Fundamentação:
Os factos dados como assentes supra, tiveram por base os documentos constantes dos autos, assim como do Processo Administrativo junto aos autos pelo Requerido, e ou que não resultaram controvertidos, ou por decorrência da tramitação dos autos.
Com interesse para a decisão a proferir, nada mais se julgou provado.Dão-se aqui por integralmente enunciados os documentos referidos supra na matéria de facto assente.DIREITO
Nulidades da sentença
Esta matéria é versada nas conclusões A-G da Recorrente.
Tal como se refere no parecer do MP não é exacto que o TAF haja omitido pronúncia sobre a questão da produção de prova testemunhal, pois o invocado requerimento formulado nesse sentido no requerimento inicial foi ponderado e indeferido, nos termos do artigo 118º/3/5 do CPTA, no despacho interlocutório a folhas 82-A do processo físico.
Em rigor nem sequer foi formulado um requerimento para produção de prova, mas apenas foi indicada uma testemunha “a apresentar, caso seja julgado necessário”, ou seja, sob condição de que o TAF considerasse necessária essa prova, nos termos do artigo 118º/1/3 CPTA. Condição que não se verificou.
Assim, uma vez que o TAF não decidiu nada para além dos limites do previamente requerido pela parte, o contraditório foi plenamente garantido.
Mais adiante, na conclusão V) por exemplo, a Recorrente alega que aquela situação (que qualifica, sem precisão, como “omissão de pronúncia”) levou a um erro de julgamento.
Mas sendo assim, já se ultrapassa o campo das nulidades da sentença e se entra no domínio do julgamento de mérito.
Em suma, não se verifica a nulidade da sentença.
Erro de julgamento po preterição de prova
Alega a Recorrente que “deveria ter sido produzida prova testemunhal, para prova de certos factos…”
Mas quais factos? A Requerente não especificou quais os factos que pretendia provar através da prova testemunhal sugerida e, portanto, não pode fazer-se uma avaliação minimamente credível sobre a influência de tal “preterição” no exame e decisão da causa.
Veio ainda a Recorrente, em resposta ao parecer do MP, argumentar:
«Como de resto sucede nos presentes autos, os meios probatórios requeridos são, pois, totalmente indispensáveis para a prova dos “prejuízos de difícil reparação” que se gerarão na esfera da ora Recorrente e, consequentemente, para se dar por verificado o requisito “periclum in mora” e, nesse seguimento, o requisito do “fumus boni iuris”, culminando no decretamento da providência cautelar requerida.
De resto, como se verá, são tão essenciais que face à sua dispensa – e só por isso – foram considerados não provados os prejuízos da ora Recorrente.
E até por isto se vê que mal andou o Tribunal: se entende que falta prova, não pode dispensá-la…
Se o Tribunal entende que falta prova e ela foi requerida, é obrigação do Tribunal providenciar essa prova.
O Tribunal não pode dispensar prova requerida e depois vir dizer que falta prova…
Com efeito, a inquirição de testemunhas (como requerido pela ora Recorrente) seria crucial para demonstrar que elementos existem atualmente no posto em causa, bem como para provar os prejuízos que a Recorrente teria com uma eventual remoção dos mesmos, que poderia levar ao próprio encerramento do posto.
(…)
Ora, do exposto resulta que o douto Parecer é errado e totalmente contraditório: se, por um lado, o Digm.o MP pugnou pela não produção da prova indispensável para a comprovação dos prejuízos de difícil reparação, por outro lado, veio depois, pasme-se, assinalar a falta de prova que o mesmo havia entendido não ser necessária!
Laborando no mesmo erro da Sentença recorrida…»
Mas esta argumentação cai pela base, ao partir do pressuposto inverídico de que o MP assentou o seu parecer, e o TAF a sua decisão, na falta de prova dos factos relativos ao “periculum in mora”.
