Quem foi o relator do acórdão 19/23.3YQSTR.L1.S1?

O relator foi Isabel Maria Manso Salgado, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 19/23.3YQSTR.L1.S1?

O acórdão foi proferido em 15 de janeiro de 2026.

19/23.3YQSTR.L1.S1

Sumário

I - No âmbito da gestão dos espaços que integram o domínio público aeroportuário, através de licenças de utilização por terceiros, a ré actua com prerrogativas de autoridade pública e sem concorrência com outros operadores privados. II - A relação material controvertida no contexto factual do pedido e da causa de pedir, tal como formulada na petição inicial, não se ajusta à tutela da acção de Private Enforcement, e, por consequência, não integra o objecto jurisdicional acometido ao tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão.

Texto

Proc.19/23.3YQSTR.L1.S1 Recorrente/Autor: Nova Câmbios Instituição de Pagamentos S.A. Recorrida/Ré: ANA – Aeroportos de Portugal, S.A. No licenciamento da exploração de espaços do domínio público aeroportuário por terceiros a Ré concessionária actua com prerrogativas de autoridade pública e sem concorrência com outros operadores privados. I.Relatório Nova Câmbios Instituição de Pagamentos S.A. intentou em 09-12-2023, no Tribunal de Concorrência e de Regulação Económica, acção declarativa de condenação contra ANA – Aeroportos de Portugal, S.A. invocando o regime Private Enforcement e formulando os seguintes pedidos: a) Declarar a ré responsável perante a autora em sede de responsabilidade civil, por violação do direito da concorrência, nos termos previstos sob a lei 23/2018 e nos termos dos preceitos aplicáveis do regime geral da responsabilidade civil, que aquela lei também convoca expressamente; b)Declarar a ré obrigada a indemnizar a autora pelos danos cuja natureza e âmbito antes se delimitou, e nos montantes que ainda se apurem no decurso da presente ação, ou por via de incidente de liquidação que, por precaução aqui se suscita e deduz, e que deverá corresponder, pelo menos, sem prejuízo dos preceitos do artigo 569º do Código Civil:i.À diferença que, ponderando a desproporção dos volumes de atividade nos balcões dos aeroportos da autora e da incumbente, se apure entre as contrapartidas exigidas à Nova Câmbios para o período de 1-8-2014 até 31-12-2020, e as contrapartidas que lhe teriam sido exigíveis se as mesmas fossem determinadas e apuradas segundo critérios idênticos aos praticados para o mesmo período relativamente à incumbente Unicâmbio SA;ii.À margem bruta estimável, que, em condições proporcionalmente idênticas, a Nova Câmbios teria conseguido realizar, entre janeiro de 2021 até pelo menos final de 2022, se as suas licenças tivessem beneficiado de condições pós-Covid 19 análogas e proporcionais às condições que foram asseguradas à incumbente Unicâmbio SA pela ré ANA SA;iii.À margem bruta estimável, que, em condições proporcionalmente idênticas, a Nova Câmbios teria conseguido realizar, desde janeiro de 2023 até à data de entrada da presente ação, se as suas licenças tivessem também permanecido em vigor depois de dezembro de 2022, nas condições que tenham sido asseguradas pela ré ANA SA, para o mesmo período, à incumbente Unicâmbio SA; c) Condenar a ré a pagar à autora uma indemnização por danos não patrimoniais, correspondentes à afetação da sua imagem pública e á afetação da sua reputação institucional, como nesta petição se enunciou e fundamentou, estabelecida por V. Excelência sob um juízo de equidade, nos termos admitidos sob o artigo 496º do CC; d) Condenar a ré a pagar juros comerciais, com anatocismo, calculados sobre os montantes a indemnizar a título de danos patrimoniais que se demonstrem na ação, ou que se apurem em incidente de liquidação, contados, se outo momento “a quo” não dever prevalecer, deste a data da notificação judicial avulsa da ré, referida, datada e documentada nesta Petição Inicial. Em síntese alegou a seguinte factualidade : A ré é concessionária do serviço público aeroportuário nos aeroportos situados em Portugal Continental, na Região Autónoma dos Açores. No âmbito da concessão, coube e cabe -lhe o licenciamento do uso privativo dos bens do domínio público aeroportuário e do exercício de atividades e serviços nos aeroportos nacionais, e a fixação das taxas correspondentes, estipulando o Decreto-Lei n.º 254/2012 os respetivos regimes, as formas de licenciamento e os correspondentes procedimentos. Nos termos do artigo 11º (“procedimentos de seleção”) do Decreto-Lei nº 254/2012, as licenças são outorgadas mediante procedimentos de seleção concorrenciais, visando a escolha das propostas que se revelem mais adequadas, em cada caso, ao interesse público e à operacionalidade da exploração aeroportuária (seguindo o seu número 1), estando a mesma obrigada a cumprir a legislação relativa à concorrência e à responsabilidade perante terceiros por danos decorrentes da violação do âmbito de imposição e de proteção das normas de direito da concorrência, o que, segundo a autora, não aconteceu. A autora foi licenciada pela ré mediante “procedimento por negociação” 01/DCNA/2013, (mencionado documento 2) nos ali invocados termos do regime legal dos contratos públicos e do que, de específico, prevê o artigo 11º do Decreto-lei n.º 254/2012, por via de licença com data de 01-08-2014, identificada como “licença de ocupação e exercício de atividade ANA/DCNA/RET/010.03/14, relativa à ocupação e utilização de um conjunto de espaços…” nos aeroportos de Lisboa, Porto e Ponta Delgada, para o exercício da atividade de “câmbios e transferência de valores”, ali se fixando também as correspondentes taxas (taxa de ocupação, taxa de exploração, taxa de equipamento, taxa de prestação de serviços, taxa de consumo…) e ainda, com enorme importância, o “proveito mínimo anual garantido” (garantido a favor da ré ANA SA), correspondente à dita taxa de exploração. A dita licença teve alterações, mas propositadamente tardias e propositadamente inadequadas, relativamente: a) à exclusão da moeda de Angola no cabaz de divisas transacionáveis nos aeroportos, verificada logo no final de 2014 e só refletida, e mal e gravosamente refletida, na adenda à licença de ocupação e exercício de atividade ANA/DCNA/010.03/14, com data de 19-07-2017, apresentada com correio de 07-08-2017, com deliberação de 19-07-2017 e com efeito apenas reportado a agosto de 2016; e b) relativamente à crise decorrente da pandemia Covid 19, que afetou ou paralisou mesmo toda a atividade nos aeroportos sob concessão, pelo menos a partir de março de 2020, e às diferenciadas condições específicas consentidas para o período de retoma à autoria e à incumbente protegida da ANA SA. A posterior e deliberada imposição pela ré à autora, de um plano não negociável de “retoma” pós-Covid 19 - manifestamente insuficiente e mesmo desvantajoso, em comparação com o plano de efetiva retoma consentido à Unicâmbio SA, como só depois a autora consegui saber e ver - foi parte (agora evidente) do processo intencional da ré de levar a autora a ter de cessar a sua atividade nos aeroportos sob concessão, como a ré logrou “conseguir” no final de 2020, com óbvio e acrescido benefício para a incumbente Unicâmbio SA., revelando o arco de favorecimento desta, com a exclusão da sua única concorrente nos aeroportos, de que ainda hoje beneficia. Mais, as condições transitórias que a ANA SA consentiu à Unicâmbio SA para retomar a sua atividade no contexto pós-Covid 19, e que recusou estender à Nova Câmbios, deram lugar e ocasião a que as próprias licenças da Unicâmbio SA tivessem sido prorrogadas até 2025 e, inversamente, porque inversas eram as condições, deram causa necessária a que a Nova Câmbios logo no final de 2020, tivesse de fechar, por exigência da ANA SA, os balcões que tinha nos aeroportos, porque – em contraste com o que agora se sabe terem sido as condições então propiciadas pela ANA SA à Unicâmbio SA – eram draconianas e inaceitáveis as condições pós-Covid 19 que a ANA SA tinha imposto à Nova Câmbios. A conduta ilícita e orientada da Ré provocou, assim, danos económicos diretos e danos não patrimoniais (reputacionais) à Autora, indeterminados. Citada, a Ré apresentou contestação, tendo ademais arguido a exceção da incompetência em razão da matéria do TCRS para conhecer da acção. Na resposta à exceção, a Autora alegou, em síntese, que a competência jurisdicional é aferida em relação ao objeto do processo – pedido e causa de pedir – apresentado pela Autora, que se sustentou na violação do direito da concorrência, valendo essa invocação para o efeito de se determinar se o tribunal é ou não dotado de competência, pelo que é este o TCRS competente para conhecer da ação. O TCRE julgou improcedente a invocada excepção e, decidiu:« o “Juízo 1 do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão incompetente em razão da matéria, absolvendo-se a ré da presente instância, determinando-se o arquivamento dos autos, por incompetência absoluta para apreciação da presente causa.” . Inconformada, a Autora apelou. No sentido da revogação do julgado, argumentou em síntese, que “ … não está em causa nestes Autos quaisquer contratos ou licenças, qualquer que seja a sua natureza ou regime, estando antes em causa a conduta jus concorrencial intencional e ilícita da ré; a interposta ação censura exclusivamente o comportamento jus concorrencial da ré, à luz do direito da concorrência, nela pedindo exclusivamente, indemnização por violação do direito da concorrência, e pedindo tal indemnização apenas à ré, no foro material e processual prescrito pela lei 23/2018..” O Tribunal da Relação de Lisboa negou provimento ao recurso e confirmou o julgado de primeira instância. Mantendo o inconformismo, a Autora interpôs recurso de revista. No final das suas alegações extraiu as conclusões que se transcrevem: I.A conveniência não faz direito, nem em matéria de competência especial do Tribunal nem quanto ao âmbito material do regime jurídico da concorrência; II. Os termos da Sentença de primeira instância e o Acórdão aqui “a quo” não são concordantes nem na estatuição nem na sua fundamentação; III.A questão controvertida é de especial relevo jurídico e de especial interesse para a compleição do regime jurídico da concorrência; IV. Foi demonstrado quer na PI quer na resposta que deu à exceção relativa à competência do Tribunal, quer nas alegações de recurso de apelação quer nas presentes alegações de revista que o TCRS é especialmente competente em função do pleito e da matéria; V.A raridade ou a complexidade do pleito não pode prevalecer nem influenciar o juízo sobre a conformidade processual do foro expressamente previsto sob a lei 23/2018; VI. Carece de sentido legal dizer, como se disse no Acórdão aqui “a quo” que a atividade da ré perseguida pela Autora “não tem carácter económico que justifique a aplicação das regras da concorrência, por tais atividades se inscreverem no exercício de prerrogativas de autoridade pública”. VII.A ação visa obter indemnização adequada dos danos sofridos pela autora aqui recorrente, em montante a liquidar, decorrentes da violação intencional e continuada, apenas imputável e apenas imputada à ANA SA e a dirigentes seus, do direito e das regras da concorrência, no exercício da sua “atividade comercial não aviação”; VIII. Não está em causa nestes Autos quaisquer contratos ou licenças, qualquer que seja a sua natureza ou regime, estando antes em causa a conduta jus concorrencial intencional e ilícita da ré; IX. Não está demandado o Estado concedente da exploração dos aeroportos, ou qualquer outro ente público ou equiparável; X.A ação foi apresentada tendo em conta, como termos e como âmbito: a lei 23/2018; as disposições do número 3 do artigo 112º da lei 62/2013, sobre a competência territorial alargada do Tribunal aqui “a quo”; os tipos abertos de violação do direito da concorrência; XI. Valem também as disposições da lei da concorrência, e em especial as disposições vertidas nos artigos 2º (sobre âmbito de aplicação), 3º (sobre a noção de empresa), 4º (sobre serviços de interesse económico geral), 65º (sobre a competência da Autoridade da Concorrência), 73º (sobre responsabilidade), todas sendo disposições relativas a um conceito amplo de empresa, independentemente do seu estatuto jurídico e do seu modo de financiamento; XII. Entende a autora e recorrente que o modo e os instrumentos da violação da lei da concorrência e o modo processual de fazer indemnizar os danos decorrentes de tal violação, não podem ser cindidos, não podendo este (o modo processual) ser reconduzido à inaceitável prerrogativa do foro administrativo ou a uma impossível isenção da ré relativamente ao regime jurídico da