1062/09.0PBSTB.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I - O ilícito pretendido evitar pelo artigo 109.º do Código Penal não se limita ao criminal, abarcando igualmente o contra-ordenacional.

Acordam os Juízes que compõem a 2ª Subsecção Criminal da Relação de Évora: A - Relatório: Nos autos de Inquérito supra numerados, que corre termos no Tribunal de Setúbal, o Mº JIC lavrou despacho, com data de 31-10-2012, a declarar perdidos a favor do Estado os bens apreendidos nos autos. Os arguidos JM e JN interpuseram recurso do despacho do Mmº Juiz, com as seguintes idênticas conclusões: 1) O tribunal decidiu declarar perdidos a favor do estado os objectos apreendidos no âmbito dos presentes autos por considerar que os mesmos tinham sido apreendidos pela Alfandega, porquanto violavam normas legalmente previstas no RGIT e noutros diplomas legais. 2) A Alfandega informou os autos que os objectos não são os mesmos. 3) Não estão por isso preenchidos os pressupostos do art° 109° do Código Penal. 4) Assim, na ausência da entrega, por parte do fiel depositário, dos objectos apreendidos e, não tendo este justificado a sua não entrega deveria o Tribunal ter ordenado arresto dos bens do fiel depositário nos termos previstos no art° 854 do CPC aplicável por força do art° 4 do CPP. 5) Termos em que, deverá ser concedido provimento ao presente recurso e revogada a decisão de declarar perdido a favor do Estado os objectos apreendidos, decidindo-se ordenar arresto de bens do fiel depositário nos termos do art° 854 do C.P.C. Respondeu o Digno Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal de Setúbal, defendendo a improcedência do recurso, com as seguintes conclusões: 1) No passado dia 31 de Dezembro de 2012 foi proferido pelo meritíssimo Juiz de instrução despacho que declarou perdidos a favor do Estado os objectos ainda apreendidos à ordem destes autos, nos termos do art.º 109º do Código Penal. 2) Não se conformando com a douta decisão proferida pelo meritíssimo Juiz de instrução vieram os arguidos recorrer alegando que não se mostram preenchidos os requisitos constantes do art.º 109º do Código Penal, sendo que devia o Tribunal ter dado cumprimento ao disposto no art.º 854º do Código de Processo Civil, por remissão do art.º 4º do Código de Processo Penal. 3) Nos presentes autos, a 24 de Junho de 2009 foram apreendidos a JM e a JN diversos maços de tabaco tendo os mesmos sido entregues a RR, enquanto fiel depositário. 4) Proferido despacho de arquivamento e despacho de rejeição do requerimento de abertura de instrução, uma vez notificado para entregar os bens apreendidos neste Tribunal, veio o fiel depositário informar que os mesmos lhe foram novamente apreendidos a 2 de Fevereiro de 2012, pelas 16 horas e 30 minutos, pela ASAE, no decurso de uma acção inspectiva. 5) A ASAE informou que os bens foram efectivamente apreendidos, mas pela Alfandega de Setúbal que, por sua vez referiu que não foi esta entidade quem em Junho de 2009 efectuou a apreensão do material de tabaco no âmbito dos presentes autos, mas sim a PSP; contudo, concluiu que o mesmo operador económico foi, novamente, alvo de uma acção inspectiva levada a cabo no dia 2 de Abril de 2012, desta feita, pela Alfandega e pela ASAE, onde foi apreendido o material melhor descrito a fls 222 a 227. 6) Analisando o teor de fls 221 a 227 rapidamente se conclui que os bens em questão são, de facto, em parte, os mesmos. 7) Assim, os bens foram, de facto, apreendidos no âmbito do processo de contra ordenação nº 2012/121 e, no presente, aguardam que se proceda à sua destruição, porquanto a mercadoria violava o disposto no art.º 109º nº2 al. p) do RGIT, ou seja, as normas legalmente previstas no que concerne às regras de selagem, embalagem e comercialização de tabaco. 8) Ora, tendo em consideração tal circunstância, afigura-se-nos que não será – em face deste novo facto até ao momento desconhecido nos autos – de proceder à entrega do material apreendido a JM e JN, mas sim de, nos termos do art.