996/119.9BELSB-A - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Recai sobre o requerente de Providência Cautelar o ónus de fazer prova sumária dos requisitos, nomeadamente, do fumus boni iuris, enquanto sumária avaliação da probabilidade de existência do direito invocado.

II- Não tendo a Autora logrado demonstrar que fosse titular de um qualquer interesse direto, legalmente protegido, em resultado de eventual declaração de caducidade do D..... (Direito de Utilização de Frequências) titulado pela Contrainteressada, sempre improcederia a providencia cautelar apresentada.

III- Os efeitos decorrentes da pretendida declaração judicial da caducidade do direito de utilização de frequências (D.....), detido pela contrainteressada, não implicando, necessariamente, a constituição da Entidade Requerida no dever de disponibilizar, ao mercado concorrencial, as faixas de frequências abrangidas pelo âmbito desse direito, uma vez que tal decisão integra o domínio da gestão discricionária da Administração, retira a legitimidade ativa à Entidade Requerente da Providência Cautelar.

Procº nº 996/19.9BELSB-A

Secção: 1ª Secção - Contencioso Administrativo

Data do Acórdão: 17-02-2022

Relator: Frederico Macedo Branco

Descritores:

Proc.º nº 996/19.9BELSB-A

Recurso Jurisdicional de

Processo Cautelar

Recorrentes: V....., S.A.,

Recorridos: ANACOM - Autoridade Nacional de Comunicações

Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. RELATÓRIO

A V....., S.A., com os demais sinais nos Autos, apresentou Providência Cautelar contra a ANACOM - Autoridade Nacional de Comunicações na qual requereu a intimação desta a abster-se de reconhecer ou atribuir qualquer eficácia jurídica ao direito de utilização de frequências (D.....) atribuído à contrainteressada D..... Ld.ª, até à decisão definitiva da ação principal e retirar imediatamente todos os efeitos dessa intimação, designadamente, no quadro do Regulamento do Leilão para a Atribuição de Direitos de Utilização de Frequências nas faixas dos 700 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2,1 GHz, 2,6 GHz e 3,6 GHz, eliminando todas as condicionantes e restrições que incidem sobre os lotes das categorias H e I da faixa dos 3,6GHz.

A Requerente/V....., inconformada com o Acórdão proferido no TAC de Lisboa, o qual em 29 de maio de 2020 que decidiu:

“i) julgar verificada a exceção dilatória de ilegitimidade passiva da M.....S.A. e da N..... S.A. e, em consequência, absolver estas sociedades da instância;

ii) julgar verificada a exceção dilatória de ilegitimidade ativa;

iii) em aplicação do princípio da prevalência do mérito sobre a forma, julgar o presente processo cautelar improcedente e, em consequência, absolver a Entidade Requerida e a Contrainteressada D..... Ld.ª do pedido”, veio apresentar Recurso para este Instância em 21 de julho de 2021, no qual concluiu:

“A- A legitimidade em sede cautelar só existe na medida em que exista na ação principal;

B- A legitimidade ativa da V..... afere-se, no caso do pedido principal apresentando nos autos principais, nos termos do art.º 9.º, n.º 1, do CPTA, afastadas que devem ser as regras do art.º 55.º, n.º 1, alínea a), e do art.º 68., n.º 1, alínea a), do mesmo Código, no primeiro caso porque o pedido não releva da impugnação de ato administrativo e, no segundo, porque o pedido não se dirige à condenação da ANACOM à prática de ato administrativo devido;

C- Na apreciação da legitimidade ativa só pode ser tida em linha de conta o que o autor/requerente identifica como sendo a relação jurídica que traz aos autos e o dissenso que, a seu propósito, descreve e quer ver judicialmente resolvido, sem que possa intervir nesse juízo qualquer consideração sobre o mérito do direito invocado ou, sequer, sobre a sua existência real ou qualquer “demonstração” da utilidade direta e imediata da declaração judicial pretendida ou, sequer, a “demonstração” de que a declaração judicial pretendida tenha ou possa ter repercussão imediata na sua esfera jurídica, como decidiu, mal, o Tribunal a quo;

D- A legitimidade da V..... não pode ser aferida à luz do efetivo interesse ou vantagem que para esta pode decorrer da procedência do pedido principal, mas, antes, à luz daquilo que a V..... descreve como sendo o seu interesse direto e imediato na procedência deste;

E- O Tribunal julgou a V..... parte ilegítima quanto ao pedido de declaração judicial de caducidade do D..... de agosto de 2010 com fundamento, exclusivamente, num juízo sobre a possibilidade de essa declaração ser de alguma forma útil ou benéfica para esta, num julgamento antecipado do mérito que não pode integrar a decisão sobre a exceção dilatória da ilegitimidade ativa, sob pena de violação de lei, designadamente do art.º 9.º, n.º 1, do CPTA;

F- A V..... identificou uma relação jurídica multipolar, de que são parte a ANACOM e os operadores de telecomunicações, incluindo a Recorrente, que decorre do facto de, por via da integração procedimental da ponderação das posições jurídicas destes interessados, enquanto titulares de interesses materialmente concorrentes com os interesses materiais dos destinatários diretos da conduta da ANACOM e cujos efeitos das decisões administrativas referentes a estes últimos se repercutem também na esfera jurídica dos primeiros, a lei, instituindo tais mecanismos de participação procedimental a quem não é o interessado direto ou imediato da decisão administrativa em causa, revelar a existência de uma relação administrativa multilateral de tipo multipolar ou poligonal;

G- A V..... identificou a controvérsia que afeta a relação jurídica que dessa forma identificou, qual seja a de que, no seu entender – que não pode ser sindicado, mesmo que perfunctoriamente, em sede de aferição da legitimidade –, a declaração judicial de caducidade do D..... de Agosto de 2010 resultaria num benefício direto para si, que consiste na possibilidade de, devendo as frequências por ela atribuídas à D..... ser incluídas no leilão das redes 5G, a decorrer, poder concorrer à respetiva exploração e montar a sua operação para a exploração dessas redes da forma que melhor corresponde ao seu interesse e ao interesse público numa eficiente prestação daquele serviço;

H- Na aferição da legitimidade ativa da V....., não podia o Tribunal a quo decidir que a requerente carece de legitimidade para formular o pedido de declaração judicial de caducidade do D..... de Agosto de 2010 porque não existe, em sua opinião, o dever de, se fosse declarada tal caducidade, a ANACOM disponibilizar aos restantes operadores as frequências assim libertadas do ónus que sobre elas impende, daí resultando a inexistência de utilidade ou vantagem para a V..... na procedência do seu primeiro pedido, porque essa é matéria que só pode julgar no mérito, não na exceção;

I- Para além da regra geral do art.º 9.º, n.º 1, do CPTA, a legitimidade da V..... relativa ao pedido alternativo formulado nos autos principais deve ser aferida também pelo disposto no art.º 68.º, n.º 1, alínea a), do mesmo Código;

J- Aplica-se igualmente à interpretação do art.º 68.º, n.º 1, alínea a), do CPTA, o princípio de que a legitimidade se afere em razão da forma como o autor invoca o seu direito, mesmo que se anteveja a sua inviabilidade, e não por uma apreciação perfunctória e prematura do possível sucesso da lide, sendo por isso parte legítima quem alegue ser titular de um direito ou interesse legalmente protegido, dirigido à emissão de ato administrativo, não quem detenha realmente o direito ou interesse que alega ou quem, detendo realmente esse direito ou interesse, pretenda a prática de ato que seja realmente dirigido à sua proteção ou que tenha ou possa ter, realmente, esse efeito;

K- O Tribunal perante quem um particular solicite a condenação de entidade pública à prática de ato administrativo destinado à proteção de direito ou interesse legalmente protegido só pode averiguar se foi identificado pelo autor/requerente direito ou interesse que este haja invocado estar legalmente protegido, se o pedido consiste na condenação da Administração à prática de um ato administrativo e se, na construção do autor, esse ato é apto a proteger o direito por si invocado. Complementarmente, nos casos em que o pedido é formulado na sequência da apresentação do requerimento a que se refere o art.º 67.º do CPTA, e sempre que o autor/requerente assim o invoque, deve o Tribunal averiguar, ainda e apenas, em sede de aferição da legitimidade, se aquele alegou que a Administração não decidiu no prazo legal ou que, tendo decidido, indeferiu a sua pretensão ou, ainda, que, tendo decidido, o fez de forma incompleta no que respeita a essa pretensão. Enfim, o Tribunal deve também averiguar se o requisito da prévia apresentação de requerimento pelo autor perante a Administração se deve considerar dispensado naqueles casos em que seja invocada a existência de dever legal de agir ou em que o ato administrativo pedido se destina a substituir outro, de carácter positivo;

L- A decisão do Tribunal a quo sobre a exceção da ilegitimidade ativa da V..... no que respeita ao pedido alternativo, não aplicou esses princípios e regras, antes apreciou, quanto ao mérito, se a V..... é a destinatária do ato pretendido, se a V..... é titular de um direito ou interesse legalmente protegido ou, apenas, de um mero interesse de facto e se o conteúdo das competências de sancionamento que estão cometidas à ANACOM incluem a proteção de interesses de facto, fazendo uma aplicação errada do art.º 68.º, n.º 1, alínea a), e do art.º 9.º, n.º 1, ambos do CPTA;

M- A V..... invocou a entrega à ANACOM, em 17 de abril de 2019, de requerimento que, na sua construção, a constituiu no dever de agir e sobre esse requerimento não foi proferida decisão da ANACOM no prazo legalmente previsto ou noutro qualquer, sendo que, nele, a autora/requerente invocou a titularidade de “uma situação jurídica substantiva legitimante do poder de exigir a prática do ato administrativo”;

N- O ato pretendido é apto a proteger o direito invocado pela V....., com quem relação direta;

O- A ANACOM estava obrigada a agir, nos termos do art.º 13.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo

P- A V..... deve ser considerada parta legítima também quanto ao pedido alternativo;

Q- O CPTA não exige que os atos administrativos que os particulares solicitem à Administração que sejam praticados, em defesa dos interesses ou direitos de que se arrogam a titularidade, os devam ter necessariamente por destinatários, sequer únicos, antes exige que o ato pretendido deva ser apto a tutelar o direito ou interesse invocado;

R- Tal tutela, é apenas aferida, no que respeita ao interesse em agir, em razão da construção que dela faz o autor/requerente na petição/requerimento, não em função da efetiva tutela que o Tribunal vier a identificar (ou não) no ato cuja prática é pedida em juízo;

S- O Tribunal a quo pronunciou-se, em sede da aferição da legitimidade ativa da V....., sem o poder fazer, sobre a impossibilidade de ser pedida em juízo (e, implicitamente, perante a Administração) a prática de ato destinado à tutela de direito ou interesse legalmente protegidos de um certo sujeito de direito sempre que o destinatário do ato, identificado no pedido, seja distinto do peticionante e sobre a inaptidão que se verificaria, em sua opinião, no ato pretendido quanto à proteção do direito ou interesse invocado pela V.....;

T- A legitimidade ativa para o pedido subsidiário (e para o pedido cumulativo deste) deve ser aferida nos termos do art.º 9.º, n.º 1, do CPTA, valendo as conclusões acima indicadas quanto à legitimidade ativa da V....., mostrando-se desconforme com a lei a decisão do Tribunal a quo a esse propósito;

U- O Tribunal a quem é apresentado pedido de condenação da Administração na execução de certo procedimento só pode, em sede de legitimidade, limitar-se a confirmar ou infirmar se o autor/requerente invocou a existência de uma relação jurídica, se invocou que é dela parte e se invocou que ela é controversa;

V- Tendo o Tribunal a quo decidido, em sede de ilegitimidade ativa, com base na valoração do mérito do que lhe foi pedido, violou o disposto no art.º 9.º, n.º 1, do CPTA e essa decisão deve ser revertida;

W- A questão do interesse direto que resulta para as contrainteressadas da procedência do pedido principal é igual à questão da utilidade do pedido para a autora/requerente V....., justamente porque as três operadoras se encontram, relativamente à ilícita subsistência do D..... de Agosto de 2010, na mesma posição: todas são afetadas pela indisponibilidade das frequências atribuídas à D..... para a prestação dos serviços de comunicações eletrónicas, matéria que deve ser apreciada em sede de verificação do fumus boni juris;

X- Tendo-se a decisão recorrida ficado pela apreciação do fumus boni juris, prescindido da apreciação do pedido cautelar à luz dos restantes critérios previstos no art.º 120.º do CPTA – com exceção do critério da ponderação dos interesses – por ter concluído que aquele não existia, in casu, as presentes alegações não podem senão incidir sobre essa decisão do Tribunal a quo, mas a decisão pela qual se pugna em sede de recurso de apelação é a do deferimento da medida cautelar pedida e, nesse quadro, o Tribunal ad quem deve apreciar o pedido, afastada que seja a decisão do Tribunal a quo quanto ao fumus boni juris e à ponderação de interesses, à luz dos argumentos expendidos pela V..... nos seus articulados quanto a esses outros critérios legais, que nesta sede se dão por inteiramente reproduzidos;

