5817/01 - Tribunal Central Administrativo Sul

I) - A procuração outorgada pelo gerente a favor de terceiro é ineficaz para a transmissão da administração de direito (arts.252º nº 5 e 261º nº 2 CSC).

II) - A dita procuração é também ineficaz para a transmissão da gerência de facto porque titula um mandato com representação, nos termos do qual os actos do representante produzem os seus efeitos na esfera jurídica do representado - gerente (arts.258º e 1178° nº l CCivil).

III) - Não se discutindo a gerência «de jure» do recorrente e não se verificando a renúncia ao cargo de gerente por carta dirigida à sociedade, a responsabilidade subsidiária do recorrente radica em exercício efectivo do cargo, por intermédio de procurador, autorizado por título jurídico válido, com claro fundamento legal (art.13° nº l CPT).

ACORDA-SE EM CONFERÊNCIA, NESTA 2ª SECÇÃO DO TCA:

1. -A..., com os sinais identificadores dos autos, recorreu da sentença do Mº Juiz do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Aveiro que julgou improcedente a oposição que deduziu oposição à execução fiscal contra si instaurada para cobrança de IVA relativo ao 4º trimestre de 1991 no valor de 175 460$00 e juros compensatórios no montante de 25 843$00, concluindo as suas alegações como segue:

1- A prova documental e testemunhal produzida é bastante para se concluir indubitavelmente que o ora recorrente era emigrante há mais de 20 anos nos Estados Unidos da América do Norte, onde residia e tinha uma empresa que lhe absorvia todo o tempo, e que nem sequer para adquirir duas quotas na sociedade originariamente executada e mais tarde para as ceder se deslocou a Portugal, tendo sido representada nesses autos pôr mandatários que constituiu para o efeito;

2- Resulta também indubitavelmente da prova documental e testemunhal para que o ora recorrente não exerceu de facto a gerência da sociedade, que nenhum acto de gerência praticou e que, quer para ser representado na assembleia geral que o investiu na gerência pôr força dos estatutos da sociedade exigir a assinatura de dois gerentes, quer para gerir a sociedade outorgou procurações, sendo a última de delegação dos seus poderes de gerente no outro sócio gerente da sociedade para este praticar todos os actos de gerência da empresa;

3- Resulta, assim, claramente provado não só que o ora recorrente não intervinha na gerência de facto da empresa, como também não contribuiu de forma alguma para que o património da empresa se tomasse insuficiente para satisfação dos créditos fiscais e da segurança social, sendo todos os actos inerentes à gestão dos negócios sociais e da gerência da sociedade originária devedora praticados exclusivamente pelo outro sócio e gerente de facto e de direito E...;.

4- A isso acresce o facto de o pagamento do crédito fiscal em causa ser devido em 15/2/1992 data em que o ora recorrente nem sequer era já gerente da sociedade originária devedora;.

5- A douta sentença recorrida fez errada interpretação dos factos documentalmente provados conjugados com a prova documental produzida ao não considerar como provados os factos documentalmente provados acima referidos e que são decisivos para a decisão da causa, e fez errada interpretação do disposto no artigo 13° do Código do Processo Tributário, já que os factos provados permitem claramente concluir pela elisão da presunção daquele artigo.

Termos em que entende que deve o presente recurso merecer provimento e consequentemente, ser revogada a sentença recorrida, julgando procedente, pôr provada, a oposição fiscal deduzida e, consequentemente, declarada extinta a instância executiva movida contra o ora recorrente.

Não houve contra – alegação.