concorrência; XIII. Não esteve nem está em causa a eugenia formal das licenças de concessão do espaço estando antes em causa a perversão substantiva do direito da concorrência por ações que nem integram qualquer jus imperii; XIV. Não está em causa – em nenhuma circunstância - o regime da concessão do serviço público aeroportuário, ou a sua eugenia, estando apenas em causa que tais contratos, qualquer que seja o seu regime, foram instrumento da infração continuada ao direito da concorrência – a que a ré, qualquer que fosse ou seja a sua veste institucional – estava e está obrigada XV. A lei 23/2018 e a LOSJ dispõem sobre o foro competente para ações de indemnização decorrentes da violação do direito da concorrência, impondo a jurisdição do TCRS; XVI.O disposto no artigo 80º do decreto-lei 254/2012 (relativo à concessão dos aeroportos), sobre os meios processuais contra atos administrativos praticados pelas entidades competentes refere-se apenas a isso mesmo: aos tais atos administrativos; XVII.O foro dos Tribunais administrativos apenas está prescrito, e apenas desde que a lei não disponha em contrário, para a sindicância judicial relativa à eugenia “a se” de “atos administrativos”, ou de “contratos administrativos”; XVIII. É ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão que compete julgar a presente ação, em função da delimitação expressa que a autora e recorrente fez quer da “matéria”, quer da “causa”, quer da “causa de pedir”, na ampla liberdade do artigo 30º do CPC; XIX.O número 2 doartigo2ºdoCPC prescreve que “a todo o direito, exceto quando a lei determine o contrário, corresponde a ação adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da ação”; XX.O entendimento constitucionalmente conforme de tal preceito, impõe que a via do meio processual vá a par com a via do direito material (ver também o artigo 26º da lei 62/2013 (LOSJ)); XXI.O “direito à jurisdição” do artigo 20º da CRP, e o artigo 12º da CRP, fazem ter por também aplicáveis às pessoas coletivas, direitos e deveres que sejam compatíveis com a sua natureza; XXII.“Aos tribunais administrativos e fiscais compete o julgamento de litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais” (número 1 do artigo 144º da LOSJ), a eles não cabendo julgar sobre direito da concorrência; XXIII. Os artigos 1º e 4º do estatuto dos tribunais administrativos e fiscais estão orientados para as relações jurídicas administrativas e fiscais; XXIV. O âmbito da jurisdição dos tribunais administrativos não compreende nem o direito da concorrência nem o contencioso das infrações ao direito da concorrência, mesmo que envolvam quaisquer entidades públicas nem ações no âmbito da lei 23/2018; XXV.O número 3 do artigo 112º da LOSJ dispõe que pertence ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, a competência para “julgar ações de indemnização cuja causa de pedir se fundamente exclusivamente em infrações ao direito da concorrência, …nos termos previstos na lei 23/2018…”; XXVI. O regime substantivo e processual relativo ao direito da concorrência, tem de ser visto, na sua compleição integral e interdependente, como “lei especial”; XXVII.“A lei geral não revoga a lei especial, exceto se outra for a intenção inequívoca do legislador”; XXVIII.O Acórdão do STA (de 4-11-1998) julgou “a lei especial prevalece sobre a lei geral (critério da especialidade), ainda que seja posterior, exceto se outra for a intenção inequívoca do legislador”; XXIX. “A competência em razão da matéria dos tribunais é determinada pela forma como autor configura a ação na sua dupla vertente do pedido da causa de pedir” (acórdão do STJ de 6-11-2008); XXX. Nos termos do número 2 do artigo 1º da lei 23/2018, sobre o direito a indemnização por infração ao direito da concorrência, esta (a lei) “é aplicável independentemente de a infração ao direito da concorrência que fundamenta o pedido de indemnização já ter sido declarada por alguma autoridade de concorrência ou tribunal...”; XXXI. Impõe-se ter em conta a regra de “interpretação conforme” do direito da União Europeia, ainda que caiba à ordem jurídica interna de cada Estado-Membro designar os órgãos jurisdicionais competentes para conhecer das ações de indemnização baseadas numa violação das regras comunitárias da concorrência desde que tais disposições não sejam menos favoráveis; XXXII. As regras da unidade do sistema jurídico e da interpretação conforme do direito nacional, seriam inconstitucionalmente afetadas se as entidades públicas, as entidades equiparadas ou as entidades circunstancialmente equiparáveis, se pudessem prevalecer do foro administrativo como foro próprio, para dirimir e para retardar o curso de ações decorrentes da violação do direito da concorrência; XXXIII.A delegação de poderes em que foi investida a ANA SA, implicou também a delegação na ANA SA de eventuais responsabilidades(administrativa, civil, contraordenacional ou criminal) relativas ao exercício ilícito dos seus poderes; XXXIV. Mesmo que a ré fosse entidade pública em “regime integral”, esta e quaisquer outras entidades públicas têm de ser demandadas no Tribunal Especial aqui “a quo” sempre que se lhes impute violação do direito da concorrência; XXXV.A presente ação censura exclusivamente o comportamento jus concorrencial da ré, à luz do direito da concorrência, nela pedindo exclusivamente, indemnização por violação do direito da concorrência, e pedindo tal indemnização apenas à ré, no à luz do direito da concorrência, nela pedindo exclusivamente, indemnização por violação do direito da concorrência, e pedindo tal indemnização apenas à ré, no foro material e processual prescrito pela lei 23/2018; XXXVI.As disposições dos artigos 2º. 3º e 4º da lei 19/2012 fazem ter a ré como inequivocamente sujeita ao regime jurídico da concorrência, não correspondendo as atividades em causa nos Autos a qualquer prerrogativa de autoridade pública que possa ser ou configurar uma exceção ao âmbito genérico e compreensivo dos números 1 e 2 do artigo 4º da lei 19/2012.» * Nas contra-alegações a recorrida pugna pela subsistência do julgado; em sintonia com o qual, advogou a incompetência absoluta do TCRS , por a alegada prática restritiva de concorrência se inscrever na actividade de interesse público que a Ré prossegue como II. Admissibilidade e objecto do recurso O acórdão revidendo confirmou, sem voto de vencido, ou fundamentação essencialmente diferente, a sentença que declarou a incompetência absoluta em razão da matéria do Tribunal da Concorrência de Regulação e Supervisão e absolveu a Ré da Instância. A recorrente ensaiou( sem grande convicção) a interposição de revista excecional para o que aludiu à importância e relevância da questão a coberto do disposto no artigo 672º, n1, al) a e b) do CPC. A recorrida sustentou a não admissão da revista face à conformidade do julgado das instâncias e o incumprimento do ónus de alegar e justificar a revista por via excecional. Ora, no caso, não obstante a convergência decisória das instâncias, uma vez que está em causa uma questão relativa à violação de regras de competência em razão da matéria mostram-se reunidos os pressupostos de admissibilidade da revista interposta, nos termos do disposto nos arts. 671.º, nºs 1 e 3 (1.ª parte), 629.º,n.º 2, alínea a),do CPC O acórdão impugnado integra o elenco das decisões de recorribilidade irrestrita, sendo de admitir na espécie de revista (especial) por alegada violação das regras de competência em razão da matéria. Neste ponto, o erro da recorrente na qualificação do meio processual de impugnação é susceptível de correcção-convolação com o aproveitamento do requerimento de interposição do recurso, à luz do disposto nos artigos 5ºnº3 e 193º, nº3, do CPC. * O objecto do recurso está delimitado pelas conclusões do recorrente em interface com o acórdão recorrido, sem embargo da matéria de conhecimento oficioso. No caso importa decidir, se a acção assente na alegada actuação da Ré no mercado contra as regras do direito da concorrência, causadora de danos à Autora que reclama a condenação no pagamento de indemnização em aplicação da Directiva Diretiva 2014/104/EU, doravante Private Enforcement, deve ser julgada no Tribunal da Concorrência Regulação e Supervisão. O tema decisório convoca a debate os seguintes tópicos recursivos: • A competência jurisdicional em razão da matéria; quadro normativo e critério de aferição ; • Breve caracterização da acção de Private Enforcement • A natureza jurídica da Ré e o espectro da actividade prosseguida no aeroporto como serviço público aeroportuário ; carater económico e prerrogativas de autoridade; • Parceiros comerciais e regras de concorrência; contratos públicos e o foro administrativo. III. Fundamentação A. Os factos Para a decisão releva o iter processual que consta do relatório, sem prejuízo da compulsa do conteúdo integral das peças processuais, maxime da petição inicial. B. O Direito 1.Enunciado A questão incidental a resolver diz respeito à competência em razão da matéria para julgar a causa. A Autora demanda a Ré ANA SA., imputando-lhe a prática de actos violadores das regras de concorrência que lhe causaram danos, cuja indemnização reclama. A acção que a Autora caracteriza como de private enforcement , foi interposta no TCRS , seguindo disposto no artigo112º, nº 3 da LOSJ. Em síntese, alega que a Ré , na qualidade de concessionária do serviço público aeroportuário de apoio à aviação civil em Portugal, para a renovação da licença de exploração dos balcões de câmbio no período pós-Covid 19, impôs à Autora condições sem proporcionalidade nem critério plausível, com o propósito deliberado de a fazer sair dos seus balcões, em benefício da sua concorrente incumbente Unicâmbio, S.A. A Ré em sua defesa arguiu a excepção da incompetência do TCRE em razão da matéria. Sustenta que a imputada prática de favorecimento reporta à relação jurídica administrativa, entre a ré, que é uma concessionária de serviço público, e a Autora, que é um operador económico, decorrente de dois procedimentos de atribuição das licenças, da respetiva renovação, regulados no Decreto-Lei nº 254/2012, e das condições alegadamente desiguais que deu a duas empresas, pelo que é o Tribunal Administrativo o competente para conhecer do pleito. As instâncias, em conformidade, acolheram a excepção e a Ré foi absolvida da instância. Concluíram, em fundamentação sumária, que os factos alegadamente ilícitos e restritivos da concorrência, imputados Ré, inscrevem-se no exercício de uma actividade que envolve o exercício de prerrogativas de poder público, enquanto concessionária do serviço público aeroportuário nos aeroportos situados em Portugal, não integrando uma actividade económica sujeita às regras da concorrência, e, por conseguinte, o TCRS é incompetente em razão da matéria para conhecer da acção. 2.A competência em razão da matéria 2.1. Quadro normativo Nos termos dos artigos 211.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa - «Os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais». E, nos termos do artigo 212.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, competindo aos « (…) tribunais administrativos e fiscais o julgamento das ações e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais». O artigo 40.º, n.º 1, da LOSJ estabelece -«Os tribunais judiciais têm competência para as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional»), os tribunais judiciais exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outra ordem jurisdicional; e no nº2 dispõe: - «A presente lei determina a competência, em razão da matéria, entre os juízos dos tribunais de comarca, estabelecendo as causas que competem aos juízos de competência especializada e aos tribunais de competência territorial alargada.» Preceitua ainda o artigo 64.º do CPC «São da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional. Por seu turno, dispõe o artigo 1.º, n.º 1, do ETAF que «os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios compreendidos pelo âmbito de jurisdição previsto no artigo 4.º deste Estatuto.» E, enuncia o nº1 artigo 4.º do ETAF quais as questões objecto dos litígios cuja apreciação compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal1. Finalmente, e quanto ao TCRS estabelece o artigo 112.º, n.º 3, da LOSJ que : «Compete ao tribunal julgar ações de indemnização cuja causa de pedir se fundamente exclusivamente em infrações ao direito da concorrência, ações destinadas ao exercício do direito de regresso entre coinfratores, bem como pedidos de acesso a meios de prova relativos a tais ações, nos termos previstos na Lei n.º 23/2018, de 5 de junho.» 