Y- A situação dos autos é típica do interesse em agir de quem invoque uma situação de ilegítima afirmação pela Administração da existência de determinada situação jurídica e, também, de quem invoque uma situação de facto objectivamente violadora do seu interesse direto, no caso, a V.....;

Z- A atuação da Administração que foi identificada no requerimento inicial (e na petição inicial) como ilegitimamente afirmadora de uma certa situação jurídica é aquela que se traduz na concessão pela ANACOM, em agosto de 2010, do D..... a favor da D....., conjugada com a ausência de ato daquela que verifique a respetiva caducidade, por confirmação da condição resolutiva do direito que lhe foi então atribuído;

AA- A situação de facto lesiva dos interesses da V..... é aquela que resulta do facto de que está impedida de concorrer à utilização das frequências reservadas para a D..... pelo D..... de agosto de 2010, no fornecimento dos serviços das chamadas redes 5G;

BB- O interesse da V..... é que a declaração, judicial ou administrativa, de caducidade do D..... ou de verificação da respetiva condição resolutiva, a constitua no direito de competir, em processo concorrencial, à utilização das frequências que se encontram no momento indisponíveis pela ilegítima afirmação pela ANACOM, por omissão de ato administrativo devido, da respetiva titularidade pela D.....;

CC- O ato da ANACOM de 23 de dezembro de 2019 não removeu da ordem jurídica a ilegítima afirmação do direito da D....., tal como decorre do D..... de agosto de 2010, e não removeu a situação de facto lesiva dos interesses da V.....;

DD- O CPTA prevê como condições de admissibilidade do pedido de condenação à prática do ato devido, não apenas a falta de decisão expressa de requerimento dentro do prazo legal ou indeferimento ou recusa de apreciação de requerimento, mas também as situações de incumprimento por parte da Administração de deveres de decisão que resultem diretamente da lei, sem dependência de requerimento e de prática de ato administrativo de conteúdo positivo que não satisfaça integralmente a pretensão do interessado ou que o autor pretenda ver substituído por outro, como é o caso do ato de 23 de Dezembro de 2019 da ANACOM;

EE- A falta de imediatismo temporal da procedência do pedido principal ou cautelar não significa que não se verifica o requisito da “utilidade imediata”, consagrado no art.º 39.º do CPTA;

FF- O imediatismo da utilidade a que se reporta a regra do Código é um imediatismo jurídico, isto é, aquele que resulta de, deferida a pretensão do autor/requerente, não ser necessária a prática de qualquer outro ato ou o início de qualquer outro procedimento para que o direito invocado em sede de interesse em agir se consolide na esfera jurídica deste – salvo, naturalmente, a execução da sentença pela Administração, no caso de ser esse o sentido da condenação judicial, circunstância que não se pode confundir com a não constituição, imediata, do direito invocado pelo autor/requerente na sua esfera jurídica como transito da decisão judicial;

GG- Nas relações jurídicas poligonais, multipolares ou multilaterais, como a dos autos, os particulares que não sejam destinatários formais de decisões administrativas podem ter interesses legítimos próprios no cumprimento, por parte da Administração, das normas legais aplicadas que, direta ou indiretamente, os beneficiem (para além da consideração desses interesses no quadro da aplicação dos princípios jurídicos que regem a atuação administrativa), interesses que podem ser convergentes, paralelos ou divergentes em relação aos interesses dos destinatários dos atos;

HH- A V..... tem interesse, vantagem e utilidade diretos e imediatos na procedência do pedido que apresentou em juízo e tanto basta para demonstrar que se encontra verificado também o pressuposto processual do interesse em agir;

II- O direito invocado pela V..... decorre diretamente da lei, designadamente do art.º 19º, n.ºs 1 a 4, da Lei das Comunicações Eletrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, e dos arts.º 3.º e 5.º da Diretiva n.º 2002/20/CE, de 7 de março de 2002, relativa à autorização de redes e serviços de comunicações eletrónicas;

JJ- O interesse objetivo da V..... em aceder à possibilidade de explorar efetivamente as frequências presentemente oneradas com o D..... de agosto de 2010 traduz-se, no plano legal referido, na previsão de um direito substantivo, que existe independente de ato concretizador da ANACOM, e que pode, dessa forma, fundar por si só o interesse em agir na ação cautelar e na ação principal;

KK- A V..... detém um “direito ou interesse legalmente protegido”, cuja titularidade lhe advém diretamente da lei, e é esse direito de “oferta de redes e serviços de comunicações eletrónicas”, de que é titular, que a ANACOM coloca diretamente em causa ao manter ilegitimamente em vigor o D..... que atribuiu à D..... em agosto de 2010;

LL- A circunstância de as decisões tomadas pela ANACOM relativamente à utilização de direitos de um dado operador económico se repercutirem na esfera jurídica de todos os demais operadores tem como consequência o reconhecimento de que todos os operadores, e não apenas o operador diretamente visado por tais decisões, têm legitimidade para reagir judicialmente delas e são, por essa razão, legítimos autor/requerente e contrainteressado(s) nestes autos e nos autos principais e titulares de interesse em agir;

MM- Ainda que se por algum motivo fosse de se entender que a V..... não dispõe de um direito genérico de “oferta de redes e serviços de comunicações eletrónicas”, sempre lhe assistiria um interesse legalmente protegido, enquanto parte da relação multilateral que liga todos os operadores económicos às decisões (ou “não decisões”) da ANACOM sobre o D..... atribuído à D.....;

NN- O ato administrativo omitido pela ANACOM foi objeto de um requerimento expresso por parte da V..... e o dever de agir do regulador decorre, diretamente, dessa interpelação;

OO- Em todo o caso, a apresentação de um requerimento dirigido à Administração não constitui, hoje, um pressuposto processual prévio e necessário à propositura de ação de condenação à prática de ato devido, quando o dever de agir decorra da lei;

PP- O dever de praticar o ato administrativo de declaração da caducidade ou da revogação da licença atribuída à D..... constitui uma obrigação da ANACOM que decorre da lei, designadamente dos arts.º 8º, n.º 1, alíneas c) e e), dos respetivos Estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 39/2015, e dos arts.º 5º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, alínea d), 15º, n.º 1, n.º 2, alínea c), e n.º 4, e 32º da LCE, do art.º 30º, n.º 10, da LCE, do disposto nos arts.º 3º, n.º 2, alínea c), 4º, n.º 2, 13º, n.º 1, 19º, n.º 2, 21º, n.º 1, alínea g), e 54º do CECE (independentemente da sua transposição para o ordenamento jurídico português), assim como da Decisão de Execução n.º 2019/235 e dos arts.º 270º e seguintes e 298.º, n.º 2, do Código Civil, 149º, n.º 1, do CPA e 32.º, n.º 1, da LCE;

QQ- O dever que impende sobre a ANACOM de revogar o ato de atribuição do D..... da D..... decorre dos arts.º 9.º dos seus Estatutos, 33.º, n.º 5, da LCE e 19.º, n.º 2, do CECE, do art.º 110.º da LCE, e do princípio da precariedade da utilização privativa do domínio público;

RR- A obrigação, que sobre a D..... impende, de “utilizar de forma efetiva e eficiente as frequências consignadas”, a que corresponde, do lado da ANACOM, o dever legal de fiscalizar e assegurar o cumprimento dessas mesmas efetividade e eficiência, não se esgotou no dia 5 de Agosto de 2012, porque se trata de obrigação continuada, cujo cumprimento deve ser exigido, fiscalizado e supervisionado a todo o tempo, como é da natureza de tais obrigações, pela ANACOM, no exercício de um dever legal e, por esse motivo, o ato que poderia ser exigido à ANACOM em e a partir de 6 de Agosto de 2012 continua, ainda hoje, a poder ser judicialmente reclamado, porque a atitude omissiva desta teve início nessa data e persiste ainda hoje, porque perdura o incumprimento do dever de utilização das frequências atribuídas pelo D..... de Agosto de 2010 por parte da D..... e porque persiste a inação ilegítima da ANACOM perante tal facto;

SS- A D..... nunca utilizou efetivamente as frequências que lhe foram licenciadas em agosto de 2010;

TT- É errada a conclusão do Tribunal a quo de que é improvável a procedência do pedido formulado na ação principal porque, mesmo que se entenda, como o Tribunal entendeu, que a pretensão de declaração imediata da caducidade é improvável, não se pode concluir o mesmo relativamente ao pedido subsidiário, que justamente apela a que a ANACOM faça uso dos mecanismos do art.º 110.º da LCE que o Tribunal interpretou como constituindo uma série de procedimentos que não podem ser afastados em caso de incumprimento grave e como não conduzindo necessariamente à revogação do D.....;

UU- A falta de verificação da condição resolutiva aposta pela ANACOM no D..... de agosto de 2010 é causa da sua caducidade automática, nos termos do art.º 149.º, n.º 1, do CPA;

VV- Podendo a condição ser suspensiva ou resolutiva, quando a verificação de um evento futuro e incerto determina respetivamente o início ou, em alternativa, a cessação da eficácia do ato administrativo a que se refere e porque a regra geral de direito é a de que, no caso de ter sido prevista uma condição resolutiva, uma vez verificada a condição, deve o ato administrativo em que foi aposta considerar-se caducado, nos termos do art.º 145.º, n.º 1, do CPA, aplicável aos regulamentos administrativos, em regra que tem óbvia aplicação no caso dos atos administrativos;

WW- A redação do art.º 32.º, n.º 1, alínea b), da LCE, ao tempo do D..... de agosto de 2010, previa, expressamente, a possibilidade de serem apostas condições, designadamente resolutivas, aos direitos de utilização de frequências;

XX- O incumprimento do prazo de início da exploração assume um efeito preclusivo sobre os direitos de utilização das frequências objeto dessa concreta atribuição, ocorrendo, em termos jurídicos, a caducidade dos direitos em causa, por força do efeito extintivo da posição jurídica titulada pelo operador a quem haviam sido conferidos, num determinado prazo, direitos de utilização das frequências: passado o prazo, extinguiu-se o direito;

YY- A caducidade do direito de utilização assume-se como efeito imediato ou automático, operando automaticamente, extinguindo ipso jure o direito cujo exercício está sujeito a um prazo, da preclusão do prazo em que deveria ter sido iniciada a exploração sem que a mesma tenha ocorrido;

ZZ- A determinação de que um direito tem de ser exercido dentro de um prazo máximo corresponde à aposição de uma condição resolutiva e é da teoria geral do direito a indicação de que a verificação dessa condição implica a caducidade do direito em causa;

AAA- A caducidade do direito de exploração, por efeito do seu não exercício dentro do prazo inicial, alicerça uma competência administrativa da autoridade reguladora verificar e declarar essa mesma caducidade, à luz da vinculatividade em garantir uma gestão eficiente do espectro radioelétrico que compete à ANACOM;

BBB- Os titulares de autorizações de ocupação privativa do domínio público não gozam de quaisquer direitos adquiridos, devendo as autorizações ter-se sempre por precárias e revogáveis e cabendo às autoridades administrativas responsáveis pela gestão do domínio público não só fixar, tanto no interesse do dito domínio e da sua afetação, como no interesse geral, as condições às quais as mesmas entendem subordinar as respetivas autorizações de utilização privativa, como na garantia da proteção de terceiros;

CCC- A ANACOM estava obrigada a declarar a caducidade do D..... da D..... porque esse poder constitui um dever de atuação, na medida em que os poderes atribuídos à Administração são de exercício obrigatório, nos termos da lei que os atribui, e não correspondem a meras faculdades de agir, reforçadamente, no caso de poderes regulatórios, em que tal obrigatoriedade de agir é ainda mais vincada porque não está na disponibilidade do regulador decidir se exerce ou não os seus poderes de regulamentação, supervisão, fiscalização e sancionatórios;

DDD- A concluir-se pela inaplicabilidade do regime da caducidade, ainda assim a ANACOM estaria, pelo menos, vinculada à adoção de uma decisão de revogação do ato pelo qual atribuiu a licença de agosto de 2010 à D....., nos termos do art.º 110.º, n.º 5, da LCE, porque, do rol de três medidas possíveis ali listadas, só verdadeiramente a última, da revogação dos direitos de utilização, é adequada à situação de facto verificada no caso das frequências licenciadas;

EEE- A probabilidade do sucesso da lide principal resulta de ter ficado indiciariamente provado que a D..... nunca utilizou efetivamente as frequências que lhe foram licenciadas em Agosto de 2010, de tal falta de exploração implicar a caducidade do D..... de Agosto de 2010 ou a respetiva revogação, por não verificação da condição prevista no art.º 5.º, alínea a), daquele título, de a condição aposta ao D..... de Agosto de 2010, atribuído na sequência do Leilão para a Atribuição de Direitos de Utilização de Frequências para o Acesso de Banda Larga Via Rádio (BWA) realizado em 2009, revestir a natureza de condição resolutiva, permitida expressamente pela LCE, de a verificação da condição determinar a caducidade automática do ato administrativo em que consistiu a atribuição do D..... e o poder/dever vinculado de a ANACOM declarar a caducidade ou revogar o ato de Agosto de 2010 e, enfim, de a “revogação parcial” de Dezembro de 2019 não se mostrar suficiente ao cumprimento do poder/dever decorrente da lei para a ANACOM;

FFF- A V..... não defende interesse próprio pecuniário, mas, antes, o interesse de poder concorrer, em regime concorrencial e aberto, à exploração das frequências oneradas com o D..... de agosto de 2010 e, por essa razão, indisponíveis para a prestação dos serviços 5G até 2025;

GGG- Não existe qualquer demonstração ou prova – sequer, alegação – de algum atraso potencial no leilão do 5G que decorre neste momento que possa resultar da decisão judicial, cautelar ou principal, que foi pedida em Tribunal pela V.....;

HHH- Nenhum dos danos para o interesse público que o Tribunal a quo identificou na decisão para proceder à ponderação de interesses tem existência real e não constitui, por essa razão, motivo que impeça o decretamento da medida cautelar requerida;

III- O dano causado à D..... – realmente, nenhum, porque esta não explora as frequências de que é licenciada desse agosto de 2010 – não pode de nenhuma forma ser julgado superior ao dano causado ao interesse público no que respeita à exploração mais eficiente das redes 5G:

JJJ- O dano eventualmente causado ao interesse público pelo “atraso” no leilão do 5G é menor do que o dano na eficiência da exploração das redes 5G – desde logo porque o Tribunal não indicou a medida daquele “atraso”.