º 109º do Código Penal, determinar a sua perda a favor do Estado e consequente destruição. 9) In casu, atendendo ao facto de os objectos apreendidos à ordem destes autos terem sido apreendidos pela Alfandega, porquanto violam o art.º 109º nº2 al. p) do RGIT e o disposto no art.º 110º nº 3 do Código dos Impostos Especiais de Consumo (CIEC) conjugado com o art.º 27º da Portaria 1295/2007 de 1 de Outubro, impõe-se ordenar a sua perda a favor do Estado e consequente destruição, (sob pena de a sua entrega determinar a prática de um ilícito contra ordenacional por terceiro). 10) Por todo o exposto, consideramos que não merece censura a decisão proferida pelo meritíssimo Juiz de instrução. 11) Consequentemente, deverá ser negado provimento ao recurso interposto e manter-se a douta decisão recorrida, assim se fazendo, como sempre JUSTIÇA. * Nesta Relação, a Exmª Procuradora-geral Adjunta, emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso. Foi observado o disposto no nº 2 do artigo 417° do Código de Processo Penal. ***** B - Fundamentação: B.1.1 - São elementos de facto relevantes e decorrentes do processo os que constam do relatório que antecede e os seguintes: 1º Nos presentes autos e a 24 de Junho de 2009 foram apreendidos a JM e a JN diversos maços de tabaco tendo os mesmos sido entregues a RR, enquanto fiel depositário. 2º Estes arguidos haviam adquirido tais maços de tabaco, por preço indeterminado, nas instalações de RR e a empregados deste que registaram um número de maços de tabaco inferior aos que foram realmente entregues aos arguidos. 3º Foi proferido despacho de arquivamento em 12-10-2011 com fundamento em nulidade dos vídeos que atestavam a recepção dos maços de tabaco pelos arguidos nas instalações de RR. 4º Foi lavrado a 02-02-2012 despacho de rejeição do requerimento de abertura de instrução pelo Mmº JIC de Setúbal com fundamento na inexistência de crime. 5º Os maços de tabaco apreendidos ao arguido recorrente nestes autos constam da relação de fls. 8 a 10. 6º Constam como entregues nos serviços do Ministério Público de Setúbal os bens apreendidos a fls. 20-21 (documentos do veículo 81-85-VB) e os valores de fls. 23 (919,90 €), estes valores agora à ordem do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Setúbal. 7º Consta dos autos informação de que os maços de tabaco apreendidos nunca foram entregues nos serviços do Ministério Público de Setúbal – fls. 185. 8º Notificado para entregar os bens apreendidos neste Tribunal, o fiel depositário veio informar que os mesmos lhe foram novamente apreendidos a 02-02-2012, pelas 16 horas e 30 minutos, pela ASAE, no decurso de uma acção inspectiva. 9º A ASAE informou que os bens foram efectivamente apreendidos, mas pela Alfandega de Setúbal e em 02-04-2012. 10º A Alfândega de Setúbal confirmou que efectuou uma apreensão de tabaco e que o mesmo operador económico foi alvo de uma acção inspectiva levada a cabo no dia 2 de Abril de 2012, pela ASAE e pela Alfandega, onde foi apreendido por esta o material descrito a fls 222 a 227. 11º Esses bens foram apreendidos à ordem do processo contra-ordenacional nº 2012/121 e, após decisão condenatória, aguardam destruição. 12º Segundo informação da Autoridade Tributária e Aduaneira a mercadoria apreendida e que aguarda destruição viola o disposto no artigo 109º, nº 2, al. p) do RGIT. 13º O despacho recorrido, a fls. 233, tem a data de 31-10-2012 e tem o seguinte teor: “Concorda-se com o exposto na anterior promoção, aqui se dando os seus fundamentos de facto e de direito por integralmente reproduzidos. Assim, nos termos do disposto no artigo 109º, número 1, do Código Penal, e por, atenta a sua situação actual, a sua comercialização e consumo constituírem factos ilícitos típicos, oferecendo assim o risco de vir(em) e ser utilizado(s) para a prática de novos factos ilícitos típicos, se