2.2.Aferição Conforme resulta dos artigos 60ºdo CPC e 37ºda LOSJ a matéria da causa corresponde a um dos critérios definidores da divisão de jurisdição dos vários tribunais da organização judiciária portuguesa. Na delimitação da jurisdição dos tribunais de acordo com a matéria ou o objeto do litígio, regem as denominadas regras de competência em razão da matéria, ditadas pelo princípio da especialização de órgãos judiciários diferenciados para o conhecimento de certos ramos e matérias do Direito. Seguindo-se que, na doutrina e na jurisprudência é pacífica a asserção, segundo a qual, a competência o tribunal em razão da matéria afere-se em função da relação jurídica controvertida tal como é configurada pelo autor, em termos do pedido e da causa de pedir e da própria natureza dos sujeitos processuais2. No caso particular da causa de pedir e o pedido da acção conformados à aplicação do Direito Europeu, apesar da autonomia processual dos Estados-Membros na definição das regras processuais ( tribunais competentes e a quantificação de danos), há atender aos princípios fundamentais convocados, como o da interpretação conforme com o Direito da UE(Efeito Útil ) para garantir a sua plena aplicação e eficácia. Do que decorre que as regras processuais nacionais não podem ser menos favoráveis do que as aplicáveis a ações semelhantes no direito interno (equivalência) nem tornar excessivamente difícil ou impossível o exercício dos direitos conferidos pelo Direito da UE (efetividade/efeito útil), como o direito à indemnização por infrações à concorrência. Justamente no contexto da Diretiva 2014/104/UE sobre Ações de Danos, exige-se que os Estados-Membros assegurem que nem o ónus da prova nem o grau de convicção tornem o exercício do direito à indemnização impossível ou excessivamente difícil. 3. A tutela do Private Enforcement ; breve nota No âmbito do desenvolvimento actual do Direito da União Europeia , é possível hoje a abordagem paralela, sequencial, ou mesmo autónoma das duas formas de tutela do Direito da Concorrência – public enforcement e private enforcement. No que concerne ao private enforcement, os particulares podem exercer os seus direitos através de ações de follow-on (estas são as ações que podem ser deduzidas na sequência de decisões de public enforcement das autoridades nacionais ou da Comissão Europeia), ou das ações de stand-alone (as ações que podem ser deduzidas sem que exista uma decisão pública prévia sancionando determinada conduta como anti concorrencial). O legislador da União concluiu pela insuficiência do combate dos comportamentos anti concorrenciais por iniciativa da esfera pública,( Comissão e das autoridades nacionais da concorrência), para assegurar a plena observância dos artigos 101.º e 102.º TFUE e que havia que facilitar a possibilidade de a esfera privada contribuir para o alcance desse objetivo, vindo a corporizar o desígnio através da Directiva 2014/104/UE 3. A transposição para o direito nacional de cada Estado Membro visou a adoção de regras específicas para facilitar ações de indemnização por infrações às normas do direito da concorrência dos Estados Membros e da União Europeia, assegurando o direito do lesado ao ressarcimento integral e a uniformização das regras processuais previstas nos vários Estados Membros de forma a garantir ao lesado o acesso a um nível de proteção mais uniforme possível »4. Como reconhecido pelo TJUE, o private enforcement, não visa apenas a tutela de direitos subjetivos dos particulares, mas insere-se também na tutela do próprio mercado único e interesses públicos a ele subjacentes - “[e]sta participação privada na sanção pecuniária, e, por conseguinte, também na prevenção de comportamentos anti concorrenciais, é tanto mais desejável quanto é suscetível não só de reparar o dano direto que a pessoa em questão alega ter sofrido mas também de reparar os danos indiretos causados à estrutura e ao funcionamento do mercado, que não pôde atingir a sua plena eficácia económica, nomeadamente em proveito dos consumidores em causa”5 . Na ordem jurídica portuguesa este instrumento judicial é, desde 2018, objeto de regulamentação específica – Lei do Private Enforcement - ( em resultado da transposição da Diretiva 2014/104/EU de 26-11). 4. Na aplicação ao caso Já se disse que é através da análise da forma como o litígio se mostra estruturado pelo Autor na petição, que se partirá para saber qual o tribunal competente, atendendo aos factos articulados e à pretensão jurídica apresentada (quid disputatum), tendo ainda em conta as demais circunstâncias disponíveis pelo Tribunal que relevem da exacta configuração dos termos da causa proposta. Concretizando e tal como a Autora peticionou o direito de indemnização a quantia monetária, a imputada ilicitude da actuação da Ré tem por base a seguinte configuração factual, conforme a sua alegação e os documentos que juntou6: • A Ré é concessionária do serviço público aeroportuário nos aeroportos situados em Portugal Continental, na Região Autónoma dos Açores e também na Região Autónoma da Madeira. • Do contrato de concessão consta no artigo 31.1 que a ré detém, entre outros poderes: a) o de “licenciamento da ocupação e do exercício de atividades em bens do domínio público aeroportuário incluídos no âmbito da Concessão, bem como para a prática de todos os atos respeitantes à execução, à modificação e à extinção de licenças;”;b) o de “fixação das contrapartidas devidas pela ocupação e pelo exercício de atividades em bens do domínio público aeroportuário incluídos no âmbito da Concessão, com respeito pelas regras do Anexo 12, bem como à respetiva cobrança coerciva (…)”. • A autora alega que foi licenciada pela ré mediante “procedimento por negociação” 01/DCNA/2013, (mencionado documento 2) nos ali invocados termos do regime legal dos contratos públicos e do que, de específico, prevê o artigo 11º do decreto-lei 254/2012, por via de licença com data de 01-08-2014 (mencionado documento 3), identificada como “licença de ocupação e exercício de atividade ANA/DCNA/RET/010.03/14, relativa à ocupação e utilização de um conjunto de espaços…” nos aeroportos de Lisboa, Porto e Ponta Delgada, para o exercício da atividade de “câmbios e transferência de valores”, ali se fixando também as correspondentes taxas (taxa de ocupação, taxa de exploração, taxa de equipamento, taxa de prestação de serviços, taxa de consumo…) e ainda, com enorme importância, o dito “proveito mínimo anual garantido” (garantido a favor da ré ANA SA), correspondente à dita taxa de exploração (cfr. artigo 65 da petição inicial). • Mais alega que a dita licença teve alterações, mas propositadamente tardias e propositadamente inadequadas, relativamente: a) à exclusão da moeda de Angola no cabaz de divisas transacionáveis nos aeroportos, verificada logo no final de 2014 (ver menção no documento 4 agora junto) e só refletida, e mal e gravosamente refletida, na adenda à licença de ocupação e exercício de atividade ANA/DCNA/010.03/14, com data de 19-07-2017, apresentada com correio de 07-08-2017, com deliberação de 19-07-2017 (ver documento 5 agora junto) e com efeito apenas reportado a agosto de 2016; e b) relativamente à crise decorrente da pandemia Covid 19, que afetou ou paralisou mesmo toda a atividade nos aeroportos sob concessão, pelo menos a partir de Março de 2020, e às diferenciadas condições específicas consentidas para o período de retoma à autoria e à incumbente protegida da ANA S.A. (cfr. artigo 66 da petição inicial). • Alega que a adenda de 19-07-2017 (mencionado documento 5) apenas reduziu, e em muito pouco, o “proveito mínimo anual garantido”, e apenas a partir do 3º ano da licença (isto é, a partir de 29-07-2016), sem atender retroativamente ao enorme impacto (brutal e total, desde dezembro de 2014) da impossibilidade de comercialização do Kwanza nos aeroportos, tudo sem qualquer paralelo com as condições bem menos pesadas exigidas à concorrente incumbente e, mais ou pior, exigiu ainda à autora a prestação de uma garantia bancária para conforto dos créditos da ANA SA decorrentes da licença, sob o pretexto de faturas pendentes de pagamento (cfr. artigo 67 da petição inicial). • Por fim alega que a posterior e deliberada imposição pela ré ANA SA, à autora, de um plano não negociável de “retoma” pós-Covid 19 – que foi manifestamente insuficiente e mesmo desvantajoso, em comparação com o plano de efetiva retoma consentido à Unicâmbio – visou o processo intencional da ré de levar a autora a ter de cessar a sua actividade nos aeroportos sob concessão (cfr. artigo 68 da petição inicial). • Para concluir que as condições em que foi aberto e depois conduzido o concurso de 2013, e o que antes e depois disso foi feito pela ré, ou o que foi feito em seu nome, terá tido o objetivo continuado, e o efeito pretendido, de: a) abrir um concurso para dar fim (formal) ao exclusivo da Unicâmbio SA no mercado dos aeroportos, vigente desde 2011, e acrescentado em 2012 com os balcões que tinham sido da Cota Câmbios; b) fazer subir a proposta da NovaCâmbios usando a incumbente Unicâmbio SA como “lebre”; c) assegurar a saída da “lebre” do concurso de 2013, em que estaria para ser “vencida” mas em que apresentara uma “boa proposta”, como escreveu no seu Relatório de Contas relativo a 2014; d) garantir à incumbente Unicâmbio SA a prorrogação continuada da operação em condições favoráveis e em prazo alargado, segundo pedido que logo foi feito pela Unicâmbio SA em 18-07-2014, que logo foi apalavrado, e que foi aceite em 04-03-2015, para valer a partir de agosto de 2016; fazer diferenciar recorrentemente as respostas de adaptação às vicissitudes das licenças, sempre em favor da Unicâmbio, S.A. (que tinha aliás melhores localizações, com duplo e melhor tráfego de passageiros) e sempre em desfavor da autora (cfr. artigo 170 da petição inicial). • Refere também que a diferença entre as condições das licenças da autora e as condições logo negociadas para as prorrogações das licenças da Unicâmbio, S.A., em deliberado favor desta, e em deliberado desfavor da autora, foi certamente negociada entre a ré e a Unicâmbio, S.A. (cfr. artigo 192 da petição inicial). E que este continuado desequilíbrio das condições veio depois a ser agravado pela situação epidémica Covid 19 (cfr. artigos 195, 205 e 206 da petição inicial). 5. Objecto do ilícito de restrição na concorrência Parece incontroverso que os comportamentos alegadamente violadores do direito da concorrência imputados à Ré desenvolveram -se no perímetro da sua actividade de concessionária dos serviços aeroportuários, especificamente, na afectação da exploração por terceiros dos espaços - balcões destinados aos serviços de câmbio e troca de valores. Por outro lado, a invocada actuação restritiva da concorrência – favorecimento das condições negociais na renovação da licença à incumbente Unicâmbio –alegadamente discriminatória na negociação com a Autora, decorreu sob o regime legal dos contratos públicos. Posto isto. A alegada actuação da Ré, nas circunstâncias concretizadas na petição inicial é susceptível de integrar infracção ao direito da concorrência, e nessa medida o TCRS o competente para o litígio ? 5.1. A empresa como agente da infracção Na definição de infração ao direito da concorrência há que atender ao disposto nos artigos 101.º e 102.º do Tratado Fundador da União Europeia e artigos 9.º e 11.º do Regime Jurídico da Concorrência . Mais se afirmando no n.º 1 do aludido artigo 9.º que: «São proibidos os acordos entre empresas, as práticas concertadas entre empresas e as decisões de associações de empresas que tenham por objeto ou como efeito impedir, falsear ou restringir de forma sensível a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional». O traço caracterizador da tipicidade do ilícito define-se como comportamentos que afetam de forma sensível a concorrência em determinado mercado, desde que, no que ora importa, o(s) acordo(s) as práticas concertadas se verifiquem entre empresas. Com igual expressão quanto aos sujeitos a Diretiva 2014/104/EU, de 26-11 regista no seu considerando 13- «o direito à reparação é reconhecido a qualquer pessoa singular ou coletiva —consumidores, empresas e autoridades públicas, sem distinção —independentemente de existir uma relação contratual direta com a empresa infratora e de ser previamente declarada a infração por uma autoridade da concorrência»; disposição que ficou a constar do artigo 3.º da Lei n.º 23/2018, de 05-06 (diploma que procedeu à transposição) no seguintes termos « a empresa ou associação de empresas que cometer uma infração ao direito da concorrência fica obrigada a indemnizar integralmente os lesados pelos danos resultantes de tal infração, nos termos previstos no artigo 483.