Nestes termos, e nos demais de Direito, revogando a decisão ora recorrida e substituindo-a por outra que:

a) julgue não verificada a exceção dilatória da legitimidade passiva da MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A. e da NOS – Comunicações, S.A. e não verificada a exceção dilatória da legitimidade ativa; e

b) julgue verificado o fumus boni juris e julgue não verificado o pressuposto do art.º 120.º, n.º 2, do CPTA, decretando o pedido cautelar apresentado pela aqui Recorrente;

ou, se assim se não entender,

c) julgue verificado o fumus boni juris e julgue não verificado o pressuposto do art.º 120.º, n.º 2, do CPTA, e mande descer os autos para que o Tribunal a quo decida do periculum in mora e da proporcionalidade dos efeitos da providência, decidindo a providência cautelar que lhe foi apresentada, farão V. Exas. a costumada JUSTIÇA!”

A AUTORIDADE NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANACOM – veio apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 16 de agosto de 2021, aí tendo concluído:

“A. A decisão deste Colectivo de Juízes do Tribunal a quo, agora recorrida, é juridica-mente impecável e não merece qualquer censura, em qualquer dos seus pontos. Embora o Colectivo de Juízes do Tribunal a quo tenha considerado procedentes várias exceções invocadas pela RECORRENTE, não se eximiu de se pronunciar também sobre o mérito da causa, «em aplicação do princípio da prevalência do mérito sobre a forma», o que não apenas beneficia a paz jurídica como reconhece a relevância social importantíssima da matéria em causa nos autos. E o Tribunal a quo fê-lo de maneira integralmente desfavorável à RECORRENTE.

B. Cabia à RECORRENTE V..... alegar e provar cumulativamente (i) a legitimidade das partes, (ii) o interesse em agir e (iii) a verificação tríplice dos pressupostos elencados no artigo 120.º do CPTA: (iii) fumus boni iuris, (iv) periculum in mora e (v) superioridade dos danos decorrentes da concessão da providência face aos que poderiam resultar da sua recusa e cabia à RECORRIDA e contrainteressados fazer contraprova de, pelo menos, um desses requisitos.

C. Para que a providência fosse concedida, e face aos requisitos sumariamente indicados, a RECORRENTE teria de «ganhar em toda a linha», bastando à RECORRIDA (e contrainteressados) que não se verificasse um dos pressupostos cumulativos

para a concessão da providência; a verdade, porém, é que, num acórdão que não merece qualquer censura ou reparo – quer em matéria de procedendo, quer em matéria de judicando –, a RECORRENTE V..... «perdeu em toda a linha», quer em matéria de pressupostos processuais, quer em matéria de verificação de condições de concessão de providência cautelar.

D. As Alegações da RECORRENTE, além de (i) não terem sustento jurídico no ordenamento vigente, (ii) compreendem uma tentativa de «captura judicial» dos poderes regulatórios da RECORRIDA, atentatória dos mais básicos ditames da «reserva de mérito» legalmente conferida e, por conseguinte, da «separação de poderes» constitucionalmente garantida e, por fim, (iii) padecem de alguns lapsos, que serão esclarecidos (nomeadamente, afirma-se, em total contradição com a verdade, que não existe alegação ou prova de danos decorrentes da concessão da providência ou que o Colectivo de Juízes do Tribunal a quo não indicou as normas do Regulamento do 5G que teriam de ser alteradas caso a providência fosse concedida).

E. O Tribunal a quo deu procedência à exceção de legitimidade ativa com base no argumento decisivo de que os efeitos decorrentes da pretendida declaração judicial da caducidade do direito de utilização de frequências, detido pela D....., não implicam, necessariamente, a constituição da RECORRIDA no dever de disponibilizar, ao mercado concorrencial, as faixas de frequências abrangidas pelo âmbito desse direito, uma vez que tal decisão integra o domínio da gestão discricionária da Administração.

F. De modo lapidar, afirmou a inexistência, no ordenamento jurídico, de qualquer norma que imponha à RECORRIDA a oferta ao mercado da totalidade de espectro disponível, para concluir que não se verifica, no caso dos autos, qualquer utilidade ou vantagem diretamente decorrente da pronúncia judicial requerida, com imediata repercussão na esfera jurídica da RECORRENTE. Assim, à luz da relação material controvertida, a mesma carece de interesse em demandar, verificando-se, por isso, a exceção dilatória de ilegitimidade ativa, na parte referente ao primeiro pedido formulado na ação principal.

G. Desde logo, é tudo menos certo que a RECORRENTE tenha sequer identificado uma relação jurídica na qual seja parte (e que, ademais, a mesma seja controvertida). É que, para ser parte numa relação jurídica, tem de invocar um «direito-pretensão» e um correlativo «dever de prestar», mas tem de o alicerçar numa base jurídica minimamente sólida. E se não há, no ordenamento jurídico, qualquer norma que imponha à RECORRIDA a oferta ao mercado da totalidade de espectro disponível (i.e., não há dever de prestar), então não há «direito à prestação», nem sequer a concorrer. Tão simples como isso.

H. A adoção da posição da RECORRENTE, em matéria de legitimidade ativa, conduziria ao total esvaziamento deste pressuposto processual. Admitir o contrário equivaleria a permitir que partes sem qualquer legitimidade viessem – invocando um interesse legalmente protegido porque, por exemplo, se iriam candidatar ou porque iriam concorrer (por exemplo, ao Leilão do 5G) – intentar ações a pedido de terceiros (a chamada «litigância estratégica») para prejudicar potenciais concorrentes destes... e posteriormente não concorreriam ou não se candidatariam.

I. A construção da RECORRENTE recairia, como se disse, numa «abertura total de legitimidade»: o acesso ao contencioso administrativo dependeria apenas de «desenhar» uma suposta relação jurídica, juntando-lhe umas «invocações» e nada mais.

J. À data da propositura da presente ação cautelar (como, também, à data da propositura da ação principal), a RECORRENTE não é sequer concorrente ao procedimento de Leilão do 5G. E, como já decidiu o nosso Supremo Tribunal Administrativo, a verificação da legitimidade deve ser reportada ao momento da propositura da ação visto que, enquanto pressuposto processual, tem de estar presente quando a instância tem início.

K. Muito ao contrário do que a RECORRENTE alega, o D..... é o que se qualifica tradicionalmente como uma «licença administrativa» (e não uma autorização), dado

que versa sobre uma atividade que é proibida sem prévia atribuição por ato administrativo.

L. Simplesmente não existe um «direito pré-existente» à exploração do domínio público; não só não existe «direito» da RECORRENTE como esta não alega qualquer direito – nem poderia alegar, por inexistência de base factual e jurídica para tanto –, limitando-se a referir intenções e expetativas genéricas de negócio acaso venha eventualmente a ser titular do direito de utilização de frequências.

M. Como concluído pelo Colectivo de Juízes do Tribunal a quo, a utilização de espetro, nomeadamente mediante a atribuição de D....., corresponde a um ato que constitui um direito que previamente não existe. Esse direito será – sendo caso disso – atribuído através de um procedimento concorrencial cuja faseologia implica, ex definitione, quer uma liberdade avaliativa por parte da RECORRIDA ANACOM, quer o cumprimento de vários pressupostos por parte do prestador de serviços de comunicações eletrónicas (qualquer que ele seja), até culminar na eventual atribuição de um D....., já para não referir o facto de a RECORRENTE ter, para dele ser titular, de concorrer à respetiva atribuição… mas sendo ainda necessário que, no procedimento em causa, a proposta da RECORRENTE seja objeto de uma decisão favorável, no sentido da atribuição do D

N. O Código Europeu das Comunicações Eletrónicas, publicado em 17 de dezembro de 2018, no respetivo artigo 54.º, determina que, até 31 de Dezembro de 2020, os Estados Membros tomam, se adequado para facilitar a implantação do 5G todas as medidas necessárias para reorganizar e permitir a utilização de blocos suficientemente largos das faixas 3,4-3,8 GHz; uma vez mais, ressalta claríssima a discricionariedade (e margem de livre apreciação) regulatória da RECORRIDA que a RECORRENTE insiste em não reconhecer.

O. Dado que a RECORRENTE não possui qualquer direito ao espectro, tendo de, para tal, concorrer à respetiva atribuição (se o Regulador optar por oferecer ao mercado o espectro disponível, face à inexistência de vinculação), sendo objeto de uma

decisão favorável, está em causa um interesse simples ou de facto, irrelevante para alicerçar a legitimidade ativa.

P. De modo similar, a respeito do pedido de condenação à prática de ato devido – no caso, à declaração de caducidade do D..... da D....., o Tribunal a quo realçou que a relação entre a pretensão que o particular dirigiu à Administração e o interesse em que se fundamenta a ação judicial não significa que o pressuposto da legitimidade processual ativa se baste com a mera apresentação de um requerimento, antes se exigindo que a posição jurídica substantiva que o interessado invocou perante a Administração se traduza no exercício de um direito ou interesse legalmente protegido; também aqui inexiste qualquer direito ou interesse legalmente protegido, arrogando-se a RECORRENTE a um mero interesse de facto.

Q. Ademais, o acesso à ação de condenação à prática de ato devido depende da apresentação de um requerimento que, constituindo o órgão competente no dever de agir, não tenha sido objeto de decisão no prazo devido. Não existiu momento a partir do qual se tenha colocado a RECORRIDA numa situação de inércia face à RECORRENTE, visto que meras cartas, sem um pedido concreto, não a constituem num dever de decisão.

R. Não pode, também, a RECORRENTE enquadrar o caso sub judice nas situações que dispensam a apresentação de um requerimento junto do órgão competente, com sustento na circunstância de o dever de agir decorrer diretamente da lei: é que, como demonstrado à saciedade nos autos, essa vinculação que a RECORRENTE procura simplesmente não existe.

S. É à RECORRIDA que cabe, nos termos legais, monitorizar o cumprimento dos deveres a que os detentores de D.....s se encontram adstritos; por outro lado, em caso de incumprimento, é à RECORRIDA que compete determinar a sanção adequada, que nunca será a «caducidade-sanção» (e muito menos outro tipo de «caducidade»), em virtude de a mesma não resultar do enquadramento jurídico aplicável.

T. E todo esse quadro normativo assenta, como não podia deixar de ser, numa «discricionariedade regulatória», com ampla margem de livre apreciação. Este é, de resto, o entendimento, correto e sem espaço para censura, do Tribunal a quo.

U. A RECORRENTE procura ainda subsumir o caso em apreço no disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 67.º do CPTA, que prevê o acesso à ação de condenação à prática de ato devido caso tenha sido praticado ato administrativo de conteúdo positivo que não satisfaça integralmente a pretensão do interessado: na perspetiva da RE-CORRENTE, tal seria o caso do ato de alteração do D..... de 23 de dezembro de 2019.

V. A posição da RECORRENTE, todavia, cai pela base, dado que abstrai do facto de se tratar aí de uma revogação provocada (ou a pedido da D.....) – sem comparação com a revogação espontânea e vinculada que a RECORRENTE busca – como pressupõe que a RECORRENTE apresentou um requerimento que constituiu a RE-CORRIDA na obrigação de decidir (o que não é o caso), como ainda esbarra novamente com o requisito constante na alínea a) do n.º 1 do artigo 68.º do CPTA.

W. Relativamente aos pedidos de condenação da RECORRIDA (i) a iniciar e concluir uma averiguação formal sobre a efetiva utilização do espectro atribuído à D..... e, (ii) caso se conclua no procedimento de averiguação formal pela violação da obrigação da utilização efetiva do espectro, a revogar, com efeitos imediatos, o D..... da D....., o Tribunal a quo é certeiro e lapidar, ao afirmar a aplicabilidade do critério de legitimidade ativa, consagrado no artigo 9.º, n.º 1, do CPTA.

