontra-se completamente legalizado. Nada nos documentos ou nos factos provados, nos permite concluir que a ocupação que a Ré faz do prédio é abusiva, nem tão pouco que tivesse conhecimento à data da compra do prédio de haver um contencioso entre a C…………… e a Autora por causa do pagamento do prédio ocupado".

11. Ao emitir a licença de construção e, sobretudo, a licença de utilização do posto de abastecimento de combustíveis, não obstante este ter ocupado e absorvido o prédio do A., não pode agora vir o mesmo exigir de um terceiro de boa fé, que comprou posteriormente o referido posto à C…………….., a restituição do prédio ou tão pouco qualquer indemnização pela sua ocupação.

12. Estar-se-ia em tal caso perante um claro «venire contra factum proprium» e um manifesto abuso de direito.

13. Assim, deveria a Ré ter sido absolvida de indemnizar o autor por quaisquer prejuízos causados e a causar pela ocupação do prédio sua propriedade, pois só a dita antecessora e construtora do posto de abastecimento de combustíveis - a C…………. - poderá ser eventualmente responsabilizada pelos mesmos.

14. Ao decidir como decidiu, a sentença recorrida violou o disposto nos arts. 483º e 334º do Código Civil.

15. A sentença recorrida julgou improcedente a reconvenção com o argumento de que não ficou provado que o valor trazido pela obra à totalidade do prédio é maior do que o valor do prédio antes da incorporação;

16. A meritíssima juíza a quo respondeu "não provado" aos quesitos 15º e 16° da Base Instrutória, justificando na respectiva motivação desta resposta que foi determinante o facto de nenhuma testemunha se ter comprometido com um valor para o prédio antes da construção e outro após a mesma.

17. Porém, mais importante do que apurar o valor do prédio antes e depois da incorporação da obra era saber se o valor trazido pela obra à totalidade do prédio é maior do que o valor do prédio antes da incorporação, pois provando-se isto estava preenchido o requisito para a acessão industrial imobiliária.

18. Sendo certo que na aludida motivação das respostas, a meritíssima juíza reconhece que não obstante nenhuma testemunha se ter comprometido com valores também é "... certo que algumas testemunhas, partindo do princípio que o terreno tinha aptidão construtiva, avançaram que o terreno antes do nivelamento e pavimentação teria um valor m2 de pelo menos 10.000$00 e depois dessa obra um valor m2 de pelo menos o dobro".

19. Por isso, mesmo partindo do princípio que o prédio do A. tinha aptidão construtiva (caso em valeria dez vezes mais do que não tendo tal aptidão, conforme a resposta dada pelos três peritos, por unanimidade, ao quesito 6º da peritagem colegial), com o simples nivelamento e pavimentação do terreno este passou a valer pelo menos o dobro.

20. Mas como além de nivelado na horizontal e alcatroado ou cimentado foi ainda utilizado em parte para a construção do próprio posto de combustíveis (veja-se al.T) dos factos provados), resulta claramente provado que o valor trazido pela obra à totalidade do prédio é maior do que o valor do prédio antes da incorporação.

21. É que além de nivelado na horizontal e alcatroado ou cimentado foi ainda nele construída parte (cerca de 2 metros) da zona das ilhas de abastecimento do posto de combustíveis, parte (cerca de 5 metros) da zona de cobertura destas ilhas e parte (cerca de 1 metro) do edifício de apoio (vejam-se as respostas por unanimidade dos referidos peritos aos pedidos de esclarecimento pedidos pelo A., peritos esses que fizeram as medições necessárias para poderem responder).

22. Daí que a resposta ao quesito 14° da Base Instrutória, quando diz que o prédio do A. foi usado em parte para acesso ao posto de abastecimento de combustível e em parte para a construção do próprio posto, deveria ter ido mais além e concretizar que partes do posto de combustíveis estavam construídas no prédio, fazendo-o nos supra citados termos esclarecidos pelos peritos.

23. O que significa que embora tivesse sido dada a resposta "não provado" aos citados quesitos 15° e 16°, deveria, contudo, ter sido respondido ao quesito 16° da Base Instrutória que o valor trazido pela obra à totalidade do prédio é maior do que o valor do prédio antes da incorporação.

24. E se isto era assim mesmo no caso de o prédio do A. se destinar a construção ou ter aptidão construtiva, por maioria de razão seria no caso contrário, pois aí o prédio passaria a valer cerca de 20 vezes mais com a incorporação da obra, uma vez que nesse caso o terreno valeria antes da incorporação apenas 5,00€/m2 em vez de 50,00€/m2.

25. Ora, a meritíssima juíza em vez de ter dado como provado o quesito 1º° da Base Instrutória, deveria ter respondido a tal quesito "não provado".

26. Efectivamente, este quesito foi também formulado aos senhores peritos e estes, por unanimidade, entenderam solicitar à Câmara Municipal de Amarante que esclarecesse qual era a aptidão do terreno em causa, em termos construtivos, já que seria a única entidade que se podia pronunciar sobre tal questão, tendo estes juntado no seu laudo de peritagem a informação prestada pela Câmara Municipal de Amarante.

27. Nessa informação se afirma que "o espaço ocupado pelas actuais bombas da B………….., no lugar do ….., freguesia de S. Gonçalo, deste concelho, situa-se em espaço-canal relativo à infra-estrutura ferroviária do concelho de Amarante... os únicos condicionamentos à construção no local são os que resultam ... do anexo II, n.º 1 do art. 23º do Regulamento do PDM, que fixa uma faixa non aedificandi com 15 m de largura para cada lado da plataforma da EN 15 (Av. 1.º de Maio)”.

28. Assim, segundo a própria Câmara Municipal de Amarante, e aceite por unanimidade dos três peritos, existe uma faixa com 15 metros de largura para cada lado da plataforma da Av. 1º de Maio, ex-EN 15, em que se não pode construir.

29. Ora, com base na resposta dos senhores peritos ao quesito 5.º da peritagem, foi dado por provado, em resposta ao quesito 6.º da Base Instrutória, que o prédio do A. tem a configuração aproximada de um rectângulo, com o comprimento variável entre 95 e 80 metros e uma largura variável entre 14 e 8 metros.

30. E como está provado que o prédio confronta a poente e é aí limitado pelo limite do passeio da Avenida ……, temos que mesmo na sua largura máxima - 14 metros - ainda não se pode construir, pois só a partir de 15 metros de distância da plataforma da Av. …… é que tal é possível.

31. O caso sub judice é mesmo um facto notório, que tão pouco carece de demonstração, de que o valor acrescentado pela incorporação da obra é superior ao valor do prédio antes dessa incorporação.

32. Com efeito, antes da obra o prédio do autor era apenas um talude de uma estrada, ou seja, o terreno de suporte da plataforma (constituída pela faixa de rodagem e bermas) da ex-estrada nacional, hoje Avenida ……, fazendo por conseguinte parte da "zona de estrada" ou, melhor dizendo, da "zona da avenida".

33. Com as obras efectuadas, passou de terreno de suporte de estrada para parcela de terreno que, na versão da autora, até se destinará a construção, pelo que houve, pois, uma clara e evidente alteração da substância da coisa.

34. Assim sendo, e uma vez que o valor trazido pelas obras ao prédio é maior do que o valor que este tinha antes, verificam-se todos os requisitos substantivos da acessão industrial imobiliária, pelo que deverá ser julgada procedente a reconvenção.

35. Mas no caso sub judice tão pouco é necessário que se verifique este aludido requisito previsto no n.º 1 do art. 1340° do Código Civil, ou seja, que o valor que as obras tiverem trazido ao prédio seja maior do que o valor que este tinha antes, porque estamos perante um caso de acessão invertida, prevista no n.º 1 do art. 1343° do Código Civil.

36. Na verdade, conforme já se alegou, a maior parte da construção (posto de abastecimento de combustíveis) está em terreno próprio, identificado na al. B) dos Factos Provados, prolongando-se no entanto pelo terreno do A., identificado na al. A) dos mesmos factos, estando provado que o prédio do A. foi usado em parte para a construção do próprio posto, sendo certo que nele foi construída parte (cerca de 2 metros) da zona das ilhas de abastecimento do posto de combustíveis, parte (cerca de 5 metros) da zona de cobertura destas ilhas e parte (cerca de 1 metro) do edifício de apoio, conforme responderam por unanimidade os referidos peritos aos pedidos de esclarecimento pedidos pelo A.

37. Este tipo de acessão prevista no citado art. 1343° constitui, pois, uma excepção à prevista no art. 1340° quando permite a aquisição de terreno alheio, ocupado de boa fé, independentemente do valor relativo das obras e do terreno ocupado, apenas pressupondo ter a construção começado no terreno próprio do construtor, prolongando-se, depois, para o terreno alheio, ficando no entanto a maior parte da edificação no terreno próprio (Ac. STJ de 25-5-1999, in BMJ, 4870-303).

38. Para os efeitos do n.º 1 do art. 1343° do C.C., o conceito de boa fé é o mesmo do art. 1340° desse Código (Ac. STJ de 2-2-1973, in BMJ, 224°-162 e Pires de Lima e Antunes Varela, in "Código Civil Anotado", vol, III, Coimbra Editora, 2.a ed. revista e actualizada, anotação ao art. 1343°, pág. 171), e, como estatui a sentença recorrida, está provada a boa fé no caso sub judice.

39. E que o A. não se opôs à construção no prazo de três meses a contar do início da ocupação está também provado, muito mais do que isso até, já que está provado que a construção do posto de abastecimento de combustíveis foi licenciado pelo A. pelo alvará n.º 535 de 19 de Agosto de 1994 e em 16 de Dezembro de 1994 foi inclusivamente emitido pela A. o alvará de licença de utilização n.º 240/1994 para esta construção.

40. A expressão «uma parcela de terreno alheio» utilizada no nº 1 do citado art. 1343° parece que exclui o caso de o construtor ocupar a totalidade do prédio vizinho, mas na verdade esta fórmula não exclui a hipótese de a ocupação abranger a totalidade daquele prédio (Quirino Soares, "Acessão e benfeitorias", in CJ - Acs. do STJ, 1996, tomo I, pág. 29, e Pires de Lima e Antunes Varela, obra citada, pág. 171).

41. De facto, aqui o termo «parcela» pretende significar que apenas uma parte da construção, e não a sua maior parte, poderá ocupar o terreno vizinho (A. Menezes Cordeiro, in "Direitos Reais", 1979, pág. 721, e Ac. STJ de 25-5-1999, in BMJ, 4870-303).

42. Quanto ao valor a pagar pela R. ao A. pela acessão industrial imobiliária, refira-se, antes de mais, que pelas supra referidas razões, deve ser dado como provado que o prédio do A. não se destina a construção ou não tem aptidão construtiva.

43. Assim sendo, também nos sobreditos termos, o seu valor é de 5,00€ por metro quadrado, pelo que a R. teria de pagar, em princípio, a quantia de 5,00€ x 833m2, ou seja, 4.165,00€.

44. Todavia, o prédio do A., conforme está provado na al. A) dos Factos Provados, é uma parcela de terreno resultante de talude e antigo caminho, com a área de 833m2, conforme resposta ao quesito 7° da Base Instrutória, tendo sido determinante para tal resposta o relatório pericial (veja-se a motivação das respostas).

