56/11.0TBGMR.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- A essencialidade de que se reveste para o interesse do menor a prestação alimentar, impõe ao tribunal a fixação de um montante pecuniário que dê alguma efectividade ao direito subjectivo reconhecido ao seu titular.

II- Assim, só a prova irrefutável da inexistência de capacidade patrimonial do obrigado – e não o mero desconhecimento do seu paradeiro e situação económica – poderá justificar a não atribuição pelo Tribunal de qualquer pensão de alimentos devidos a menor.

III- É ao obrigado que cabe alegar e demonstrar que não dispõe de condições materiais para realizar o pagamento da pensão alimentícia que, pela sua condição de progenitor, lhe é exigível.

Acordam nesta Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães

I- RELATÓRIO

O Ministério Público, em representação do menor J… , nascido em 05.09.2010, intentou acção de regulação do exercício das responsabilidades parentais contra os pais daquele, M… e S… .

Alega que os requeridos são ambos solteiros e tiveram residência comum durante cerca de quatro anos, mas encontram-se separados desde o dia 05.01.2010, vivendo o menor com a mãe e a seu exclusivo cargo, não estando os progenitores de acordo sobre a forma do exercício das responsabilidades parentais.

Realizada a conferência de pais a que alude o art.º 175.º da OTM, foi conseguido o acordo entre os progenitores somente quanto à guarda e às visitas – acordo esse homologado por sentença –, não se tendo obtido consenso relativamente aos alimentos.

Procedeu-se à realização de diligências junto do ISS e da DGCI e foram elaborados os inquéritos a que alude o art.º 177.º, n.º 2, da OTM.

Juntos estes aos autos, o Ministério Público promoveu a fixação de uma prestação de alimentos a favor do menor J… no valor de € 110,00 mensais, actualizável anualmente, no mês de Janeiro, em função do índice de inflação divulgado pelo INE.

Foi subsequentemente proferida sentença que, considerando não serem conhecidas quaisquer fontes de rendimento ao requerido, decidiu não estabelecer qualquer prestação a efectuar pelo pai a título de pensão de alimentos para o menor.

Inconformado com o assim decidido, interpôs o Ministério Público o presente recurso de apelação (a que foi fixado efeito meramente devolutivo) cuja motivação culminou com as conclusões que a seguir se transcrevem:

«1- A sentença ora recorrida, abstém-se de fixar a prestação de alimentos a cargo do requerido – pai –, uma vez que ao mesmo não são conhecidas fontes de rendimentos.

2- Compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens – artigo 1878º, nº 1, do Código Civil.

3- Os alimentos devem ser proporcionados aos meios daquele que houver de prestá-los e às necessidades daquele que houver de recebê-los, conforme dispõe o artigo 2004º, do Código Civil.

4- A fixação da prestação de alimentos é uma das três questões essenciais a decidir na sentença que regula o exercício das responsabilidades parentais, não devendo os progenitores ficarem desresponsabilizados do dever de contribuir para o sustento do menor.

5- Assim, na sentença deverá sempre fixar-se a pensão alimentícia e a forma de a prestar, independentemente da precária situação económica do progenitor a quem o menor não fique confiado.

6- O dever de alimentos aos filhos menores é um verdadeiro dever fundamental dos progenitores, directamente decorrente do artigo 36º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa, sendo um dos componentes em que se desdobra o dever de assistência dos pais para com os filhos menores.

7- Verificando-se que a capacidade alimentar dos pais se mostra insuficiente ou relapsa, cabe ao Estado substituir-se-lhes, garantindo aos menores as prestações existenciais que lhe proporcionem as condições essenciais ao seu desenvolvimento e a uma vida digna.

8- Tanto mais, que a primeira condição para que se possa accionar o mecanismo de acesso ao Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores é a fixação judicial do "quantum" de alimentos devidos a cada menor.

9- A esta interpretação, de fixar a prestação de alimentos, obriga a defesa do superior interesse da criança, já que nos termos do artigo 3° da Convenção dos Direitos da Criança todas as decisões relativas a crianças terão primacialmente em conta os seus interesses.