O EMMP pronunciou-se pelo improvimento do recurso

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

2. - Com base nos documentos juntos aos autos, e depoimento das testemunhas ouvidas em audiência que demonstraram ter conhecimento pessoal e directo dos factos por si relatados e prestaram os seus depoimentos pôr forma a convencer o Tribunal no sentido que passará a indicar-se, a sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:

- A dívida exequenda respeita a:

l- imposto sobre o valor acrescentado, 4°trimestre de 1991, liquidação n°92310682, no valor de 175 460$00,

2- juros compensatórios do 4°trimestre de 1991,liquidação n° 92310683, no valor de 25 843$00, devidos pela empresa C..., Ldª, com sede em , Albergaria-a-Velha;

- Para cobrança coerciva dos referidos montantes, foi instaurada a execução fiscal n° 0027 - 93/ 100388.7;

- No referido processo de execução fiscal, foi ordenada a reversão da execução contra os responsáveis subsidiários da originária devedora, entre os quais se incluiu o oponente;

- O oponente foi citado, para a execução por aviso postal registado enviado em 22 de Julho de 1994;

- A oposição foi instaurada em 30 de Outubro de 1997;

- O oponente foi nomeado gerente da empresa originária devedora no seu pacto social, tendo deixado a gerência por escritura pública de cessão de quotas outorgada em 3 de Janeiro de 1992;

- A empresa era gerida pelo sócio E... a quem o oponente outorgara uma procuração em 1988, conferindo-lhe poderes para exercer a gerência que ao oponente competia.

3. -Coligidos todos os dados de facto acima descritos, cumpre decidir sendo certo que as conclusões de quem recorre balizam o âmbito de um recurso concreto ( artºs. 684º e 690º do CPC; e sendo regime inquestionável aquele segundo o qual este Tribunal aplica o Direito ao circunstancialismo factual que vem fixado, a questão que se impõe neste recurso é a de juridicamente fundamentar a responsabilização/irreponsabilização da oponente pela dívida exequenda.

O oponente questiona antes de tudo ao julgamento da matéria de facto pelo sr. Juiz recorrido, entendendo na 1ª que a decisão não incluiu no elenco dos factos provados que a partir da data em que emitiu procuração o recorrente nunca mais teve nada a ver com a administração da sociedade executada, apesar de ter sido alegado e provado pelas testemunhas arroladas e pressuposto pela sua própria fundamentação, pelo que deve ser incluído na matéria de facto provada.

Para o efeito de decidir a questão posta, é essencial a apreciação da natureza jurídica do relação constituída entre o oponente e o Sr. E... pois se através dela se concluir, como se concluiu na sentença recorrida, que o oponente é responsável não tem qualquer relevo a matéria factual que o recorrente pretende ver incluída no elenco fáctico.

Como resulta da factualidade apurada, o oponente outorgara a E...uma procuração em 1988, conferindo-lhe poderes para exercer a gerência que ao oponente competia.

O oponente argui com base nesta factologia a sua ilegitimidade substantiva pela obrigação de responsabilidade subsidiária pela dívida exequenda, fazendo nesse âmbito apelo ao disposto nos artºs 13º do CPT.

No regime do artº 13º do CPT, para além dos requisitos gerência de facto/gerência de direito exige-se agora a necessidade da existência de culpa funcional, configurando-se a responsabilidade de que vimos falando não como objectiva, antes como assente na culpa funcional daqueles administradores, referidas não tanto ao incumprimento da obrigação de pagamento do tributo mas antes ao depauperamento do património da sociedade impeditivo da satisfação dos créditos. Para tanto, foi instituída uma presunção «iuris tantum», a favor do Fisco, da existência de tal requisito ou pressuposto, fazendo impender o ónus probatório da sua inexistência para o obrigado subsidiário.

No caso concreto, a reversão da execução contra o oponente foi ordenada por este ser gerente de direito ou nominal da sociedade executada, qualidade em que figurava no seu pacto constitutivo.

À luz do artº 13º do CPT ao oponente competia o ónus de provar que não obstante a administração de direito não exerceu a de facto, não lhe podendo ser assacada culpa na insuficiência patrimonial.

Vejamos então se foi produzida prova dos factos que configure um não exercício de facto da administração e, assim, a falta culpa do gerente, necessária à imputação da sua responsabilidade subsidiária pela dívida exequenda.

Como já se disse, a gerência de direito ou nominal dá-se ou através de designação na escritura pública de constituição da sociedade ou de alteração ou em eleição.

Resulta provado nos autos que o oponente integrava a gerência da executada originária no período relevante.