45. Contudo, na sua resposta quanto à questão da área do prédio, os peritos referem que a área de 833m2 se repartem entre a área de talude, incluindo antigo caminho, com 706m2, e área expropriada para construção da variante, com 127m2, pelo que a R. apenas ocupa do prédio do A. resultante de talude e antigo caminho a área de 706m2 e não 833m2.

46. Acresce, além disso, como esclarecem os peritos, que há uma área de 117m2 que é de acesso comum ao posto de abastecimento e ao novo caminho.

47. Por conseguinte, tendo o relatório pericial sido determinante para a resposta dada ao quesito 8° da Base Instrutória, conforme se pode ver na respectiva motivação, não deveria ter sido dado simplesmente como provado que a ré ocupa a área de 833m2, mas apenas 706m2, e em exclusivo apenas a área de (706-117) 589m2.

48. Pelo que a quantia a pagar ao A. pela R. pela acessão não será de 4. 165,00€, mas apenas de (589m2 x 5,00€) 2.945,00€ ou então (706m2 x 5,00€) 3.530,00€.

49. A sentença recorrida, ao julgar improcedente a reconvenção, violou o disposto nos arts. 1343° e 1340° do Código Civil.

Ambos os recorrentes juntaram aos autos as suas contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso da contra-parte, sendo que o autor requereu, a título prévio, que o recurso da ré fosse rejeitado por esta, alegadamente, não ter. dentro do prazo dos 30 dias para a junção das alegações, requerido o registo da prova.

II- Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Da 1ª instância chegam-nos assentes os seguintes factos:

A) Encontra-se inscrita a favor do autor, por desafectação, a aquisição do prédio urbano sito no lugar do ….., freguesia de ……., em Amarante, descrito na Conservatória do Registo predial na ficha n.º 00899/940923, descrito nos seguintes termos: Parcela de terreno resultante de talude e antigo caminho, com área de 833 m2. ……. Norte – terreno de domínio público; sul – caminho público; nascente – firma C…………..; e poente – Avenida ……. - Destina-se a construção, e inscrito na matriz urbana sob o artigo 1610. – alínea A) dos factos assentes.

B) Encontra-se inscrita a favor da Ré, por compra, a aquisição do prédio urbano sito em S. Gonçalo, em Amarante, descrito na Conservatória do Registo Predial na ficha n.º 00629/030492, descrito nos seguintes termos: Urbano. – Construído um posto de abastecimento de combustível de rés-do-chão, com a área coberta de 523 m2 e logradouro com 1659,80m, inscrito na matriz sob o artigo 1639. – alínea B) dos factos assentes.

C) O processo de licenciamento no 221/94 do posto de combustível referido em B) quanto à construção foi licenciado pelo alvará no 535 de 19 de Agosto de 1994. – alínea C) dos factos assentes.

D) Através do processo 333/94, foi emitido em 16 de Dezembro de 1994 pela Câmara Municipal de Amarante o alvará de licença de utilização n.º 240/1994 respeitante à construção referida em C) a qual foi declarada em perfeito estado de utilização. – alínea D) dos factos assentes.

E) Em 20 de Setembro de 1994 a Câmara Municipal de Amarante apresentou junto da Repartição de Finanças de Amarante declaração para inscrição ou alteração de inscrição de prédios urbanos na matriz, respeitante a prédio sito na freguesia de S. Gonçalo, constando do seu teor e em síntese: “(…) Elementos do Prédio, Descrição (Sumária) Parcela de terreno desafectada do domínio público, resultante de talude antigo caminho. (…) Confrontações (…): Norte terreno de domínio público; Sul caminho público; Nascente firma C…………; Poente Avenida …….. (…) Área 883 m2 (…)”. – alínea E) dos factos assentes.

F) Da acta 23/94 da Reunião Ordinária da Câmara Municipal de Amarante realizada no dia 30 de Maio de 1994 consta em síntese o seguinte:

“(…) Obras particulares – D.M.U. foi prestada a informação n.º 69 relativa a pedido de licenciamento de um posto de combustível, no lugar ……, freguesia de S. Gonçalo, em que é requerente – C…………..- Relativamente a este assunto a Câmara deliberou aprovar o projecto de arquitectura com as seguintes condicionantes:

1º A implantação das “ilhas das Bombas” e os respectivos depósitos devem cumprir as exigências impostas pela C.P. no seu parecer junto ao processo.

2º A requerente não poderá ocupar nenhuma parcela de terreno do domínio público municipal a não ser para o acesso ao seu prédio enquanto não estiver desafectado do domínio público e lhe for cedida pelo preço que, a seu tempo, a Câmara determinará.

3º A requerente respeitará as servidões existentes e fica obrigada a executar os arranjos urbanísticos que porventura, os serviços técnicos da autarquia venham a considerar aconselháveis para a diminuição ou minimização dos impactos negativos na paisagem. (…) Esta deliberação foi tomada para efeitos imediatos (…)”. – alínea F) dos factos assentes.

G) De escrito dirigido ao Exmº Senhor Presidente da Câmara Municipal de Amarante, em papel timbrado de C………….., contendo a final a assinatura “D……………..” consta em síntese:

“(…) C………………, Lda. (…) notificada do indeferimento da sua reclamação relativa ao preço do talude ocupado pelo seu posto de abastecimento de combustíveis do ……. vem dizer e propor o seguinte:

1. Continua firmemente convicta (…) da justeza da sua pretensão ao propor-se custear o talude ocupado pelo preço de 5.500$00 m2.

2. – Inequivocamente foi exagerada a quantia determinada pela Câmara Municipal como preço de aquisição (6.247.600$00).

3. Porém pretende a exponente por termo ao presente assunto no que concerne ao preço de aquisição.

4. Consequentemente aceita custear aquele talude pelo mencionado valor de 6.247.500$00, ou seja, pelo preço imposto pela Câmara Municipal.

5. Assente que fica o preço, propõe-se a exponente custeá-lo em doze prestações mensais no montante de 520.625$00 cada, com vencimento no dia 1 de cada mês, sendo a primeira em 1/04/96. Assim solicita-se à Ex.ª Câmara se digne informar se aceita a modalidade de pagamento acima proposta e indique a forma de pagamento”. – alínea G) dos factos assentes.

H) O prédio referido em A) destina-se a construção. – resp. ao ques. 1.º da b. inst.

I) O prédio referido em A) confronta a poente e é aí limitado pelo limite do passeio da Avenida ……. – resp. ao ques. 2.º da b. inst.

J) O prédio referido em A), é delimitado a sul, pela guia exterior do acesso ao posto de abastecimento. – resp. ao ques. 3.º da b. inst.

K) O prédio referido em A), é delimitado a nascente, pelo limite da área expropriada para construção da variante, antiga E.N. n.º 15, actualmente Avenida ……. – resp. ao ques. 4.º da b. inst.

L) O prédio referido em A), é delimitado a norte por um muro de betão. – resp. ao ques. 5.º da b. inst.

M) O prédio referido em A) tem a configuração aproximada de um rectângulo, com o comprimento variável entre 95 e 80 metros e uma largura variável entre 14 e 8 metros. – resp. ao ques. 6.º da b. inst.

N) Tudo numa área de 833m2. – resp. ao ques. 7.º da b. inst.

O) E que a Ré ocupa. – resp. ao ques. 8.º da b. inst.

P) A Ré com a ocupação do prédio referido em A) causou prejuízos ao autor. – resp. ao ques. 9.º da b. inst.

Q) O pedido de licenciamento a que se reporta em C) previa a ocupação do talude em causa. – resp. ao ques. 10.º da b. inst.

R) E foi prevendo essa utilização ou ocupação que o processo referido em C) foi licenciado. – resp. ao ques. 11.º da b. inst.

S) A C……………., que antecedeu a Ré na titularidade do posto de abastecimento, nivelou na horizontal o espaço correspondente ao talude em causa. – resp. ao ques. 13.º da b. inst.

T) Depois de ter sido nivelado na horizontal, foi alcatroado ou cimentado e usado em parte para acesso ao posto de abastecimento de combustível, em parte para a construção do próprio posto. – resp. ao ques. 14.º da b. inst.

U) O antigo caminho referido na descrição do prédio mencionado em A) foi parcialmente mudado para outro local mais a poente do anterior. – resp. ao ques. 17.º da b. inst.

V) Caminho que a C……………. alcatroou e relativamente ao qual fez guias de delimitação e pequenos muros de suporte. – resp. ao ques. 18.º da b. inst.

III- Como é sabido, o âmbito do recurso é definido pelas conclusões das alegações, não podendo o tribunal conhecer de matérias não incluídas, a não ser que se trate de questões de conhecimento oficioso, cfr. art.ºs 684.º n.º 3 e 690.º n.ºs 1 e 3, ambos do C.P.Civil, e sendo certo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, o seu objecto é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida, pelo que são questões a decidir:

- Na apelação do autor:

1.ª Saber se o autor ao formular o pedido de restituição do prédio em apreço nos autos age em abuso de direito?

2.ª Saber se a ocupação que a ré faz do prédio do autor é ilícita?

- Na apelação da ré:

1.ª Saber se a ocupação por parte da ré do prédio em apreço nos autos pode motivar a sua condenação no pagamento de indemnização ao autor por prejuízos causados?

2.ª Saber se ao formular o pedido de condenação da ré no pagamento de indemnização pela ocupação do prédio o autor age em abuso de direito?

3.ª Saber se a decisão da matéria de facto proferida em 1.ª instância relativa aos quesitos 1.º, 8.º, 14.º e 16.º da base instrutória enferma de erro na apreciação da prova produzida nos autos, e por isso, deve ser alterada?

4.ª Saber se em face dos factos assentes nos autos deve ser declarada a aquisição, pela ré, do direito de propriedade por acessão industrial imobiliária do prédio em causa nos autos?

Ao presente recurso não é aplicável o regime processual estabelecido pelo DL 303/2007, de 24.08, por respeitar a acção instaurada antes de 1 de Janeiro de 2008, cfr. n.º 1 do art.º 11.º e art.º 12.º do citado DL

Questão prévia

Nas suas contra-alegações veio o autor afirmando que se a ré/recorrente requereu a cópia da gravação da prova produzida nos autos, só o terá feito depois de ter completado o prazo de 30 dias que a lei estabelece para a apresentação das alegações, pelo que termina pedindo que o recurso da ré seja rejeitar pois que a mesma só terá requerido a prova gravada para tentar alargar o prazo para alegações.

Como alega o recorrente e resulta dos autos, a ré foi notificada da admissão do recurso de apelação que interpôs da sentença proferida por correio registado de 28.04.2009, pelo que se considera a notificação feita em 4.05.2009.

No requerimento de interposição do recurso a ré não declara se pretende recorrer ou não da decisão da matéria de facto proferida nos autos.

Compulsados os autos deles não consta qualquer “cota” ou “termo de entrega” que ateste a entrega dos suportes informáticos contendo a gravação dos depoimentos prestados em audiência de julgamento.

A ré juntou aos autos, por fax, datado de 15 de Junho de 2009, as suas alegações de recurso, tendo as mesmas dado entrada em tribunal no dia seguinte, ou seja, a 16.06.2009. Onde, além do mais, expressamente, impugna a decisão de facto proferida em 1.ª instância e relativa aos quesitos 1.º, 8.º, 14.º e 16.º, sendo que no sentido de alteração da decisão relativamente a este último quesito, a recorrente invoca o depoimento prestado pela testemunha Eng. E……………….