10- Acresce que o artigo 180°, nº 1, da Organização Tutelar de Menores, estabelece que na sentença o exercício das responsabilidades parentais será regulado de harmonia com os interesses do menor.

11- A assim se entender, a protecção social devida a menores ficaria dependente da sua situação económica do devedor, o que nos parece ser manifestamente contrário à filosofia que esteve na base do regime instituído pela Lei 75/98, de 19 de Novembro, acrescendo a violação do princípio da igualdade (cfr. artigo 13° da Constituição da República Portuguesa).

12- Deste modo, não se afigura possível a intervenção do Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos aos Menores, uma vez que está depende de o devedor ser judicialmente obrigado a prestar alimentos (cfr. artigo 1º da Lei nº 75/98, de 19 de Novembro).

13- A douta decisão recorrida não defende o superior interesse da Daniela Patrícia, interesse este que deve nortear as decisões proferidas no âmbito dos presentes autos, pelo que, dúvidas não se suscitam de que essa defesa impõe que seja fixada prestação de alimentos a cargo do pai.

14- Assim, não poderão ser accionados outros obrigados a prestar alimentos à menor, conforme disposto no artigo 2009º, do Código Civil, enquanto não for fixada a prestação de alimentos a cargo do principal obrigado – neste caso o pai – e o mesmo não cumprir tal obrigação. Entretanto, não poderá o menor ficar desprotegido pelo facto de não ser fixada tal prestação de alimentos a cargo do pai e, dessa forma, impedir-se o accionamento do FGADM.

15- A decisão recorrida violou o disposto nos artigos 3º da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Crianças, 13º, 36º e 69º, da Constituição da República Portuguesa, 1878º, nº 1, 1905º, 1909º, 2004º, 2006º do Código Civil e 180º da Organização Tutelar de Menores.

16- A Sentença recorrida deve ser revogada na parte em que se abstém de fixar a prestação de alimentos a cargo do requerido, substituindo-a por outra, que fixe tal prestação em montante não inferior a 120 € (cento e vinte euros) mensais, actualizável anualmente de acordo com o índice da taxa de inflação, publicada pelo I.N.E.».

Termina pedindo que a sentença recorrida seja substituída por outra que fixe uma pensão de alimentos a cargo do requerido em montante não inferior a 120 € (cento e vinte euros) mensais, actualizável anualmente de acordo com o índice da taxa de inflação, publicada pelo I.N.E

Não foram oferecidas contra-alegações.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II- ÂMBITO DO RECURSO

Sabendo-se que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente (arts. 684º, nº 3 e 685º-A, nº 1 do CPC), a única questão que aqui cumpre apreciar respeita ao saber se o desconhecimento da situação económico-social do pai do menor, impede que seja fixada uma prestação alimentícia a seu cargo.

III- FUNDAMENTAÇÃO

A) OS FACTOS

Da 1ª instância vem dada por assente a seguinte matéria de facto:

1. O menor J… nasceu em 05.09.2010 e é filho dos requeridos (cfr. fls. 5);

2. Os progenitores nunca foram casados entre si;

3. O requerido encontra-se desempregado, sem que aufira qualquer género de rendimento, desconhecendo-se onde reside (cfr. fls. 42 e fls. 63ss);

4. O menor reside com a mãe em casa do avô materno (cfr. fls. 66ss);

5. O avô materno do menor é motorista, auferindo mensalmente €763 (cfr. fls. 66ss);

6. O avô materno do menor tem, ele próprio, uma filha menor a quem paga €100/mês a título de prestação de alimentos (cfr. fls. 66ss);

7. A mãe do menor encontrava-se, entre 03.02.2011 e 14.02.2011, de baixa médica, auferindo subsídio diário de €7,30 (cfr. fls. 41)

8. O agregado familiar recebe ainda mensalmente €140,76 a título de abono de família do menor (cfr. fls. 66ss);

9. O menor reside com a mãe e o avô materno em casa pela qual não suportam qualquer género de despesa (cfr. fls. 66ss);

10. A avó materna do menor aufere pensão por invalidez no valor de €398, regida pelo Centro Social da Guardizela, residindo em casa arrendada pela qual paga mensalmente €150; pela frequência do Centro de Dia da Guardizela (já que necessita de apoio em termos de alimentação, higiene pessoal e habitacional) paga €131,79/mês (cfr. fls. 74ss);