Na realidade o MP refere que “os factos alegadamente omitidos não versam sobre o requisito periculum in mora” e que “ainda que esses factos viessem a ser dados como provados, não lograriam inverter o sentido da decisão judicial recorrida”.
E na sentença pode ler-se:
«Para efeitos de adoção das requeridas providências cautelares, era mister que a Requerente alegasse e fizesse prova, no sentido de que com a continuidade da motivação dada a conhecer por parte do Requerido, de que vai proceder à remoção das estruturas de suporte de publicidade e relativamente às quais a Requerente nada fez, seja por inacção sua, seja pela insuscetibilidade de esses suportes se puderem manter no local, que não poderia continuar a sua actividade de venda de combustíveis.»
E nessa sequência racional, o TAF entendeu que não se verificava o requisito periculum in mora, em ambas as vertentes, facto consumado ou prejuízos de difícil reparação, por falta de alegação (e não apenas prova) de factualidade idónea para o efeito.
Assim esta arguição improcede.
Erros de julgamento na selecção dos factos
Recorrente insurge-se sobre a inclusão dos factos 2, 5 e 6 nos factos assentes na sentença, aparentemente por receio de que deles possam ser extraídas erradas ilações. Não impugna esses factos na sua materialidade (nem seria sensato, pois estão documentados nos autos) mas apenas diz que “não se percebe a sua relevância para a decisão”.
Trata-se de um receio infundado sobre a hipotética relevância desses factos, pois a própria Recorrente não identifica nenhuma ilação contrária aos seus interesses que deles tivesse resultado na decisão. Mais, tais factos não versam sobre o requisito periculum in mora, único apreciado, e portanto a ilação potencial ou efectivamente deles tirada foi favorável à Recorrente, uma vez que o TAF, pelo menos implicitamente, admitiu a aparência de bom direito, ou seja a probabilidade de a pretensão formulada ou a formular no processo principal vir a ser julgada procedente.
Na conclusão Q) a Recorrente elenca factos que, em sua opinião, deviam ser dados como provados, mas que têm a ver com a legalidade do acto e não com o periculum in mora e cuja relevância impugnatória em face da decisão do TAF é, portanto, nula.
Erros de julgamento de direito
Neste campo discute-se o mérito da decisão quanto à inverificação no caso de periculum in mora. Transcreve-se a este respeito da sentença:
«Decorre do artigo 120.º, n.º 1 do CPTA, que só prejuízos de difícil reparação para os interessados, lesões graves que sejam simultaneamente irreparáveis ou de difícil reparação, ou quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, é que são merecedores de tutela provisória consentida pelo procedimento cautelar, em ordem a alcançar-se uma tutela jurisdicional efectiva, sem lacunas.
Para efeitos de adoção das requeridas providências cautelares, era mister que a Requerente alegasse e fizesse prova, no sentido de que com a continuidade da motivação dada a conhecer por parte do Requerido, de que vai proceder à remoção das estruturas de suporte de publicidade e relativamente às quais a Requerente nada fez, seja por inacção sua, seja pela insuscetibilidade de esses suportes se puderem manter no local, que não poderia continuar a sua actividade de venda de combustíveis.
Como julgamos ser óbvio, por experiência comum de vida, a ausência de publicidade local, física, por si só, não pode ser motivo de impedimento de a Requerente continuar a prosseguir a sua actividade nesse posto de venda de combustíveis.
Para além de que, como também é do conhecimento público, a Requerente é detentora de dezenas de postos de abastecimento espalhados pelo país, e não é o simples facto de poder ser iminente a remoção de suportes publicitários, colocados no próprio local onde procede à venda de combustíveis num dos postos situados em Vila Nova de Gaia, que essa actuação do Requerido lhe aportará prejuízos de difícil reparação, e uma situação de facto consumado.