Pretende o recorrente que este tribunal rejeite o recurso interposto pela ré, com fundamento na junção intempestiva das respectivas alegações.

No entanto é de deixar desde já consignado que em 1.ª instância foi oportunamente decidida a questão da tempestividade ou não da junção das alegações do recurso interposto pela ré, tendo-se decidido pela sua tempestividade.

É do conhecimento deste colectivo, por via do exercício das próprias funções, que o autor interpôs recurso de agravo do despacho assim proferido em 1.ª instância imputando-lhe apenas vícios formais, e a que veio a ser negado provimento.

Ora, por não ter sido atacado o mérito daquela decisão, a mesma transitou em julgado nos autos, não podendo, por isso, a questão da tempestividade da junção de tais alegações ser objecto de nova apreciação, cfr. art.º 672.º do C.P.Civil.

Contudo, e refutando os argumentos aduzidos pelo autor, sempre se dirá que a lei é omissa quanto à oportunidade e prazo para a parte ou o seu mandatário requererem cópia do registo da prova gravada, sendo certo que tal pode suceder oito dias após o encerramento da audiência de julgamento cfr. art.º 7.º n.º2 do DL 39/95. Por outro lado, o pedido de entrega da cópia desse registo não carece de ser feito por escrito, nem obriga a que o funcionário judicial ateste nos autos o respectivo pedido ou a efectiva entrega da cópia desse registo.

Efectivamente, nos termos do art.º 698.º n.º 2 do C.P.Civil, o recorrente deve alegar por escrito no prazo de 30 dias, contados da notificação do despacho de recebimento do recurso. Todavia, o n.º 6 do mesmo preceito concede o prazo suplementar de 10 dias, ao recorrente cujo recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada. Ou seja, quando o recorrente impugne a matéria dada como provada, com base na prova gravada, tem um prazo de 40 dias para apresentar as alegações.

Da interpretação do disposto nos art.ºs 684.º n.º 3 e 687.º n.º 1, ambos do C.P.Civil, resulta que só excepcionalmente terá o recorrente de indicar, no requerimento de interposição de recurso, o fundamento por que pretende impugnar a decisão recorrida, já que, não vindo indicado o fundamento, o recurso abrange tudo o que na sua parte dispositiva for desfavorável ao recorrente. Fora essas situações excepcionais, é, pois, nas respectivas alegações e suas conclusões que o recorrente tem de indicar o fundamento pelo qual pretende recorrer, cfr. art.ºs 690.º n.º2 e 690.º-A n.º 1, ambos do C.P.Civil.

Logo será pelo teor das alegações e respectivas conclusões que se aquilatará se as mesmas são ou não tempestivas. Não obstante sabermos que muitas vezes a impugnação da matéria de facto é simples pretexto para o recorrente obter o acréscimo do prazo de oferecimento da alegação, o combate a esta maquinação só pode ser feita pela da exigência de que a impugnação da matéria de facto efectuada nas alegações e respectivas conclusões seja efectiva, séria, honesta e fundada.

Vejamos a 1.ª questão do recurso de apelação do autor.

A acção proposta pelo autor é uma típica acção de reivindicação, cfr. art.º 1311.º do C.Civil, cumulada com pedido indemnizatório, tendo por objecto um prédio urbano - parcela de terreno resultante de talude e antigo caminho, com a área de 833 m2. ……. Norte – Terreno do domínio Público; sul – Caminho Público; nascente – firma C……………..; poente – Avenida …….

São requisitos de procedência deste tipo de acções, com fundamento no direito de propriedade, a prova da titularidade desse direito sobre a coisa reivindicada e a sua ocupação pelo demandado.

A demonstração da titularidade do direito de propriedade deve fazer-se pela prova do facto jurídico constitutivo do mesmo, o que implica a demonstração da aquisição originária desse direito, ou pela prova de factos que a lei reconheça como suficientes para presumir a existência dessa titularidade – a posse, cfr. art.º 1268.º n.º 1 do C.Civil e o registo, cfr. art.º 7.º do C.R.Predial.

O autor, no intuito de provar ser proprietário da coisa reivindicada, invocou, com êxito, a presunção do registo da aquisição a seu favor. Pois que se verifica, efectivamente, que a aquisição do prédio em causa se encontra inscrita na Conservatória do Registo Predial respectiva, a favor do autor, após ter sido desafectado do seu domínio público, pelo que este goza da presunção de que é o proprietário dessa prédio, cfr. art.º 7.º do C.R.Predial. Esta presunção é ilidível, mediante a prova de factos demonstrativos que a titularidade do direito de propriedade não corresponde à última aquisição inscrita no registo predial, mas a ré não a logrou ilidir.

Pelo que, tal como se decidiu em 1.ª instância, o que não agora posto em causa por qualquer dos recorrentes, nada mais havia a fazer do que reconhecer que o autor é o titular do direito de propriedade sobre o prédio em causa, e consequentemente condenar a ré a reconhecer esse direito.

Ora, demonstrado pelo autor o seu direito de propriedade sobre o referido prédio, a ré só podia evitar a sua restituição desde que demonstrasse que tinha sobre ele outro qualquer direito real que justificasse a sua posse ou que o detinha por virtude de direito pessoal bastante.

Como resulta dos autos, a ré não alegou sequer a existência a seu favor de um qualquer direito real ou pessoal justificativo da posse ou detenção do prédio, daí que nada obstasse à procedência do pedido de restituição do prédio ao autor.

Contudo, conforme resulta da decisão recorrida, entendeu-se que o autor ao formular o pedido de restituição do imóvel estava a agir em abuso de direito, na modalidade de “venire contra factum proprium”, e consequentemente julgou-se esse pedido improcedente.

Desde já deixamos consignado que não concordamos com tal decisão.

Como resulta da decisão recorrida foi aí entendido que “o autor ao conceder, primeiro a licença de construção, ainda que condicionada nos termos referidos e depois, ao emitir licença de utilização do posto de abastecimento de combustíveis, antes de proceder à venda do prédio ocupado pelo posto de abastecimento e receber o preço do mesmo, levou a antecessora da ré a acreditar que seria possível encontrar uma solução consensual nomeadamente para o preço de venda do prédio em questão”. Pelo que a antecessora da ré, “atentas as condicionantes da licença de construção acreditou nessa solução e realizou o posto de abastecimento de combustíveis ocupando o prédio do autor, em parte para acessos ao mesmo, em parte para a construção do referido posto, com o que se conclui que a antecessora da ré, investiu na confiança que lhe foi dada pela emissão da licença de construção”. E por fim, quando o autor, “após vistoria, emite a licença de utilização essa confiança como que se consolida, tornando a situação criada imputável ao autor por não ter agido com o rigor que a situação, impunha nomeadamente só concedendo essa licença após negociação final da venda do prédio em causa”. Tendo-se, por isso, concluído que o autor ao efectuar o pedido em análise (de entrega do prédio livre e desocupado de pessoas e bens) actua num manifesto “venire contra factum proprium”, ou seja, em manifesto abuso de direito.

Com interesse para a decisão da presente questão é conveniente fazer uma resenha do sucedido anteriormente à compra do referido posto de abastecimento de combustíveis pela ré.

Resulta dos autos que, desde data não concretamente apurada, mas seguramente anterior a Maio de 1994 e, pelo menos, até Maio de 1996, a sociedade C……………, Ld.ª e a Câmara Municipal de Amarante, andaram, entre si, em negociações com vista à venda pela segunda à primeira, e consequentemente compra por aquela a esta do imóvel em apreço nos autos.

Durante as referidas negociações, a referida C…………. veio a solicitar junto da referida Câmara Municipal o licenciamento da obra de construção de um posto de abastecimento de combustíveis num imóvel rústico, sua propriedade, (inscrito na respectiva matriz sob o art.º 67 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante sob o n.º 629, vide certidão registral junta a fls. 24 dos autos), e contíguo ao prédio do autor em apreço nos autos, prevendo-se na construção dessa obra, designadamente no respectivo projecto de arquitectura, a ocupação por tal obra daquele prédio do autor, o qual nessa ocasião configurava um talude. Tal pedido deu origem ao processo de licenciamento n.º 221/94.

Daí que, na Reunião Ordinária da Câmara Municipal de Amarante, realizada no dia 30 de Maio de 1994, e conforme resulta da acta respectiva, n.º 23/94, junta a fls.280 a 283 dos autos, tenha sido deliberado, em síntese, o seguinte:

-“(…) Obras particulares – D.M.U. foi prestada a informação n.º 69 relativa a pedido de licenciamento de um posto de combustível, no lugar ……, freguesia de S. Gonçalo, em que é requerente – C………….... Relativamente a este assunto a Câmara deliberou aprovar o projecto de arquitectura com as seguintes condicionantes:

1º A implantação das “ilhas das Bombas” e os respectivos depósitos devem cumprir as exigências impostas pela C.P. no seu parecer junto ao processo.

2º A requerente não poderá ocupar nenhuma parcela de terreno do domínio público municipal a não ser para o acesso ao seu prédio enquanto não estiver desafectado do domínio público e lhe for cedida pelo preço que, a seu tempo, a Câmara determinará.

3º A requerente respeitará as servidões existentes e fica obrigada a executar os arranjos urbanísticos que porventura, os serviços técnicos da autarquia venham a considerar aconselháveis para a diminuição ou minimização dos impactos negativos na paisagem. (…).

Esta deliberação foi tomada para efeitos imediatos (…)”.

O referido processo de licenciamento de obra particular veio a ser deferido, ou seja, aprovada a referida construção, tendo sido emitida, a favor da C………….., a respectiva autorização camarária, consistente na passagem do respectivo alvará de licença de construção n.º 535, de 19 de Agosto de 1994, junto a fls. 45 dos autos.

No âmbito da construção da obra assim licenciada, ou seja, do posto de abastecimento de combustíveis, a C…………… nivelou, na horizontal, o talude em que consistia, à altura, o prédio do autor, ocupando-o em parte com a construção do próprio posto, tendo alcatroado e cimentado outra parte desse prédio que, depois de construída a obra, passou a usar para acesso ao referido posto. Além disso, uma vez que existia no prédio do autor um antigo caminho, a C…………. mudou-o, parcialmente, para outro local mais a poente, tendo-o alcatroado e dotado de guias de delimitação e pequenos muros de suporte.

Construída e vistoriada a obra, no âmbito do processo n.º …../94, foi emitido, a favor da C……………., em 16 de Dezembro de 1994, pela Câmara Municipal de Amarante, o alvará de licença de utilização n.º 240/1994, junto a fls. 46 dos autos, respeitante à construção do supra referido posto de abastecimento de combustíveis, a qual foi declarada em perfeito estado de utilização.