11. A mãe do menor tem uma irmã, A… , nascida em 31.01.1983, empregada de balcão na Padaria Nacional de Guimarães, auferindo mensalmente €485 (cfr. fls. 60ss);

12. A tia materna da menor é casada, residindo com o marido e uma filha de 5 anos numa habitação de tipo T3 pela qual paga mensalmente €150 (cfr. fls. 60ss);

13. O marido da tia materna da menor é mecânico, auferindo mensalmente €485 (cfr. fls. 60ss);

14. O agregado familiar recebe ainda €26,54/mês a título de abono de família da filha, sendo que despende € 34/mês no ATL frequentado pela criança (cfr. fls. 60ss);

15. A A… encontrar-se-á grávida (cfr. fls. 60ss);

16. A mãe do menor tem um irmão, J… , nascido em 02.04.1981, que se encontra a frequentar um curso de formação recebendo bolsa mensal no valor de €357 (cfr. fls. 71ss);

17. O tio materno do menor reside com uma companheira e dois filhos menores, de 10 e 5 anos de idade, em casa arrendada, pagando mensalmente a título de renda €48 (cfr. fls. 71ss);

18. A companheira do tio materno do menor é empregada fabril, auferindo mensalmente €500 (cfr. fls. 71ss);

19. Este agregado familiar recebe ainda €70,38/mês a título de abono de família das crianças (cfr. fls. 71ss);

20. Os avós paternos do menor auferem mensalmente €322,18 a título de RSI, residindo em casa arrendada pela qual pagam a título de renda €29,16/mês, suportando ainda uma prestação mensal de €75 para aquisição de viatura própria (cfr. fls. 64ss);

21. O pai do menor tem uma irmã, M… , nascida em 20.10.1983, funcionária de uma empresa, auferindo mensalmente €485 (cfr. fls. 77ss);

22. A M… reside com o marido em casa arrendada, pela qual paga €150/mês a título de renda (cfr. fls. 77ss);

23. O marido da M… é metalúrgico, auferindo €500 mensais (cfr. fls. 77ss);

24. A M… encontrar-se-á grávida. (cfr. fls. 77ss).

B) O DIREITO

Como acima se disse na enunciação da questão suscitada no presente recurso, procura saber-se se poderá o tribunal, sem dispor de quaisquer elementos factuais acerca da condição económico-social do progenitor do menor que lhe deverá prestar alimentos, fixar mesmo assim uma prestação alimentar.

Na sentença recorrida, depois de se afirmar que dos factos provados resulta que ao requerido não são conhecidas quaisquer fontes de rendimentos, o que denota falta de capacidade para prestar alimentos ao seu filho menor, concluiu-se no sentido de não dever ser fixada, a seu cargo, qualquer prestação de alimentos.

Escreveu-se, a propósito, que “tal fixação apenas traria, quase inevitavelmente, ante o incumprimento do regime provisório, o accionamento do Fundo de Garantia a Alimentos Devidos a Menores (e registando-se, aliás, um crescente recurso dos progenitores a juízo para fixação de regimes de regulação das responsabilidades parentais apenas com o fito de fixação de uma prestação alimentícia que se sabe não ir ser cumprida pelo progenitor a ela condenado para que assim se possa accionar o FGADM)”.

Perfilhou-se assim, na sentença recorrida, o entendimento de que a fixação da pensão de alimentos não é obrigatória nas decisões que regulam o exercício da responsabilidade parental, sempre que se ignora a situação económica e financeira do obrigado.