X. Valendo nesta sede todas as considerações explanadas relativamente ao pedido principal, é forçoso concluir – atenta a relação de dependência que se estabelece entre estas pretensões – que, faltando a legitimidade para a formulação de tal pedido subsidiário, carece a RECORRENTE de legitimidade para peticionar a prática do ato administrativo que põe termo a esse procedimento, maxime, com o conteúdo certo de revogação total (que não tem, como referido, respaldo no ordenamento jurídico).

Y. Ademais, por valerem, também relativamente a este pedido, as considerações tecidas pelo Tribunal a quo sobre o 2.º pedido formulado na ação principal, sempre será de concluir que a mesma não é titular de um interesse legalmente dirigido à prática desse ato, pretendendo fazer valer na ação um mero interesse de facto, hipotético e de natureza meramente reflexa, que não encontra proteção direta nas normas que regulam a intervenção sancionatória da RECORRIDA, nesta matéria.

Z. O Tribunal a quo decidiu, uma vez mais, de modo acertado ao considerar que apenas é «contrainteressado» o sujeito que, em face da relação material controvertida, pode ser diretamente prejudicado pela procedência do processo – apenas a D..... – e, nessa medida, julgar procedente, por verificada, a exceção dilatória de ilegitimidade passiva da MEO e da N....., absolvendo, em consequência, estas sociedades da instância cautelar.

AA. Aliás, mesmo que assim não fosse, a MEO e a N..... apenas poderiam ser julgadas partes ilegítimas, dada a convergência entre os interesses da RECORRENTE e os das contrainteressadas N..... e MEO. O mero facto de a N..... ter intentado ação, para os mesmos efeitos, em que deduziu pedidos muito semelhantes (autos de processo n.º 867/19.9BELSB a correr termos na Unidade Orgânica 2 desse Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa) é, por si só, suficiente para demonstrar que tem um interesse paralelo (e não contrário) ao da RECORRENTE; o mesmo vale para a ação cautelar intentada pela N....., com pedidos em tudo semelhantes aos deduzidos pela RECORRENTE nestes autos, a correr termos sob o n.º de processo 867/19.9BELSB-A, na Unidade Orgânica 2 desse Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa.

BB. É ainda ilustrativo da convergência de interesses a circunstância de, nas várias ações intentadas contra a RECORRIDA pelas operadoras M.., N..... e RECOR-RENTE, a indicação como contrainteressadas incidir sempre sobre as mesmas entidades: à exceção da D....., a M…, a N..... e a RECORRENTE.

CC. São identicamente improcedentes – e foram adequadamente afastados pelo Tribunal a quo – os argumentos esgrimidos pela RECORRENTE quanto à «utilidade ou vantagem imediata da V.....»; na realidade, além da inexistência de direito à exploração do espectro pré-existente ao D....., não existem dados normativos que suportem a ideia de que a V..... detém, como afirma, um “direito ou interesse legalmente protegido”, de “oferta de redes e serviços de comunicações eletrónio-cas” cuja titularidade lhe advém diretamente da lei; nem tão pouco é concebível que, pelo mero facto de ser um «operador económico» (seja a V....., a M…. ou a N.....), lhe assista, ipso facto, um “interesse legalmente protegido, enquanto parte da relação multilateral que liga todos os operadores económicos às decisões (ou “não decisões”) da RECORRIDA.

DD. Também o argumento do «imediatismo jurídico» decorrente do artigo 39.º do CPTA é votado ao fracasso pelo simples facto de, como o Tribunal a quo acertadamente ajuizou, a RECORRIDA não estar – por mais que a RECORRENTE entenda de modo diverso – obrigada a oferecer ao mercado a totalidade do espectro disponível.

EE. As afirmações da RECORRENTE, no sentido do «direito» de concorrer ao espectro, são um simples non sequitur. Se não há uma obrigação jurídica que imponha ao Regulador ANACOM a oferta ao mercado da totalidade do espectro disponí-vel, a RECORRENTE simplesmente não tem direito ao espectro, nem tem «direito» a concorrer ao mesmo, dado que, como resulta dos pressupostos básicos da rela-ção jurídica e das posições jurídicas correlativas, esse alegado «direito a concorrer ao espectro» apenas existiria na medida (e como correlativo) de um alegado «dever de oferecer espectro». E esse dever, como o Tribunal a quo afirmou cristalinamente, não existe; por conseguinte, o putativo «direito» também não existe.

FF. O argumento que a RECORRENTE procura esgrimir, por paralelismo de raciocínio – assente na putativa admissibilidade, pelo Tribunal a quo, de uma «revogação parcial» do D..... da D..... por Deliberação de 23 de dezembro de 2019 – é um novo non sequitur destituído de sentido.

GG. É que, embora não existisse qualquer contradição do Tribunal a quo, o «argumento» da RECORRENTE cai quando se constata, como demonstrado nestes autos, que a deliberação do Conselho de Administração da RECORRIDA, de Dezembro de 2019 – sustentada juridicamente nos artigo 5.º, n.º 2, alíneas b) e d) da Lei das Comunicações Eletrónicas, ao abrigo do disposto nos artigos 15.º, 16.º, 20.º e 33.º da mesma Lei, no exercício das competências que lhe estão cometidas pelo artigo 9.º, n.º 1, alínea b) dos seus Estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 39/2015, de 16 de Março, bem como pelo artigo 167.º, aplicável por força do artigo 173.º, ambos do CPA – é uma «alteração provocada» (a pedido da D.....) e não espontânea, ou ex officio, do D..... da D....., que a RECORRENTE busca.

HH. No que respeita à caducidade do direito de ação, o Tribunal a quo decidiu que a eventual verificação desta exceção dilatória de intempestividade, reportada ao ato processual de propositura da ação principal, tem, no presente processo, como efeito a não verificação do fumus boni iuris, pelo que a respetiva apreciação carece de ser realizada aquando da apreciação do mérito da providência cautelar requerida, à luz deste critério.

II. O Tribunal a quo não veio refutar a tese da RECORRIDA – tirando a questão (lateral e suplementar) do seu enquadramento em sede de supressio (e não apenas na figura da intempestividade); sucedeu apenas que o Tribunal a quo, ao concluir logo pela improcedência do fumus boni iuris por outros motivos, tornou a questão prejudicada. Não houve qualquer «hesitação», como a RECORRENTE alega; houve «desnecessidade».

JJ. Note-se que o caso em apreço não beneficia da dispensa da apresentação de requerimento dirigido à Administração como pressuposto processual da propositura de ação de condenação à prática de ato devido. Para tal seria necessário que o (pretenso) dever de agir da RECORRIDA decorresse diretamente da lei. Sucede que inexiste qualquer obrigação de agir legalmente prevista que impenda sobre a RECORRIDA – a mesma não se encontra vinculada quer à declaração de caducidade (desde logo, atendendo à inaplicabilidade desta figura), quer à revogação do D..... da Dense (por se tratar de um ato enquadrado na discricionariedade regulatória da RECORRIDA, que exerceu as suas competências sem desafiar o enquadramento jurídico em vigor).

KK. A invocação pela RECORRENTE do ponto 5º do título atribuído à D....., dos arts.º 8º, n.º 1, alíneas c) e e), dos respetivos Estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 39/2015, e dos arts.º 5º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, alínea d), 15º, n.º 1, n.º 2, alínea c), e n.º 4, e 32º da LCE, do art.º 30º, n.º 10, da LCE, dos arts.º 3º, n.º 2, alínea c), 4º, n.º 2, 13º, n.º 1, 19º, n.º 2, 21º, n.º 1, alínea g), e 54º do CECE (independentemente da sua transposição para o ordenamento jurídico português), assim como da Decisão de Execução n.º 2019/235 e, por fim, dos arts.º 270º e seguintes e 298.º, n.º 2, do Código Civil, 149º, n.º 1, do CPA e 32.º, n.º 1, da LCE, é, por si só, reveladora da manifesta e absoluta ausência de base legal que sustente a emergência de um dever vinculado de declaração da caducidade do D..... da D..... – dado este não se encontrar previsto em nenhuma das disposições transcritas.

LL. Como decidiu impecavelmente o Tribunal a quo, em consonância com o exposto nas alegações da RECORRIDA e no parecer jurídico por esta junto, as duas condições elencadas no D..... da D..... – (i) início de exploração comercial dos serviços no prazo de 2 anos e (ii) cumprimento das condições constantes da Decisão 2008/411/CE, da Comissão Europeia, de 21 de maio – encontram-se sujei-tas a um regime especial (o regime dos artigos 110.º e ss da LCE).

MM. Assim, existindo norma especial de direito público, em matéria de comunicações eletrónicas, aplicável às situações de incumprimento das condições estabelecidas no artigo 32.º desse mesmo diploma – à situação trazida a juízo não se mostra aplicável o instituto da caducidade, dado que o legislador – ponderando os interesses públicos e privados coenvolvidos – definiu que, verificada (em concreto) uma situação de incumprimento do direito-dever de utilização efetiva e eficiente de frequências, incumbe à ANACOM adotar os procedimentos desenhados e as medidas tipificadas no artigo 110.º da Lei das Comunicações Eletrónicas, definindo assim tais procedimentos e medidas enquanto meios que considerou necessários e também mais adequados à prossecução dos fins subjacentes às normas dos artigos 27.º, 28.º, 32.º e 37.º, onde se inclui o interesse público da gestão eficiente do espectro.

NN. A caducidade que a RECORRENTE pretende aplicar ao caso sob litígio é reconduzível à figura da «caducidade-sanção», aplicável perante o incumprimento, pelo particular, de deveres, ónus ou obrigações que lhe incumbam – in casu, o (pretenso) incumprimento do prazo de início da exploração teria um efeito preclusivo sobre o direito de utilização de frequências – e que se traduz num ato desfavorável de perda do direito ou posição de vantagem pelo não cumprimento de condições ou obrigações essenciais no prazo fixado.

OO. Ao contrário do «imediatismo» de efeito que a RECORRENTE procura, a «caducidade-sanção», implica sempre, como o Tribunal a quo afirma, além da verificação do facto do incumprimento, um momento de imputação culposa desse facto ao titular do direito e, por isso, uma declaração com efeitos constitutivos.

PP. Aliás, a caducidade dependeria, em geral, sempre da previsão desse efeito extintivo na licença. Não se pode conceber que um ato jurídico (qualquer que ele seja) cesse a sua vigência, em associação a uma certa ocorrência, no caso de esta não estar identificada como causa daquela consequência. Tal seria inaceitável, no direito administrativo, sob o ponto de vista da legalidade.

QQ. Mas mesmo que assim não fosse, a figura da caducidade ipso jure não encontra respaldo na obrigação constante no D..... da D...... Com efeito, como pertinentemente salientado pelo Tribunal a quo no acórdão recorrido, o início da exploração no prazo de dois anos pode ser atrasado em caso de «motivo devidamente fundamentado e como tal reconhecido pelo ICP-ANACOM». Em todo o caso, a consagração legal de uma caducidade ipso iure não seria, sequer, consentânea com o entendimento que tem sido dispensado ao conceito de utilização efetiva do espectro, por exemplo, pelo Relatório RSPG Report on Efficient Awards and Efficient Use of Spectrum.

RR. A visão defendida pela RECORRENTE – e que o Tribunal a quo, certeiramente, refutou – é, no mínimo, bizarra, dado admitir a previsão de um ilícito sem a descrição legal do facto típico. Por outras palavras, a RECORRENTE faz tábua rasa de um dos corolários fundamentais no domínio sancionatório – o de que não há sanção sem previsão legal expressa.

SS. O Tribunal a quo também refutou acertadamente a argumentação da RECOR-RENTE quanto à pretensa admissibilidade de a alínea b) do n.º 1 do artigo 32.º da LCE prever expressamente a possibilidade de serem apostas condições aos direitos de utilização de frequências; na realidade, o incumprimento das obrigações pelo titular do D..... é, como reiteradamente afirmado pela RECORRIDA e constante do parecer jurídico por si junto, “consumido” legalmente por um regime especial, totalmente distinto da caducidade.

TT. Ademais, uma eventual leitura da condição de «dar início à exploração comercial no prazo máximo de 2 anos» como uma cláusula acessória teria de se conformar com o regime que para estas está previsto no artigo 149.º do Código do Procedimento Administrativo, cujo n.º 1 impõe que essas cláusulas só podem ser apostas se não forem contrárias à lei.

UU. Sucede que a condição acima referida é uma das condições previstas no artigo 32.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, na redação atual, condição essa que, enquanto dever, se associa claramente ao procedimento e às sanções previstas no artigo 110.º. Por isso, enquanto cláusula acessória com um efeito de cessação de vigência, essa condição seria ilegal: o direito português associa a essa condição um regime sancionatório, não um regime de caducidade.