º do Código Civil.». De modo paralelo, o artigo 11.º do RJC, estabelece que a actividade ilícita ocorra entre uma ou mais empresas no que se refere ao abuso de posição dominante. 5.2.Actvidade económica Na doutrina da especialidade sublinha a propósito M.SOUSA FERRO: « O Direito Europeu e nacional da Concorrência é dirigido a ―empresas‖, não no sentido usual do termo, mas numa abordagem funcional. Os conceitos de ―empresa‖ e de ―actividade económica‖ encontram-se, no ordenamento interno, nos Art.ºs 2.º e 1.º(1) da Lei da Concorrência, que acolheram as clarificações da jurisprudência comunitária, das quais destacamos: a) Empresa: “a noção de empresa abrange toda a entidade que exerça uma actividade económica, independentemente do estatuto jurídico desta entidade e do seu modo de financiamento” ; i. Não é necessário que a entidade tenha fins lucrativos, desde que a actividade prosseguida tenha natureza económica ; ii. Podem ser empresas: pessoas singulares (mas não enquanto assalariados ou consumidores finais ), cooperativas, autoridades públicas , clubes de futebol , profissionais liberais (assim como as Ordens Profissionais e as federações desportivas podem ser associações de empresas) , etc. b) Actividade económica: “constitui uma actividade económica qualquer actividade consistente na oferta de bens ou serviços num determinado mercado” ; c) Actividades não económicas: “uma actividade que, pela sua própria natureza, pelas regras a que está sujeita e pelo seu objecto, é estranha à esfera das trocas económicas (...) ou está associada ao exercício de prerrogativas de poder público (...) escapa à aplicação das regras de concorrência do Tratado” ; Não são actividades económicas: segurança social baseada em solidariedade, sem lógica comercial; serviços de controlo aéreo; vigilância antipoluição por serviços públicos portuários ; etc. d)A mesma entidade pode ser ―empresa‖ numas actividades e não noutras: “as diferentes actividades de uma entidade devem ser analisadas individualmente e não se pode deduzir da equiparação de algumas delas a prerrogativas de poder público que as outras actividades não possam ter carácter económico. (...) Por conseguinte, há que determinar, relativamente a cada uma das actividades da [entidade] postas em causa (...), por um lado, se são dissociáveis das suas actividades de missão pública e, por outro, se constituem actividades económicas.» Segundo o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), o conceito de empresa para efeitos da aplicabilidade das regras da concorrência “abrange qualquer entidade que exerça uma atividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e modo de funcionamento” (Ac. TJ de 23-04-1991, Höfner e Elser, C-41/90, ECLI:EU:C:1991:161, n.57). Sobre o conceito funcional de actividade económica clarificou o Acórdão do TJUE – caso MOTOE (referido pelo Acórdão recorrido)(Grande Secção) de 1 de Julho de 2008.Motosykletistiki Omospondia Ellados NPID (MOTOE) contra Elliniko Dimosio. Pedido de decisão prejudicial: Dioikitiko Efeteio Athinon - Grécia. Artigos 82.º CE e 86.º CE - Conceito de ‘empresa’ - Associação sem fins lucrativos que representa, na Grécia, a Federação Internacional de Motociclismo - Conceito de ‘actividade económica’ - Direito especial por força da lei de emitir um parecer favorável sobre os pedidos de autorização apresentados com vista à organização de competições de motociclos - Exercício paralelo de actividades como a organização de competições de motociclos e a celebração de contratos de patrocínio, de publicidade e de seguro7. Em outra perspectiva. De acordo com o artigo 1º nº5 da Lei nº67/2007 de 31/12 e a al. i) do nº1 do artº 4º do ETAF, apenas relevam nas relações Estado/ente, privado ou público que, v.g., no contrato de concessão, atuou no «exercício de prerrogativas de poder público ou que sejam regulados por disposições ou princípios de direito administrativo. A delimitação da competência material entre os tribunais administrativos e os tribunais judiciais como o novo Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais deixou de se fazer com base na distinção tradicional, entre «actos de gestão pública e actos de gestão privada», para partir para um critério material, associado à natureza das relações jurídicas subjacentes, e não na dos respectivos titulares. Entendendo-se ( na ausência de clarificação legislativa ) que a «relação jurídica administrativa, corresponde a relação jurídica pública, em que um dos sujeitos, pelo menos, seja uma entidade pública ou uma entidade particular no exercício de um poder público, actuando com vista à realização de um interesse público, legalmente definido8. Nesta linha de argumentação, o Supremo Tribunal Administrativo, em 2009, rejeitou que o Instituto dos Registos e do Notariado pudesse ser considerado uma “empresa”, no que dizia respeito aos serviços especificamente em causa no caso, por corresponderem ao exercício de poderes de autoridade pública e por não serem prestados em concorrência com operadores privados (embora tenha argumentado também com base no conceito económico de empresa e no conceito jurídico de empresa pública)116.STA – Notários, de 02/07/2009. 6. A Ré e o exercício de prerrogativas de poder público No âmbito do direito da concorrência da União Europeia - artigo 106º do TFUE e no regime jurídico nacional no artigo 3º da LDC- as empresas públicas e as empresas titulares de direitos especiais ou exclusivos estão submetidas ao regime de defesa da concorrência, sem prejuízo de eventual exclusão no tocante a empresas que prestem serviços de interesse económico geral, caso a sua aplicação seja obstáculo à prossecução da respectiva missão. Voltando à causa e ao foro competente que se discute. A Ré ANA.SA era à data dos factos a concessionária (entretanto objecto de privatização) do serviço público aeroportuário de apoio à aviação civil em Portugal atribuída à ANA - Aeroportos de Portugal, S. A. e o quadro de regulamentação previsto no Decreto-Lei n.º 254/2012, de 28 de novembro9. Este diploma regula também o regime do licenciamento do uso privativo dos bens do domínio público aeroportuário e do exercício de atividades e serviços nos aeroportos e aeródromos públicos nacionais, bem como as respetivas taxas conexas a tais operações. A Ré é, portanto, uma pessoa jurídica de direito Privado, que actua sob um contrato administrativo(Contrato de Concessão)para explorar um serviço público ou infraestrutura por um prazo determinado, em nome e sob fiscalização do Estado, assumindo riscos e recebendo remuneração por tarifas e outros meios, envolvendo a subordinação a normas de direito público e de direito privado. Nesta vinculação da Ré ao quadro legal em referência de direito público, se incluiu o segmento da actividade objecto da petição inicial – a gestão de espaços que integram o domínio público aeroportuário, terá de ser concretizada (titulada) através de uma licença de ocupação emitida pela Ré, entidade concessionária, após a seleção dos interessados em procedimento concursal que prossegue o regime dos contratos públicos10. Em reforço, também sob semelhante desígnio, a Ré não preenche o conceito de empresa compatível com a aplicação das regras da concorrência a que supra se aludiu; note-se que a referida actividade não se desenvolve em concorrência com outros operadores privados. Dito de outro modo, a actividade em questão sob a prerrogativa de poder público, constitui um instrumento inextrincável ao respetivo desenvolvimento, e a mesma não pode( dentro do quadro legal actual) ser confrontada com operadores privados que forneçam prestações em concorrência com aquela que desenvolve. De resto, nesse domínio já o TJUE apontou “ que não têm carácter económico que justifique a aplicação das regras da concorrência, as actividades que se inscrevem no exercício de prerrogativas de autoridade pública “ no citado Acórdão Motoe, C-49/07, de 01-07-2008. Afigura-se, por isso, de concluir que no contexto de exercício versado, a Ré actua com prerrogativas de autoridade pública pré-definidas, e nessa medida corresponde a atividade não económica que “(…)escapa à aplicação das regras de concorrência do Tratado.” Recorrendo às clarificações da jurisprudência comunitária, esta linha de exclusão foi prosseguida, em situação paralela, pelo TJUE que considerou no Acórdão Wouters de 9 de Fevereiro de 2002, que « criou uma nova excepção à proibição constante do Art.º 101.º(1) TFUE, com base numa ponderação de exigências contraditórias de ordem pública (protecção da concorrência v. outros objectivos da política pública). Estava em causa uma regra da Ordem dos Advogados holandesa, segundo a qual apenas advogados podiam ser sócios de escritórios de advogados. O Tribunal concluiu que esta restrição da concorrência era necessária (teste de proporcionalidade) para garantir o eficaz exercício da advocacia, de acordo com imperativos deontológicos e de organização do sistema de justiça.11» Em conclusão. A aferição do tribunal competente em razão da matéria, se o comum, ou, antes, o administrativo, importa a relação jurídica subjacente e a natureza das normas que a disciplinam, tal como se mostra configurada. Assim sendo, tomando a relação material controvertida no contexto factual do pedido e causa de pedir, o litígio não se ajusta à invocada tutela da Private Enforcement, e, por consequência, não se enquadra no objecto jurisdicional acometido ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão e definido no artigo 112.º, n.º 3, da LOSJ. O acórdão recorrido, ao concluir pela verificação da excepção da incompetência absoluta em razão da matéria do TCRS, fez correcta aplicação do direito e não merece censura. IV. Decisão Pelo exposto, julga-se improcedente a revista, confirmando o julgado. As custas são a cargo da Autora e recorrente. Lisboa, 15 de Janeiro de 2026 Isabel Salgado (relatora) Catarina Serra Fernando Baptista de Oliveira _____________________________________________ 1. De notar que o novo regime do ETAF passou a cometer à jurisdição administrativa os litígios emergentes da responsabilidade extracontratual da Administração, afastando a dicotomia gestão pública – gestão privada, (cfr. neste sentido os Acs do STJ de 11/10/2005, Proc. nº. 5B2294, e de 8/5/2007, Proc. nº. 07 A 1004, acessível em www.dgsi.pt. e M.AROSO DE ALMEIDA in Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª. edição, p. 99↩︎ 2. Cfr. ANTUNES VARELA, Manual de Processo Civil”, 2ª ed., p. 195; e inter alia, o Acórdão do STJ de 22-10-2015, Proc. n.º 678/11.0TBABT.E1.S1, IN WWW.DGSI-PT.- «….o pressuposto processual da competência material, fixado com referência à data da propositura da ação, deve ser aferido em função da pretensão deduzida, tanto na vertente objetiva, conglobando o pedido e a causa de pedir, como na vertente subjetiva, respeitante às partes, tomando-se por base a relação material controvertida tal como vem configurada pelo autor».↩︎ 3. V. neste sentido, Acórdão do TJUE de 10 de novembro de 2022, PACCAR e o., C‑163/21, EU:C:2022:863, parágrafo 55.↩︎ 4. Cfr. MJOSÉCOSTEIRA A transposição da Diretiva Private Enforcement: perspetiva Crítica, em UNIO - EU Law Journal. Vol. 3, N.º 2, Julho 2017, pp 175-184- 2017 Centro de Estudos em Direito da União Europeia – Universidade do Minho.↩︎ 5. Cfr. TJUE C-163/21, PACCAR, parágrafo 5.↩︎ 6. Conforme destaque vertido na douta sentença↩︎ 7. C-49/07, ECLI:EU:C:2008:376, n.º 24.↩︎ 8. ETAF, aprovado pelo art. 1.º da Lei n.º 13/2002 de 19-2; assente agora num critério teleológico, reportado ao escopo subjacente às normas aplicáveis. Cf. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume II, 4ª Edição Revista, 2010, p.564.↩︎ 9. Pelo Decreto-Lei 404/98, de 18 Dezembro, a empresa pública Aeroportos e Navegação Aérea, ANA, E.P. foi considerada sociedade anónima, passando a ser da sua responsabilidade o serviço público aeroportuário de apoio à aviação civil em Portugal, nomeadamente nos aeroportos de Lisboa, Porto e Faro; o Decreto-Lei 254/2012 de 28 de Novembro que estabelece o quadro jurídico geral da concessão de serviço público aeroportuário de apoio à aviação civil em Portugal atribuída à ANA Aeroportos de Portugal, S.A.↩︎ 10. De sublinhar que a contratação pública não está à margem das regras da concorrência e a sua violação constitui fundamento de impugnação -artigo 70º do CCP- Cfr. M.FERRO in Jurisprudência de private enforcement, Capítulo 7, pp.59e 209.↩︎ 11. Wouters. V.Algemeine Raad van de Nederland Orde van Advocaten (C-309/99), C.J. (2002) I-1577-Apud, Miguel Sousa Ferro in texto citado. 26.; ECLI:EU:C:2002:98, n.º 57.↩︎