forem restituídos ao(s) seus proprietário(s), declara(m)-se perdido(s) a favor do Estado o(s) objecto(s) apreendido(s) nos autos. Notifique, sendo com texto integral da anterior promoção, para melhor referência”. A promoção do Ministério Público que antecedeu este despacho a 26-10-2012 – fls. 230-232 – tem o seguinte teor: “Iniciaram-se os presentes autos com a queixa apresentada por RR, sócio gerente da sociedade "Tabacos ... Lda", contra LB, PG, JM e JN, porquanto no dia 22 de Junho de 2009, pelas 18 horas, após visionar as imagens recolhidas pelo sistema colocado nas instalações da sociedade, sitas na Avenida..., em Setúbal, verificou que LB e PG, seus funcionários, efectuaram uma venda, pelas 15 horas e 5 minutos, a JN de dois volumes de tabaco, tendo apenas registado três volumes. Cerca das 15 e horas e 10 minutos, desta feita a JM, os denunciados aviaram doze volumes de tabaco, tendo apenas registado a venda de três volumes. Nesta sequência, a 24 de Junho de 2009 foram apreendidos a JM e a JN diversos maços de tabaco (fls 6 a 10) tendo os mesmos sido entregues a RR, enquanto fiel depositário - dr. Fls 197 e 198. Uma vez notificado para entregar os bens apreendidos neste Tribunal, veio o fiel depositário informar que os mesmos lhe foram apreendidos a 2 de Fevereiro de 2012, pelas 16 horas e 30 minutos pela ASAE, no decurso de uma acção inspectiva. Neste seguimento, veio a ASAE informar que os bens foram apreendidos pela Alfandega de Setúbal. Uma vez questionada, a Alfandega esclareceu que os bens foram de facto apreendidos no âmbito do processo de contra ordenação n° 2012/121 e que, no presente, aguardam que se proceda à sua destruição, porquanto a mercadoria violava o disposto no art. 109° n. 2 al. p) do RGIT, ou seja, as normas legalmente previstas no que concerne às regras de selagem, embalagem e comercialização de tabaco. Ora, tendo em consideração tal circunstância, afigura-se-nos que não será - em face deste novo facto até ao momento desconhecido nos autos - de proceder à entrega do material apreendido a JM e JN mas sim de, nos termos do art. ° 109° do Código Penal, determinar a sua perda a favor do Estado e consequente destruição. O direito de propriedade tem sido visto como um. direito fundamental de natureza análoga a direitos, liberdades e garantias'. Todavia, o mesmo não se assume como um direito absoluto, uma vez que, quando em confronto com outros direitos, nomeadamente, segurança das pessoas, da moral e da ordem pública que constituem o alicerce de um Estado de Direito Democrático, o mesmo é sacrificado. É na esteira deste pressuposto que nos surge o art.° 109° do Código Penal, segundo o qual, "são declarados perdidos a favor do Estado os obiectos que tiverem servido ou que estiverem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico, ou que por este tiverem sido produzidos, quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos fastos ilícitos típicos”.: No nosso ordenamento jurídico o instituto de perda de bens a favor do Estado assume uma natureza preventiva da prática de novos crimes', visando, desta forma, proteger a comunidade evitando que a mesma seja posta em perigo relacionado, quer com os objectos, quer com os factos típicos ilícitos a eles associados. Nesta conformidade, analisando o teor do art. 109" do Código Penal, verificamos que para que um bem seja declarado perdido a favor do Estado têm de se encontrar reunidos os seguintes pressupostos: - existência de um facto ilícito ou anti-jurídico; - existência de um objecto que tenha servido para a prática do facto típico ilícito; ou esteja destinado a servir para a prática do facto ilícito típico; - que pela sua natureza ou pelas circunstâncias, possa pôr em perigo a comunidade (a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública) ou oferecer sérios riscos de ser utilizado para a prática de crimes. ln casu, atendendo ao facto de os objectos apreendidos à ordem