VV. As obrigações previstas no D..... da D..... consubstanciam condições com respaldo legal imediato, resultantes especificamente do artigo 15.º e da alínea b) do n.º 1 do artigo 32.º da LCE e da própria decisão da Comissão Europeia – e não colocadas discricionariamente pelo órgão competente, o que inviabiliza a sua configuração como “condições civis” ou como cláusulas acessórias apostas pelo autor do ato.

WW. O Tribunal a quo andou igualmente bem ao julgar que também o pedido de condenação da RECORRIDA a iniciar e concluir o procedimento de averiguação formal sobre o cumprimento da obrigação efetiva do espectro atribuído e, cumulativamente, no caso de se concluir pela violação desta obrigação, a condenação da RECORRIDA a revogar, com efeitos imediatos, o D..... atribuído, é destituído de suporte jurídico.

XX. Todo o argumentário da RECORRENTE, bem como a interpretação dos enunciados normativos por si invocados – arts.º 9.º dos Estatutos da ANACOM, 33.º, n.º 5, da LCE e 19.º, n.º 2, do CECE, art.º 110.º da LCE e o «princípio da precariedade da utilização privativa do domínio público» – assentam em dois equívocos de base.

YY. O primeiro equívoco é o da incompreensão, pela RECORRENTE, do conceito de utilização efetiva do espectro, cabalmente esclarecido pelas conclusões do Relatório RSPG Report on Efficient Awards and Efficient Use of Spectrum e pelas observações tecidas sobre o tema na Oposição apresentada.

ZZ. O segundo equívoco é o da total desconsideração da «discricionariedade regulatória» concedida à RECORRIDA no âmbito do exercício da competência de regulação do espectro, procurando fazer esquecer que as várias normas de competência previstas no artigo 110.º da LCE são, como é pacífico, normas atributivas de discricionariedade regulatória: é ao regulador que cabe, em primeira linha, definir o melhor modo de exercer as competências regulatórias e prosseguir os objetivos de regulação. Tal resulta, em primeira linha, das incertezas semânticas que avultam nos enunciados normativos – e.g., incumprimento grave, utilização eficiente do espectro.

AAA. Das normas em questão ressalta uma verdadeira «discricionariedade regulatória»: a par da concretização de conceitos linguisticamente indeterminados, integram o âmbito da competência nuclear e essencial de um regulador das comunicações eletrónicas a realização de juízos de prognose ou de avaliação prospetiva.

BBB. Também as normas de atribuições constantes do artigo 5.º da LCE demonstram a necessidade de «ponderação», por vezes conflituante, devidamente contextualizada no âmbito da «discricionariedade regulatória» da RECORRIDA. Afinal, é precisamente isso que está em causa quando se «regula».

CCC. É à RECORRIDA que compete determinar se existe ou não uma situação de não utilização do espectro e, em caso afirmativo, verificar se essa não utilização consubstancia um incumprimento tout court ou se, pelo contrário, se encontra justificada por um ou mais motivos reconduzíveis aos acima enunciados. Caso a não utilização consubstancie efetivamente um incumprimento, compete ainda à RECORRIDA – e só à RECORRIDA – determinar o tipo, grau e gravidade do incumprimento.

DDD. Com base nessa análise, a RECORRIDA poderá lançar mão do procedimento previsto no artigo 110.º da LCE, findo o qual poderá aplicar, de entre o catálogo sancionatório que tem ao seu dispor, a sanção que for proporcional ao incumprimento – isto é, de entre as que forem adequadas (subprincípio da adequação) para reprimir o incumprimento concretamente em causa, a RECORRIDA deve lançar mão da menos onerosa para o agente (subprincípio da necessidade, enquanto vertente do princípio da proporcionalidade).

EEE. Os referidos juízos estão sujeitos ao controlo judicial na estrita medida em que, na ponderação a efetuar, sejam violados os designados limites internos, como (i) os princípios jurídicos de direito administrativo, (ii) as normas de direitos fundamentais ou (iii) as normas que vinculam a atuação administrativa, limitando escolhas e, eventualmente, reduzindo a discricionariedade a zero. Fora dos casos descritos, a «reserva de Administração» estriba-se não só no tradicional entendimento da separação de poderes, como na teoria da better position, na variante da discricionariedade como «expertise», por se estar perante uma atividade de elevada tecnicidade e complexidade regulatória acometida a uma entidade administrativa independente.

FFF. Andou bem, portanto, o Tribunal a quo, ao afirmar que, atento o caráter alternativo e subsidiário das medidas previstas no artigo 110.º da LCE, dificilmente seria de concluir pela vinculatividade de uma decisão de revogação, no caso concreto. Não está em causa saber se a RECORRIDA estava ou não impedida de revogar, na totalidade, o D..... da D...... Sobre o tema, o Tribunal a quo alerta apenas para a necessidade de cumprir as exigências procedimentais previstas no artigo 110.º da LCE.

GGG. O que se sustentou no Acórdão foi, ao invés, que a RECORRIDA dispunha de uma panóplia de opções, não decorrendo da aplicação de uma norma terceira – in casu, o princípio da proporcionalidade – a passagem de um cenário de discricionariedade para a presença de uma única alternativa possível. Decidir diferentemente implicaria sustentar que o Tribunal pode interferir no exercício de competências pela RECORRIDA, mesmo que não se demonstre a manifesta desproporcionalidade da sua atuação, em clamorosa violação do princípio da separação de poderes. Isso seria, também, um outro modo, com caucionamento judicial, de a regulação ser «capturada» pelos regulados.

HHH. Por fim, quanto ao critério da «ponderação de interesses», muito embora tal se demonstrasse desnecessário, face à procedência de outros argumentos, o Tribunal a quo pronunciou-se efetivamente sobre o critério da proporcionalidade dos efeitos. Reconhecendo a clareza e evidência do juízo em causa e a relevância social importantíssima da matéria em causa, concluiu que a RECORRENTE se limita a (i) defender um interesse próprio meramente pecuniário e (ii) o de que o decretamento da providência cautelar forçaria a alteração das regras do leilão do 5G e que a alteração dessas regras provocaria seguramente um atraso na atribuição das licenças para a exploração das frequências destinadas à exploração das redes 5G, comprometendo o cumprimento das metas temporais a que o Estado português se vinculou, em linha com as determinações da Comissão Europeia.

III. Quanto ao primeiro ponto, a RECORRENTE não tem razão ao afirmar que não defende um interesse meramente pecuniário: aliás, o seu argumentário nesse sentido é demonstrativo da falta de legitimidade que tem para litigar nesta sede, dado que admite que a V..... não pode ter nenhuma expectativa de que lhe seja atribuída, em leilão ou noutra forma de concurso público, a exploração das referidas frequências; aceita, portanto, o que o Tribunal a quo afirmou: inexiste norma que imponha à Entidade Requerida a oferta ao mercado da totalidade de espectro disponível, pelo que não tem qualquer «direito», sequer a concorrer.

JJJ. Mas basta atentar nos (pretensos) danos com que a RECORRENTE procura fundamentar o preenchimento do periculum in mora para compreender a natureza pecuniária do interesse a ponderar. Entre outros receios – leia-se, preocupações, especulações, fabulações, não verdadeiros e concretos danos –, a RECOR-RENTE alertou, no seu requerimento inicial, para a possibilidade de existir uma escalada do preço na faixa 3,6GHz disponível, atendendo à circunstância de apenas três operadores poderem aceder a um espectro contíguo de 100MHz cada, o considerado ótimo para o 5G, referindo-se também a um menor investimento e à potencial redução da atratividade do mercado. O carácter pecuniário é autoexplicativo.

KKK. É falso o alegado pela RECORRENTE, no sentido de que não existe qualquer demonstração ou prova – ou sequer, alegação – de algum atraso potencial no leilão do 5G que decorre neste momento e que resulte da decisão judicial, cautelar ou principal, que foi pedida em Tribunal pela V...... Numa penada, parece a RECORRENTE querer fazer esquecer os artigos 729.º a 953.º da Oposição da RECORRIDA, onde tais atrasos são cabalmente explicitados e demonstrados.

LLL. Como alegado e demonstrado, a remoção de uma pequena quantidade de espectro (ou a alteração das suas condições) teria como consequência que se reponderassem diversos aspetos do leilão – dada a evidente interligação das partes no todo –, o que determinaria sempre a necessidade de aprovação de novo Regulamento; não se pode apenas retirar uma parte do espectro incluído no leilão e continuar o procedimento para tudo o resto.

MMM. Como a RECORRENTE bem sabe, existe um Regulamento que define o que está a ser licitado, preços e condições, e o próprio leilão tem regras que consideram as várias faixas em conjunto (pontos de elegibilidade, regras de atividade, que deixariam de ter nexo caso inexistisse uma parte do espectro); o “desaparecimento” de uma faixa, ou de uma parte da faixa, determinaria assim a impossibilidade da continuidade do leilão – já de si longo, como é público e notório – , o que implicaria a aprovação de um novo regulamento de leilão, assim como o reinício do respetivo procedimento, com toda a sua faseologia, incluindo a consulta pública, a ponderação dos contributos dos interessados, o relatório de fundamentação, etc.

NNN. Tal cenário implicaria, por sua vez, a repetição de um longuíssimo procedimento que nunca duraria menos de 9 meses, bastando pensar na necessidade de (i) repensar toda o regulamento de leilão, com elaboração de nota justificativa fundamentada; (ii) proceder à consulta pública – pelo prazo mínimo de 30 dias úteis – para colher comentários de interessados; (iii) ponderar esses comentários – note-se que foram 505 os pronunciantes – nas decisões a adotar; (iv) elaborar o relatório de fundamentação; (v) aprovar o regulamento de leilão; (vi) tramitar todas as fases do leilão, desde a qualificação até final. Esta hipótese representa um prejuízo inadmissível para os interesses públicos em jogo, não passando o crivo ponderativo previsto no n.º 2 do artigo 120.º do CPTA.

OOO. É igualmente falso o alegado pela RECORRENTE, quanto à suposta incapacidade do Tribunal de identificar a extensão temporal desse “atraso” pelo que também não é capaz de identificar as concretas regras que teriam de ser alteradas e, portanto, de sopesar o seu efeito no leilão em curso. Consta a pp. 141 do Acórdão que a reponderação dos vários interesses que determinaram as opções vertidas nas regras do atual leilão, designadamente, nos artigos 7.º, n.º 1 (lotes H e I), 8.º, n.os 1, alínea b), e 2, e 38.º, n.º 6, do Regulamento do Leilão para a Atribuição de Direitos de Utilização de Frequências nas faixas dos 700 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2,1 GHz, 2,6 GHz e 3,6 GHz [cfr. o facto assente em 63)] (…) é suscetível de implicar a necessidade de encetar de um novo procedimento, destinado à alteração deste instrumento regulamentar, com o consequente protelamento dos prazos de implementação da tecnologia 5G, ao nível nacional.”

PPP. Nesta sede é suficiente um juízo perfunctório, que se basta com a probabilidade de ocorrência dos danos alegados; assim, não é exigido ao Tribunal a quo a definição da extensão temporal do atraso, ao invés, é apenas necessário que considere provável que tal atraso ocorra e que tenha efeitos nefastos no que à implementação do 5G diz respeito.

QQQ. É inconsistente o argumento da RECORRENTE quanto à incapacidade do Tribunal a quo para aferir da existência real dos danos, uma vez que o propósito do recurso à via cautelar é evitar a constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação; por outro lado, no juízo sobre a proporcionalidade dos meios, pretende-se precisamente medir se os dá-nos resultantes da concessão da providência são superiores aos que podem resultar da sua recusa. Assim sendo, os danos são “necessariamente hipotéticos”, ainda que altamente prováveis, como bem ajuizado pelo Tribunal a quo.

RRR. Por fim, a RECORRENTE erra, uma vez mais – «substituindo-se» ao papel do regulador – quando afirma que a manutenção do D..... concedido à D

é prejudicial ao interesse público, sem a possibilidade de os operadores (a RE-CORRENTE, presume-se) poderem usar frequências que a própria ANACOM –e a União europeia – já declararam expressamente que são essenciais à melhor e mais eficaz exploração dessas redes e que estão indisponíveis até agosto de 2025, em virtude do D..... de agosto de 2010

SSS. Além da inexistência de dever vinculado de disponibilização de espectro, a RE-CORRENTE esquece que o leilão procede à disponibilização total do espectro propício à implementação do 5G, representando o espectro onerado apenas 25% do total leiloado na faixa dos 3,6GHz; isto para além de o espectro na faixa dos 3,6 GHz não ser o único relevante para o 5G e de a RECORRENTE, a N…. e a M…. já deterem espectro em faixas relevantes para o 5G;

TTT. Os condicionalismos associados ao espectro atualmente onerado operam apenas relativamente a pouco mais de 1/5 do tempo de vigência do novo D..... – ou seja, operam durante pouco mais de quatro dos vinte anos em que o D..... está em vigor; o espectro que vier a ser adquirido nas categorias H e I também pode ser usado, em parte, desde o momento da atribuição, uma vez as restrições existentes não são de âmbito nacional;

UUU. A aquisição de um D..... sobre espectro temporariamente onerado por outro D..... não constitui algo necessariamente negativo, estando tal dependente dos modelos e estratégias de negócio de cada empresa; não é forçoso que o espectro onerado seja atribuído integralmente a um único operador, sendo perfeitamente possível que os diversos lotes relativos ao espectro onerado sejam repartidos pelos vários operadores concorrentes, o que desmistifica a ideia de que existirá um «último operador» a entrar no mercado.