Incumbia à Requerente o ónus de provar ou demonstrar [artigo 342.°, n.° 1 e 2, do Código Civil e artigo 5.º n.° 1 do CPC], as razões determinativas, concretas, para a decretação pelo Tribunal, em processo cautelar, e segundo juízos de verosimilhança, de uma decisão que, tendo como base os factos alegados e os elementos probatórios dos autos e, ainda, a experiência comum, pudessem ser evitados os prejuízos, conforme sustentou, e que esses prejuízos fossem irreparáveis.
Atenta a natureza da providência requerida, o Tribunal leva a cabo uma apreciação sumária da prova apresentada, sendo que esta tem de ter relevância para a questão decidenda a proferir em sede cautelar.
Constitui, pois, nossa convicção, por experiência comum de vida, que a não adopção da presente providência cautelar de suspensão de eficácia da decisão suspendenda não é suscetível de causar à Requerente prejuízos de difícil reparação, nem a constituição de uma situação de facto consumado, razão pela qual não se mostra verificado, in casu, o requisito de periculum in mora, condição sine qua non do deferimento da presente providência cautelar.»
Sobre isto e de forma algo surpreendente, a Recorrente continua nas demais conclusões, R) e seguintes, a atacar preferencialmente a sentença do ponto de vista da questão da ilegalidade do acto impugnado, matéria cuja discussão é reservada para a acção principal.
É certo que finalmente, sobretudo nas conclusões Y) a BB), acaba por realçar alguns aspectos que poderiam, em abstracto, preencher o conceito de prejuízos de difícil reparação, mas que em concreto são insuficientes para o efeito.
Mas sem êxito, pois em contrário é decisivo um outro argumento, que foi aduzido pelo TAF, em despacho saneador, para julgar inverificada a exceção de inimpugnabilidade do acto, mas que, no contexto agora em causa, possui aptidão para infirmar a existência no caso de periculum in mora.
Transcreve-se:
«No âmbito da Oposição deduzida pelo Requerido, o mesmo sustentou que, como enunciado no ofício dirigido à Requerente, datado de 20 de abril de 2016, que tal se tratava de um mero convite à regularização [Cfr. pontos 1 a 16 da Contestação], assim como, que o ato administrativo em causa é inimpugnável, por não consubstanciar uma ordem de remoção [Cfr. pontos 17 a 24 da Contestação], pois que, apenas se a Requerente não regularizar a situação, como foi convidada, é que no futuro pode aportar consequências na sua esfera jurídica, no sentido de que irá dar início ao procedimento de reposição da legalidade previsto no artigo 71.º do RMDPPOEP.
Ora, como julgamos, não assiste razão ao Requerido.
Com efeito, ainda que, como refere ao Requerido, essa notificação comporte um acto procedimental que não põe termo ao procedimento, sendo apenas um mero convite à regularização de uma situação de facto, o ato que lhe está na base, da autoria do Vereador da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, datado de 20 de abril de 2016, porque visa a produção de efeitos jurídicos externos, na esfera jurídica da Requerente, tal é objecto de impugnação, tendo subjacente o disposto nos artigos 51.º, n.º 1 e 113.º, ambos do CPTA, sendo assim um ato passível de impugnação.»
Ora bem, como se antecipou, não sendo tal fundamentação idónea para fundar a inimpugnabilidade do acto, é no entanto idónea para demonstrar que o acto visado não consubstancia uma ordem de remoção do totem, painéis e respectivos suportes pertencentes à Recorrente, inserindo-se apenas, como acto instrumental e interlocutório no procedimento que poderá vir a conduzir a essa ordem de remoção, que de resto não será previsivelmente tomada sem nova audiência da Recorrente. Acrescendo que a sua execução coerciva não será viável sem que seja previamente determinada a posse administrativa do imóvel (cf. artigos 71 e 72º do Regulamento Municipal da Defesa da Paisagem, Publicidade e Ocupação do Espaço Público), o que, em conjunto, retira ao acto visado nestes autos potencial para produzir directamente e de forma iminente os prejuízos de difícil reparação, ou factos consumados, invocados pela Recorrente.
Deste modo improcedem todas as conclusões da Recorrente, sendo de confirmar a sentença.
