529/11.5TABGC.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- No crime de burla existe, pelo menos, um duplo nexo causal: a acção enganadora (astúcia do agente) tem de ser a causa do erro (engano) e este engano tem de ser a causa da disposição patrimonial (entrega do bem).

II- O acto de enganar (astucioso) tem de ser anterior à entrega (ou logo seguido) pois em primeiro lugar tem de existir o convencimento (feito por acção do arguido) do ofendido a fazer a posterior disposição patrimonial, devendo uma (a acção enganosa do arguido) ser causa da outra (entrega/disposição patrimonial pelo ofendido).

III- Se o ofendido entrega ao arguido veículos automóveis para que este os venda e lhe entregue o dinheiro acordado das vendas, e este vende os veículos e não lhe entrega o dinheiro, ficando com ele e dele se apropriando, não comete o crime de burla mas o de abuso de confiança.

IV- Não é de verificação impossível e nem excessivamente onerosa a condição imposta ao arguido de pagar a indemnização arbitrada, se esta consiste em pagar pouco mais do que a quantia de que se apropriou, tendo já decorrido três anos para fazer essa entrega e não o fez.

V- A suspensão da execução da pena de prisão é benesse concedida ao arguido que a deve ver como oportunidade de mudar de vida de modo a que não tenha de ir para a prisão.

Rec nº529.11.5TABGC.P1

TRP 1ª Secção Criminal

Acordam em conferencia os juízes no Tribunal da Relação do Porto

No Proc.C.S. nº529.11.5TABGC do 2º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Bragança foi julgado o arguido

B…

Foi deduzido pedido de indemnização civil por C…, pedindo a condenação do arguido no pagamento de uma indemnização no valor de 14.000,00€, por danos patrimoniais causados, e 2.0000€, por danos não patrimoniais causados na sequência da prática dos factos narrados na acusação.

Por sentença de 8/07/2013 proferida a seguinte decisão:

“Pelo exposto, o Tribunal, procedendo à alteração da qualificação jurídica dos factos, decide:

a) Condenar o arguido B… pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de burla qualificada, p. e p. pelo art.º 218.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão;

b) Suspender a sua execução pelo período legal de 2 (dois) anos, a contar do trânsito em julgado da presente decisão, subordinada à condição de proceder ao pagamento ao demandante, no prazo de 8 (oito) meses, da indemnização em que vai condenado, nos termos do art.º 51.º, n.º 1, al. a) do Código Penal.

c) Condenar, ainda, o arguido no pagamento das custas, fixando-se em 2 (duas) UCs a taxa de justiça, (artigos 513.º do CPP e 8.º, n.º 5, do RCP e Tabela III anexa ao mesmo) e nos demais encargos do processo.

Quanto à parte cível:

d) Julgar totalmente procedente, por provado, o pedido de indemnização civil formulado pelo demandante C… e, em consequência, condenar o demandado B… a pagar-lhe a quantia de 16.000,00 € (dezasseis mil euros), sendo 14.000,00€, a título de indemnização pelos danos de natureza patrimonial, e 2.000,00€, a título de indemnização pelos danos de natureza não patrimonial sofridos, acrescida de juros de mora, à taxa legal sobre a referida quantia desde a notificação para contestar e até efectivo e integral pagamento, (cfr. artºs. 804º, 805º nº 3 e 806º do Cód. Civil e 78º do Código de Processo Penal).

e) Custas da instância cível pelo demandado, nos termos do art.º 446.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.”

Recorre o arguido o qual no final da sua motivação apresenta as seguintes conclusões:

“1.º Discordamos da alteração jurídica dos factos perfilhada pelo meritíssimo juiz;

Advogamos a manutenção da tipificação do crime tal como foi proposto pelo M.P., isto é, como crime de abuso de confiança;

2.º A pena de prisão e o período de suspensão são demasiado longos;

3 º A pena de prisão podia ter sido substituída por trabalho a favor da comunidade;

4.º O pedido de indemnização civil em que foi condenado é assaz elevado, atendendo à sua situação económica;

5.º Supomos que o demandante civil não sofreu danos morais traduzíveis naquele montante pecuniário;