Integra-se este entendimento numa das duas soluções em que sobre esta matéria as decisões dos tribunais de 1ª e 2ª instância se têm agrupado. A outra é precisamente de sentido oposto, sustentando a sua fixação nos termos defendidos pelo recorrente No sentido da impossibilidade de fixação de alimentos a menor sendo desconhecido o paradeiro e a situação económica do obrigado vide, entre outros, os Acórdãos da Relação de Lisboa de 04.12.2008, 17.09.2009 e de 05.05.2011, procs. 8155/2008-6, 5659/04.7TBSXL.L1-2 e 4393/08.3TBAMD.L1-2, respectivamente, disponíveis in www.dgsi.pt; sustentando a tese oposta, vide Acs. da RL de 26.06.2007, 10.05.2011 e de 14.07.2011, procs. 5797/2007-7, 4636/07.0TBAMD.L1-2 e 3823/08.9TBAMD.L1-7, respectivamente, e os Acs. da Relação de Guimarães de 15.03.2011, 03.03.2011 e de 07.12.2010, procs. 4481/09.9TBGMR.G1, 153/08.0TMBRG.G1 e 383/07.1TMBRG-A.G1, respectivamente, todos disponíveis in www.dgsi.pt. .

Esta questão foi objecto de apreciação nos recentes acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 12/07/2011 e de 27.09.2011 Respectivamente, procs. 4231/09.TBGMR.G1.S1 e 4393/08.3TBAMD.L1.S1, ambos in www.dgsi.pt. ., concluindo-se em ambos pela fixação de alimentos a menor, ainda que seja desconhecido o paradeiro e a situação económica do obrigado a prestar alimentos.

O último dos referidos acórdãos foi assim sumariado:

«I- A essencialidade de que se reveste para o interesse do menor a prestação alimentar impõe ao tribunal que lhe confira o necessário conteúdo, não se podendo dar, e ter, por satisfeita pela constatação da falta de elementos das condições económicas do progenitor requerido, particularmente se por ausência deste em parte incerta ou de colaboração sua;

II- Mesmo no caso de se desconhecer o paradeiro e a situação económica do progenitor, deve fixar-se a pensão de alimentos devidos a menor;

III- Não o fazer, deixando para o futuro, de duração incerta se não mesmo inalcançável, campo para novas iniciativas por banda da mãe dos menores ou do Mº Pº com o objectivo de descobrir o paradeiro do requerido-pai e as suas condições de vida ou expectar o seu surgimento, compromete inevitavelmente a eficácia jurídica da satisfação das necessidades básicas dos menores alimentandos, prolongando no tempo de forma injustificada a carência continuada de recebimento de qualquer prestação social de alimentos.»

Para além dos doutos argumentos expendidos em ambos os referidos acórdãos do STJ, também a nós se nos afigura que o tribunal poderá, mesmo sem dispor de quaisquer elementos factuais acerca da vida e situação pessoal do progenitor que deverá, à partida, prestar alimentos a menor, avançar para o estabelecimento de um determinado valor pecuniário a esse título Como, aliás, o defendemos em Poder Paternal e Responsabilidades Parentais (Helena Melo, João Raposo, Luís Carvalho, Manuel Bargado, Ana Leal e Felicidade d’Oliveira), 2.ª edição (revista, actualizada e aumentada), Quid Juris, pág. 107. .

São essencialmente três as razões que nos levam assim a pensar.

Em primeiro lugar, há que não esquecer que o presente processo reveste a natureza de acção de regulação do exercício das responsabilidades parentais que tem como vector principal o interesse do menor envolvido (cfr. art. 180º da OTM).

Está aqui em causa, afinal, a concretização do imperativo constitucional consignado no art. 36º, nº 5, da C.R.P., segundo o qual: “Os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos”.

Conforme se prevê na Convenção sobre os Direitos da Criança, assinada em Nova Iorque em 26 de Janeiro de 1990, aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 20/90, de 12 de Setembro, no respectivo art. 3º: “Todas as decisões relativas a crianças, ou adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por Tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança”.

Neste mesmo sentido, dispõe o art. 1878º, nº 1, do Código Civil que “compete aos pais, no interesse dos filhos, (…) prover ao seu sustento…”.

De igual modo, o art. 27º, nº 2, da Convenção sobre os Direitos da Criança estabelece: “Cabe primacialmente aos pais e às pessoas que têm a criança a seu cargo a responsabilidade de assegurar, dentro das suas possibilidades e disponibilidades económicas, as condições de vida necessárias ao desenvolvimento da criança”.