destes autos terem sido apreendidos pela Alfandega, porquanto violam normas legalmente previstas no RGIT e nos diplomas melhor ido a fls 222, impõe-se ordenar a sua perda a favor do Estado e consequente destruição, (sob pena de a sua entrega determinar a prática de um ilícito contra-ordenacional por terceiro), o que se promove. Mais promovo que, caso seja deferida a presente promoção, se informe a Alfandega de que interessa a estes autos a junção do auto de destruição do material apreendido”. *** B.1.2 - Esta matéria provada quanto às promoções e decisões constantes dos autos nas páginas indicadas e indiciariamente assente, resultou da análise dessas promoções, decisões, autos e da correspondência existente no processo, designadamente fls. 8-10, 20-21, 23, 185, 206-207, 211, 216, 219-228. * Cumpre conhecer. B.2 - As questões a apreciar nesta decisão, em função das conclusões de recurso, são as seguintes: - se estão preenchidos os pressupostos do art° 109° do Código Penal; - se, na ausência da entrega por parte do fiel depositário dos objectos apreendidos, deveria o Tribunal ter ordenado arresto dos bens do fiel depositário nos termos previstos no art° 854 do CPC aplicável por força do art° 4 do CPP. * B.3 – Quanto à primeira questão, dispõe o artigo 109.º do Código Penal, sob a epígrafe “Perda de instrumentos e produtos” que são declarados perdidos a favor do Estado os objectos que: - tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico; - ou que por este tiverem sido produzidos, quando: - pela sua natureza - ou pelas circunstâncias do caso, - puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos. E da análise deste preceito resulta uma primeira perplexidade: se o Ministério Público não deduz acusação por existir uma nulidade probatória expansiva (efeito à distância) e nada de errado havia com os bens apreendidos desde a data de apreensão e até 2012 – os crimes em causa nada teriam a ver com acerto fiscal dos bens – como pode o Ministério Público promover a declaração de perdimento dos bens à ordem destes autos, sem se assegurar da situação dos bens, sua identificação e situação à face doutros autos? E se o Mmº JIC decide, por despacho transitado, que não há crime, isso quer significar que os bens não serviram nem estavam destinados a servir a prática de um crime, não foram produzidos por este nem, sequer pela sua natureza ou circunstâncias do caso, põem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos criminais. Portanto, apenas a ocorrência de um facto superveniente – ao que parece, a caducidade de selagem fiscal – permite concluir que há um sério risco de os bens serem utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos contra-ordenacionais. Isto se considerarmos seguro que a mercadoria apreendida e que aguarda destruição viola o disposto no artigo 109º, nº 2, al. p) do RGIT, em função da informação existente nos autos. De facto, nesse caso, entregar aos arguidos os bens apreendidos seria, ipso facto, um convite imediato à prática de uma contra-ordenação de “Introdução irregular no consumo” prevista no artigo 109.º do RGIT ”), que se consumaria no momento da entrega (“São puníveis com coima de (euro) 250 a (euro) 165.000 os seguintes factos: p) Introduzir no consumo, expedir, detiver ou comercializar produtos com violação das regras de selagem, embalagem, detenção ou comercialização, designadamente os limites quantitativos, estabelecidas pelo Código dos Impostos Especiais sobre o Consumo e em legislação complementar). Assim, é certo que a ocorrer tal circunstância, os maços de tabaco não podem ser devolvidos. E não nos suscita qualquer dúvida que o ilícito pretendido evitar pelo artigo 109º do Código Penal se não limita ao criminal, abarcando igualmente o contra-ordenacional. É sabido que o regime contra-ordenacional, apesar de apresentar diferenças relativamente aos direitos penais primário e secundário e de proclamar uma neutralidade