Na verdade, prova-se que o oponente foi nomeado gerente da empresa originária devedora no seu pacto social, tendo deixado a gerência por escritura pública de cessão de quotas outorgada em 3 de Janeiro de 1992.

Tal facto essencial deve ser compaginado com aquele que assinala que a empresa era gerida pelo sócio E... a quem o oponente outorgara uma procuração em 1988, conferindo-lhe poderes para exercer a gerência que ao oponente competia e força a conclusão de que este substituiu o mandante na sociedade, que para o referido procurador transferiu todos os seus poderes em tal sociedade.

Pretende o oponente face a este circunstancialismo, que desde 1988 - da data da outorga da procuração - que não exerceu, de facto, a gerência da sociedade, antes tendo sido a gerência de facto desta exercida isoladamente pelo seu procurador.

Assim, conclui o recorrente não ser responsável por quaisquer actos ou omissões dos quais tenha resultado o não pagamento da dívida exequenda dada a prova da inexistência da administração de facto.

O alegado pelo oponente suscita desde logo a questão de saber se E... era mandatário da executada praticando no âmbito do mandato que lhe foi conferido actos de administração pelo representante ou, ao invés, representava a oponente no cumprimento das funções de que lhe competiam.

«Prima facie», é necessário ter presente esta circunstância simples mas nuclear:- o mandato, sendo um contrato e fonte obrigacional, tem na sua raiz determinante, um acordo de vontades.

No ensinamento de Almeida e Costa, Noções Dir. Civ.,ed. de 1980-273, o mandato é o contrato mediante o qual um dos contraentes (o mandatário) se obriga a realizar um dos diversos actos jurídicos por conta do outro (mandante).

Nessa senda, ver, ainda, Mota Pinto, Teor. Ger. Dir. Civ., 3ª ed.-537.

Por força desse negócio jurídico, o mandatário pratica os actos em nome, no interesse e por conta do mandante( Cfr. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, 1º-114).

Essa a afirmação expressa do artº 258º do CCivil ao dispor sobre os efeitos da representação.

Segundo Covrello, in Manuale de Diritto Civille, citado por Cavaleiro Ferreira, Sc. Jur., XVIII-271, para que exista representação é necessário que uma pessoa declare a própria vontade em substituição da vontade de outrém, pelo que um representante não é um simples órgão transmissor da vontade de outrém, nem mesmo quando deva agir nos limites de instruções recebidas, porque‚ a declaração da sua vontade é que constitui a vontade do negócio jurídico. As instruções dadas servem apenas para julgar se excedeu ou não os seus poderes.

Como emerge do disposto no artº 405º do Ccivil e é salientado pelos Profs. A. Varela e P. Lima, Anotado, 1, 4ª ed. pág. 355 , bem como pelo Prof. A. Costa «Direito das Obrigações», 4ª ed., págs. 153 e 157, «Contractus» provém de «negotium contrahere», reflectindo precisamente aquilo a que actualmente se pode chamar o auto - governo jurídico inter - individual , na medida em que a lei constituída permite e estimula o exercício da liberdade da regulamentação da esfera jurídica privada, ressalvados que seja princípios de interesse geral.

O mandato é, assim, o contrato estabelecido entre quem encarrega outrém de praticar um ou mais actos jurídicos «por conta » do mandante, e quem aceita essa obrigação é o mandatário ( artº 1157º do Ccivil ).

Infere-se do exposto que a lei referencia e erege a obrigação de o mandante praticar acto ou actos «por conta» do mandante; mas não, necessariamente, em nome do mandante.

Mas o recorrente parece estribar-se na ideia expressa no nº 1 do artº 268º do Ccivil segundo a qual se uma pessoa realiza um negócio como representante de outra, mas sem ter os necessários poderes representativos, o negócio não produz o seu efeito em relação à pessoa indicada como «dominus negotti», a não ser que esta venha subsequentemente a atribuir legitimidade representativa àquele que agiu em veste de representante, aprovando o negócio por este concluído, havendo lugar à chamada ratificação. Esta, como sublinha o Prof. Rui Alarcão in « A confirmação dos negócios Jurídicos », Vol. I, pág. 118, caracteriza-se como « ... o acto pelo qual, na representação sem poderes... a pessoa em nome de quem o negócio é concluído declara aprovar tal negócio, que doutro modo seria ineficaz em relação a ela».