Ainda no decurso das negociações supra referidas entre a Câmara Municipal de Amarante e a C……………, aquela, porque era necessário para poder vir a concretizar o negócio com esta, procedeu à desafectação do seu domínio público do prédio em causa e, em 20 de Setembro de 1994, apresentou na Repartição de Finanças de Amarante declaração para inscrição ou alteração de inscrição de prédios urbanos na matriz, respeitante a prédio sito na freguesia de S. Gonçalo, constando do seu teor e em síntese: “(…) Elementos do Prédio, Descrição (Sumária) Parcela de terreno desafectada do domínio público, resultante de talude antigo caminho. (…) Confrontações (…): Norte terreno de domínio público; Sul caminho público; Nascente firma C…………; Poente Avenida …….. (…) Área 883 m2 (…)”

As referidas negociações entre a Câmara Municipal de Amarante e a C…………. continuaram até que, em Fevereiro de 1996, esta empresa dirigiu ao Presidente da Câmara Municipal de Amarante, a carta junta a fls. 295 dos autos, onde consta:

- “(…) C………….., Lda. (…) notificada do indeferimento da sua reclamação relativa ao preço do talude ocupado pelo seu posto de abastecimento de combustíveis do Salto vem dizer e propor o seguinte:

1. Continua firmemente convicta (…) da justeza da sua pretensão ao propor-se custear o talude ocupado pelo preço de 5.500$00 m2.

2. Inequivocamente foi exagerada a quantia determinada pela Câmara Municipal como preço de aquisição (6.247.600$00).

3. Porém pretende a exponente por termo ao presente assunto no que concerne ao preço de aquisição.

4. Consequentemente aceita custear aquele talude pelo mencionado valor de 6.247.500$00, ou seja, pelo preço imposto pela Câmara Municipal.

5. Assente que fica o preço, propõe-se a exponente custeá-lo em doze prestações mensais no montante de 520.625$00 cada, com vencimento no dia 1 de cada mês, sendo a primeira em 1/04/96. Assim solicita-se à Ex.ª Câmara se digne informar se aceita a modalidade de pagamento acima proposta e indique a forma de pagamento”.

Ora, conforme dimana do teor dos documentos juntos pelo autor a fls. 290 a 294, 296 e 297, e não impugnados pela ré, não obstante a Câmara Municipal e a C…………, no início do ano de 1996, terem acabado por chegar a acordo quanto ao preço do negócio (6.247.500$00), este não chegou a ser concretizado, ou seja, não foi outorgada a necessária escritura de compra e venda, ao que parece, por não ter sido alcançado acordo quanto ao prazo de pagamento do preço.

Por outro lado, evidencia-se dos factos assentes nos autos que, durante as supra referidas negociações entre a Câmara Municipal e a C………….., esta, por escritura pública outorgada a 13 de Março de 1995, junta a fls. 387 a 389 dos autos, declarou vender à ora ré, que declarou comprar-lhe, o supra referido imóvel rústico inscrito na respectiva matriz sob o art.º 67 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante sob o n.º 629, (vide certidão registral junta a fls. 24 dos autos), prédio onde a vendedora, à altura, havia já construído o posto de abastecimento de combustíveis, com cuja construção tinha ocupou o talude que constituía, então, o prédio do autor em apreço nos autos. A compradora, ora ré, veio depois a registar essa aquisição a seu favor na Conservatória do Registo Predial, onde também fez averbar a alteração da natureza do prédio, de rústico para urbano, constituído pelo referido posto de abastecimento de combustíveis.

Como se viu, entendeu o tribunal recorrido que o autor ao emitir os alvarás de licença de construção e depois de licença de utilização antes de ter concretizado o negócio de compra e venda levou a C…………… a acreditar que seria possível encontrar uma solução consensual, nomeadamente para o preço de venda do prédio, e foi por nisso acreditar que esta investiu nessa confiança e construiu o posto de abastecimento de combustíveis ocupando o prédio do autor.

Dúvidas não restam que o autor, em toda esta situação, não agiu com o rigor e cautelas que a situação impunha. Mas semelhante imputação pode e deve ser feita à actuação da referida C…………

Dúvidas não nos restam de que foi devido ao rumo que as negociações estavam a levar com a vista à realização do negócio que o autor se convenceu que o mesmo se iria, no futuro próximo, concretizar, e por isso, investindo na confiança decorrente dessas negociações e do posicionamento da C…………. em face do negócio, veio a deferir o pedido daquela de licenciamento da construção do posto de abastecimento de combustíveis nas circunstâncias referidas.

O deferimento de tal pedido de natureza meramente administrativa englobou a aprovação de todos os projectos apresentados, (designadamente o projecto de arquitectura, que tinha ficado condicionado nos termos acima referidos), sem quaisquer condicionamentos, pois se os houvesse teriam de constar do respectivo alvará de licença de construção que posteriormente emitiu, e dele, como se pode ver, nada consta (vide fls. 45 dos autos), cfr. art.º 22.º do DL. DL 445/91, de 20 de Novembro (Regime Jurídico do Licenciamento de Obras Particulares), em vigor à data dos factos.

Finalmente, sempre se dirá que a emissão de alvará de licença de utilização da referida obra pelo autor, conforme decorre do art.º 26.º n.º 2 do citado DL, também de natureza meramente administrativa, apenas comprova a conformidade da obra concluída com o projecto aprovado e condicionamentos do licenciamento, se os houver, e com o uso previsto no alvará de licença de construção para a obra.

Pelo exposto, e contrariamente ao que resulta da decisão recorrida, não foi apenas a C…………… quem legitimamente investiu na confiança que a conduta da Câmara Municipal lhe transmitiu e, por isso, construiu o dito posto de combustíveis ocupando o talude que constituía então o prédio do autor, pois, sem dúvidas foi também por ter investido, legitimamente, na confiança que a conduta da C…………. lhe transmitiu durante aquelas negociações de que iria concretizar a compra do prédio, que a Câmara Municipal de Amarante deferiu o pedido de licenciamento da construção, sabendo que ela iria ocupar o seu prédio, e concluída a construção atestou a conformidade desta com o respectivo projecto e fim a que se destinava, autorizando a sua utilização.

Em conclusão, pode-se afirmar que foi devido à situação objectiva de confiança recíproca a que, no âmbito daquelas negociações, as partes chegaram, que a C………….. veio a construir o posto de abastecimento de combustível ocupando o imóvel do autor, tendo este, por seu turno, licenciado tal construção e, posteriormente a sua utilização, primeiro sabendo que a mesma ia ocupar o seu prédio e, depois não podendo deixar de constatar que o mesmo estava ocupado.

A confiança recíproca e legítima das partes na concretização da compra e venda, e na qual ambas haviam investido, veio a ser frustrada porque as partes acabaram por não chegar a acordo quanto aos termos do negócio, não o tendo realizado.

Nessa ocasião, nem a Câmara Municipal nem a C…………….., podiam ignorar que se havia desfeito a base de confiança sob a qual ambas tinham agido e, sem prejuízo de eventual apuramento de responsabilidade pré-contratual, ou de culpa “in contrahendo”, concretamente a C…………. não podia ignorar que nenhum direito lhe assistia que lhe permitisse ocupar o prédio do autor, devendo, por isso, restituí-lo, se possível, no estado em que se encontrava antes da realização das obras.

Vejamos agora qual a situação da ré face ao pedido de restituição do prédio feito pelo autor, aliás o que releva nos autos.

Segundo o que se dispõe no art.º 334.º do C.Civil:

“É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.

Segundo os ensinamentos de Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil anotado, vol. I, pag. 299, “o exercício de um direito só poderá ser ilegítimo quando houver manifesto abuso, ou seja, quando o direito seja exercido em termos clamorosamente ofensivos da justiça, traduzindo uma clamorosa ofensa ao sentimento jurídico socialmente dominante”.

O abuso de direito representa a fórmula mais geral de concretização do princípio da boa fé, constituindo um excelente remédio para garantir a supremacia do sistema jurídico e da Ciência do Direito sobre os infortúnios do legislador e as habilidades das partes, mas com aplicação subsidiária, desde que não haja solução adequada de Direito estrito que se imponha ao intérprete aplicar, cfr. Menezes Cordeiro, in “Tratado de Direito Civil Português”, vol.I, Parte Geral, Tomo 1, pág, 241 e 248.

A concepção adoptada na lei para a determinação do actuação manifestamente abusiva em que se traduz o abuso de direito é a objectiva, ou seja, não é necessário apurar-se se o agente tem consciência do excesso, basta a verificação deste.

Um dos comportamentos que se apontam como variante do abuso de direito, por violação manifestamente excessiva dos limites impostos pelo princípio da boa fé, é o denominado “venire contra factum proprium”, ou seja, o exercício do direito por alguém “em contradição com uma sua conduta anterior em que fundadamente a outra parte tenha confiado”, cfr. Prof. Vaz Serra, in RLJ, Ano 111º, pág. 291. E é na tutela da confiança, do acreditar na palavra dada, decorrente do princípio da boa fé que deve nortear toda a vida em sociedade, especialmente, presente e actuante aquando da celebração de qualquer negócio jurídico, que se funda a reprovação do “venire contra factum proprium”, ou seja, a proibição do exercício de um direito que envolva a actuação de uma conduta contraditória com uma que anteriormente se teve, e que objectivamente analisada se revela manifestamente, moral ou eticamente, reprovável ou chocante para a consciência e sentido de justiça dominantes na sociedade, por claramente violadora dos deveres de lealdade, honestidade e de correcção decorrentes do princípio da boa fé.

Exige-se, assim, a verificação de duas atitudes da mesma pessoa que se encontram diferidas ou espaçadas temporalmente. A primeira conduta, designada como “factum proprium”, e que, interpretada, objectivamente, revela intenção de se vincular a determinado modo de agir futuro e que legitimou no outro a convicção de que não seria exercido qualquer direito que viesse a frustrar as legítimas expectativas assim criadas, e com base nessa confiança que orientou, tomou decisões e investiu a sua vida futura. A segunda conduta consistirá num comportamento que directamente contraria aquela primeira, ou seja, em violação do princípio da boa fé, o titular do direito vem exercê-lo em contradição com conduta que anteriormente assumiu, ou a que se auto-vinculou, frustrando as legítimas expectativas da outra parte que adquiriu a fundada convicção de que ele não viria a adoptar conduta contrária no futuro.

Os “efeitos do abuso de direito nesta especial modalidade exige a verificação dos seguintes pressupostos:

1- Uma situação objectiva de confiança: uma conduta de alguém que de facto possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a dada situação futura;

2- Investimento na confiança: o conflito de interesses e a necessidade de tutela jurídica surgem quando uma contraparte, com base na situação de confiança criada, toma disposições ou organiza planos de vida de que lhe surgirão danos se a confiança legítima vier e ser frustrada;

3- Boa fé da contraparte que confiou: a confiança do terceiro ou da contraparte só merecerá protecção jurídica quando de boa fé e tenha agido com cuidado e precaução usuais no tráfico jurídico”, Como se escreve, em síntese, cfr. Ac. da Rel. do Porto, de 10-03-1998, in C/J, 1998, tomo II, pág. 194 a 198/194, citando Baptista Machado, “Tutela de confiança e venire contra factum” in “Obra Dispersa”, vol. I, pág. 415.

Retornando ao caso em apreço, dúvidas não restam de que dos factos assentes nos autos, não resulta provado que a ré tenha tido qualquer intervenção nas negociações havidas entre a C…………… e a Câmara Municipal e acima referidas, ou, mesmo que delas tenha tido conhecimento. Aliás, dos autos não resulta que a ré tenha tido, a respeito do posto de abastecimento de combustíveis em causa, qualquer relacionamento com o autor.