ético-social do direito, não deixa de ser direito sancionatório com carácter acentuadamente punitivo [1] e a própria doutrina antevê nas alterações introduzidas no regime originário das contra-ordenações uma “contra-revolução contra-ordenacional”. [2] Sempre apresentou, apresenta e apresentará, no entanto, o pecado original de não se distinguir “substancialmente” do direito penal, na medida em que não é um ilícito ético-socialmente indiferente. Daí a necessidade da sua distinção por referência a critérios formais, ou “materiais” e “formais”. Por outro lado o tratamento a dar a tal ordenamento face à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, concorda com a inexistência de distinção – “substancial” – entre direito penal e direito contra-ordenacional para efeitos do direito de defesa, face à previsão do artigo 6°, nº 1 e o sentido da jurisprudência do TEDH, que entende a expressão “acusação em matéria penal” com amplitude suficiente para abarcar o ilícito contra-ordenacional, conforme resulta dos arestos Engel v. Holanda (1976), Ozturk v. Alemanha (1984) e Lutz v. Alemanha (1987), por referência – nestes dois últimos - à própria legislação alemã sobre contra-ordenações (Ordnungswidrigkeit). [3] E, precisamente, utilizou os critérios da qualificação jurídica da infracção no direito nacional, da verdadeira natureza do ilícito, e da natureza e grau de severidade da sanção. Naturalmente que esta jurisprudência assenta na necessidade de defesa do arguido (do “acusado” em matéria penal) e aqui estamos, também, perante uma necessidade estatal de prevenção e repressão da prática de ilícitos, mas não convém esquecer que estamos face à apreensão de bens dos arguidos. Certo é a unidade do ordenamento jurídico não parece permitir diverso tratamento da previsão normativa - artigo 109º do Código Penal - seus fundamentos e efeitos consoante a natureza do ilícito – criminal e contra-ordenacional - em se tratando de ilícitos com tal proximidade dogmática. Havendo em ambos os ordenamentos sancionatórios uma preocupação social normativizada, não obstante com diversa intensidade, a previsão do número 1 do artigo 109º do Código Penal na expressão “oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos” abarca a prática de ilícitos contra-ordenacionais. Mas, no caso concreto, a circunstância que conduz à não entrega, dizendo respeito à necessidade de evitar a prática de uma contra-ordenação, nada tem a ver com a causa de apreensão nestes autos nem com os factos criminais aqui denunciados. Respondendo à questão simples de saber se, neste momento e tendo em conta o objecto do presente processo, estão preenchidos os pressupostos do artigo 109º do Código Penal, fiquemos pela constatação, simples, de que os requisitos de declaração de perdimento dos bens a favor do Estado previstos no artigo 109º do Código Penal não estão – pelo menos por ora – preenchidos nos autos. O que fundamentou a promoção de declaração de perdimento justifica – e apenas – que os bens não podem ser restituídos enquanto se não constatar nos autos que a regularização fiscal não é possível ou se a não restituição que se deva impor não está já acautelada no processo contra-ordenacional através da segunda apreensão dos bens. Em breve, não há razão alguma – neste momento - para declarar o perdimento a favor do estado dos valores apreendidos e do tabaco apreendido. * B.4 – Mas, naturalmente, a situação dos bens tem que ser resolvida no que é, antes de mais, uma questão de gestão processual, de forma a acautelar duas realidades. Em primeiro lugar assegurar em termos indiciários a situação dos bens. Em segundo lugar garantir que os bens não têm já a sua situação definida nos outros autos. Quanto à primeira questão, de que bens falamos, é pergunta que se impõe. É que se dá o caso de se não saber com algum grau de segurança, por ora, de que bens tratamos. Uma coisa se pode inferir dos factos indiciados: tudo