Sumário

II- A relação material controvertida no contexto factual do pedido e da causa de pedir, tal como formulada na petição inicial, não se ajusta à tutela da acção de Private Enforcement, e, por consequência, não integra o objecto jurisdicional acometido ao tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão.

Texto Integral

Proc.19/23.3YQSTR.L1.S1

Recorrente/Autor: Nova Câmbios Instituição de Pagamentos S.A.

Recorrida/Ré: ANA – Aeroportos de Portugal, S.A.

No licenciamento da exploração de espaços do domínio público aeroportuário por terceiros a Ré concessionária actua com prerrogativas de autoridade pública e sem concorrência com outros operadores privados.

I. Relatório

Nova Câmbios Instituição de Pagamentos S.A. intentou em 09-12-2023, no Tribunal de Concorrência e de Regulação Económica, acção declarativa de condenação contra ANA – Aeroportos de Portugal, S.A. invocando o regime Private Enforcement e formulando os seguintes pedidos:

a) Declarar a ré responsável perante a autora em sede de responsabilidade civil, por violação do direito da concorrência, nos termos previstos sob a lei 23/2018 e nos termos dos preceitos aplicáveis do regime geral da responsabilidade civil, que aquela lei também convoca expressamente;

b) Declarar a ré obrigada a indemnizar a autora pelos danos cuja natureza e âmbito antes se delimitou, e nos montantes que ainda se apurem no decurso da presente ação, ou por via de incidente de liquidação que, por precaução aqui se suscita e deduz, e que deverá corresponder, pelo menos, sem prejuízo dos preceitos do artigo 569º do Código Civil:i.À diferença que, ponderando a desproporção dos volumes de atividade nos balcões dos aeroportos da autora e da incumbente, se apure entre as contrapartidas exigidas à Nova Câmbios para o período de 1-8-2014 até 31-12-2020, e as contrapartidas que lhe teriam sido exigíveis se as mesmas fossem determinadas e apuradas segundo critérios idênticos aos praticados para o mesmo período relativamente à incumbente Unicâmbio SA;ii.À margem bruta estimável, que, em condições proporcionalmente idênticas, a Nova Câmbios teria conseguido realizar, entre janeiro de 2021 até pelo menos final de 2022, se as suas licenças tivessem beneficiado de condições pós-Covid 19 análogas e proporcionais às condições que foram asseguradas à incumbente Unicâmbio SA pela ré ANA SA;iii.À margem bruta estimável, que, em condições proporcionalmente idênticas, a Nova Câmbios teria conseguido realizar, desde janeiro de 2023 até à data de entrada da presente ação, se as suas licenças tivessem também permanecido em vigor depois de dezembro de 2022, nas condições que tenham sido asseguradas pela ré ANA SA, para o mesmo período, à incumbente Unicâmbio SA;

c) Condenar a ré a pagar à autora uma indemnização por danos não patrimoniais, correspondentes à afetação da sua imagem pública e á afetação da sua reputação institucional, como nesta petição se enunciou e fundamentou, estabelecida por V. Excelência sob um juízo de equidade, nos termos admitidos sob o artigo 496º do CC;

d) Condenar a ré a pagar juros comerciais, com anatocismo, calculados sobre os montantes a indemnizar a título de danos patrimoniais que se demonstrem na ação, ou que se apurem em incidente de liquidação, contados, se outo momento “a quo” não dever prevalecer, deste a data da notificação judicial avulsa da ré, referida, datada e documentada nesta Petição Inicial.

Em síntese alegou a seguinte factualidade :

A ré é concessionária do serviço público aeroportuário nos aeroportos situados em Portugal Continental, na Região Autónoma dos Açores.

No âmbito da concessão, coube e cabe -lhe o licenciamento do uso privativo dos bens do domínio público aeroportuário e do exercício de atividades e serviços nos aeroportos nacionais, e a fixação das taxas correspondentes, estipulando o Decreto-Lei n.º 254/2012 os respetivos regimes, as formas de licenciamento e os correspondentes procedimentos.

Nos termos do artigo 11º (“procedimentos de seleção”) do Decreto-Lei nº 254/2012, as licenças são outorgadas mediante procedimentos de seleção concorrenciais, visando a escolha das propostas que se revelem mais adequadas, em cada caso, ao interesse público e à operacionalidade da exploração aeroportuária (seguindo o seu número 1), estando a mesma obrigada a cumprir a legislação relativa à concorrência e à responsabilidade perante terceiros por danos decorrentes da violação do âmbito de imposição e de proteção das normas de direito da concorrência, o que, segundo a autora, não aconteceu.

A autora foi licenciada pela ré mediante “procedimento por negociação” 01/DCNA/2013, (mencionado documento 2) nos ali invocados termos do regime legal dos contratos públicos e do que, de específico, prevê o artigo 11º do Decreto-lei n.º 254/2012, por via de licença com data de 01-08-2014, identificada como “licença de ocupação e exercício de atividade ANA/DCNA/RET/010.03/14, relativa à ocupação e utilização de um conjunto de espaços…” nos aeroportos de Lisboa, Porto e Ponta Delgada, para o exercício da atividade de “câmbios e transferência de valores”, ali se fixando também as correspondentes taxas (taxa de ocupação, taxa de exploração, taxa de equipamento, taxa de prestação de serviços, taxa de consumo…) e ainda, com enorme importância, o “proveito mínimo anual garantido” (garantido a favor da ré ANA SA), correspondente à dita taxa de exploração.

A dita licença teve alterações, mas propositadamente tardias e propositadamente inadequadas, relativamente: a) à exclusão da moeda de Angola no cabaz de divisas transacionáveis nos aeroportos, verificada logo no final de 2014 e só refletida, e mal e gravosamente refletida, na adenda à licença de ocupação e exercício de atividade ANA/DCNA/010.03/14, com data de 19-07-2017, apresentada com correio de 07-08-2017, com deliberação de 19-07-2017 e com efeito apenas reportado a agosto de 2016; e b) relativamente à crise decorrente da pandemia Covid 19, que afetou ou paralisou mesmo toda a atividade nos aeroportos sob concessão, pelo menos a partir de março de 2020, e às diferenciadas condições específicas consentidas para o período de retoma à autoria e à incumbente protegida da ANA SA.

A posterior e deliberada imposição pela ré à autora, de um plano não negociável de “retoma” pós-Covid 19 - manifestamente insuficiente e mesmo desvantajoso, em comparação com o plano de efetiva retoma consentido à Unicâmbio SA, como só depois a autora consegui saber e ver - foi parte (agora evidente) do processo intencional da ré de levar a autora a ter de cessar a sua atividade nos aeroportos sob concessão, como a ré logrou “conseguir” no final de 2020, com óbvio e acrescido benefício para a incumbente Unicâmbio SA., revelando o arco de favorecimento desta, com a exclusão da sua única concorrente nos aeroportos, de que ainda hoje beneficia.

Mais, as condições transitórias que a ANA SA consentiu à Unicâmbio SA para retomar a sua atividade no contexto pós-Covid 19, e que recusou estender à Nova Câmbios, deram lugar e ocasião a que as próprias licenças da Unicâmbio SA tivessem sido prorrogadas até 2025 e, inversamente, porque inversas eram as condições, deram causa necessária a que a Nova Câmbios logo no final de 2020, tivesse de fechar, por exigência da ANA SA, os balcões que tinha nos aeroportos, porque – em contraste com o que agora se sabe terem sido as condições então propiciadas pela ANA SA à Unicâmbio SA – eram draconianas e inaceitáveis as condições pós-Covid 19 que a ANA SA tinha imposto à Nova Câmbios.

A conduta ilícita e orientada da Ré provocou, assim, danos económicos diretos e danos não patrimoniais (reputacionais) à Autora, indeterminados.

Citada, a Ré apresentou contestação, tendo ademais arguido a exceção da incompetência em razão da matéria do TCRS para conhecer da acção.

Na resposta à exceção, a Autora alegou, em síntese, que a competência jurisdicional é aferida em relação ao objeto do processo – pedido e causa de pedir – apresentado pela Autora, que se sustentou na violação do direito da concorrência, valendo essa invocação para o efeito de se determinar se o tribunal é ou não dotado de competência, pelo que é este o TCRS competente para conhecer da ação.

O TCRE julgou improcedente a invocada excepção e, decidiu:« o “Juízo 1 do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão incompetente em razão da matéria, absolvendo-se a ré da presente instância, determinando-se o arquivamento dos autos, por incompetência absoluta para apreciação da presente causa.” .

Inconformada, a Autora apelou. No sentido da revogação do julgado, argumentou em síntese, que “ … não está em causa nestes Autos quaisquer contratos ou licenças, qualquer que seja a sua natureza ou regime, estando antes em causa a conduta jus concorrencial intencional e ilícita da ré; a interposta ação censura exclusivamente o comportamento jus concorrencial da ré, à luz do direito da concorrência, nela pedindo exclusivamente, indemnização por violação do direito da concorrência, e pedindo tal indemnização apenas à ré, no foro material e processual prescrito pela lei 23/2018..”

O Tribunal da Relação de Lisboa negou provimento ao recurso e confirmou o julgado de primeira instância.

Mantendo o inconformismo, a Autora interpôs recurso de revista.

No final das suas alegações extraiu as conclusões que se transcrevem:

I. A conveniência não faz direito, nem em matéria de competência especial do Tribunal nem quanto ao âmbito material do regime jurídico da concorrência;

II. Os termos da Sentença de primeira instância e o Acórdão aqui “a quo” não são concordantes nem na estatuição nem na sua fundamentação;

III. A questão controvertida é de especial relevo jurídico e de especial interesse para a compleição do regime jurídico da concorrência;

IV. Foi demonstrado quer na PI quer na resposta que deu à exceção relativa à competência do Tribunal, quer nas alegações de recurso de apelação quer nas presentes alegações de revista que o TCRS é especialmente competente em função do pleito e da matéria;

V. A raridade ou a complexidade do pleito não pode prevalecer nem influenciar o juízo sobre a conformidade processual do foro expressamente previsto sob a lei 23/2018;

VI. Carece de sentido legal dizer, como se disse no Acórdão aqui “a quo” que a atividade da ré perseguida pela Autora “não tem carácter económico que justifique a aplicação das regras da concorrência, por tais atividades se inscreverem no exercício de prerrogativas de autoridade pública”.

VII. A ação visa obter indemnização adequada dos danos sofridos pela autora aqui recorrente, em montante a liquidar, decorrentes da violação intencional e continuada, apenas imputável e apenas imputada à ANA SA e a dirigentes seus, do direito e das regras da concorrência, no exercício da sua “atividade comercial não aviação”;

VIII. Não está em causa nestes Autos quaisquer contratos ou licenças, qualquer que seja a sua natureza ou regime, estando antes em causa a conduta jus concorrencial intencional e ilícita da ré;

IX. Não está demandado o Estado concedente da exploração dos aeroportos, ou qualquer outro ente público ou equiparável;

X. A ação foi apresentada tendo em conta, como termos e como âmbito: a lei 23/2018; as disposições do número 3 do artigo 112º da lei 62/2013, sobre a competência territorial alargada do Tribunal aqui “a quo”; os tipos abertos de violação do direito da concorrência;

XI. Valem também as disposições da lei da concorrência, e em especial as disposições vertidas nos artigos 2º (sobre âmbito de aplicação), 3º (sobre a noção de empresa), 4º (sobre serviços de interesse económico geral), 65º (sobre a competência da Autoridade da Concorrência), 73º (sobre responsabilidade), todas sendo disposições relativas a um conceito amplo de empresa, independentemente do seu estatuto jurídico e do seu modo de financiamento;

XII. Entende a autora e recorrente que o modo e os instrumentos da violação da lei da concorrência e o modo processual de fazer indemnizar os danos decorrentes de tal violação, não podem ser cindidos, não podendo este (o modo processual) ser reconduzido à inaceitável prerrogativa do foro administrativo ou a uma impossível isenção da ré relativamente ao regime jurídico da concorrência;

XIII. Não esteve nem está em causa a eugenia formal das licenças de concessão do espaço estando antes em causa a perversão substantiva do direito da concorrência por ações que nem integram qualquer jus imperii;