6.º Não anuímos à subordinação da suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento daquela quantia monetária (€ 16.000,00);

7.º Achamos mais consentâneo com o caso concreto e menos penoso para o arguido a imposição de outros deveres consignados nos arts. 52.º e 53.º, do C.P.;

8.º A condição imposta não facilita a integração do arguido na sociedade;

9.º Na hipótese remota de ao arguido ser mantida a dita condição, solicitamos a V.ªs Ex.ªs o pagamento por um período mais alargado, quiçá 2 anos;

10.º Normas violadas, por deficiente ilegal, interpretação e aplicação, entre outros do disposto nos artigos: artigos 58.º, 218.º, 205.º, 50.º, 51.º, 52.º, 53.º, 71.º, todos do C.P. e 483.º e 494.º, do C.C.

Nestes termos e nos melhores de direito aplicados que V.ªs Ex.ªs doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao recurso e julgado procedente, revogando-se a douta sentença e substituída por outra que se coadune com a pretensão exposta e em consequência ser dispensada a condição de pagamento da indemnização, ou substituída por outros deveres previstos nos arts. 52.º e 53.º, do C.P., ou substituir a pena de prisão por trabalho a favor da comunidade, ou se assim não se entender, dar um prazo mais longo para pagamento da referida indemnização e diminuir o quantum indemnizatório em que foi condenado o arguido.”

O MºPº respondeu pugnando pela manutenção da decisão mas aumentando o prazo de satisfação da condição da suspensão da pena

O demandante civil não respondeu

Nesta Relação o ilustre PGA emitiu parecer concordante com a resposta do MºPº na 1ª instância;

Cumpridas as formalidades legais, procedeu-se á conferência

Cumpre apreciar.

Consta da sentença recorrida (transcrição):

“II- Fundamentação de Facto

A. Factos provados:

Discutida a causa, resultaram provados com interesse para a decisão a proferir aqui os factos seguintes:

1) Em data não concretamente apurada, mas situada em Janeiro de 2010, o arguido e o ofendido C… estabeleceram entre si um acordo no âmbito do qual, o arguido procederia à venda de dois veículos automóveis, propriedade do ofendido.

2) Os veículos automóveis, da marca Mazda, modelo …, com cabine dupla, com matrícula ..-..-QZ e da marca Peugeot, modelo …, com a matrícula ..-..-PN, tinham sido previamente adquiridos pelo ofendido C…, na Póvoa de Varzim e Celorico de Basto, respectivamente.

3) Por o ofendido conhecer o arguido B…, em data não concretamente apurada, mas situada entre finais de Fevereiro e início de Março de 2010, na área e concelho de Bragança, aquele entregou ao arguido os dois veículos automóveis supra identificados, ficando estipulado que os deveria vender, o Mazda, pelo valor de €8.000,00 e o Peugeot pelo valor de €6.000,00.

4) Mais ficou acordado entre o ofendido e o arguido que quaisquer valores por este recebidos, pela venda dos referidos automóveis, acima dos montantes referidos em 3), constituiriam o ganho do arguido.

5) Logo na altura em que o arguido recebeu os veículos automóveis, disse ao ofendido que já tinha comprador para os mesmos e que o negócio só não tinha sido concretizado porque o eventual comprador estava detido no Brasil, acrescentado, posteriormente, que os veículos automóveis estavam apreendidos.

6) No entanto, já em 17 de Outubro de 2011 e por nunca lhe ter sido entregue quaisquer quantias pelo arguido B…, o ofendido C… descobriu que o veículo automóvel da marca Mazda tinha feito a inspecção periódica em 2 de Dezembro de 2010, no Centro de Inspecções de Mirandela e o que o veículo automóvel da marca Peugeot tinha feito a inspecção periódica em 6 de Maio de 2011, no Centro de Inspecções de Mirandela.

7) Mais apurou nesta data que os referidos veículos automóveis já tinham sido vendidos a terceiros.

8) O arguido sabia que os veículos automóveis supra identificados não eram seus e que no âmbito do acordo que estabelecera com o ofendido estaria obrigado a entregar o dinheiro que fizesse com a venda dos mesmos, a quem pertenciam, e ainda assim agiu com o firme propósito de os vender e de integrar no seu património o produto da venda dos mesmos.

9) Sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.

Condições sócio-económicas e antecedentes criminais

10) B… nasceu no seio de um agregado familiar numeroso e de situação económica humilde, dedicando-se os seus progenitores à agricultura.

11) A sua 1ª infância ocorreu no seio da família de origem, conjuntamente com os seus pais e quatro irmãos, sendo o ambiente descrito como harmonioso e pautado pela cooperação entre todos.

12) Convivia também com as crianças da aldeia em actividades próprias da sua faixa etária.

13) Quando o arguido contava seis anos de idade, ingressou no 1º ciclo, altura em que o seu pai faleceu precocemente, situação que veio agravar a condição socio-económica da família.

14) O seu percurso escolar foi pautado por algum insucesso facto que atribuiu à falta de interesse bem como à necessidade de ajudar a família, desde muito novo, no pastoreio de ovelhas e cabras.

15) Com aproximadamente 12 anos de idade, B… terminou o 1º ciclo e abandonou a escola, passando apenas a colaborar com a progenitora nas lides agrícolas e de pastoreio, actividade que manteve até sensivelmente aos 18 anos de idade.

16) Nesta altura iniciou actividade como vendedor de automóveis, por conta de outrem para um Stand de Bragança e posteriormente continuou a exercer a mesma profissão por conta própria.

17) Em 1995 acusou o 1º contacto com o sistema de administração da justiça.

18) Quando restituído à liberdade, reintegrou o agregado familiar de origem e retomou a anterior prática profissional.

19) Actualmente B… vive com a sua progenitora, de idade já avançada em …, numa casa de um dos seus irmãos com as condições mínimas de habitabilidade.

20) A progenitora é reformada recebendo aproximadamente 200 euros mensais, rendimento que complementado com uma média de 400/500 euros que o arguido consegue retirar mensalmente da sua actividade de vendedor de automóveis, permite ao agregado satisfazer, se bem que precariamente, as despesas mensais.

21) No meio sócio-residencial, B… não é alvo de estigmatização/rejeição apesar de ser do conhecimento da vizinhança o seu envolvimento com o Sistema de Administração da Justiça.

22) O arguido foi anteriormente condenado:

- no processo 34/09.0PTBGC do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Bragança, por sentença transitada em julgado em 28.05.2009, pela prática, em 8.04.2009, de um crime de desobediência qualificada, na pena de 150 dias de multa à taxa diária de 5,00 euros.

23) - no processo 13/11.7TAVNH do Tribunal Judicial de Vinhais, por sentença transitada em julgado em 10.12.2012, pela prática, em 03.2007, de um crime de desobediência, na pena de 120 dias de multa à taxa diária de 6,00 euros.

24) - no processo 21/08.5PEBGC do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Bragança, por sentença transitada em julgado em 29.06.2010, pela prática, em 7.08.2008, de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 2 anos e 2 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período.

Do pedido de indemnização civil

25) O demandado até à presente data não entregou ao demandante a quantia de 14 000,00 euros.

26) O demandante é pessoa bastante conhecida quer na aldeia onde habita, …, quer na cidade onde trabalha, Bragança.

27) É considerado pessoa idónea e respeitável, estando socialmente e familiarmente integrado em ambas as comunidades.

28) Porque em causa estão comunidades ou localidades de pequena dimensão geográfica e populacional, os factos enunciados de 1) a 9) são do conhecimento da generalidade das pessoas que as integram, designadamente familiares, amigos, vizinhos e conhecidos.

29) Tal conduta deixou o demandante envergonhado, vexado e bastante transtornado.

B. Factos não provados:

Inexistem factos não provados, com interesse para a boa decisão da causa.

C. Fundamentação da convicção do tribunal

O Tribunal formou a sua convicção sobre a factualidade acima apurada com base no conjunto da prova produzida em audiência de julgamento e criticamente analisada, do modo que se passa a expor.[1]

Assim, o Tribunal conjugou[2] os depoimentos prestados em audiência de discussão e julgamento com a prova documental junta aos autos, tendo em atenção que o arguido não prestou declarações, no uso de um seu direito ao silêncio, sem que tal posição processual o desfavoreça.