VVV. De resto, a D..... está regulamentarmente impedida de adquirir os restantes 300 MHz propícios à implementação do 5G, estando restringida à aquisição dos 100 GHz relativos ao D..... que detém até 2025, fator que contribui decisivamente para a menor probabilidade de os restantes candidatos no leilão – incluindo, sendo caso disso, a RECORRENTE – verem frustradas as suas «expectativas» de aquisição desse espectro.

WWW. Muito embora não seja permitido a nenhum candidato adquirir mais do que 100 MHz na faixa dos 3,6 GHz, importa realçar que em vários países da Europa, nos diversos procedimentos que se realizaram até ao momento, houve operadores a obterem quantidades inferiores de espectro; a reconfiguração do D..... detido pela D....., junto com a sua relocalização na parte inferior da faixa dos 3,6 GHz, permitiu que fosse disponibilizada uma larga quantidade de espectro contígua (e não fragmentada) no leilão.

XXX. As instituições europeias entendem ser necessário, para uma operação plena de 5G, deter entre os 80 MHz e 100 MHz, pelo que 80 MHz poderão ser suficientes para muitas empresas (existindo vários casos de operadores que obtiveram quantidades inferiores a 80 MHz).

YYY. Os preços de reserva do espectro, incluindo da faixa dos 3,6 GHz, foram fixados em valores que são baixos se comparados com a generalidade dos preços de reserva fixados noutros países europeus, ajustados para a realidade nacional (em função, designadamente, da população nacional e das paridades de poder de compra), e muito mais baixos do que os preços finais obtidos nesses países para o espectro nessas faixas; são diversos os fatores que condicionam o preço final do espectro, sendo extremamente redutor limitá-los à quantidade de espectro disponibilizada.

ZZZ. Na equação entre os interesses públicos e os interesses privados, estes últimos estão intrinsecamente ligados à danosidade que a RECORRENTE pretende evitar. Por outras palavras, quanto maior e mais provável for o prejuízo de difícil reparação, mais intenso é o interesse privado a acautelar – e, consequentemente, mais dificilmente existirá uma desproporção de efeitos que obste ao decretamento da providência. Ora, a desconstrução dos danos invocados pela RECOR-RENTE – destacando-se especialmente os relativos à pretensa escassez de espectro –, conduz ao enfraquecimento dos interesses privados a sopesar, o que contribui significativamente para a superioridade dos interesses públicos em jogo.

AAAA. Os Tribunais e o interesse público não podem ser, respetivamente, palco e refém de «jogos de mercado».

Nestes termos, e nos demais de direito, deverá ser integralmente mantida a decisão recorrida, do Colectivo de Juízes do Tribunal a quo, por a mesma não enfermar de qualquer vício, quer de procedendo, quer de judicando, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA.

A Contrainteressada D....., LDA. - D..... - veio apresentar as suas Contra-alegações de Recurso igualmente em 16 de agosto de 2021, aí tendo concluído:

“A. O Acórdão decidiu de forma acertada as questões que a V..... suscita nas alegações de recurso.

B. Deste modo, o Acórdão não enferma dos vícios que, no entender da V....., obrigam à respetiva revogação.

C. Quanto à verificação da exceção de ilegitimidade ativa da V....., a decisão do Acórdão é acertada, quanto aos pedidos identificados em a) e c) supra devido à circunstância de a (hipotética) procedência desses pedidos não ter qualquer repercussão direta ou imediata na esfera jurídica da V

D. Por outro lado, quanto à verificação da exceção de ilegitimidade passiva da V....., em relação aos pedidos identificados em b) e d) supra, a decisão do Acórdão é acertada devido à circunstância de a V..... não ser titular de qualquer direito subjetivo ou interesse legalmente protegido com conexionado com tais pedidos

E. Quanto à verificação da exceção de ilegitimidade passiva da M…. e da N…., a decisão é acertada, uma vez que, nos termos do artigo 114.º, n.º 3, alínea d), do CPTA, nenhuma destas empresas é titular de legitimidade passiva, devido à circunstância de o decretamento das providências cautelaras requeridas pela V..... não ser suscetível de lhes provocar qualquer prejuízo.

F. Quanto ao não preenchimento do requisito do fumus boni iuris, a decisão ínsita no Acórdão é acertada, uma vez que a argumentação apresentada pela V..... não permite formar, com base numa análise meramente perfunctória, um juízo de probabilidade sobre o deferimento dos pedidos formulados pela V..... no âmbito da ação principal.

G. Quanto ao critério da ponderação de interesses, a decisão ínsita no Acórdão não merece qualquer reparo na medida em que os prejuízos para o interesse público decorrentes do decretamento da providência cautelar – associados ao atraso na implementação da tecnologia 5G – são superiores aos (pretensos) prejuízos que a V..... sofreria como resultado do não decretamento da providência cautelar.

H. Adicionalmente, importa referir que, também os prejuízos sofridos pela D..... em caso de eventual decretamento da providência cautelar – consubstanciados numa ablação dos direitos de que é titular nos termos do respetivo D..... – são manifestamente superiores aos (pretensos) prejuízos que a V..... sofreria em resultado do não decretamento da providência cautelar.

I. Deste modo, as decisões ínsitas no Acórdão com referência às exceções arguidas não merecem crítica e não enfermam de erro de julgamento.

J. A decisão ínsita no acórdão relativamente à não verificação do requisito do fumus boni iuris é igualmente acertada e não existe qualquer erro de julgamento.

K. Por fim, também a decisão relativa ao critério da ponderação de interesses é acertada e não merece qualquer reparo.

L. Assim, os vícios assacados pela V..... ao Acórdão não se verificam, não havendo qualquer fundamento para a respetiva revogação.

M. Deste modo, o recurso interposto pela V..... é manifestamente improcedente e deve ser indeferido.

Nestes termos e nos mais de direito que este tribunal doutamente suprirá, deve o recurso interposto ser indeferido e o acórdão integralmente mantido.”

O Ministério Público, notificado em 26 de agosto de 2021, nada veio dizer, requerer ou Promover.

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Atenta a dimensão da matéria de facto dada como provada (100 páginas), e o facto de a mesma não vir impugnada, dá-se a mesma por reproduzida (Artº 663º nº 6 CPC).

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

No que aqui releva, discorreu-se no Discurso Fundamentador da decisão recorrida:

“O presente processo cautelar foi intentado como incidente da ação que corre termos, neste tribunal, sob o processo n.º 996/19.9BELSB, na qual a Requerente peticionou (i) a título principal, a declaração judicial da caducidade, com efeitos a 06.08.2012, do direito de utilização de frequências detido pela contrainteressada D..... Ld.ª, a que corresponde o título ICP-ANACOM n.º 04/2010, de 05.08.2010, formulando uma sequência de pedidos, em relação de subsidiariedade, traduzidos na condenação da Entidade Requerida (ii) a declarar a caducidade do mesmo direito, com efeitos a 06.08.2012, ou (iii) a iniciar e concluir o procedimento de averiguação formal sobre o cumprimento, por parte da referida contrainteressada, da obrigação de utilização efetiva do espectro que lhe foi atribuído e, (iv) cumulativamente com este último, no caso de se concluir pela violação desta obrigação, a revogar, com efeitos imediatos, o direito atribuído à mesma contrainteressada.

Ora, independentemente da solução que se venha a adotar quanto à suscitada intempestividade do ato processual de propositura da ação principal, o que acima se decidiu, em sede de saneamento, quanto ao pressuposto processual da legitimidade ativa não permite, desde logo, formular um juízo positivo quanto à probabilidade do êxito dessa ação.

Acresce que, também relativamente ao pedido formulado, a título principal, na ação de que os presentes autos dependem – que se traduz num pedido de simples apreciação positiva – não se verifica o pressuposto do interesse processual, exigido no artigo 39.º do CPTA, onde se dispõe que os ―pedidos de simples apreciação podem ser deduzidos por quem invoque utilidade ou vantagem imediata, para si, na providência jurisdicional pretendida, designadamente por existir uma situação de incerteza, de ilegítima afirmação por parte da Administração da existência de determinada situação jurídica, como nos casos de inexistência de ato administrativo, ou o fundado receio de que a Administração possa vir a adotar uma conduta lesiva, fundada numa avaliação incorreta da situação jurídica existente‖.

Com efeito, o recurso a este tipo de ações só se mostra legítimo nos casos em que se verifique uma situação de incerteza objetiva e grave, exigindo, por parte do Autor, a demonstração de uma utilidade ou vantagem atual, diretamente decorrente da declaração judicial pretendida, com repercussão imediata na respetiva esfera jurídica.

Ora, os efeitos decorrentes da pretendida declaração judicial da caducidade “automática” do direito de utilização de frequências, detido pela D..... Ld.ª não implicam, necessariamente, a constituição da Entidade Requerida no dever de disponibilizar, ao mercado concorrencial, as faixas de frequências abrangidas pelo âmbito desse direito, uma vez que tal decisão integra o domínio da gestão discricionária da Administração Pública.

Efetivamente, inexistindo, no ordenamento jurídico, qualquer norma que imponha à Entidade Requerida a oferta ao mercado da totalidade de espectro disponível – onde se incluiria, em virtude da eventual procedência do primeiro pedido formulado na ação principal, a faixa dos 3,4-3,8GHz abrangida pelo direito de utilização de frequências detido pela D..... Ld.ª – é de concluir, no caso dos autos, pela ausência de qualquer utilidade, ou vantagem, com imediata repercussão na esfera jurídica da Requerente, pelo que – verificada a exceção dilatória de falta de interesse em agir – não se mostra, também, por este motivo provável a procedência do primeiro pedido formulado na ação principal.

Passando ao mérito, não se mostra, de igual modo, provável o êxito da ação.

Ao fundamentar a ação, a Requerente alegou essencialmente que, apesar de ser titular, há 10 anos, do direito de utilização de frequências a que corresponde o título ICP-ANACOM n.º 04/2010, de 5 de agosto, a contrainteressada D..... Ld.ª nunca desenvolveu qualquer atividade de exploração comercial suportada no espectro que lhe foi atribuído, o que provocou a caducidade de tal direito, no dia 06.08.2012, por força da condição prevista no ponto 5.º, alínea a), desse título e no artigo 32.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, defendendo que o não exercício do direito em causa, por consubstanciar o incumprimento grave e reiterado das condições impostas naquele título e do dever legal de utilização eficiente e efetiva das frequências, impunha à Entidade Requerida o reconhecimento da referida caducidade ou a revogação do ato de atribuição.

No que se refere ao primeiro e ao segundo pedido, ter-se-á presente – como ponto de partida – que, no domínio do direito administrativo, impera o princípio da legalidade (ou juridicidade), designadamente, na vertente de precedência, de onde decorre que a lei constitui o pressuposto e o fundamento de toda a atividade administrativa. Com efeito, toda a atividade administrativa, mesmo no âmbito discricionário, encontra-se necessariamente determinada e limitada pelo direito, no mínimo, quanto à definição da competência e dos fins a prosseguir.

Para que a Administração possa agir, o legislador prevê, em abstrato, certos pressupostos (hipotéticos) que uma vez verificados, no plano dos factos, indicam a existência de um interesse público (pressuposto concreto) que justifica e impõe uma determinada atuação administrativa.

Em determinadas matérias, como sucede com a que nos ocupa nos presentes autos, o legislador não só identifica a competência e os fins públicos a prosseguir pela Administração, como define os meios que considera mais adequados à prossecução desses mesmos interesses.

Nos termos do artigo 15.º, n.º 1, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro – que estabelece o regime jurídico aplicável às redes e serviços de comunicações eletrónicas e aos recursos e serviços conexos e define as competências da autoridade reguladora nacional neste domínio

“Compete à ARN assegurar a gestão eficiente do espectro, entendido como o conjunto de frequências associadas às ondas radioelétricas, tendo em conta o importante valor social, cultural e económico destas frequências”.

O artigo 19.º, n.º 3, desta Lei dispõe que a “utilização de números e frequências está sujeita ao regime de autorização geral nos termos do número anterior e depende, adicionalmente, da atribuição pela ARN de direitos de utilização, em todos os casos para os números e a título excecional para as frequências”.

Por sua vez, o artigo 30.º, n.º 1, da mesma Lei estabelece que a “utilização de frequências está dependente da atribuição de direitos de utilização apenas quando tal seja necessário para:

a) Evitar interferências prejudiciais;

b) Assegurar a qualidade técnica do serviço;

c) Salvaguardar a utilização eficiente do espectro;

d) Realizar outros objetivos de interesse geral definidos na lei”.