XIV. Não está em causa – em nenhuma circunstância - o regime da concessão do serviço público aeroportuário, ou a sua eugenia, estando apenas em causa que tais contratos, qualquer que seja o seu regime, foram instrumento da infração continuada ao direito da concorrência – a que a ré, qualquer que fosse ou seja a sua veste institucional – estava e está obrigada XV. A lei 23/2018 e a LOSJ dispõem sobre o foro competente para ações de indemnização decorrentes da violação do direito da concorrência, impondo a jurisdição do TCRS;

XVI. O disposto no artigo 80º do decreto-lei 254/2012 (relativo à concessão dos aeroportos), sobre os meios processuais contra atos administrativos praticados pelas entidades competentes refere-se apenas a isso mesmo: aos tais atos administrativos;

XVII. O foro dos Tribunais administrativos apenas está prescrito, e apenas desde que a lei não disponha em contrário, para a sindicância judicial relativa à eugenia “a se” de “atos administrativos”, ou de “contratos administrativos”;

XVIII. É ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão que compete julgar a presente ação, em função da delimitação expressa que a autora e recorrente fez quer da “matéria”, quer da “causa”, quer da “causa de pedir”, na ampla liberdade do artigo 30º do CPC;

XIX. O número 2 doartigo2ºdoCPC prescreve que “a todo o direito, exceto quando a lei determine o contrário, corresponde a ação adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da ação”;

XX. O entendimento constitucionalmente conforme de tal preceito, impõe que a via do meio processual vá a par com a via do direito material (ver também o artigo 26º da lei 62/2013 (LOSJ));

XXI. O “direito à jurisdição” do artigo 20º da CRP, e o artigo 12º da CRP, fazem ter por também aplicáveis às pessoas coletivas, direitos e deveres que sejam compatíveis com a sua natureza;

XXII. “Aos tribunais administrativos e fiscais compete o julgamento de litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais” (número 1 do artigo 144º da LOSJ), a eles não cabendo julgar sobre direito da concorrência;

XXIII. Os artigos 1º e 4º do estatuto dos tribunais administrativos e fiscais estão orientados para as relações jurídicas administrativas e fiscais;

XXIV. O âmbito da jurisdição dos tribunais administrativos não compreende nem o direito da concorrência nem o contencioso das infrações ao direito da concorrência, mesmo que envolvam quaisquer entidades públicas nem ações no âmbito da lei 23/2018;

XXV. O número 3 do artigo 112º da LOSJ dispõe que pertence ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, a competência para “julgar ações de indemnização cuja causa de pedir se fundamente exclusivamente em infrações ao direito da concorrência, …nos termos previstos na lei 23/2018…”;

XXVI. O regime substantivo e processual relativo ao direito da concorrência, tem de ser visto, na sua compleição integral e interdependente, como “lei especial”;

XXVII. “A lei geral não revoga a lei especial, exceto se outra for a intenção inequívoca do legislador”;

XXVIII. O Acórdão do STA (de 4-11-1998) julgou “a lei especial prevalece sobre a lei geral (critério da especialidade), ainda que seja posterior, exceto se outra for a intenção inequívoca do legislador”;

XXIX. “A competência em razão da matéria dos tribunais é determinada pela forma como autor configura a ação na sua dupla vertente do pedido da causa de pedir” (acórdão do STJ de 6-11-2008);

XXX. Nos termos do número 2 do artigo 1º da lei 23/2018, sobre o direito a indemnização por infração ao direito da concorrência, esta (a lei) “é aplicável independentemente de a infração ao direito da concorrência que fundamenta o pedido de indemnização já ter sido declarada por alguma autoridade de concorrência ou tribunal...”;

XXXI. Impõe-se ter em conta a regra de “interpretação conforme” do direito da União Europeia, ainda que caiba à ordem jurídica interna de cada Estado-Membro designar os órgãos jurisdicionais competentes para conhecer das ações de indemnização baseadas numa violação das regras comunitárias da concorrência desde que tais disposições não sejam menos favoráveis;

XXXII. As regras da unidade do sistema jurídico e da interpretação conforme do direito nacional, seriam inconstitucionalmente afetadas se as entidades públicas, as entidades equiparadas ou as entidades circunstancialmente equiparáveis, se pudessem prevalecer do foro administrativo como foro próprio, para dirimir e para retardar o curso de ações decorrentes da violação do direito da concorrência;

XXXIII. A delegação de poderes em que foi investida a ANA SA, implicou também a delegação na ANA SA de eventuais responsabilidades(administrativa, civil, contraordenacional ou criminal) relativas ao exercício ilícito dos seus poderes;

XXXIV. Mesmo que a ré fosse entidade pública em “regime integral”, esta e quaisquer outras entidades públicas têm de ser demandadas no Tribunal Especial aqui “a quo” sempre que se lhes impute violação do direito da concorrência;

XXXV. A presente ação censura exclusivamente o comportamento jus concorrencial da ré, à luz do direito da concorrência, nela pedindo exclusivamente, indemnização por violação do direito da concorrência, e pedindo tal indemnização apenas à ré, no à luz do direito da concorrência, nela pedindo exclusivamente, indemnização por violação do direito da concorrência, e pedindo tal indemnização apenas à ré, no foro material e processual prescrito pela lei 23/2018;

XXXVI. As disposições dos artigos 2º. 3º e 4º da lei 19/2012 fazem ter a ré como inequivocamente sujeita ao regime jurídico da concorrência, não correspondendo as atividades em causa nos Autos a qualquer prerrogativa de autoridade pública que possa ser ou configurar uma exceção ao âmbito genérico e compreensivo dos números 1 e 2 do artigo 4º da lei 19/2012.»

Nas contra-alegações a recorrida pugna pela subsistência do julgado; em sintonia com o qual, advogou a incompetência absoluta do TCRS , por a alegada prática restritiva de concorrência se inscrever na actividade de interesse público que a Ré prossegue como

II. Admissibilidade e objecto do recurso

O acórdão revidendo confirmou, sem voto de vencido, ou fundamentação essencialmente diferente, a sentença que declarou a incompetência absoluta em razão da matéria do Tribunal da Concorrência de Regulação e Supervisão e absolveu a Ré da Instância.

A recorrente ensaiou( sem grande convicção) a interposição de revista excecional para o que aludiu à importância e relevância da questão a coberto do disposto no artigo 672º, n1, al) a e b) do CPC.

A recorrida sustentou a não admissão da revista face à conformidade do julgado das instâncias e o incumprimento do ónus de alegar e justificar a revista por via excecional.

Ora, no caso, não obstante a convergência decisória das instâncias, uma vez que está em causa uma questão relativa à violação de regras de competência em razão da matéria mostram-se reunidos os pressupostos de admissibilidade da revista interposta, nos termos do disposto nos arts. 671.º, nºs 1 e 3 (1.ª parte), 629.º,n.º 2, alínea a),do CPC

O acórdão impugnado integra o elenco das decisões de recorribilidade irrestrita, sendo de admitir na espécie de revista (especial) por alegada violação das regras de competência em razão da matéria.

Neste ponto, o erro da recorrente na qualificação do meio processual de impugnação é susceptível de correcção-convolação com o aproveitamento do requerimento de interposição do recurso, à luz do disposto nos artigos 5ºnº3 e 193º, nº3, do CPC.

O objecto do recurso está delimitado pelas conclusões do recorrente em interface com o acórdão recorrido, sem embargo da matéria de conhecimento oficioso.

No caso importa decidir, se a acção assente na alegada actuação da Ré no mercado contra as regras do direito da concorrência, causadora de danos à Autora que reclama a condenação no pagamento de indemnização em aplicação da Directiva Diretiva 2014/104/EU, doravante Private Enforcement, deve ser julgada no Tribunal da Concorrência Regulação e Supervisão.

O tema decisório convoca a debate os seguintes tópicos recursivos:

• A competência jurisdicional em razão da matéria; quadro normativo e critério de aferição ;

• Breve caracterização da acção de Private Enforcement

• A natureza jurídica da Ré e o espectro da actividade prosseguida no aeroporto como serviço público aeroportuário ; carater económico e prerrogativas de autoridade;

• Parceiros comerciais e regras de concorrência; contratos públicos e o foro administrativo.

III. Fundamentação

A. Os factos

Para a decisão releva o iter processual que consta do relatório, sem prejuízo da compulsa do conteúdo integral das peças processuais, maxime da petição inicial.

B. O Direito

1. Enunciado

A questão incidental a resolver diz respeito à competência em razão da matéria para julgar a causa.

A Autora demanda a Ré ANA SA., imputando-lhe a prática de actos violadores das regras de concorrência que lhe causaram danos, cuja indemnização reclama.

A acção que a Autora caracteriza como de private enforcement , foi interposta no TCRS , seguindo disposto no artigo112º, nº 3 da LOSJ.

Em síntese, alega que a Ré , na qualidade de concessionária do serviço público aeroportuário de apoio à aviação civil em Portugal, para a renovação da licença de exploração dos balcões de câmbio no período pós-Covid 19, impôs à Autora condições sem proporcionalidade nem critério plausível, com o propósito deliberado de a fazer sair dos seus balcões, em benefício da sua concorrente incumbente Unicâmbio, S.A.

A Ré em sua defesa arguiu a excepção da incompetência do TCRE em razão da matéria.

Sustenta que a imputada prática de favorecimento reporta à relação jurídica administrativa, entre a ré, que é uma concessionária de serviço público, e a Autora, que é um operador económico, decorrente de dois procedimentos de atribuição das licenças, da respetiva renovação, regulados no Decreto-Lei nº 254/2012, e das condições alegadamente desiguais que deu a duas empresas, pelo que é o Tribunal Administrativo o competente para conhecer do pleito.

As instâncias, em conformidade, acolheram a excepção e a Ré foi absolvida da instância.

Concluíram, em fundamentação sumária, que os factos alegadamente ilícitos e restritivos da concorrência, imputados Ré, inscrevem-se no exercício de uma actividade que envolve o exercício de prerrogativas de poder público, enquanto concessionária do serviço público aeroportuário nos aeroportos situados em Portugal, não integrando uma actividade económica sujeita às regras da concorrência, e, por conseguinte, o TCRS é incompetente em razão da matéria para conhecer da acção.

2. A competência em razão da matéria

2.1. Quadro normativo

Nos termos dos artigos 211.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa - «Os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais».

E, nos termos do artigo 212.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, competindo aos « (…) tribunais administrativos e fiscais o julgamento das ações e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais».

O artigo 40.º, n.º 1, da LOSJ estabelece -«Os tribunais judiciais têm competência para as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional»), os tribunais judiciais exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outra ordem jurisdicional; e no nº2 dispõe: - «A presente lei determina a competência, em razão da matéria, entre os juízos dos tribunais de comarca, estabelecendo as causas que competem aos juízos de competência especializada e aos tribunais de competência territorial alargada.»

Preceitua ainda o artigo 64.º do CPC «São da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional.

Por seu turno, dispõe o artigo 1.º, n.º 1, do ETAF que «os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios compreendidos pelo âmbito de jurisdição previsto no artigo 4.º deste Estatuto.»

E, enuncia o nº1 artigo 4.º do ETAF quais as questões objecto dos litígios cuja apreciação compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal1.

Finalmente, e quanto ao TCRS estabelece o artigo 112.º, n.º 3, da LOSJ que : «Compete ao tribunal julgar ações de indemnização cuja causa de pedir se fundamente exclusivamente em infrações ao direito da concorrência, ações destinadas ao exercício do direito de regresso entre coinfratores, bem como pedidos de acesso a meios de prova relativos a tais ações, nos termos previstos na Lei n.º 23/2018, de 5 de junho.»

2.2. Aferição

Conforme resulta dos artigos 60ºdo CPC e 37ºda LOSJ a matéria da causa corresponde a um dos critérios definidores da divisão de jurisdição dos vários tribunais da organização judiciária portuguesa.

Na delimitação da jurisdição dos tribunais de acordo com a matéria ou o objeto do litígio, regem as denominadas regras de competência em razão da matéria, ditadas pelo princípio da especialização de órgãos judiciários diferenciados para o conhecimento de certos ramos e matérias do Direito.