A ré adquiriu à C………….. o imóvel rústico descrito na respectiva escritura de compra e venda, junta a fls. 387 a 389, onde na realidade estava já construído um posto de abastecimento de combustíveis, no entanto, não resulta dos autos que a ré tenha tido qualquer intervenção no processo administrativo de licenciamento da construção do mesmo, na respectiva edificação e posterior verificação de conformidade da obra com o projecto e com o fim a que se destinava, ou mesmo que dele, e/ou, das circunstâncias em que o mesmo se desenvolveu tenha tido conhecimento.

Também não resulta dos autos que a ré, à data da celebração da compra e venda com a C……………, tivesse tido conhecimento de que o posto de abastecimento de combustíveis estivesse implantado, em parte, no prédio do autor.

Daí que se não possa apontar ao autor qualquer comportamento ou qualquer conduta que, de facto e objectivamente, pudesse ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a uma dada situação futura, ou seja, que legitimamente o surgimento na ré de fundada convicção de que no futuro, qualquer que fosse a sorte das negociações em curso com a C………….. e, mesmo que o referido posto de abastecimento de combustíveis mudasse de proprietário, o autor não exerceria o seu direito à restituição do seu prédio.

O que ressalta dos autos é que a ré confiou tão só na vendedora, a referida C………….., sendo certo que lhe era exigível que tivesse agido com o cuidado e cautelas usuais naqueles negócios, designadamente, antes da celebração do mesmo, tivesse verificado a conformidade entre o bem físico que se propunha adquirir (posto de abastecimento de combustíveis), sua área, confrontações, etc., e os respectivos títulos.

Ora, não se aceita que, pelo facto de com vista à construção do referido posto de abastecimento de combustível terem sido cumpridas as normas administrativas aplicáveis, ou seja, ter a mesma sido licenciada pelo autor e, posteriormente, pelo mesmo licenciada a utilização dessa construção, se possa entender que tais condutas, legitimamente, criaram uma situação objectiva de confiança num terceiro relativamente a todo aquele processo, isto é, na ora ré, no sentido de que o autor se estava a auto-vincular a que no futuro, quaisquer que fossem as circunstâncias, não iria exercer o direito à restituição do seu prédio, e nessa convicção a ré terá determinado e orientado a sua actividade futura, adquirindo o dito posto de combustíveis à C……………, investindo nesse negócio o seu capital.

Em conclusão, não se pode considerar abusivo o exercício do direito de restituição do seu prédio por parte do autor, consequentemente o pedido em apreço não deve ser paralisado pela invocação oficiosa do abuso de direito, revogando-se, nessa parte, a decisão recorrida.

Procedem as respectivas conclusões do autor/apelante.

2.ª questão – ocupação do prédio do autor por parte da ré.

Na sentença recorrida, relativamente ao pedido formulado pelo autor de condenação da ré a reconhecer que é ilegal a ocupação que continua a fazer do prédio do autor, consignou-se:

“(…) A Autora provou que a Ré é actual detentora do seu prédio, não provou é que seja a detentora que actuou de forma ilícita, isto é, que ao construir o posto de abastecimento de combustíveis ocupou o prédio do Autor. Toda a ilicitude que se vislumbra nos factos apurados se concentra na antecessora da Ré a Sociedade C……………, que foi quem levou a efeito a construção do referido posto de abastecimento.

Todo o processo de ocupação do prédio da Autora, de acordo com os factos provados, é feito pela C……………, antecessora da Ré e vendedora do prédio à Ré. Quando a Ré adquire o prédio de que é proprietária já este prédio tem licença de utilização, e encontra-se completamente legalizado. Nada nos documentos ou nos factos provados, nos permite concluir que a ocupação que a Ré faz do prédio é abusiva, nem tão pouco que tivesse conhecimento à data da compra do prédio de haver um contencioso entre a C……………. e a Autora por causa do pagamento do prédio ocupado (…)”.

Consequentemente absolveu-se a ré do referido pedido.

Julgamos que a 1.ª instância confundiu a ocupação e transformação física do prédio do autor com vista à construção do posto de abastecimento de combustíveis e a própria ocupação do prédio por tal construção, actuação que é, efectivamente, da responsabilidade da C……………., com a continuação da ocupação do prédio pelo próprio posto de combustíveis e respectivos acessos. Sendo esta última actuação, desde da data em que adquiriu o posto de combustíveis à C……………, da única e exclusiva responsabilidade da ré.

É facto que a ré, desde que adquiriu à C…………… o posto de abastecimento de combustíveis, e na qualidade de proprietária do mesmo, está a ocupar com a respectiva construção e seus acessos o prédio do autor, não tendo, como acima já se deixou consignado, título que lhe confira um qualquer direito real ou pessoal legitimador dessa posse ou detenção.

Há pois que apurar se a supra referida acção ou actuação da ré constitui um ilícito, já que o facto voluntário que lesa interesses alheios só obriga à reparação dos prejuízos, havendo ilicitude.

O art.º 483.º n.º1 do C.Civil indica as duas formas essenciais que a ilicitude pode revestir, ou seja, a violação de um direito de outrem e a violação de norma legal tendente à protecção de interesses alheios.

Atentos os factos assentes nos autos, dúvidas não restam de que a actuação da ré, ocupando o prédio do autor, em parte, com o edifício que constitui o posto de abastecimento de combustíveis e, em parte, usando-o com acesso a esse mesmo posto, está a violar um direito absoluto do autor, que assim se impõe “erga omnes” concretamente, o seu direito de propriedade relativo àquele imóvel.

Daqui decorre, sem necessidade de outros considerandos que a ocupação que a ré vem fazendo e continua a fazer do prédio do autor, desde que adquiriu o posto de abastecimento de combustíveis à C…………., constitui um facto ilícito.

Pelo exposto, deve ser julgado procedente o pedido formulado pelo autor de condenação da ré a reconhecer que é ilícita a ocupação que faz do prédio em apreço, revogando-se nessa parte a decisão recorrida.

Procedem as respectivas conclusões do apelante.

Da apelação da ré.

1.ª questão – ocupação do prédio do autor, causando-lhe prejuízos.

Alega a ré apelante que: -“Ao emitir a licença de construção e, sobretudo, a licença de utilização do posto de abastecimento de combustíveis, não obstante este ter ocupado e absorvido o prédio do A., não pode agora vir o mesmo exigir de um terceiro de boa fé, que comprou posteriormente o referido posto à C……………, (…) qualquer indemnização pela sua ocupação. Estar-se-ia em tal caso perante um claro «venire contra factum proprium» e um manifesto abuso de direito.

Por isto, conclui a apelante que deveria ter sido absolvida do pedido de indemnização por quaisquer prejuízos causados e a causar ao autor pela ocupação do prédio em apreço nos autos, pois só a dita antecessora e construtora do posto de abastecimento de combustíveis - a C………….. - poderá ser, eventualmente, responsabilizada pelos mesmos.

Nos autos o autor peticionou, além do mais, a condenação da ré a indemnizá-lo dos prejuízos causados e a causar pela ilícita ocupação e que se vierem a liquidar em execução de sentença, por não serem liquidáveis de momento.

Na decisão recorrida reconheceu-se e declarou-se “(…) - Que com a ocupação sucessiva que a Ré faz do prédio da Autora desde a data da compra do seu próprio prédio, causou prejuízos ao autor”, e condenou-se a ré a (…) “a indemnizar o autor dos prejuízos causados e a causar pela ocupação supra referida e que se vierem a liquidar em execução de sentença”.

Para tanto, considerou-se que “(…) Embora se prove que a ocupação do prédio pela Ré causa prejuízos à autora, não são todos os prejuízos sofridos pela Autora que podem ser obtidos da Ré, já que se nos afigura que apenas os prejuízos resultantes da ocupação sucessiva ocorrida desde a data da compra do prédio pela Ré, [onde não se inclui o pagamento do preço do prédio (que também é um prejuízo da Autora)], devem por esta ser ressarcidos”.

Resulta do acima exposto que a actuação da ré, desde que adquiriu o posto de abastecimento de combustíveis, no que concerne ao imóvel do autor, constitui uma conduta ilícita, violadora do direito de propriedade deste.

Está, pois, comprovada a existência de um facto voluntário praticado pela ré, no sentido de facto objectivamente controlável ou dominável pela vontade. Sendo que, como ensina o Prof. Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, vol. I, pág. 482, “para fundamentar a responsabilidade civil basta a possibilidade de controlar o acto ou omissão, não é necessária uma conduta predeterminada, uma acção ou omissão orientada para certo fim (uma conduta finalista): fora do domínio da responsabilidade civil ficam apenas os danos causados por causas de força maior ou pela actuação irresistível de circunstâncias fortuitas”.

Quanto à ilicitude da actuação da ré, reproduz-se aqui o que acima já se deixou consignado sobre a questão.

Mas, como é sabido, para que se possa responsabilizar alguém no âmbito da responsabilidade civil extracontratual (a que releva no caso em apreço), é necessário que se apure a existência de um facto voluntário, que o mesmo seja ilícito, que o mesmo possa ser imputado ao lesante (culpa), que se verifique um dano, e que se comprove o nexo de causalidade entre o facto e o dano.

Desde logo, na responsabilidade civil extracontratual onde nos movemos, a culpa, salvo casos excepcionais previstos na lei, tem de ser alegada e provada pelo lesado, cfr. art.º 487.º do C.Civil.

Não bastando que se verifique a violação ilícita de um direito ou de interesses juridicamente protegidos de outrem, é necessário que se prove que o lesante agiu com dolo ou mera culpa. E, enquanto no dolo o agente tem a representação do resultado danoso, praticando o acto com a intenção de produzir esse resultado, ou pelo menos aceitando a sua produção, ou ainda admitindo que eventualmente esse resultado venha a acontecer, a mera culpa (culpa em sentido estrito) consiste no simples desleixo, imprudência, inaptidão.

Vendo a petição inicial, é manifesto que o autor não alega quaisquer factos ou circunstâncias concretas de onde se pudesse concluir que a ré podia e devia ter agido de outro modo, ou seja, a existência de culpa na sua actuação. Daí que não tenha sido feita nos autos qualquer prova de que a ocupação que a ré vem fazendo do imóvel do autor lhe é imputável a título de culpa.

E isto é suficiente para afastar a possibilidade de se poder imputar à ré a responsabilidade por eventuais prejuízos causados ao autor pela sua actuação, e consequentemente determinar a sua indemnização a título de responsabilidade civil extracontratual.

Pelo exposto, há que revogar a sentença recorrida na parte em que condenou a ré a indemnizar o autor pelo prejuízos causados e a causar pela mera ocupação do prédio, a título de responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito, a liquidar em execução de sentença.

Procedem as respectivas conclusões da apelante.

Fica prejudicada a 3.ª questão da apelação da ré, ou seja, a de saber se o autor ao pedir a condenação da ré no pagamento de indemnização pelos prejuízos está a agir em manifesto abuso de direito.

No que concerne à 4.ª questão – impugnação da decisão da matéria de facto.

Como resulta dos autos, em sede de pedido reconvencional, a ré veio pedir que fosse declarada proprietária do prédio do autor em apreço nos autos, por acessão industrial imobiliária, mediante o pagamento da quantia de 400.000$00/€1.995,19. Esse pedido foi, em 1.ª instância, julgado improcedente porque se considerou que, não obstante se mostrarem provados os três primeiros requisitos decorrentes do disposto no art.º 1340.º do C.Civil, designadamente por se ter entendido que, como o licenciamento da obra previa a ocupação do talude em causa e que foi prevendo essa utilização ou ocupação que o processo foi licenciado, e porque o mesmo decorreu perante o autor, era manifesta a autorização do autor para a construção e ocupação do seu prédio.