Do quadro normativo acabado de expor, resulta que é inerente à própria condição de progenitor o indissociável dever jurídico de contribuir para o sustento dos filhos menores.

Ademais, qualquer pessoa intuirá facilmente a sua vinculação a essa obrigação jurídica básica - que não poderá nunca, em termos sérios, alegar desconhecer ou fazer por ignorar Assim, o Ac. da RL de 10.05.2011, citado na nota 1, que aqui seguimos de perto

Em segundo lugar, o art. 2004º do Código Civil no qual se consigna que “os alimentos serão proporcionados aos meios daquele que houver de prestá-los e à necessidade daquele que houver de recebê-los”, assenta no princípio comum de que a cada um cabe, não só cuidar da sua própria subsistência pessoal, mas ainda velar pelo amparo das crianças a que deu vida e que, pela natureza das coisas, se encontram numa situação de indefesa carência, sendo certo que tal comparticipação deverá ser fixada, equilibradamente, consoante a situação económica que em dado momento usufrui.

Daqui resulta que todos os progenitores se encontram à partida adstritos ao cumprimento desse dever jurídico, sendo absolutamente excepcional qualquer situação (anómala) de exoneração.

Ou seja, “[s]ó a efectiva e irrefutável demonstração da inexistência de capacidade patrimonial por parte do obrigado justifica que a titularidade do direito a alimentos se torne, por esse motivo, materialmente inconsequente, nenhuma importância pecuniária sendo afinal, a esse título, atribuída ao sujeito carenciado” Ibidem

In casu, apenas se provou que o progenitor - devedor dos alimentos ao seu filho - se encontra desempregado e se desconhece onde reside.

Ora, para que se pudesse concluir que o requerido não tinha condições económicas para suportar aquela obrigação, seria necessário demonstrar que o mesmo não tinha a menor capacidade patrimonial, o que não está minimamente demonstrado.

Logo, comprovadas as necessidades do menor, impõe-se à entidade jurisdicional competente a fixação dum montante pecuniário que dê alguma efectividade ao direito subjectivo reconhecido ao seu titular.

Em terceiro e último lugar, contrariamente ao defendido por alguma jurisprudência, esta solução não viola o disposto nos arts. 664º e 1410º do CPC, não se traduzindo numa alegada “decisão não assente em factos”.

Não sofre a menor dúvida que os factos trazidos ao processo permitem concluir de forma segura pelo direito a alimentos de que é titular o menor J… em relação ao requerido, seu pai.

Apenas está aqui em causa a medida dos alimentos e a eventualidade de uma situação excepcional de indigência, ou outra causa de impossibilidade objectiva de cumprimento dessa obrigação jurídica, impor a inevitável exoneração do respectivo sujeito passivo.

Neste contexto, “[o] afastamento do direito a alimentos apenas poderia ter lugar perante factos que permitissem ao tribunal concluir que o obrigado se encontrava, por qualquer motivo, impossibilitado de os prestar.

Acontece que, tal demonstração - a ter que ser realizada - competiria sempre ao respectivo interessado, in casu o progenitor.

Constitui, a nosso ver, um contra-senso a formalista e automática remissão, sem mais, para as regras da repartição do ónus de prova aplicáveis nas acções declarativas comuns.

Com efeito, esta acção de regulação do exercício do poder paternal obedece a princípios próprios, inserindo-se no âmbito dos processos de jurisdição voluntária (art. 150º, da OTM ).

Neste âmbito, compete ao Tribunal o poder de livre investigação dos factos, recolha e delimitação da prova - situando-se fora do domínio dos direitos disponíveis, intrinsecamente dependentes das regras formais de satisfação de ónus probatório a cargo de um vulgar litigante.

O interesse aqui prosseguido - a efectiva e consolidada protecção, no plano substantivo, da subsistência do menor - não é compatível com a dureza e automaticidade de efeitos preclusivos automáticos relacionados com a regra do ónus de alegação e prova e, muito menos, com a afirmação de que incumbiria o Estado o encargo de produzir prova de que o devedor da prestação de alimentos a menor - entretanto desaparecido ou alheado dos seus deveres - possui bens ou proventos susceptíveis de viabilizar o respectivo pagamento.” Ibidem.