Seguindo-se que, na doutrina e na jurisprudência é pacífica a asserção, segundo a qual, a competência o tribunal em razão da matéria afere-se em função da relação jurídica controvertida tal como é configurada pelo autor, em termos do pedido e da causa de pedir e da própria natureza dos sujeitos processuais2.

No caso particular da causa de pedir e o pedido da acção conformados à aplicação do Direito Europeu, apesar da autonomia processual dos Estados-Membros na definição das regras processuais ( tribunais competentes e a quantificação de danos), há atender aos princípios fundamentais convocados, como o da interpretação conforme com o Direito da UE(Efeito Útil ) para garantir a sua plena aplicação e eficácia.

Do que decorre que as regras processuais nacionais não podem ser menos favoráveis do que as aplicáveis a ações semelhantes no direito interno (equivalência) nem tornar excessivamente difícil ou impossível o exercício dos direitos conferidos pelo Direito da UE (efetividade/efeito útil), como o direito à indemnização por infrações à concorrência.

Justamente no contexto da Diretiva 2014/104/UE sobre Ações de Danos, exige-se que os Estados-Membros assegurem que nem o ónus da prova nem o grau de convicção tornem o exercício do direito à indemnização impossível ou excessivamente difícil.

3. A tutela do Private Enforcement ; breve nota

No âmbito do desenvolvimento actual do Direito da União Europeia , é possível hoje a abordagem paralela, sequencial, ou mesmo autónoma das duas formas de tutela do Direito da Concorrência – public enforcement e private enforcement.

No que concerne ao private enforcement, os particulares podem exercer os seus direitos através de ações de follow-on (estas são as ações que podem ser deduzidas na sequência de decisões de public enforcement das autoridades nacionais ou da Comissão Europeia), ou das ações de stand-alone (as ações que podem ser deduzidas sem que exista uma decisão pública prévia sancionando determinada conduta como anti concorrencial).

O legislador da União concluiu pela insuficiência do combate dos comportamentos anti concorrenciais por iniciativa da esfera pública,( Comissão e das autoridades nacionais da concorrência), para assegurar a plena observância dos artigos 101.º e 102.º TFUE e que havia que facilitar a possibilidade de a esfera privada contribuir para o alcance desse objetivo, vindo a corporizar o desígnio através da Directiva 2014/104/UE 3.

A transposição para o direito nacional de cada Estado Membro visou a adoção de regras específicas para facilitar ações de indemnização por infrações às normas do direito da concorrência dos Estados Membros e da União Europeia, assegurando o direito do lesado ao ressarcimento integral e a uniformização das regras processuais previstas nos vários Estados Membros de forma a garantir ao lesado o acesso a um nível de proteção mais uniforme possível »4.

Como reconhecido pelo TJUE, o private enforcement, não visa apenas a tutela de direitos subjetivos dos particulares, mas insere-se também na tutela do próprio mercado único e interesses públicos a ele subjacentes - “[e]sta participação privada na sanção pecuniária, e, por conseguinte, também na prevenção de comportamentos anti concorrenciais, é tanto mais desejável quanto é suscetível não só de reparar o dano direto que a pessoa em questão alega ter sofrido mas também de reparar os danos indiretos causados à estrutura e ao funcionamento do mercado, que não pôde atingir a sua plena eficácia económica, nomeadamente em proveito dos consumidores em causa”5 .

Na ordem jurídica portuguesa este instrumento judicial é, desde 2018, objeto de regulamentação específica – Lei do Private Enforcement - ( em resultado da transposição da Diretiva 2014/104/EU de 26-11).

4. Na aplicação ao caso

Já se disse que é através da análise da forma como o litígio se mostra estruturado pelo Autor na petição, que se partirá para saber qual o tribunal competente, atendendo aos factos articulados e à pretensão jurídica apresentada (quid disputatum), tendo ainda em conta as demais circunstâncias disponíveis pelo Tribunal que relevem da exacta configuração dos termos da causa proposta.

Concretizando e tal como a Autora peticionou o direito de indemnização a quantia monetária, a imputada ilicitude da actuação da Ré tem por base a seguinte configuração factual, conforme a sua alegação e os documentos que juntou6:

• A Ré é concessionária do serviço público aeroportuário nos aeroportos situados em Portugal Continental, na Região Autónoma dos Açores e também na Região Autónoma da Madeira.

• Do contrato de concessão consta no artigo 31.1 que a ré detém, entre outros poderes: a) o de “licenciamento da ocupação e do exercício de atividades em bens do domínio público aeroportuário incluídos no âmbito da Concessão, bem como para a prática de todos os atos respeitantes à execução, à modificação e à extinção de licenças;”;b) o de “fixação das contrapartidas devidas pela ocupação e pelo exercício de atividades em bens do domínio público aeroportuário incluídos no âmbito da Concessão, com respeito pelas regras do Anexo 12, bem como à respetiva cobrança coerciva (…)”.

• A autora alega que foi licenciada pela ré mediante “procedimento por negociação” 01/DCNA/2013, (mencionado documento 2) nos ali invocados termos do regime legal dos contratos públicos e do que, de específico, prevê o artigo 11º do decreto-lei 254/2012, por via de licença com data de 01-08-2014 (mencionado documento 3), identificada como “licença de ocupação e exercício de atividade ANA/DCNA/RET/010.03/14, relativa à ocupação e utilização de um conjunto de espaços…” nos aeroportos de Lisboa, Porto e Ponta Delgada, para o exercício da atividade de “câmbios e transferência de valores”, ali se fixando também as correspondentes taxas (taxa de ocupação, taxa de exploração, taxa de equipamento, taxa de prestação de serviços, taxa de consumo…) e ainda, com enorme importância, o dito “proveito mínimo anual garantido” (garantido a favor da ré ANA SA), correspondente à dita taxa de exploração (cfr. artigo 65 da petição inicial).

• Mais alega que a dita licença teve alterações, mas propositadamente tardias e propositadamente inadequadas, relativamente: a) à exclusão da moeda de Angola no cabaz de divisas transacionáveis nos aeroportos, verificada logo no final de 2014 (ver menção no documento 4 agora junto) e só refletida, e mal e gravosamente refletida, na adenda à licença de ocupação e exercício de atividade ANA/DCNA/010.03/14, com data de 19-07-2017, apresentada com correio de 07-08-2017, com deliberação de 19-07-2017 (ver documento 5 agora junto) e com efeito apenas reportado a agosto de 2016; e b) relativamente à crise decorrente da pandemia Covid 19, que afetou ou paralisou mesmo toda a atividade nos aeroportos sob concessão, pelo menos a partir de Março de 2020, e às diferenciadas condições específicas consentidas para o período de retoma à autoria e à incumbente protegida da ANA S.A. (cfr. artigo 66 da petição inicial).

• Alega que a adenda de 19-07-2017 (mencionado documento 5) apenas reduziu, e em muito pouco, o “proveito mínimo anual garantido”, e apenas a partir do 3º ano da licença (isto é, a partir de 29-07-2016), sem atender retroativamente ao enorme impacto (brutal e total, desde dezembro de 2014) da impossibilidade de comercialização do Kwanza nos aeroportos, tudo sem qualquer paralelo com as condições bem menos pesadas exigidas à concorrente incumbente e, mais ou pior, exigiu ainda à autora a prestação de uma garantia bancária para conforto dos créditos da ANA SA decorrentes da licença, sob o pretexto de faturas pendentes de pagamento (cfr. artigo 67 da petição inicial).

• Por fim alega que a posterior e deliberada imposição pela ré ANA SA, à autora, de um plano não negociável de “retoma” pós-Covid 19 – que foi manifestamente insuficiente e mesmo desvantajoso, em comparação com o plano de efetiva retoma consentido à Unicâmbio – visou o processo intencional da ré de levar a autora a ter de cessar a sua actividade nos aeroportos sob concessão (cfr. artigo 68 da petição inicial).

• Para concluir que as condições em que foi aberto e depois conduzido o concurso de 2013, e o que antes e depois disso foi feito pela ré, ou o que foi feito em seu nome, terá tido o objetivo continuado, e o efeito pretendido, de: a) abrir um concurso para dar fim (formal) ao exclusivo da Unicâmbio SA no mercado dos aeroportos, vigente desde 2011, e acrescentado em 2012 com os balcões que tinham sido da Cota Câmbios; b) fazer subir a proposta da NovaCâmbios usando a incumbente Unicâmbio SA como “lebre”; c) assegurar a saída da “lebre” do concurso de 2013, em que estaria para ser “vencida” mas em que apresentara uma “boa proposta”, como escreveu no seu Relatório de Contas relativo a 2014; d) garantir à incumbente Unicâmbio SA a prorrogação continuada da operação em condições favoráveis e em prazo alargado, segundo pedido que logo foi feito pela Unicâmbio SA em 18-07-2014, que logo foi apalavrado, e que foi aceite em 04-03-2015, para valer a partir de agosto de 2016; fazer diferenciar recorrentemente as respostas de adaptação às vicissitudes das licenças, sempre em favor da Unicâmbio, S.A. (que tinha aliás melhores localizações, com duplo e melhor tráfego de passageiros) e sempre em desfavor da autora (cfr. artigo 170 da petição inicial).

• Refere também que a diferença entre as condições das licenças da autora e as condições logo negociadas para as prorrogações das licenças da Unicâmbio, S.A., em deliberado favor desta, e em deliberado desfavor da autora, foi certamente negociada entre a ré e a Unicâmbio, S.A. (cfr. artigo 192 da petição inicial). E que este continuado desequilíbrio das condições veio depois a ser agravado pela situação epidémica Covid 19 (cfr. artigos 195, 205 e 206 da petição inicial).

5. Objecto do ilícito de restrição na concorrência

Parece incontroverso que os comportamentos alegadamente violadores do direito da concorrência imputados à Ré desenvolveram -se no perímetro da sua actividade de concessionária dos serviços aeroportuários, especificamente, na afectação da exploração por terceiros dos espaços - balcões destinados aos serviços de câmbio e troca de valores.

Por outro lado, a invocada actuação restritiva da concorrência – favorecimento das condições negociais na renovação da licença à incumbente Unicâmbio –alegadamente discriminatória na negociação com a Autora, decorreu sob o regime legal dos contratos públicos.

Posto isto.

A alegada actuação da Ré, nas circunstâncias concretizadas na petição inicial é susceptível de integrar infracção ao direito da concorrência, e nessa medida o TCRS o competente para o litígio ?

5.1. A empresa como agente da infracção

Na definição de infração ao direito da concorrência há que atender ao disposto nos artigos 101.º e 102.º do Tratado Fundador da União Europeia e artigos 9.º e 11.º do Regime Jurídico da Concorrência .

Mais se afirmando no n.º 1 do aludido artigo 9.º que: «São proibidos os acordos entre empresas, as práticas concertadas entre empresas e as decisões de associações de empresas que tenham por objeto ou como efeito impedir, falsear ou restringir de forma sensível a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional».

O traço caracterizador da tipicidade do ilícito define-se como comportamentos que afetam de forma sensível a concorrência em determinado mercado, desde que, no que ora importa, o(s) acordo(s) as práticas concertadas se verifiquem entre empresas.

Com igual expressão quanto aos sujeitos a Diretiva 2014/104/EU, de 26-11 regista no seu considerando 13- «o direito à reparação é reconhecido a qualquer pessoa singular ou coletiva —consumidores, empresas e autoridades públicas, sem distinção —independentemente de existir uma relação contratual direta com a empresa infratora e de ser previamente declarada a infração por uma autoridade da concorrência»; disposição que ficou a constar do artigo 3.º da Lei n.º 23/2018, de 05-06 (diploma que procedeu à transposição) no seguintes termos « a empresa ou associação de empresas que cometer uma infração ao direito da concorrência fica obrigada a indemnizar integralmente os lesados pelos danos resultantes de tal infração, nos termos previstos no artigo 483.º do Código Civil.».

De modo paralelo, o artigo 11.º do RJC, estabelece que a actividade ilícita ocorra entre uma ou mais empresas no que se refere ao abuso de posição dominante.