Tomaram-se em consideração as declarações do demandante civil, as quais se afiguraram absolutamente sérias e credíveis, explicando que, em 2010, era proprietário dos dois veículos identificados, sendo que o arguido (vendedor de automóveis) lhe disse que tinha clientes imediatos para esses carros, pelo que combinaram 8000 euros e 6000 euros para cada e a partir desse valor seria lucro do arguido. Entregou os veículos na presença das testemunhas D… e E… e, bem assim, os documentos a eles atinentes, sendo que só faltava colocar na declaração de venda a identificação dos adquirentes. Decorreu algum tempo, sem que lhe fosse dito algo ou entregue o valor estipulado. Por o ofendido conhecer o arguido B…, em data não concretamente apurada, mas situada entre finais de Fevereiro e início de Março de 2010, na área e concelho de Bragança, aquele entregou, assim, ao arguido os dois veículos automóveis supra identificados, ficando estipulado que os deveria vender, o Mazda, pelo valor de €8.000,00 e o Peugeot pelo valor de €6.000,00. Mais ficou acordado entre o ofendido e o arguido que quaisquer valores por este recebidos, pela venda dos referidos automóveis, acima dos montantes referidos em 3) dos factos provados, constituíriam o ganho do arguido. Logo na altura em que o arguido recebeu os veículos automóveis, disse ao ofendido que já tinha comprador para os mesmos e que o negócio só não tinha sido concretizado porque o eventual comprador estava detido no Brasil, acrescentado, posteriormente, que os veículos automóveis estavam apreendidos. Já em 17 de Outubro de 2011 e por nunca lhe ter sido entregue quaisquer quantias pelo arguido B…, o demandante C… descobriu que o veículo automóvel da marca Mazda tinha feito a inspecção periódica em 2 de Dezembro de 2010, no Centro de Inspecções de Mirandela e o que o veículo automóvel da marca Peugeot tinha feito a inspecção periódica em 6 de Maio de 2011, no Centro de Inspecções de Mirandela. Mais apurou nesta data que os referidos veículos automóveis já tinham sido vendidos a terceiros.

Um dia encontrou um indivíduo a conduzir o veículo de marca mazda tendo este confirmado que adquirira tal viatura 7000 euros e uma retoma um veículo de marca mitsubishi. Ambos os veículos estão já registados em nome de outras pessoas os veículos.

Por via dos factos sentiu-se triste, envergonhado (por ser pessoa conhecida na aldeia de … e na cidade de Bragança, onde tudo se soube), vexado e bastante transtornado, até porque sempre actuou na base de uma confiança que tinha com o arguido e no pressuposto de que este teria já compradores para as suas duas viaturas, pois, de outro modo, vende-los-ia por si.

D… prestou um depoimento igualmente consistente e sincero, referindo ter entregue o veículo mazda com os respectivos documentos na aldeia, tendo sido entregues os documentos numa “mica”, por volta de 2010, sendo que o arguido dissera que tinha compradores para o mesmo. O que é certo é que nunca entregou os veículos ou o seu valor acordado, tendo o demandante actuado assim por confiar no arguido que actuava no mesmo ramo. Convive diariamente com o demandante e notou nele tristeza, abatimento, sobretudo porque há muita gente que sabe na aldeia e na cidade de Bragança e comenta-se que ele foi enganado.

E…, igualmente, prestou um depoimento assertivo e concludente, explicando que esteve presente no negócio do Peugeot, tendo levado tal veículo, na companhia do demandante, com os documentos, ao arguido, sabendo que nunca o devolveu, nem pagou o seu preço.

Ambas as testemunhas foram fundamentais para se darem, igualmente, como provados os factos atinentes ao pedido de indemnização civil.