À data da atribuição do direito de utilização de frequências a que corresponde o título ICP-ANACOM n.º 04/2010, de 5 de agosto, o artigo 32.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, estabelecia que “1 - Sem prejuízo de outras condições que resultem da lei geral e das constantes do n.º 1 do artigo 27.º, os direitos de utilização de frequências apenas podem estar sujeitos às seguintes condições:

(…) b) Utilização efetiva e eficiente de frequências, em conformidade com o artigo 15.º, incluindo, quando adequado, exigências de cobertura”.

No artigo 33.º, n.º 2, do Regulamento do Leilão para a Atribuição de Direitos de Utilização de Frequências para o Acesso de Banda Larga Via Rádio (BWA)11, a Autoridade Nacional de Comunicações estabeleceu que os “titulares dos direitos de utilização devem iniciar a exploração comercial dos serviços no prazo máximo de 2 anos contado a partir da data da emissão dos respetivos títulos habilitantes, mediante efetiva utilização das frequências que lhe foram consignadas.

Apenas com a entrada em vigor da Lei n.º 51/2011, de 13 de setembro, foi alterada a alínea b), do n.º 1, do artigo 32.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, dela passando a constar a seguinte redação: “os direitos de utilização de frequências apenas podem estar sujeitos às seguintes condições:

(…) b) Utilização efetiva e eficiente das frequências, em conformidade com o artigo 15.º, incluindo, quando adequado, nomeadamente para evitar situações de açambarcamento de frequências, a fixação de prazos de exploração efetiva dos direitos de utilização pelo respetivo titular‖”

E o artigo 110.º desta mesma Lei – com inserção no Capítulo II, do Título VII, dedicado à atividade de supervisão e fiscalização – estatui, sob a epígrafe ―Incumprimento‖, o seguinte: “1 - Sem prejuízo de outros mecanismos sancionatórios aplicáveis, sempre que a ARN verificar que uma empresa não respeita uma ou mais das condições referidas nos artigos 27.º, 28.º, 32.º e 37.º, deve notificar a empresa desse facto e dar-lhe a possibilidade de se pronunciar num prazo não inferior a 10 dias.

2- Após ter procedido à audiência nos termos do número anterior, a ARN pode exigir à empresa que cesse o incumprimento imediatamente ou num prazo razoável, que a ARN fixa para o efeito.

3- Para efeitos do disposto no número anterior, a ARN pode:

a) Aplicar sanções pecuniárias compulsórias nos termos previstos no presente diploma;

b) Emitir ordens de cessação ou de adiamento da prestação de serviços ou pacotes de serviços, cuja disponibilização seja suscetível de causar prejuízos significativos para a concorrência, a vigorar enquanto não forem cumpridas as obrigações em matéria de acesso, impostas nos termos do artigo 66.º

4- As medidas impostas e a respetiva fundamentação são comunicadas pela ARN à empresa em causa, no prazo de dois dias após a sua aprovação.

5- Em caso de incumprimento grave ou reiterado das condições referidas nos artigos 27.º, 28.º, 32.º e 37.º, quando as medidas impostas nos termos dos n.os 3 e 4 não tenham conduzido ao cumprimento pretendido, a ARN pode desde logo determinar a suspensão da atividade da empresa ou proceder à suspensão, até um máximo de dois anos, ou à revogação, total ou parcial, dos respetivos direitos de utilização”.

Por sua vez, o artigo 9.º dos Estatutos da Autoridade Nacional de Comunicações, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 39/2015, de 16 de março, estabelecem, no seu artigo 9.º, o seguinte: “1 - Para prosseguir as suas atribuições, a ANACOM dispõe de poderes de regulamentação, supervisão, fiscalização e sancionatórios, nos termos da legislação aplicável, cabendo-lhe nomeadamente:

(…) b) Atribuir, alterar e revogar direitos de utilização de frequências e de números;

(…) g) Verificar o cumprimento das leis, dos regulamentos e dos demais atos a que se encontram sujeitos os destinatários da sua atividade;

h) Verificar o cumprimento de qualquer orientação ou determinação por si emitida, ou de qualquer outra obrigação relacionada com o setor das comunicações;

(…) n) Fiscalizar o cumprimento das obrigações a que, nos termos da lei, regulamentos, demais normas aplicáveis e determinações por si emitidas, os destinatários da sua atividade se encontrem sujeitos;”.

E o artigo 12.º, n.º 1, deste diploma estabelece que “A ANACOM deve efetuar pontualmente inspeções e auditorias (…) sempre que se verifiquem circunstâncias que indiciem perturbações no respetivo setor de atividade”.

Entre os poderes de supervisão e de fiscalização, incumbe à ANACOM não só a atribuição de direitos de utilização de frequências, mas também a verificação do cumprimento das normas legais e regulamentares e dos demais atos e obrigações a que os destinatários desses atos se encontram sujeitos no desenvolvimento da respetiva atividade no setor das comunicações, competindo-lhe, no domínio sancionatório, (i) a prática de todos os atos necessários ao processamento e à punição de infrações relativas a essas normas e atos, nos termos dos artigos 112.º e seguintes, e (ii) a aplicação das medidas previstas no artigo 110.º da LCE, entre as quais, se incluem – em caso de incumprimento grave ou reiterado – a medida de suspensão da atividade da empresa, bem como as medidas de suspensão e de revogação, total ou parcial, dos respetivos direitos de utilização.

Tendo presente o quadro normativo que a situação dos autos convoca, em especial, o disposto no artigo 110.º da LCE, é de concluir que – existindo norma especial de direito público, em matéria de comunicações eletrónicas, aplicável às situações de incumprimento das condições estabelecidas no artigo 32.º desse mesmo diploma – à situação trazida a juízo não se mostra aplicável o instituto da caducidade, com que a aqui Requerente fundamentou os dois primeiros pedidos que formulou na ação principal.

É que o legislador – ponderando os interesses públicos e privados coenvolvidos – definiu que, verificada (em concreto) uma situação de incumprimento do direito-dever de utilização efetiva e eficiente efetiva de frequências, incumbe à ANACOM adotar os procedimentos desenhados e as medidas tipificadas no artigo 110.º da Lei das Comunicações Eletrónicas, definindo assim tais procedimentos e medidas enquanto meios que considerou necessários e também mais adequados à prossecução dos fins subjacentes às normas dos artigos 27.º, 28.º, 32.º e 37.º, onde se inclui o interesse público da gestão eficiente do espectro.

Além disso, face aos termos em que se encontra definida a obrigação prevista no ponto 5.º, alínea a), do título ICP-ANACOM n.º 04/2010, de 5 de agosto – onde se ressalva a situação de “motivo devidamente fundamentado e (…) reconhecido”, justificativo do incumprimento do início da exploração comercial dos serviços, no prazo máximo de 2 anos – não se mostra minimamente provável a procedência dos dois primeiros pedidos formulados na ação principal, os quais têm como pressuposto a aplicação do instituto da caducidade automática.

Aliás, tendo presente a redação do artigo 32.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, vigente à data da atribuição do direito de utilização de frequências detido pela contrainteressada, afigura-se de duvidosa legalidade a aposição de um tal dever – com o conteúdo do artigo 33.º, n.º 2, do Regulamento do Leilão para a Atribuição de Direitos de Utilização de Frequências para o Acesso de Banda Larga Via Rádio (BWA), refletido (com a ressalva acima referida) no ponto 5.º, alínea a), do título ICP-ANACOM n.º 04/2010, de 5 de agosto – caso ao mesmo fosse atribuído o valor de ―condição resolutiva‖.

Acresce que, conforme resulta dos factos assentes, descritos em 19), 22), 33), 36), 37), 38), 39), 40), 41), 43), 44), 45), 46), 47), 48), 51) e 53), a Entidade Requerida não só procedeu à averiguação da atividade desenvolvida pela D..... Ld.ª ao abrigo do direito de utilização de frequências em causa, como ponderou (i) o facto de apenas uma das duas estações que integram a rede desta Contrainteressada se encontrar a utilizar as faixas de espectro consignadas, conjugado (ii) com o plano de investimento e de utilização do espectro e (iii) com o conjunto de iniciativas que a mesma tem vindo a desenvolver no mercado nacional com vista à efetiva utilização do espectro atribuído, bem como (iv) a necessidade de assegurar o cumprimento das decisões e diretrizes definidos pela Comissão Europeia, para o desenvolvimento do 5G na Europa, designadamente, das condições técnicas previstas na Decisão de Execução (UE) 2019/235, incluindo a disponibilização de blocos suficientemente largos e aptos à oferta de serviços 5G.

Com base na ponderação que efetuou, a Entidade Requerida concluiu que “a reorganização do espectro que a empresa detém, num único bloco, com a canalização de 5 MHz e a sua utilização em modo de operação por divisão no tempo (TDD), de acordo com a Decisão de Execução (UE) 2019/235, é incontornável, segundo critérios de adequação, necessidade e equilíbrio”, com vista a assegurar “de forma adequada, o interesse público subjacente à utilização deste espectro, considerando, designadamente, o objetivo de disponibilizar, até ao final de 2020, blocos suficientemente largos de espectro contíguo aptos à oferta de redes e serviços 5G, como decorre do artigo 54.º do CECE e da referida Decisão de Execução (UE) 2019/235‖, adotando – por deliberação do Conselho de Administração, de 23.12.2019 – a “medida de redução da quantidade de espectro” que a Contrainteressada “detém em Lisboa (zona 1), de 168 MHz para 100 MHz, assim como do espectro detido no Porto (zona 2), de 112 MHz para 100 MHz‖ e de relocalização desse espectro “para o extremo inferior da faixa (entre os 3,4 e os 3,5 GHz)‖, de modo a permitir “uma utilização mais eficiente (…), em benefício de todas as entidades que, entretanto, possam vir a aceder a esta faixa‖ [cfr. o facto assente em 53)].

Configurando esta redução de âmbito, na sua substância, uma revogação parcial do direito de utilização de frequências a que corresponde o título ICP-ANACOM n.º 04/2010, afigura-se que o objetivo a que se destinaria o procedimento previsto no artigo 110.º da Lei das Comunicações Eletrónicas se encontra alcançado, no plano dos factos, em virtude da deliberação do Conselho de Administração da ANACOM, de 23.12.2019, que alterou o direito detido pela Contrainteressada D..... Ld.ª, pelo que também não se mostra provável a procedência do terceiro pedido formulado na ação principal, o qual sempre dependeria da verificação de erro manifesto ou grosseiro na apreciação ou da violação ostensiva de princípios jurídicos, o que não se afigura suceder no caso dos autos, face à ponderação realizada.

No caso dos autos, nem os critérios de decisão utilizados pela Entidade requerida se mostram desrazoáveis ou inadequados, nem a ponderação levada a cabo ou a decisão a que se chega evidenciam qualquer erro grosseiro ou manifesto,

De resto, atento o caráter alternativo e subsidiário das medidas previstas no artigo 110.º da LCE dificilmente seria de concluir pela vinculatividade de uma decisão de revogação, no caso concreto.

Aliás, percorrendo toda a factualidade assente desde a atribuição do direito de utilização de frequências a que corresponde o título ICP-ANACOM n.º 04/2010, de 5 de agosto, não se identifica qualquer ato de interpelação, dirigido pela Entidade Requerida à respetiva titular, que configure a emissão da ordem prevista no artigo 110.º, n.º 2, da LCE, pelo que, no caso concreto, não se mostram reunidos os pressupostos da aplicação das medidas previstas no n.º 5 do mesmo artigo, onde se inclui a revogação de direitos de utilização de frequências, termos em que não se afigura provável a procedência do quarto pedido formulado na ação de que os presentes autos dependem.

Pelo exposto, não sendo provável o êxito das pretensões formuladas pela Requerente na ação principal, julga-se não verificado o pressuposto do fumus boni iuris, previsto no artigo 120º, n.º 1, 2.ª parte, do CPTA, essencial ao decretamento da providência cautelar requerida.

Não se verificando este pressuposto, mostram-se prejudicadas, por inutilidade, a apreciação e a decisão a proferir quanto aos demais critérios, ínsitos na primeira parte do n.º 1 [periculum in mora] e no n.º 2 [proporcionalidade dos efeitos] do artigo 120.º do CPTA, atento o carácter cumulativo dos requisitos necessários à concessão da providência cautelar requerida.

(…)

Nesta conformidade, tem o presente processo cautelar de improceder, absolvendo-se a Entidade Requerida e a Contrainteressada D..... Ld.ª do peticionado.

Refira-se desde já que, numa análise perfunctória, como se impõe num processo Cautelar, não se vislumbram razões para divergir da decisão proferida em 1ª instância.

Em qualquer caso, analisando o Recursivamente suscitado, refira-se que a V..... imputa à decisão recorrida vícios que, a confirmarem-se, determinariam a sua revogação, atentos os imputados erros de julgamento.