Não é, aliás, lícito presumir que o requerido, conhecedor da sua qualidade de pai do menor, não tivesse consciência das elementares necessidades de subsistência económica do filho e, concretamente, da sua especial obrigação de comparticipar nas respectivas despesas.

Ninguém de boa fé o poderia ignorar.

O requerido sabia-o e, não obstante, não cumpriu com aquela obrigação, pelo que a sua completa e censurável desresponsabilização não pode, em circunstância alguma, beneficiá-lo, eximindo-o ao cumprimento de uma obrigação jurídica que decorre automaticamente - fora os casos excepcionais apontados - da sua inalienável qualidade pessoal de progenitor.

Cabia, pois, ao requerido – único interessado na prova desse facto - a demonstração de que não dispunha de condições materiais para realizar o pagamento da pensão alimentícia que, pela sua condição de pai, lhe é exigível Helena Melo, … Felicidade d’Oliveira, ob. e loc. cit.. .

Podemos, pois, dizer que “neste contexto e nesta área, a fixação de uma prestação alimentícia nos moldes pretendidos pelo requerente é a solução substancialmente mais justa, sabendo-se, para mais, que nos encontramos no domínio da jurisdição voluntária onde vigora o princípio do predomínio da equidade sobre a legalidade, que subtrai o julgador aos critérios puros e rigorosos normativamente fixados, por vezes indutores de soluções social e eticamente indiferentes (cfr. art. 1410º do CPC)” Ac. do STJ de 27.09.2011 supra citado

Na quantificação de um montante equitativo que corresponda à devida comparticipação do requerido nas despesas para subsistência do menor João Manuel, seu filho, compreende-se que as dificuldades inerentes à escassez do quadro factual existente, levem o Tribunal a actuar de uma forma parcimoniosa, optando por uma quantia monetária compatível com um quadro social humilde - para que aponta o enquadramento social do menor e dos seus progenitores -, e que corresponderá a uma verba mensal de € 100,00 (cem euros) que, com um esforço mínimo exigível, se pode considerar como bem suportável pelo pai do menor.

Uma última palavra para dizer que as questões relacionadas com a possibilidade de demandar o Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, em conformidade com a Lei nº 75798, de 19 de Novembro, em nada influírem na presente controvérsia jurídica Como se defendeu, entre outros, no Ac. da RL de 26.06.2007 citado na nota 1. .

Na verdade, a esse propósito subscrevemos na íntegra o que se escreveu no acórdão da Relação de Lisboa de 10.05.2011 que vimos seguindo:

“O que está aqui em causa é o dever jurídico de fixação (ou não) duma prestação alimentar - questão prévia à intervenção daquela entidade, não fazendo sentido que a solução jurídica a adoptar dependa da sua actuação substitutiva. A intervenção do FGAM só se justificará perante o incumprimento da obrigação de alimentos, cuja titularidade e efectividade é precisamente o que aqui se discute”.

Sumário (art. 713º, nº 7, do CPC)

I- A essencialidade de que se reveste para o interesse do menor a prestação alimentar, impõe ao tribunal a fixação de um montante pecuniário que dê alguma efectividade ao direito subjectivo reconhecido ao seu titular.

II- Assim, só a prova irrefutável da inexistência de capacidade patrimonial do obrigado – e não o mero desconhecimento do seu paradeiro e situação económica – poderá justificar a não atribuição pelo Tribunal de qualquer pensão de alimentos devidos a menor.

III- É ao obrigado que cabe alegar e demonstrar que não dispõe de condições materiais para realizar o pagamento da pensão alimentícia que, pela sua condição de progenitor, lhe é exigível.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar procedente a apelação, revogando a sentença recorrida e fixando o pagamento pelo requerido ao menor da prestação alimentícia mensal de € 100,00 (cem euros), actualizável anualmente de acordo com o índice da taxa de inflação publicado pelo I.N.E

Sem custas.

Guimarães, 20 de Outubro de 2011

Manuel Bargado

Helena Gomes de Melo

Amílcar Andrade