No entanto, considerou-se que inexistiam quaisquer elementos objectivos que permitissem determinar se o valor trazido pela obra à totalidade do prédio é ou não maior do que o valor do prédio antes da incorporação, isto é, qual o valor acrescentado.

É contra a decisão proferida em 1.ª instância quanto a alguns dos quesitos atinentes ao valor do imóvel do autor, antes e depois da construção que a ré agora se insurge.

Diz a ré que o quesito 1.º que foi considerado provado, deveria ser julgado não provado; que o quesito 8.º que foi julgado totalmente provado, deveria ter merecido resposta restritiva, ou seja, que a ré ocupa apenas 706m2, e em exclusivo apenas 589m2 do prédio do autor; que na resposta dada ao quesito 14.º se deveria concretizar qual a parte do posto de combustíveis que está construído no prédio do autor; e finalmente, o quesito 16.º, que foi julgado não provado, deveria ter-se julgado provado que o valor trazido pela obra à totalidade do prédio é maior do que o valor do prédio antes da incorporação.

Para a peticionada alteração da decisão da matéria de facto, a ré chama à colação o relatório pericial junto a fls.194 a 221, 232 e 233 dos autos e o depoimento produzido pela testemunha E……………., engenheiro e Director do Departamento de Obras do autor.

Pelos quesitos em apreço questionava-se:

1.º “O prédio referido em A) destina-se a construção?”

8.º (o prédio do autor tem a área de 833 m2) “E que a ré ocupa?”

14.º (o prédio do autor) “E de espaço em terra com ervas e vegetação daninha, passou para espaço alcatroado, cimentado e relvado?”

16.º (o prédio do autor) “E depois da obra passou a ter o valor de Esc. 1.000.000$00/€4.987,98?”

Os mesmos mereceram em 1.ª instância as seguintes respostas:

- Quesitos 1.º e 8.º - Provados.

- Quesito 14.º - Provado que: Depois de ter sido nivelado na horizontal, foi alcatroado ou cimentado e usado em parte para acesso ao posto de abastecimento de combustível, em parte para a construção do próprio posto.

- Quesito 16.º - Não provado.

Fundamentou-se tais respostas escrevendo: - “A convicção do Tribunal resultou da análise crítica da prova produzida, que se consubstancia nos documentos juntos aos autos, no relatório pericial junto a fls. 194 a 220, 232 a 234, e nos depoimentos das testemunhas ouvidas em audiência e na inspecção judicial ao local da questão.

A resposta dada ao artigo 1º, resultou essencialmente da resposta dada pelas testemunhas, Engenheiro E…………… e Sr. F……………., que depuseram afirmativamente a tal questão, fazendo-o, como disseram, por à data da ocupação, e na inexistência de PDM, estar implantado em zona envolvente fortemente urbanizada e pelo facto de conter todas as infra-estruturas necessárias para um prédio ter aptidão construtiva, com excepção do escoamento de águas pluviais.

O relatório pericial e respectivos anexos, foram determinantes para a Para a convicção do Tribunal relativamente à mesma resposta, coadjuvaram ainda os depoimentos das testemunhas ouvidas em audiência:

- Nomeadamente, G…………… que foi funcionário do Autor, e enquanto tinha esta qualidade era responsável pelo serviço de limpezas que efectuava a limpeza do talude em questão e que por isso sabe que o terreno em discussão nos autos confronta com a Av.ª …….

- Engenheiro E…………….., Director do Departamento de Obras do Autor, que referiu os limites do terreno.

- F………….., que referiu que o terreno em causa faz parte dos taludes da C.M.A. e é parte dos terrenos que foram adquiridos para construir a variante à estrada que passava no centro histórico da cidade, e que tais taludes foram entregues, por protocolo, pela JAE à CMA, incluindo a parte de terreno que expropriada pela referida JAE para construção da estrada não foi por esta usada nessa construção.

(…)

Para a resposta dada ao(s) artigo(s) (…) 16º foi determinante o facto de nenhuma testemunha se ter comprometido com um valor para o prédio antes da construção e outro após a mesma, sendo certo que algumas testemunhas, partindo do princípio que o terreno tinha aptidão construtiva, avançaram que o terreno antes do nivelamento e pavimentação teria um valor m2 de pelo menos 10.000$00 e depois dessa obra um valor m2 de pelo menos o dobro”.

No que concerne à impugnação da decisão de facto proferida em 1.ª instância, importa atentar no que dispõe no art.º 712.º do C.P.Civil, ou seja, é possível a alteração da decisão proferida em 1.ª instância “Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art.º 690.º-A, a decisão com base neles proferida”, ou ainda se “os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas”.

No caso de ter ocorrido gravação dos depoimentos prestados em julgamento, o tribunal de recurso “reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações do recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento a decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados”.

Como refere F. Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 2.ª ed., 2001, pág. 127, resulta de tal preceito que «... o direito português segue o modelo de revisão ou reponderação ...», ainda que não em toda a sua pureza, porquanto comporta excepções, as quais se mostram referidas pelo mesmo autor na obra citada. E os recursos de reponderação, segundo o ensinamento do Prof. Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudo Sobre o Novo Processo Civil”, pág. 374, « ... satisfazem-se com o controlo da decisão impugnada e em averiguar se, dentro dos condicionalismos da instância recorrida, essa decisão foi adequada, pelo que esses recursos controlam apenas - pode dizer-se - a “justiça relativa” dessa decisão». Por isso, havendo gravação dos depoimentos prestados em audiência de julgamento, como no presente caso se verifica, temos que, nos termos do disposto no art.º 712.º n.º 1 al. a) e n.º 2 do C.P.Civil, o tribunal da Relação pode alterar a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto, desde que, em função dos elementos constantes dos autos (incluindo, obviamente, a gravação), seja razoável concluir que aquela enferma de erro.

Não nos podemos esquecer de que ao reponderar a decisão da matéria de facto, que, apesar da gravação da audiência de julgamento, esta continua a ser enformada pelo regime da oralidade (ainda que de forma mitigada face à gravação) a que se mostram adstritos, entre outros, o princípios da concentração e da imediação, o que impede que o tribunal de recurso apreenda e possa dispor de todo o circunstancialismo que envolveu a produção e captação da prova, designadamente a testemunhal, quase sempre decisivo para a formação da convicção do juiz; pois que, como referem A. Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in “Manual de Processo Civil”, 2.ª ed. pág. 657], a propósito do “Princípio da Imediação”, «...Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar. ...».

Quanto ao resultado da apreciação da prova pericial, por inspecção e testemunhal não pode se esquecer que, nos termos do art.º 655.º n.º 1 do C.P.Civil, “O tribunal colectivo (ou o juiz singular) aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”, mantendo o princípio da liberdade de julgamento. E, quanto à força probatória, os laudos periciais, o resultado da inspecção e os depoimentos das testemunhas são apreciados livremente pelo tribunal, como resulta do disposto nos art.ºs 389.º, 391.º e 396.º, todos do C.Civil.

Finalmente, o recorrente que pretenda impugnar a decisão sobre a matéria de facto está sujeito a alguns ónus, que deve satisfazer, sob pena de rejeição do recurso, conforme o disposto no art.º 690.º-A do C.P.Civil. Ou seja, deve, no caso, o recorrente especificar os concretos pontos de facto que considere incorrectamente julgados; os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão diversa da recorrida sobre os pontos impugnados da matéria de facto e, por fim, indicar os depoimentos em que se baseia, por referência ao assinalado na acta, ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C do C.P.Civil, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados.

É pois manifesto que não basta ao recorrente atacar a convicção que o julgador formou sobre cada uma ou sobre a globalidade das provas para provocar uma alteração da decisão da matéria de facto. Sendo ainda indispensável, e “sob pena de rejeição”, que cumpra os ónus de especificação impostos pelos n.ºs 1 e 2 do art.º 690.º-A do C.P.Civil, isto é: a) - especificar quais os concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados; b) - indicar quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem decisão diversa da recorrida sobre cada um dos concretos pontos impugnados da matéria de facto; sendo ainda intelectualmente desejável que seja capaz de desenvolver a análise crítica dessas provas, por forma demonstrar que a decisão proferida sobre cada um desses concretos pontos de facto não é possível, não é plausível ou não é a mais razoável, cfr, Acs. do STJ de 25.09.2006, de 10.05.2007 e de 30.10.2007, todos in www.dgsi.pt.

No caso em apreço, verificamos que a ré/apelante cumpriu os supra referidos ónus de alegação.

Vejamos o que a ré pretende.

No que respeita ao quesito 1.º da base instrutória, onde se questionava qual a natureza ou classificação do solo do prédio do autor em apreço nos autos, mais precisamente se o respectivo terreno era solo apto para a construção, verificamos que os peritos que subscreveram o laudo de peritagem dos autos, a quem foi colocada directamente tal questão, escusaram-se a responder, declarando que consideravam que era a Câmara Municipal a única entidade que tinha competência para o fazer. Daí que os mesmos solicitaram à Câmara Municipal de Amarante, fazendo referência ao processo de licenciamento de obras particulares em que tinha sido requerente a C…………….. e relativo à construção do posto de abastecimento de combustíveis, qual o tipo de ocupação para o local. E, por oficio junto a fls. 203 dos autos, O Director do Departamento de Urbanismo daquela Câmara respondeu, em síntese, que “o espaço ocupado pelas actuais bombas da B……………. (…) situa-se em espaço-canal relativo à infra-estrutura ferroviária do concelho, (…) os únicos condicionamentos à construção no local são” (…) a constituição de uma “faixa de servidão non aedificandi com 1,5 m de largura a contar da aresta exterior dos carris externos da via e (…) uma faixa non aedificandi com 15 m de largura para cada lado da plataforma da EN ….. (Av.ª ……)”.

A questão da aptidão edificativa ou construtiva do solo é uma questão de direito, a apurar das leis e regulamentos em vigor, mais propriamente, pela interpretação do respectivo Plano Director Municipal (PDM) e seu Regulamento, à data dos factos.

É sabido que o chamado “espaço canal” configura-se como uma área com fins meramente infra-estruturantes, visando a realização de vias de comunicação na malha do ordenamento territorial, permitindo a sua operacionalidade global. O que, por si só, não descaracteriza a aptidão construtiva do imóvel se ele a tiver.

No caso dos autos o “espaço canal” concebido no local é relativo à linha de caminho de ferro e, como se vê pelas confrontações do imóvel do autor este não confronta com a mesma, contrariamente ao que sucede com o prédio hoje da ré onde foi construído o posto de abastecimento de combustíveis.

Por outro lado, é certo que o prédio do autor confronta a poente e é aí limitado pelo limite do passeio da Avenida ….., sofrendo, actualmente, os condicionamentos á construção decorrentes da constituição de uma faixa de servidão “non aedificandi” supra referida, todavia não podemos ignorar que, na realidade, no imóvel do autor está erigida parte da construção que constitui o posto de abastecimento de combustíveis hoje pertença da ré. A servidão “non aedificandi”, para protecção de auto-estradas e de estradas nacionais, é uma servidão administrativa, regulada pelo DL n.º 13/94, de 15.01 e DL n.º 181/70, de 28.04, resulta, directa e imediatamente, da lei, pela submissão automática a regimes, uniforme e genericamente, predeterminados, em relação a todos os prédios que se encontrem nas condições objectivas tipificadas no respectivo texto, independentemente de ulterior individualização. Todavia, como decorre da lei, a existência de servidão “non aedificandi” não obsta a que na respectiva área sejam implantadas quaisquer infra-estruturas ou equipamentos sujeitos ou não a concessão de serviço público.