No que aqui releva, são suscitados três erros de julgamento:

i) Face à declarada exceção de ilegitimidade ativa da V.....;

ii) Face à declarada exceção de ilegitimidade passiva das contrainteressadas N…. e M….;

iii) Face ao decidido não preenchimento do requisito do fumus boni iuris;

No que respeita às questões levantadas face à ponderação de interesses, por ser questão prejudicada em decorrência da circunstância de se entender não estar preenchido o fumus boni iuris, mostrar-se-ia a sua abordagem inútil e redundante pois que a Providência Cautelar só seria procedente perante o preenchimento cumulativo de todo os pressupostos legalmente estabelecidos.

Vejamos:

Da ilegitimidade ativa da V

A presente questão foi decidida em 1ª instância à luz da legitimidade da V..... face ao pedido formulado na Ação principal, uma vez que a Providência Cautelar tem natureza instrumental face àquele, como decorre do nº 1 do Artº 112º do CPTA.

Aí se diz que “quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adoção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo”.

Decorre assim, que só terá legitimidade para apresentar Providência Cautelar, quem, correspondentemente, tenha legitimidade para apresentar Ação Principal, em função da análise perfunctória que se faça, o que determina que a legitimidade cautelar é instrumental e dependente da legitimidade da Ação principal.

São os seguintes os pedidos formulados na Ação Principal:

i) Declaração judicial da caducidade, com efeitos a 06.08.2012, do D..... detido pela D....., a que corresponde o título ICP-ANACOM n.º 04/2010, de 05.08.2010;

ii) Subsidiariamente, a condenação da ANACOM para, no prazo de 10 (dez) dias, declarar a caducidade, com efeitos a 06.08.2012, do mesmo direito;

iii) Subsidiariamente, a condenação da ANACOM para, no prazo de 10 (dez) dias, a iniciar e concluir o procedimento de averiguação formal sobre o cumprimento, por parte da D....., da obrigação de utilização efetiva do espectro atribuído;

iv) Cumulativamente, no caso de concluir pela violação desta obrigação, a condenação da ANACOM a revogar, com efeitos imediatos, o direito atribuído à D

Quanto ao primeiro pedido, afirmou-se em 1ª instância, o que aqui se ratifica, o seguinte:

«Ora, a pretensão acima referida (…) que a aqui Requerente formulou, a título principal, na ação de que os presentes autos dependem – constitui um pedido de simples apreciação positiva, dado que o efeito jurídico visado corresponde ao reconhecimento judicial de que, no dia 06.08.2012, ocorreu a caducidade automática do direito de utilização de frequências atualmente detido pela D..... Ld.ª.

A legitimidade da aqui Requerente afere-se, relativamente a este pedido – nos termos do artigo 9.º, n.º 1, do CPTA –, à luz da relação material controvertida, pelo interesse direto em demandar, exigindo-se a demonstração de uma utilidade ou vantagem diretamente decorrente da declaração judicial pretendida, com repercussão imediata na sua esfera jurídica.

Na ação principal de que os presentes autos dependem, a aqui Requerente – arrogando-se na titularidade de um direito ou interesse de acesso à oferta de redes e serviços de comunicações eletrónicas, alegadamente protegido pelas normas que regulam a gestão do espectro de frequências – configurou a causa de pedir, com fundamento no alegado incumprimento, por parte da D..... Ld.ª, da obrigação de inicio de exploração comercial dos serviços, no prazo de 2 anos, prevista no ponto 5 do título ICP-ANACOM n.º 04/2010, de 5 de agosto.

Porém, os efeitos decorrentes da pretendida declaração judicial da caducidade do direito de utilização de frequências, detido pela D..... Ld.ª não implicam, necessariamente, a constituição da Entidade Requerida no dever de disponibilizar, ao mercado concorrencial, as faixas de frequências abrangidas pelo âmbito desse direito, uma vez que tal decisão integra o domínio da gestão discricionária da Administração”.

Com efeito, a legitimidade ativa, à luz do artigo 9.º, n.º 1, do CPTA, pressupõe que o requerente tenha um interesse direto em demandar, e a consequente e correspondente obtenção de uma vantagem imediata e direta, em decorrência da pretendida decisão judicial, e não apenas uma vantagem eventual e difusa em resultado da requerida suspensão do ato.

Efetivamente, é incontornável que, no caso, a V..... não retiraria nenhuma vantagem imediata e direta da declaração de extinção do D..... titulada pela D....., e muito menos da sua suspensão, o que desde logo lhe retira legitimidade para intervir no presente processo cautelar.

Quanto ao segundo pedido, o Tribunal a quo procedeu à análise da ilegitimidade ativa da V..... à luz do artigo 68.º, n.º 1, alínea a), do CPTA, no qual se estatui que “tem legitimidade para pedir a condenação à prática de um ato administrativo (…) quem alegue ser titular de um direito ou interesse legalmente protegido, dirigido à emissão desse ato”, sendo que o ato que a V..... pretende obter com o seu pedido, corresponde à declaração de caducidade do D..... que é titulada pela D

Assim, não merece censura o entendimento adotado em 1ª instância face à questão vinda de tratar, na medida em que a Autora não logrou demonstrar que fosse titular de um qualquer interesse direto, legalmente protegido, em resultado de eventual declaração de caducidade do D..... titulado pela D....., a qual, em qualquer caso, sempre seria insuscetível de operar automaticamente.

Efetivamente, como decorre do sumariado no Acórdão do TCAN nº 3317/19.7BEPRT, de 16-10-2020, “Recai sobre o requerente de Providência Cautelar o ónus de fazer prova sumária dos requisitos (…) do fumus boni iuris, enquanto sumária avaliação da probabilidade de existência do direito invocado.”

Como refere Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), 2014, Almedina, 13.ª edição, página 314, o julgador deve aferir da “existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir [...].”, o que tem subjacente que pende sobre o requerente num processo cautelar, em qualquer situação, o ónus de fazer prova sobre o bem fundado da pretensão principal.

Aqui chegados, é patente que, não obstante o robusto requerimento inicial e o Recurso aqui em análise, o que é facto é que a V..... não cumpre o ónus de alegação que sobre si impendia relativamente ao direito subjetivo ou interesse legalmente protegido de que seria detentora e que justificaria a sua legitimidade ativa.

Quanto ao terceiro pedido, supra identificado, discorreu e decidiu o Tribunal a quo, que “(…) traduzindo-se na adoção da conduta correspondente à tramitação procedimental destinada à averiguação formal do (in)cumprimento da obrigação de utilização efetiva do espectro, por parte da contrainteressada D..... Ld.ª – é aplicável o critério de legitimidade ativa, consagrado no artigo 9.º, n.º 1, do CPTA, pelo que, valendo nesta sede todas as considerações explanadas relativamente ao pedido principal, conclui-se pela verificação da exceção dilatória de ilegitimidade ativa, na também nesta parte da ação principal (…)”.

Na realidade, reitera-se que a Autora não logrou fazer prova de que seria titular de um qualquer direito subjetivo ou interesse legalmente protegido justificativo do seu pedido.

Assim, ficou por demonstrar que a decisão proferida coletivamente em 1ª instância enfermasse de qualquer erro de julgamento no que respeita à verificação da ilegitimidade ativa da V

Da ilegitimidade passiva da M… a N….

Relativamente à questão em análise, decidiu o Tribunal a quo, sinteticamente, mas de modo suficiente e adequadamente fundamentado, nos termos do artigo 114.º, n.º 3, alínea d), do CPTA, que as referidas empresas não seriam titulares de legitimidade passiva, atenta a circunstância da adoção da providência cautelar requerida não ser suscetível de as afetar.

Efetivamente, a legitimidade passiva dos contrainteressados, mormente em sede cautelar, é ponderada em função da avaliação que se faça quanto ao modo como poderiam ser prejudicados os seus interesses, perante o eventual decretamento da providência cautelar requerida.

Ficou assim, igualmente por provar que, quer a M…, quer a N… sofreriam qualquer prejuízo direto em decorrência de um eventual decretamento da providência cautelar requerida pela V

Não merece, pois, igualmente acolhimento o entendimento recursivamente explanado, no sentido de entender que haveria erro de julgamento em função da declarada ilegitimidade passiva da M… e da N….

Do fumus boni iuris

Ao contrario do decidido em 1ª Instância, entende a Recorrente/V..... que se verificará fumus boni iuris, enquanto pressuposto da procedência da Providência Cautelar, em decorrência da circunstância de, alegadamente, a D..... não fazer uma utilização efetiva do espectro de cujo direito de exploração é detentora ao abrigo do D..... de que é titular.

Mesmo que se assentasse que a D..... não faz uma utilização efetiva do espetro que lhe foi atribuído, o seu “cancelamento”, ou declaração de caducidade, nada de substancial alteraria na esfera jurídica da V....., ficando inalterado o conjunto de licenças que já detém, bem como daquelas que são concursadas.

Decorre do artigo 120.º, n.º 1, do CPTA, que o fumus boni iuris se verificará quando o tribunal, ainda que com base numa cognição sumária, forma a convicção de que ocorre uma probabilidade séria de que a pretensão formulada pelo requerente na ação principal virá a ser julgada procedente.

É incontornável que a Autora, aqui recorrente, não logrou fazer prova da probabilidade de procedência dos pedidos por si formulados no âmbito da ação principal.

Como se discorreu no Acórdão do STA nº 0371/18, de 24-05-2018, a Providência Cautelar “(…) apenas será concedida se ocorrer um «fumus boni iuris» positivo. Ou seja, não bastará constatar que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão vertida ou a verter na ação principal, antes é necessário poder-se concluir, a partir da «sua análise perfunctória», pela «probabilidade de procedência da mesma». E é este, pois, o verdadeiro «odor ao bom direito». Apenas neste caso permite a lei que o julgador cautelar possa conceder a providência que lhe é requerida.

(…)

A não verificação deste requisito positivo - «fumus boni iuris» - é indispensável à concessão da providência cautelar pretendida pelo requerente, ou outra, põe definitivamente em causa o êxito deste processo cautelar.”

Do mesmo modo, e como se sumariou no Acórdão do STA nº 054/20.3BALSB, de 10-09-2020, “Na tutela cautelar administrativa a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da atuação administrativa lesiva do mesmo.”

Em sede Cautelar, a apreciação do fumus boni iuris estende-se à aparência de ilegalidade da atuação administrativa alegada pela parte interessada no decretamento da providência como lesiva de um direito que lhe assiste, isto é, "(...) a apreciação ao fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da atuação lesiva do mesmo (…)" ( Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo - em especial nos procedimentos de formação dos contratos, Coimbra Editora/2005, pág.43 nota (40).)

Como se afirmou ainda no Acórdão do mesmo STA de 15.11.2018, proferido no processo n.º 0229/17.2BELSB, em referência ao juízo, perfunctório, de probabilidade de procedência dos pedidos formulados ou a formular no âmbito da ação principal, “Não se trata, portanto, dum juízo que se baste com a mera indagação de um mínimo de verosimilhança dos fundamentos de ilegalidade invocados como geradores da invalidade do ato tal como se mostrava previsto na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA na redação anterior à introduzida pelo referido DL n.º 214-G/2015, em que o critério legal de decisão relativamente ao requisito da aparência do bom direito era, então, um critério largo, bastando-se, para o efeito, que não fosse manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal.

Exige-se, pois, hoje que se apresente como provável a procedência da pretensão formulada ou a formular na ação principal para que se mostre preenchido este critério de decisão e que o requerente possa, assim, ver decretada a sua pretensão cautelar reunidos os demais requisitos cumulativamente exigidos.”

Aqui chegados, conjugando o entendimento que ressalta da jurisprudência citada do STA, com o entendimento que decorre do expendido no Acórdão recorrido que considerou não ser possível formar, com base numa análise meramente perfunctória, um juízo de probabilidade sobre o deferimento dos pedidos formulados pela V..... no âmbito da ação principal, está bem de ver que a Providência Cautelar sempre teria de improceder, designadamente, pelo inverificado pressuposto do Fumus Boni Iuris.

Ainda que se possa perspetivar que as suspeitas relativas à eventual não utilização do espectro titulado pela D....., deveria levar a ANACOM a verificar tal situação, atuando correspondentemente, sendo caso disso, põe-se, em qualquer caso, como já tratado supra, a questão da V..... não ter legitimidade para tal demanda, pela inexistência de qualquer beneficio ou interesse direto, qualquer que fosse o desfecho de tal procedimento.

Em qualquer caso, em função de tudo quanto supra ficou expendido, não se reconhece a verificação de qualquer dos invocados erros de julgamento, relativamente ao Acórdão Recorrido, que nesta instância se confirmará.

Fica, por natureza, prejudicada a verificação do preenchimento do critério da Ponderação de interesses, o que se mostraria inútil, pois que, dependendo a procedência da Providência Cautelar do preenchimento cumulativo dos três pressupostos definidos, e tendo já sido julgado inverificar-se o preenchimento do Fumus Boni Iuris, nada de relevante resultaria da ponderação dos interesses em disputa.

* * *

Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, negar provimento ao Recurso, confirmando-se o Acórdão Recorrido.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 17 de fevereiro de 2022

Frederico de Frias Macedo Branco

Alda Nunes

Lina Costa