F… revelou-se absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa, sendo a testemunha chave do processo. Sendo empresário de automóveis, explicou que o arguido vendeu os dois veículos em causa a si em troca de um Mercedes …, 2 lugares, de 1999 e 2000, sendo que o negócio era no valor global de 14 00,00 euros, ou seja, existiu uma troca/permuta dos dois veículos em causa nos autos pelo último referido veículo, tal como se comprova de fls. 101. Do teor do mesmo, documento que a testemunha confirmou corresponder integralmente ao negócio realizado com o arguido, ressalta que o mesmo ocorreu em 6.04.2010, isto é, logo a seguir à entrega pelo demandante dos veículos em causa ao arguido (vd. facto enunciado em 3), revelador de todo o engano e todo o plano gizado pelo arguido de se desfazer dos referidos veículos e obter para si, “para seu gáudio”, um Mercedes …, 2 lugares, de 1999 e 2000, no valor de 14.000,00 euros. Aliás, é manifesta do teor do documento a expressão “troca por troca”, assinado pelo arguido e a identificação dos veículos do negócio.

A testemunha explicou ainda que o mazda rondava os 7000 euros e o peugeot se vendia por 5000 a 7000 euros e que verificando que os documentos estavam correctos, não impendendo ónus ou encargos sobre os mesmos decidiu aceitar o negócio. Aduziu ainda que posteriormente vendeu os veículos em causa nos autos, estando agora os mesmos registados a favor de terceiros, tal como se comprova de fls. 236-237.

G… também foi importante, sendo o seu depoimento dotado de foros de credibilidade, revelando que esteve presente várias vezes com o arguido e dizia-lhe que ia pagar, mas invocava que lhe pagaria, tinha de se desenrascar, solicitando ao demandante que esperasse mais alguns dias, o qual andou e anda perturbado e desiludido, sendo alvo de comentários na aldeia, embora seja pessoa reconhecida como idónea e bem inserida, pelo que tal depoimento se afirmou como decisivo para os factos relativos ao pedido de indemnização civil e para prova do engodo em que o arguido sempre manteve o ofendido/demandante.

No que respeita às condições sociais, económicas e familiares do arguido, considerou-se o teor do relatório social elaborado pela DGRSP, a fls. 182-184.

A informação sobre os antecedentes criminais do arguido encontra-se de fls. 217-228 dos autos. [3]”

+

São as seguintes as questões suscitadas:

- qualificação jurídica dos factos;

- se a pena de prisão é excessiva e bem assim o período de suspensão da pena;

- se a pena de prisão deve ser substituída por trabalho a favor da comunidade;

- se a indemnização é exagerada;

- se o arguido não tem condições para satisfazer a condição de suspensão, e

se o prazo de pagamento deve ser dilatado;

+

O recurso é delimitado pelas conclusões extraídas da motivação que constituem as questões suscitadas pelo recorrente e que o tribunal de recurso tem de apreciar (artºs 412º, nº1, e 424º, nº2 CPP, Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98 e Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335), mas há que ponderar também os vícios e nulidades de conhecimento oficioso ainda que não invocados pelos sujeitos processuais – artºs, 410º, 412º1 e 403º1 CPP e Jurisprudência dos Acs STJ 1/94 de 2/12 in DR I-A de 11/12/94 e 7/95 de 19/10 in Dr. I-A de 28/12 - tal como, mesmo sendo o fundamento de recurso só de Direito: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ou o erro notório na apreciação da prova (Ac. Pleno STJ nº 7/95 de 19/10/95 do seguinte teor: “é oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº2 do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) mas que, terão de resultar “ do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” – artº 410º2 CPP, “não podendo o tribunal socorrer-se de quaisquer outros elementos constantes do processo” in G. Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III vol. pág. 367, e Simas Santos e Leal Henriques, “C.P.Penal Anotado”, II vol., pág. 742, sendo tais vícios apenas os intrínsecos da própria decisão, considerada como peça autónoma, não sendo de considerar e ter em conta o que do processo conste em outros locais - cfr. Ac. STJ 29/01/92 CJ XVII, I, 20, Ac. TC 5/5/93 BMJ 427, 100 - e constitui a chamada “revista alargada” como forma de sindicar a matéria de facto.

Destes o recorrente não suscita nenhum e vista a sentença também não os vislumbramos, pelo que importa analisar as questões suscitadas.