Mas, finalmente, é de referir que a informação prestada pelo Director do Departamento de Urbanismo da Câmara Municipal de Amarante sobre qual o tipo de ocupação do solo no local tem subjacente o Plano Director Municipal de Amarante aprovado, em 20 de Abril de 1996 e 10 de Maio de 1997, pela respectiva Assembleia Municipal e ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 165/97, publica no D.R., 1.ª série B, de 27.09.1997. A construção do posto de abastecimento de combustíveis em causa nos autos ocorreu em 1994, ou seja, antes da existência do supra referido Plano Director Municipal, logo não é por ele que se pode averiguar do tipo de ocupação do solo admissível à data do licenciamento da referida construção. Decorrendo do próprio licenciamento da dita construção, prevendo-se nele a ocupação do prédio do autor, que à data, o imóvel do autor, assim como o imóvel hoje da ré e onde foi erigida a construção, eram tidos como terrenos próprios para construção.

Pelo exposto, nenhuma censura julgamos ser de fazer ao decidido em 1.ª instância relativamente ao quesito 1.º da base instrutória.

Sob o quesito 8.º da base instrutória questionava-se se a ré ocupava toda a área do imóvel do autor, a qual como resulta da resposta ao quesito 7.º é de 833 m2. Pretende a ré que se considere que a mesma ocupa apenas, e em exclusivo, a área de 589m2 desse imóvel, como diz resultar da resposta ao quesito 14.º dada pelos peritos a fls. 194 dos autos.

Contudo não lhe assiste razão.

Vendo a resposta dada pelos peritos e que a ré invoca, é manifesto que os mesmos se limitaram a afirmar que o imóvel do autor tinha, na realidade, a área de 833 m2, sendo a mesma composta por uma área de talude com 706 m2 e por uma área de 127 m2, resultante da expropriação efectuada para a construção, o que perfaz o total de 833m2. Esclarecem ainda os peritos que, dessa área de 833m2, existe uma área de 117 m2 que constitui área de acesso comum ao posto de abastecimento e ao caminho, que existia no prédio do autor, depois da mudança que este sofreu aquando da construção.

Da resposta dada pelos peritos é evidente que não resulta o que a ré pretende agora que seja dado por provado, ou seja, que não ocupa a totalidade da área do prédio do autor.

Pelo que a decisão do referido quesito 8.º deve-se manter inalterada.

No que concerne à decisão dada em 1.ª instância ao quesito 14.º é manifesto que ao questionar-se se o prédio do autor, por acção da C…………… ao levar a efeito a construção do posto de abastecimento de combustíveis num seu imóvel, veio a ocupar também o imóvel do autor, transformou este, do ponto de vista físico, de um espaço em terra com ervas e vegetação daninha, para um espaço alcatroado, cimentado e relvado, apenas se pretendia saber isso mesmo, ou seja, qual a transformação física sofrida no prédio do autor por via da acção da C…………

Como resulta da decisão proferida no tribunal recorrido, não se logrou provar como se encontrava o prédio do autor antes da actuação da C……….., e apenas se apurou que depois da acção desta, que consistiu no nivelamento horizontal, alcatroamento e cimentação do mesmo, explicou-se ainda que ele foi ocupado, em parte, com a construção do posto de abastecimento de combustíveis e, em parte, com os acessos ao mesmo.

Ora, a ré pretende que seja consignado como resposta a tal quesito o que resulta do laudo de peritagem realizada nos autos, ou seja, que no prédio do autor “foi construída parte (cerca de 2 metros) da zona das ilhas de abastecimentos de combustíveis, parte da cobertura de tais ilhas (cerca de 5 metros) e parte do edifício que constitui o posto (cerca de 1 metros)”, contudo é manifesto que tal extravasa completamente o âmbito da questão, além de se revelar inócuo para a boa de cisão da causa. Sendo certo que o que releva é que o prédio do autor está ocupado por parte da construção que constitui o posto de abastecimento de combustíveis que, como resulta do esclarecimento dado em 1.ª instância, essa ocupação é feita parte por tal construção e parte pelos seus acessos.

Pelo exposto, nenhuma censura julgamos ser de fazer à decisão dada ao quesito em apreço, que se mantém, por isso, inalterada.

Finalmente, no que respeita ao quesito 16.º, onde se questionava se o prédio do autor depois da construção hoje da ré, que o ocupou, ficou a valer Esc.1.000.000$00/€4.987,98.

Pretende a ré que se julgue provado que “o valor trazido pela obra à totalidade do prédio é maior do que o valor do prédio antes da incorporação”.

Como se vê do relatório de peritagem efectuada nos autos, os peritos não chegaram a qualquer conclusão quanto ao valor do imóvel do autor antes e após a edificação do posto de abastecimento de combustíveis no imóvel contíguo e que, uma parte, acabou por vir a ocupá-lo.

Ouvido atentamente o depoimento da testemunha Eng. E……………., Director do Departamento de Obras da Câmara Municipal de Amarante dúvidas não nos restam de que as obras levadas a efeito pela C…………… no prédio do autor aquando da sua ocupação com a construção do seu posto de abastecimento de combustíveis, mais precisamente, o nivelamento do prédio na horizontal que até aí constituía um talude em terreno próprio para ser ocupado com parte do próprio posto e em parte com os acessos ao mesmo, valorizou, bastante, o terreno, pois que nele veio a permitir a construção que até aí não era possível dada a configuração do prédio. Todavia é irrelevante apurar-se que o valor das obras levadas a efeito no prédio do autor é bastante maior, ou mesmo o dobro do valor que este tinha antes, pois que não se logrou provar qual o valor do mesmo prédio antes dessas obras. Na verdade, o que relevava era a prova, do ponto de vista quantitativo, do valor do prédio antes e depois das obras, tal como se questionava nos quesitos 15.º e 16.º da base instrutória, e essa prova não logrou a ré fazer.

Pelo que, é de manter a decisão dada em 1.ª instância ao quesito 16.º.

Improcedem as respectivas conclusões da ré/apelante .

Finalmente, a 5.ª questão da apelação da ré – acessão industrial imobiliária.

Em sede de pedido reconvencional a ré pediu que fosse declarada proprietária do prédio do autor em apreço nestes autos, por acessão industrial imobiliária, mediante o pagamento da quantia de 400.000$00/€1.995,19.

Para tanto alegou que a C………… anterior proprietário do posto de combustíveis, hoje seu, ao construí-lo, munida do deferimento do respectivo pedido de licenciamento de construção emitido pelo autor, veio a ocupar o talude que configurava então o prédio do autor, contíguo ao seu imóvel, tendo-o nivelado na horizontal, embelezando-o (de espaço em terra com ervas e vegetação daninha, passou a espaço alcatroado, cimentado e relvado). Sendo que antes da construção da obra o talude não valeria mais do que 400.000$00/€1.995,19 e depois da obra é que poderá ter passado a ter o valor aproximado de 1.000.000$00/€4.987,98€.

O tribunal recorrido julgou o pedido reconvencional improcedente porque considerou que a ré não fez prova dos factos necessários para se determinar qual o valor acrescentado pela obra ao terreno do autor a fim de se decidir se a ré tem ou não o direito de adquirir, por acessão industrial imobiliária aquele prédio.

Segundo o disposto no art.º 1325.º do C.Civil, a acessão consiste na união ou incorporação, em coisa de que é titular certa pessoa, de outra coisa pertença de pessoa diferente, cfr. art.ºs 1316.º, 1317.º al. d) e 1325.º, todos do C.Civil.

A acessão é primariamente uma causa de aquisição originária do direito de propriedade, ou seja, o beneficiário recebe um novo direito de propriedade, totalmente independente das viccitudes que possa ter sofrido o anterior direito, que se extingue, cfr. Oliveira Ascensão, in “Direito Civil, Reais”, pág.404.

No presente recurso, a ré chama à colação o disposto no art.º 1343.º n.º1 do C.Civil, acessão no prolongamento de obra em terreno alheio, ou “acessão invertida”, segundo o qual: “Quando na construção de um edifício em terreno próprio se ocupe, de boa fé, uma parcela de terreno alheio, o construtor pode adquirir a propriedade do terreno ocupado, se tiverem decorrido três meses a contar do início da ocupação, sem oposição do proprietário, pagando o valor do terreno e reparando o prejuízo causado, designadamente o resultante da depreciação eventual do terreno restante”.

Como refere Carvalho Fernandes in obra citada, pág. 348, trata-se de “uma hipótese de importante relevo, até pela sua frequência, é a de, na construção de edifícios, se invadir terreno alheio, ocupando-o parcialmente. Releva aqui a boa ou má-fé do construtor, segundo o critério do nº4 do artº 1340º, aplicável por analogia”.

O primeiro requisito para aplicação deste regime é o de se estar perante a construção de um edifício, cabendo neste conceito qualquer construção que tenha incorporação estável no solo e seja susceptível de qualquer utilização, Pires de Lima e Antunes varela, in “Código Civil Anotado”, vol. III, pág. 171.

Relevante, no entanto, é que não seja uma construção inteiramente levantada no terreno vizinho, podendo ser apenas uma construção acessória de uma outra, principal, erigida em terreno próprio.

Isto é, o edifício tem de ser construído apenas, em parte, em terreno alheio, ficando a outra parte em terreno do dono da construção.

Exige-se também o requisito da boa-fé, remetendo-se para a noção que dela é dada pelo artigo 1340º nº 4, que deve ser contemporânea ao momento da construção, enquanto esta se realiza.

Exige-se ainda que o proprietário do terreno ocupado não se oponha à construção do terreno no prazo de três meses a contar do início da ocupação.

Como resulta do que acima já se disse, a 1.ª instância analisou a situação em apreço nos autos à luz do disposto no art.º 1340.º do C.Civil, segundo o seu n.º 1- “Se alguém, de boa fé, construir obra em terreno alheio, ou nele fizer sementeira ou plantação, e o valor que as obras, sementeiras ou plantações tiverem trazido à totalidade do prédio for maior do que o valor que este tinha antes, o autor da incorporação, adquire a propriedade dele, pagando o valor que o prédio tinha antes das obras, sementeiras ou plantações”.

Mas efectivamente, nos autos, não se trata de uma obra construída em terreno alheio, mas de uma parte de um edifício (posto de abastecimento de combustíveis), construído em terreno próprio, que ocupa terreno alheio.

Na verdade, com interesse para a decisão da questão em apreço está assente nos autos:

1. Encontra-se inscrita a favor da Ré, por compra, a aquisição do prédio urbano sito em S. Gonçalo, em Amarante, descrito na Conservatória do Registo Predial na ficha n.º00629/030492, descrito nos seguintes termos: Urbano. – Construído um posto de abastecimento de combustível de rés-do-chão, com a área coberta de 523 m2 e logradouro com 1659,80m, inscrito na matriz sob o artigo 1639.

2. O processo de licenciamento n.º 221/94 do referido posto de combustível quanto à construção foi licenciado pelo alvará n.º 535 de 19 de Agosto de 1994.