Face ao que se provou e como inculca a menção no instrumento de procuração de que os poderes conferidos visavam a representação do mandante pelo mandatário gerência da sociedade, é pacífico que estamos perante o vulgarizado mandato com representação, i. é, aquele mediante o qual o mandatário age não só por conta, ou por encargo, mas também em nome, abertamente, do mandante.

Nessa óptica, juridicamente, tudo se passa como se fosse o próprio mandante a realizar o acto ou actos jurídicos para cuja prática o mandato fora outorgado.

Registe-se que o mandato não é um contrato - fim, mas antes um contrato - meio, tendente à realização do outro ou outros actos, tendo o mandato com representação uma finalidade directa que é, no aspecto que aqui releva, único, qual seja, a prática desse acto ou actos a que se reporta.

Na verdade, no mandato sem representação, o mandante age por conta do mandante, mas em nome próprio, o que acarreta a consequência de, praticado o acto ou actos para que o mandato foi outorgado, os efeitos destes actos se reflectirem não na esfera jurídica do mandante, mas na do mandatário.

Estaremos em presença de mandato com representação, regulado no artº 1178º do CCivil onde se estabelece que se o mandatário for representante, por ter recebido poderes para agir em nome do mandante, é também aplicável ao mandato o disposto nos artºs 258 e seguintes do mesmo Código.

Assim, são elementos da representação, seguindo a doutrinação de Luís A. Carvalho Fernandes, Teor. Ger. Dir. Civ., ed. de 1983,2º-332 e ss:

a) - O representante actuar em nome de outrém: - Este elemento significa que o representante fica como que colocado no lugar do representando e actua como se fosse este a agir.

b) - A actuação ser no interesse de outrém; por este elemento o representante deve prosseguir interesses alheios (os do representado) e não os próprios.

c) - Serem atribuídos aos representantes poderes representativos. Quanto a este elemento, «de jure condendo»- a figura da representação exige no representante um mínimo de poder de decisão, ainda que este coexista com instruções do representado que o representante tenha de observar escrupulosamente. Quando tal mínimo de poder de decisão não exista ( no caso vertente existe o máximo pois o mandatário foi incumbido de gerir e administrar a sociedade executada livremente ), estamos fora do campo de representação e aquele que transmite a vontade actua como núncio.

Para que o elemento essencial «por conta» do mandante seja respeitado tem de acrescer a transferência daqueles efeitos, agora pelo mandatário, para a esfera jurídica do mandante. É isto que decorre do nº 1 do artº 1181º do Ccivil no seguimento do artº antecedente do mesmo Código.

Dizendo de outro modo:- no mandato sem representação existem duas finalidades sendo uma imediata (que é a prática de acto ou actos pelo mandatário, por conta do mandante, designadamente com terceiros que participem nesses actos) e a outra mediata, que constitui a verdadeira causa final do mandato e que se traduz na transferência dos efeitos daqueles actos para o mandante.

Ainda que não seja limpa de controvérsia a expressão interposição real ( veja-se a esse propósito Pessoa Jorge, « Mandato sem representação «, pág. 163 ), o que é real e não fictício é a interposição jurídica de uma pessoa ( o mandatário ) entre o mandante e terceiros de quem depende o negócio ou a quem pertence a coisa que àquele interessa. Semelhante ponto de vista é afirmado pelos Profs. Manuel de Andrade na sua « Teoria Geral», II pág. 186 e Vaz Serra na RLJ III, pág. 247.

Daí que a questão “sub-judicio” se reconduza a saber o que os alegados mandante e mandatário acordaram, o que o mesmo é dizer, apurar a intenção deles através da análise normativa de factos - referência, pois que a vontade real é decididamente facto de índole psicológica.

Ora, o complexo circunstancial que os autos fornecem e está fixado na sentença, como já se deixou entrever, é de uma clareza que não legitima grandes dúvidas.