5.2. Actvidade económica

Na doutrina da especialidade sublinha a propósito M.SOUSA FERRO: « O Direito Europeu e nacional da Concorrência é dirigido a ―empresas‖, não no sentido usual do termo, mas numa abordagem funcional. Os conceitos de ―empresa‖ e de ―actividade económica‖ encontram-se, no ordenamento interno, nos Art.ºs 2.º e 1.º(1) da Lei da Concorrência, que acolheram as clarificações da jurisprudência comunitária, das quais destacamos:

a) Empresa: “a noção de empresa abrange toda a entidade que exerça uma actividade económica, independentemente do estatuto jurídico desta entidade e do seu modo de financiamento” ;

i. Não é necessário que a entidade tenha fins lucrativos, desde que a actividade prosseguida tenha natureza económica ;

ii. Podem ser empresas: pessoas singulares (mas não enquanto assalariados ou consumidores finais ), cooperativas, autoridades públicas , clubes de futebol , profissionais liberais (assim como as Ordens Profissionais e as federações desportivas podem ser associações de empresas) , etc.

b) Actividade económica: “constitui uma actividade económica qualquer actividade consistente na oferta de bens ou serviços num determinado mercado” ;

c) Actividades não económicas: “uma actividade que, pela sua própria natureza, pelas regras a que está sujeita e pelo seu objecto, é estranha à esfera das trocas económicas (...) ou está associada ao exercício de prerrogativas de poder público (...) escapa à aplicação das regras de concorrência do Tratado” ;

Não são actividades económicas: segurança social baseada em solidariedade, sem lógica comercial; serviços de controlo aéreo; vigilância antipoluição por serviços públicos portuários ; etc.

d) A mesma entidade pode ser ―empresa‖ numas actividades e não noutras: “as diferentes actividades de uma entidade devem ser analisadas individualmente e não se pode deduzir da equiparação de algumas delas a prerrogativas de poder público que as outras actividades não possam ter carácter económico. (...) Por conseguinte, há que determinar, relativamente a cada uma das actividades da [entidade] postas em causa (...), por um lado, se são dissociáveis das suas actividades de missão pública e, por outro, se constituem actividades económicas.»

Segundo o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), o conceito de empresa para efeitos da aplicabilidade das regras da concorrência “abrange qualquer entidade que exerça uma atividade económica, independentemente do seu estatuto jurídico e modo de funcionamento” (Ac. TJ de 23-04-1991, Höfner e Elser, C-41/90, ECLI:EU:C:1991:161, n.57).

Sobre o conceito funcional de actividade económica clarificou o Acórdão do TJUE – caso MOTOE (referido pelo Acórdão recorrido)(Grande Secção) de 1 de Julho de 2008.Motosykletistiki Omospondia Ellados NPID (MOTOE) contra Elliniko Dimosio. Pedido de decisão prejudicial: Dioikitiko Efeteio Athinon - Grécia. Artigos 82.º CE e 86.º CE - Conceito de ‘empresa’ - Associação sem fins lucrativos que representa, na Grécia, a Federação Internacional de Motociclismo - Conceito de ‘actividade económica’ - Direito especial por força da lei de emitir um parecer favorável sobre os pedidos de autorização apresentados com vista à organização de competições de motociclos - Exercício paralelo de actividades como a organização de competições de motociclos e a celebração de contratos de patrocínio, de publicidade e de seguro7.

Em outra perspectiva.

De acordo com o artigo 1º nº5 da Lei nº67/2007 de 31/12 e a al. i) do nº1 do artº 4º do ETAF, apenas relevam nas relações Estado/ente, privado ou público que, v.g., no contrato de concessão, atuou no «exercício de prerrogativas de poder público ou que sejam regulados por disposições ou princípios de direito administrativo.

A delimitação da competência material entre os tribunais administrativos e os tribunais judiciais como o novo Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais deixou de se fazer com base na distinção tradicional, entre «actos de gestão pública e actos de gestão privada», para partir para um critério material, associado à natureza das relações jurídicas subjacentes, e não na dos respectivos titulares.

Entendendo-se ( na ausência de clarificação legislativa ) que a «relação jurídica administrativa, corresponde a relação jurídica pública, em que um dos sujeitos, pelo menos, seja uma entidade pública ou uma entidade particular no exercício de um poder público, actuando com vista à realização de um interesse público, legalmente definido8.

Nesta linha de argumentação, o Supremo Tribunal Administrativo, em 2009, rejeitou que o Instituto dos Registos e do Notariado pudesse ser considerado uma “empresa”, no que dizia respeito aos serviços especificamente em causa no caso, por corresponderem ao exercício de poderes de autoridade pública e por não serem prestados em concorrência com operadores privados (embora tenha argumentado também com base no conceito económico de empresa e no conceito jurídico de empresa pública)116.STA – Notários, de 02/07/2009.

6. A Ré e o exercício de prerrogativas de poder público

No âmbito do direito da concorrência da União Europeia - artigo 106º do TFUE e no regime jurídico nacional no artigo 3º da LDC- as empresas públicas e as empresas titulares de direitos especiais ou exclusivos estão submetidas ao regime de defesa da concorrência, sem prejuízo de eventual exclusão no tocante a empresas que prestem serviços de interesse económico geral, caso a sua aplicação seja obstáculo à prossecução da respectiva missão.

Voltando à causa e ao foro competente que se discute.

A Ré ANA.SA era à data dos factos a concessionária (entretanto objecto de privatização) do serviço público aeroportuário de apoio à aviação civil em Portugal atribuída à ANA - Aeroportos de Portugal, S. A. e o quadro de regulamentação previsto no Decreto-Lei n.º 254/2012, de 28 de novembro9.

Este diploma regula também o regime do licenciamento do uso privativo dos bens do domínio público aeroportuário e do exercício de atividades e serviços nos aeroportos e aeródromos públicos nacionais, bem como as respetivas taxas conexas a tais operações.

A Ré é, portanto, uma pessoa jurídica de direito Privado, que actua sob um contrato administrativo(Contrato de Concessão)para explorar um serviço público ou infraestrutura por um prazo determinado, em nome e sob fiscalização do Estado, assumindo riscos e recebendo remuneração por tarifas e outros meios, envolvendo a subordinação a normas de direito público e de direito privado.

Nesta vinculação da Ré ao quadro legal em referência de direito público, se incluiu o segmento da actividade objecto da petição inicial – a gestão de espaços que integram o domínio público aeroportuário, terá de ser concretizada (titulada) através de uma licença de ocupação emitida pela Ré, entidade concessionária, após a seleção dos interessados em procedimento concursal que prossegue o regime dos contratos públicos10.

Em reforço, também sob semelhante desígnio, a Ré não preenche o conceito de empresa compatível com a aplicação das regras da concorrência a que supra se aludiu; note-se que a referida actividade não se desenvolve em concorrência com outros operadores privados.

Dito de outro modo, a actividade em questão sob a prerrogativa de poder público, constitui um instrumento inextrincável ao respetivo desenvolvimento, e a mesma não pode( dentro do quadro legal actual) ser confrontada com operadores privados que forneçam prestações em concorrência com aquela que desenvolve.

De resto, nesse domínio já o TJUE apontou “ que não têm carácter económico que justifique a aplicação das regras da concorrência, as actividades que se inscrevem no exercício de prerrogativas de autoridade pública “ no citado Acórdão Motoe, C-49/07, de 01-07-2008.

Afigura-se, por isso, de concluir que no contexto de exercício versado, a Ré actua com prerrogativas de autoridade pública pré-definidas, e nessa medida corresponde a atividade não económica que “(…)escapa à aplicação das regras de concorrência do Tratado.”

Recorrendo às clarificações da jurisprudência comunitária, esta linha de exclusão foi prosseguida, em situação paralela, pelo TJUE que considerou no Acórdão Wouters de 9 de Fevereiro de 2002, que « criou uma nova excepção à proibição constante do Art.º 101.º(1) TFUE, com base numa ponderação de exigências contraditórias de ordem pública (protecção da concorrência v. outros objectivos da política pública). Estava em causa uma regra da Ordem dos Advogados holandesa, segundo a qual apenas advogados podiam ser sócios de escritórios de advogados. O Tribunal concluiu que esta restrição da concorrência era necessária (teste de proporcionalidade) para garantir o eficaz exercício da advocacia, de acordo com imperativos deontológicos e de organização do sistema de justiça.11»

Em conclusão.

A aferição do tribunal competente em razão da matéria, se o comum, ou, antes, o administrativo, importa a relação jurídica subjacente e a natureza das normas que a disciplinam, tal como se mostra configurada.

Assim sendo, tomando a relação material controvertida no contexto factual do pedido e causa de pedir, o litígio não se ajusta à invocada tutela da Private Enforcement, e, por consequência, não se enquadra no objecto jurisdicional acometido ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão e definido no artigo 112.º, n.º 3, da LOSJ.

O acórdão recorrido, ao concluir pela verificação da excepção da incompetência absoluta em razão da matéria do TCRS, fez correcta aplicação do direito e não merece censura.

IV. Decisão

Pelo exposto, julga-se improcedente a revista, confirmando o julgado.

As custas são a cargo da Autora e recorrente.

Lisboa, 15 de Janeiro de 2026

Isabel Salgado (relatora)

Catarina Serra

Fernando Baptista de Oliveira

1. De notar que o novo regime do ETAF passou a cometer à jurisdição administrativa os litígios emergentes da responsabilidade extracontratual da Administração, afastando a dicotomia gestão pública – gestão privada, (cfr. neste sentido os Acs do STJ de 11/10/2005, Proc. nº. 5B2294, e de 8/5/2007, Proc. nº. 07 A 1004, acessível em www.dgsi.pt. e M.AROSO DE ALMEIDA in Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª. edição, p. 99↩︎

2. Cfr. ANTUNES VARELA, Manual de Processo Civil”, 2ª ed., p. 195; e inter alia, o Acórdão do STJ de 22-10-2015, Proc. n.º 678/11.0TBABT.E1.S1, IN WWW.DGSI-PT.- «….o pressuposto processual da competência material, fixado com referência à data da propositura da ação, deve ser aferido em função da pretensão deduzida, tanto na vertente objetiva, conglobando o pedido e a causa de pedir, como na vertente subjetiva, respeitante às partes, tomando-se por base a relação material controvertida tal como vem configurada pelo autor».↩︎

3. V. neste sentido, Acórdão do TJUE de 10 de novembro de 2022, PACCAR e o., C‑163/21, EU:C:2022:863, parágrafo 55.↩︎

4. Cfr. MJOSÉCOSTEIRA A transposição da Diretiva Private Enforcement: perspetiva

Crítica, em UNIO - EU Law Journal. Vol. 3, N.º 2, Julho 2017, pp 175-184- 2017 Centro de Estudos em Direito da União Europeia – Universidade do Minho.↩︎

5. Cfr. TJUE C-163/21, PACCAR, parágrafo 5.↩︎

6. Conforme destaque vertido na douta sentença↩︎

7. C-49/07, ECLI:EU:C:2008:376, n.º 24.↩︎

8. ETAF, aprovado pelo art. 1.º da Lei n.º 13/2002 de 19-2; assente agora num critério teleológico, reportado ao escopo subjacente às normas aplicáveis. Cf. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume II, 4ª Edição Revista, 2010, p.564.↩︎

9. Pelo Decreto-Lei 404/98, de 18 Dezembro, a empresa pública Aeroportos e Navegação Aérea, ANA, E.P. foi considerada sociedade anónima, passando a ser da sua responsabilidade o serviço público aeroportuário de apoio à aviação civil em Portugal, nomeadamente nos aeroportos de Lisboa, Porto e Faro; o Decreto-Lei 254/2012 de 28 de Novembro que estabelece o quadro jurídico geral da concessão de serviço público aeroportuário de apoio à aviação civil em Portugal atribuída à ANA Aeroportos de Portugal, S.A.↩︎

10. De sublinhar que a contratação pública não está à margem das regras da concorrência e a sua violação constitui fundamento de impugnação -artigo 70º do CCP- Cfr. M.FERRO in Jurisprudência de private enforcement, Capítulo 7, pp.59e 209.↩︎

11. Wouters. V.Algemeine Raad van de Nederland Orde van Advocaten (C-309/99), C.J. (2002) I-1577-Apud, Miguel Sousa Ferro in texto citado. 26.; ECLI:EU:C:2002:98, n.º 57.↩︎

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I. Relatório