- Qualificação jurídica

O arguido foi acusado da prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança, previsto e punido pelos artigos 205.º, n.º 1 e n.º 4, alínea a), por referência ao artigo 202.º, alínea a), todos do Código Penal.

Todavia na audiência de 8/7/2013 foi cumprido o artº 358º 3 CPP por o Mº Juiz haver entendido que se indiciava a prática de um crime de burla qualificado p.p. pelo artº 218º1 CP, pelo qual o arguido veio a ser condenado.

Conhecendo:

Na sentença recorrida acerca do crime de burla expende-se:

“… os elementos do crime de burla são os seguintes:

a) a “astúcia” empregue pelo agente;

b) o “erro ou engano” da vítima devido ao emprego da astúcia;

c) a “prática de actos” pela vítima em consequência do erro ou engano em que foi induzida;

d) o “prejuízo patrimonial” – da vítima ou de terceiro – resultante da prática dos referidos actos;

e) nexo causal: é necessário que entre os elementos acima descritos existam sucessivas relações de causa e efeito, nomeadamente que: da astúcia resulte o erro ou engano; do erro ou engano resulte a prática de actos pela vítima; da prática desses actos resulte o prejuízo patrimonial;

f) intenção do agente de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo: é necessário que se verifique a existência de dolo.

Analisemos cada um dos elementos em pormenor:

a) Astúcia empregue pelo agente:

Quanto à conduta do agente, o artigo 217.º n.º 1 do Código Penal determina que o erro do sujeito passivo tem de ser provocado astuciosamente.

Sendo que, “é usada astúcia quando os factos invocados dão a uma falsidade a aparência de verdade, ou são referidos pelo burlão factos falsos ou este altere ou dissimule factos verdadeiros, e actuando com destreza pretende enganar e surpreender a boa fé do burlado, de forma a convencê-lo a praticar actos em prejuízo do seu património ou de terceiro” - Ac. do STJ de 20/03/2003, disponível em www.dgsi.pt.

“Para caracterizar a acção astuciosa não bastará qualquer mentira (esta está sempre presente na burla), exigindo-se que se trate de uma mentira qualificada ou que se concretize numa manobra fraudulenta ou mise em scène”. - Ac. do STJ de 09/05/2002, disponível em www.dgsi.pt.

b) erro ou engano da vítima devido ao emprego da astúcia:

O erro deve ser considerado como a falsa ou nenhuma representação da realidade concreta, que funcione como vício do consentimento da vítima.

Já no caso do engano, “o burlão terá que ter cometido a mentira adequada a lograr o burlado”. - Marques Borges, citado in Código Penal Anotado, Leal-Henriques e Simas Santos, Ed. Rei dos Livros, Vol. II, pág. 839.

No entanto, não basta qualquer erro ou engano; é ainda necessário que ele tenha sido provocado ou aproveitado astuciosamente, nos termos supra referidos.

Sendo certo que o erro pode ser provocado pelo agente quando este descreve a outrem, por palavras ou declarações expressas, sob a forma oral ou escrita, uma falsa representação da realidade.

“A burla por palavras ou declarações expressas pode ocorrer, conforme se assinalou, sob a forma oral ou escrita; (…) Na modalidade de execução em apreço incluem-se, também, a apresentação de documento falso ou de documento que, não sendo falso, não fundamenta (ou não fundamenta ainda) determinada pretensão 1), a solicitação de subsídios ou comparticipações para despesas não efectuadas 2) ou o acto de invocar meios de prova falsos, desde que se observem os restantes pressupostos do delito 3)” - Almeida Costa, in Comentário Conimbricense ao Código Penal, Coimbra Ed., Tomo II, pág. 302.

c) Prática de actos pela vítima em consequência do erro ou engano em que foi induzida:

É o próprio sujeito passivo do crime de burla que pratica os actos de diminuição patrimonial em virtude do erro ou engano em que foi induzido.

«Esses actos além de astuciosos devem ser aptos a enganar, não sendo, no entanto, inevitável que se trate de processos rebuscados ou engenhosos, podendo o burlão, numa “economia de esforço”, limitar-se ao que se mostra necessário em função das características da situação e da vítima concreta». - Ac. do STJ de 12/12/2002, disponível em www.dgsi.pt.