Os factos atrás salientados forçam a conclusão de que E...agiu enquanto mandatário com representação da recorrente e que se reflectem na esfera jurídica desta os resultados dos actos praticados. E isso fundamentalmente porque o que se discute ( ou é discutível ) é a qualificação do negócio bilateral celebrado e as consequentes obrigações e não o valor da procuração que é, por natureza, um acto jurídico unilateral, sendo aquele contrato meramente consensual. .

Dúvidas não restam, pois, de que o elemento volitivo que caracteriza o contrato de mandato com representação encontra-se insofismavelmente reflectido nas alíneas do quadro fáctico - conclusivo da sentença que, por isso, não deve ser ampliado por conter a factualidade suficiente e relevante para a questão a decidir.

Tais factos revelam completa concordância em toda a conduta das partes reflectida em todo o conjunto factual e traduzem o acordo juridicamente qualificável como de mandato com representação assumido e com base no qual E... agiu, designadamente nos actos que descritos ficaram.

É que, através de procuração foram, voluntariamente e com a intervenção do recorrente os poderes para E... como veículo da vontade social, não havendo aí ou nos autos qualquer menção de cessação dessas funções, mormente por renúncia à administração, por parte do aqui oponente que conferiu os poderes representativos na executada ( cfr. artº 262º do Ccivil) ao referido E..., que exerceu a gerência também em nome e no interesse daquele.

E no período em que vigorou tal situação e atentos os respectivos limites, foram praticados actos de gerência produtores de efeitos na esfera jurídica do representado por tudo quanto se deixou dito e ainda porque a procuração outorgada pelo recorrente a favor de E... é ineficaz para a transmissão da gerência de direito porque o gerente não pode fazer-se representar no exercício do cargo, sem prejuízo da delegação de competência em terceiros para determinados negócios ou espécies de negócios (arts.252º nº 5 e 261º nº 2 CSC) e que a mesma procuração é ineficaz para a transmissão da gerência de facto porque titula um mandato com representação, nos termos do qual os actos do representante produzem os seus efeitos na esfera jurídica do representado - gerente (arts.258º e 1178° nº l CCivil ) .

Ou seja: é indiscutida a gerência «de jure» do recorrente e, como não se verificou renúncia ao cargo de gerente por carta dirigida à sociedade (artº 404º nº l CSC) a responsabilidade subsidiária do recorrente radica em exercício efectivo do cargo, por intermédio de procurador , autorizado por título jurídico válido, com claro fundamento legal (art.13° nº l CPT).

Assim, atento o que acima ficou dito, reflectindo doutrina e jurisprudência sobre a questão em análise, o oponente pode ser considerado responsável pela dívida exequenda por ter exercido nos termos fixados a gerência de facto. Consequentemente, subsiste aquele pressuposto de culpa funcional em que assenta a sua pretendida responsabilização por tais dívidas.

Pode, por isso, alicerçar-se a conclusão inequívoca de que o oponente, exerceu os poderes conferidos pelo pacto social, na forma que se referiu, tendo exercido uma gerência efectiva ou de facto que se traduziu na prática de actos de gestão ou disposição em nome e no interesse da sociedade susceptíveis de possibilitar ou impossibilitar o pagamento dos créditos em execução.

Não sendo o oponente o próprio devedor que figura no título executivo nem a sua sucessora e sendo ainda certo que, como ficou provado e fundamentado, pode considerar-se responsável pelo pagamento da mesma dívida, o oponente tem de ser considerado parte legítima na presente execução, e tem de manter-se o despacho que contra ele decretou a reversão, bem andando o Sr. Juiz « a quo» ao não incluir a matéria alegada na conclusão 1ª das alegações do presente recurso por impertinente e desnecessária para a questão a decidir.

Daí a conclusão final da sua legitimação passivo/substantiva para a execução, não merecendo qualquer censura a douta sentença ao declará-lo.

4. - Face ao exposto, acordam os Juizes da 2ª Secção do TCA, em negar provimento ao recurso confirmando a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente fixando-se a taxa de justiça em 3 UCs.

Lisboa,09/04/2002

Gomes Correia

Jorge Lino

Cristina Santos