indica que os mesmos bens terão sido apreendidos por duas vezes, por duas distintas entidades, a PSP à ordem destes autos em 24 de Junho de 2009 e a Alfandega de Setúbal no dia 2 de Abril de 2012 e à ordem do processo contra-ordenacional nº 2012/121, aguardando destruição. Analisando o teor de fls. 8 a 10 e fls 221 a 227 existe similitude de nomes em alguns bens apreendidos. Ou seja, não há ainda certeza processual sobre a identidade dos bens nos dois processos e pelo menos parte – se não a totalidade - dos bens apreendidos podem ter sido apreendidos por duas vezes e à ordem de dois processos e não é possível restituir os maços de tabaco ao arguido recorrente na medida em que são bens em violação de norma legal que impõe a sua apreensão. Havendo ou não coincidência total ou parcial dos bens apreendidos nestes autos e nos autos contra-ordenacionais, certo é apenas que os bens ali apreendidos são aqueles que lá se encontram a aguardar destruição. Portanto, admitindo que os bens apreendidos nestes autos se confundiram com aqueles, duas conclusões se podem retirar: a definição da situação dos bens naquele processo torna inútil definir a mesma coisa nestes autos; não se pode nestes autos determinar o futuro daqueles bens sem saber a sua situação jurídica naqueles autos. Se há coincidência de bens apreendidos, estes já foram ali declarados perdidos e aguardam destruição e o problema resolvido fica nestes autos, já que se torna inútil declará-los perdidos pela segunda vez. Se não há coincidência de bens apreendidos ou certezas sobre isso não convirá esclarecer os factos? Primo, se são os mesmos bens; secundo se a situação é passível de regularização? Não sendo os mesmos bens e se a situação não for passível de regularização fiscal impõe-se nova decisão nestes autos em função do que se apurar e em função da persistência da deficiente selagem, mantendo o tribunal recorrido toda a liberdade de decidir de acordo com o esclarecido. * B.5 – Quanto ao segundo ponto de inconformidade recursal, o recorrente assume que o fiel depositário não procedeu à entrega dos bens, podendo fazê-lo – pressuposto de aplicação da norma – o que não é um dado adquirido. Ora, considerando que os recursos são remédios jurídicos que visam corrigir erros in judicando ou in procedendo, indicados pelo recorrente, não têm como escopo conhecer de questões novas não apreciadas pelo tribunal recorrido, mas sim apreciar a legalidade das decisões objecto de recurso. Isto é, o julgamento do recurso não visa julgar toda a causa, sim o objecto do recurso e apenas quanto às questões concretamente suscitadas pelo recorrente e objecto de conhecimento do tribunal recorrido (sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, que se não verificam em concreto). Improcede o recurso, pois, neste ponto, já que o arresto de bens do fiel depositário nem se demonstra justificada nesta fase e se trata de questão nova não suscitada perante o tribunal recorrido e que por este não foi apreciada. Nesta parte é o recurso improcedente. * Dispositivo Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 2ª Subsecção Criminal deste Tribunal da Relação de Évora em conceder parcial provimento ao recurso, revogando-se o despacho recorrido lavrado nos autos a 31-10-2012 e constante de fls. 233, ficando sem efeito a declaração de perdimento dos objectos apreendidos nos autos com os fundamentos invocados. Sem custas. (elaborado e revisto pelo relator antes de assinado). Évora, 16 de Abril de 2013 João Gomes de Sousa Ana Bacelar Cruz __________________________________________________ [1] - No dizer do Prof. Figueiredo Dias o direito contra-ordenacional “se não é direito penal, é em todo o caso direito sancionatório de carácter punitivo”. in Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, pág. 153, Coimbra Editora, 2004) [2] - Prof. Fig. Dias, ob. cit., pág. 148. [3] - Casos que incidiram sobre contra-ordenações estradais.