3. Encontra-se inscrita a favor do autor, por desafectação, a aquisição do prédio urbano sito no lugar ……., freguesia de S. Gonçalo, em Amarante, descrito na Conservatória do Registo predial na ficha n.º 00899/940923, descrito nos seguintes termos: Parcela de terreno resultante de talude e antigo caminho, com área de 833 m2. …... Norte – terreno de domínio público; sul – caminho público; nascente – firma C………….; e poente – Avenida ……. - Destina-se a construção, e inscrito na matriz urbana sob o artigo 1610.

4. O supra referido pedido de licenciamento previa a ocupação do talude que então configurava o prédio do autor, e foi prevendo essa utilização ou ocupação que o dito processo foi licenciado.

5. A C…………., que antecedeu a ré na titularidade do posto de abastecimento, nivelou na horizontal o espaço correspondente ao talude em causa. O qual depois de ter sido nivelado na horizontal, foi alcatroado ou cimentado e usado, em parte, para acesso ao posto de abastecimento de combustível e, em parte, para a construção do próprio posto.

Vistos estes factos é manifesto que estão preenchidos os requisitos de que a lei, cfr. art.º 1343.º n.º 1 e 1340.º n.º 4, ambos do C.Civil, faz depender o exercício do direito potestativo de adquirir pelo construtor que ao construir em terreno próprio ocupa, de boa fé, terreno alheio com parte não substancial da obra. Pois que, o autor não alegou nem fez prova de que, nos três meses seguintes ao início dessa ocupação, se opôs à mesma, cfr. art.º 342.º n.º 2 do C.Civil.

Como se consignou no cfr. Ac. da Relação do Porto de 21.02.80, in CJ, 1980, tomo 1º, pág. 48: “I- A acessão invertida, prevista no art. 1343.º consiste no poder legal que o construtor de um edifício em terreno próprio tem de adquirir a propriedade da parcela de terreno alheia para onde prolongou a respectiva construção. II- São requisitos deste tipo de acessão: ocupação de boa fé da parcela de terreno alheio; o decurso de três meses a contar do início da ocupação sem oposição do proprietário; o pagamento do valor do terreno; e a reparação do prejuízo causado, designadamente o resultante da depreciação eventual do terreno restante”.

Constando do Ac. S.T.J. de 25.05.99, in B.M.J. 487º, pág. 303: “III- A situação típica de acessão prevista no art. 1343º, nº 1 do Cód. Civil constitui uma excepção à prevista no art. 1340.º quando permite a aquisição do terreno alheio, ocupado de boa fé, independentemente do valor relativo das obras e do terreno ocupado, pressuposto fundamentalmente deste (art. 1340.º). IV- A aplicação do n.º 1 do art. 1343.º do Cód. Civil pressupõe a verificação dos requisitos seguintes: a) ter a construção começado no terreno próprio do construtor, prolongando-se, depois para o terreno alheio; b) ser a ocupação feita apenas de uma parcela de terreno alheio, quer dizer que represente uma parte pequena da construção. Se tal não acontecer, isto é, se a maior parte da edificação tiver sido construída em terreno alheio, entram em jogo as regras da situação típica prevista no art. 1340.º, n.ºs 1, 2 e 3, do Cód. Civil”.

Na verdade, verifica-se que o posto de abastecimento de combustíveis foi erigido na sua parte substancial em terreno próprio, então da C………….., e apenas, numa pequena parte, é que o posto se mostra construído no prédio do autor. Todavia também no prédio do autor foram construídos os acessos a esse mesmo posto, o que não constituindo um “edifício” em sentido estrito, é legítimo ser enquadrada na previsão legal do n.º 1 do art.º 1343.º do C.Civil, pois que se trata de uma construção com incorporação estável no solo, necessária ao normal funcionamento e utilização do posto de abastecimento de combustíveis, por isso, inerente ao edifício em sentido estrito que é, sem dúvidas o posto de abastecimento, fazendo assim parte da unidade económica que é essa construção, cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. III, pág. 171.

Também não obstaculiza ao exercício daquele direito de adquirir o facto de se ter ocupado todo o prédio do autor e a lei falar em “parcela de terreno alheio”, pois o que se pretendeu na lei foi acentuar que a construção tem de ser erigida predominantemente ou substancialmente em terreno próprio e apenas, uma sua parte ocupar terreno alheio, isto é, a construção não pode ocupar apenas terreno alheio.

É óbvio que este direito potestativo de adquirir que nasceu na esfera jurídica da anterior proprietária do posto de abastecimento de combustíveis o transmitiu à ora ré aquando da transmissão da própria construção.

A boa fé que deve existir no momento da construção, e enquanto esta durar evidencia-se dos factos assentes nos autos, designadamente do deferimento da licença de construção do posto de abastecimento de combustíveis pela Câmara Municipal de Amarante à C………….., bem sabendo que na realização dessa construção se iria ocupar o talude que à data configurava o seu prédio em apreço nos autos, ou seja, não se pode ignorar que houve autorização, pelo menos tácita, por parte do autor para a incorporação.

Finalmente, como resulta da lei, o construtor adquire a propriedade do terreno ocupado pagando o valor do terreno e reparando o prejuízo causado, designadamente o resultante da depreciação eventual do terreno restante, se o houver, cfr. art.º 1343.º do C.Civil.

Há pois que ponderar se, no caso concreto, é devida ao autor, indemnização por prejuízos causados.

Temos por evidente que na esfera jurídica da C………….. não nasceu apenas o direito de adquirir o imóvel por acessão industrial imobiliária, mas nasceu também a obrigação de, no caso de vir a exercer tal direito, reparar o prejuízo causado ao autor pela ocupação do terreno deste com parte da construção que constitui o posto de abastecimento de combustíveis até que seja efectivamente transferida a propriedade. E tanto aquele direito como aquela obrigação transmitiu-se à ora ré aquando da aquisição daquela construção. Logo, e em princípio, se a ré vier a exercer o direito de adquirir o imóvel por acessão industrial imobiliária, está a mesma obrigada a reparar ao autor o prejuízo causado pela ocupação do terreno até à data em que efectivamente adquira a propriedade do mesmo.

No caso em apreço não resultou provado qual o valor do prédio do autor à data da incorporação e antes dela, valor este que, por tal razão não é passível de qualquer actualização, cfr. Antunes Varela, in “Acessão Industrial Imobiliária”, in CJ/STJ, Ano VI, Tomo 2, pág 5 e segs. E também não resultou provado quais os prejuízos causados ao autor pela ocupação do seu prédio pelo posto de abastecimento de combustíveis, hoje propriedade da ré.

Todavia pode o tribunal lançar mão do previsto no n.º 2 do art.º 661.º do C.P.Civil, isto, há falta de elementos que nos permitam neste momento fixar o valor do terreno a pagar pela ré ao autor em consumação daquele seu direito potestativo de adquirir, como também não há elementos para fixar o montante dos prejuízos causados ao autor com a ocupação, assim há que, por agora, condenar a ré no pagamento ao autor do valor do terreno e, a reparar os prejuízos que se vierem a liquidar em execução desta decisão.

Na verdade, não se pode esquecer que a ré havia alegado que o prédio do autor antes da incorporação não valia mais do que Esc. 400.000$00/€1995,19 e não logrou fazer prova da realidade desse mesmo facto.

É sabido que a jurisprudência dos tribunais superiores encontra-se dividida no que respeita ao campo de aplicação do disposto no n.º 2 do art.º 661.º do C.P.Civil, que dispõe que “se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, o tribunal condenará no que se liquidar em execução de sentença, sem prejuízo de condenação imediata na parte que já seja líquida”. Ou seja, prevê-se a situação em que se reconheceu o direito do demandante, mas em que o tribunal, por não ter conseguido alcançar o objecto ou a quantidade, se encontra impossibilitado de proferir decisão específica.

Enquanto uns, defendendo uma posição mais restritiva, cfr. Ac. do STJ de 26.06.1997, in www.dgsi.pt, defendem que o tribunal só pode condenar no que se liquidar em execução de sentença quando não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade por os respectivos factos não serem ainda conhecidos ou estarem em evolução aquando da propositura da acção ou que como tais se apresentaram no momento da decisão. Outros, que aliás se apresentam como jurisprudência dominante, cfr. Acs. do STJ de 6.03.80, in BMJ 295º, pág. 369 de 29.01.98, in BMJ 473º, pág. 445, da Rel. do Porto de 29.04.2004, in www.dgsi.pt, afirmam que nada na lei permite, ou pelo menos obriga, a fazer a restrição pretendida pela corrente minoritária, por forma a considerar-se que ali se visa a falta de factos a provar e não o fracasso da prova sobre eles, pois o que resulta da lei é que “se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, o tribunal condenará no que se liquidar em execução de sentença”.

No caso em apreço nos autos, é da mais elementar justiça material, reconhecendo-se à ré o direito potestativo de adquirir a propriedade do imóvel do autor por acessão industrial imobiliária, se viesse a julgar improcedente o respectivo pedido por ter fracassado nos autos a prova do valor do terreno do autor à data da incorporação, ou que se viesse a proferir uma decisão sem qualquer base factual.

Pelo exposto, há que reconhecer que à ré assiste o direito potestativo de adquirir o imóvel do autor em apreço nos autos, pagando o valor que o respectivo terreno, com área de 833 m2, tinha antes da incorporação da obra, e indemnizando-o pelos prejuízos causados com a ocupação, cfr. art.º 1343.º n.º1 e 1340.º n.º 4, ambos do C.P.Civil.

Procedem, parcialmente, as conclusões da ré/apelante.

Pelo que, estando reconhecido que assiste à ré o direito de adquirir o prédio do autor por acessão industrial imobiliária, e não obstante a transmissão do domínio ficar dependente do efectivo pagamento do valor do terreno e da indemnização devida, fica, por ora, prejudicada a condenação da mesma na restituição do referido prédio ao autor, livre e desocupado de pessoas e coisas.

IV- Pelo exposto, acordam os Juízes desta secção cível em julgar a apelação do autor, parcialmente, improcedente e em julgar a apelação da ré, parcialmente, procedente, revogando-se também em parte a decisão recorrida.

Consequentemente, julga-se a acção parcialmente procedente e, por via disso, condena-se a ré a reconhecer que é ilícita a ocupação que vem fazendo do prédio do autor.

Absolve-se a mesma ré do pedido de pagamento de indemnização ao autor, a título de responsabilidade extracontratual por facto ilícito, pelos prejuízos causados pela mera ocupação do prédio.

Julga-se o pedido reconvencional procedente e, por via disso, declara-se e condena-se o autor a reconhecer que assiste à ré o direito a adquirir, por acessão industrial imobiliária, a propriedade do prédio em apreço nos autos, mediante o pagamento ao autor do valor que o prédio tinha à data da incorporação e da indemnização devida pelos prejuízos causados pela ocupação, valores, esses, a liquidar em execução desta sentença, sendo que a transmissão da propriedade do imóvel só ocorrerá quando se mostrar realizado aquele pagamento.

No mais confirma-se a decisão recorrida.

Custas na 1.ª instância por autor e ré, na proporção do decaimento, sendo as desta, provisórias. Custas nesta instância por apelantes e apelados, na proporção de metade por cada.

Porto, 2010.05.19

Anabela Dias da Silva

Sílvia Maria Pereira Pires

Henrique Ataíde Rosa Antunes