Sendo certo que “Numa tal adequação de meios – adequação essa que, atentas as particularidades do caso, pode encontrar o “ponto óptimo” no menos sofisticado dos procedimentos – radica, em suma, a inteligência ou astúcia que preside ao esteriótipo social da burla e sob pena de um divórcio perante as realidades da vida, tem de subjazer à fattispecie do nº 1 do art. 217º. Refira-se, por último, que só esta perspectiva se harmoniza com o entendimento, hoje pacífico, de que a idoneidade do meio enganador utilizado pelo agente se afere tomando em consideração as características do concreto burlado”. - Almeida Costa, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra Ed., Tomo II, pág. 298.

d) Prejuízo patrimonial:

O conceito de dano patrimonial, enquanto requisito da consumação do delito, adoptado pela opinião dominante na actualidade consiste num conceito objectivo-individual de dano patrimonial e de acordo com o qual “o prejuízo deverá determinar-se através da aplicação de critérios objectivos de natureza económica à concreta situação patrimonial da vítima, concluindo-se pela existência de um dano sempre que se observe uma diminuição do valor económico por referência à posição em que o lesado se encontraria se o agente não houvesse realizado a sua conduta”. - Almeida Costa, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra Ed., Tomo II, pág. 284/285.

Sendo certo que, “a burla constitui um crime de dano, que só se consuma com a ocorrência de um prejuízo efectivo no património do sujeito passivo da infracção ou de terceiro”. - Almeida Costa, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Coimbra Ed., Tomo II, pág. 276.

e) nexo causal entre os elementos acima descritos:

Como foi já referido, “é necessário que: da astúcia resulte o erro ou engano; do erro ou engano resulte a prática de acto(s) pela vítima; da prática de acto(s) resulte, finalmente, o prejuízo patrimonial. Em sede de imputação objectiva do evento à conduta do agente, a burla é, assim, um crime complexo, que comporta um triplo nexo de causalidade”. - Ac. do STJ de 09/05/2002, disponível em www.dgsi.pt.

É precisamente por isso que o crime de burla constitui um crime material ou de resultado, pois a sua consumação verifica-se com a saída dos bens ou valores da esfera do legítimo detentor dos mesmos ao tempo da infracção, sendo que para a sua consumação é necessário a verificação de um duplo nexo de imputação objectiva:

1) entre a conduta enganosa do agente e a prática, pelo burlado, de actos tendentes a uma diminuição do património próprio ou alheio;

2) entre os actos tendentes a uma diminuição do património próprio ou alheio e a efectiva verificação do prejuízo patrimonial.

A qualquer destes momentos subjazem os pressupostos da teoria da adequação prevista no artigo 10º nº 1 do CP. “A correspondente afirmação depende, por isso, das circunstâncias do caso, aí incluídas as características do burlado”. - Almeida Costa, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra Ed., Tomo II, pág. 294.

Também integra um delito de execução vinculada, em que “a lesão do bem jurídico tem de ocorrer como consequência de uma muito particular forma de comportamento. Traduz-se ela na utilização de um meio enganoso tendente a induzir outra pessoa num erro que, por seu turno, a leva a praticar actos de que resultam prejuízos patrimoniais próprios ou alheios. Para que se esteja em face de um crime de burla, não basta, porém, o simples emprego de um meio enganoso: torna-se necessário que ele consubstancie a causa efectiva da situação de erro em que se encontra o indivíduo. De outra parte, também não se mostra suficiente a simples verificação do estado de erro: requer-se, ainda, que nesse engano resida a causa da prática, pelo burlado, dos actos de que decorrem os prejuízos patrimoniais”. - Almeida Costa, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra Ed., Tomo II, pág. 293.

f) Dolo:

A burla só é criminalmente censurada se a conduta do agente for dolosa. Sendo certo que o dolo tem de ser específico, pois «Para que se verifique o preenchimento do tipo subjectivo não basta, contudo, o dolo de causar um prejuízo patrimonial ao sujeito passivo ou a terceiro, exigindo-se, de outra parte, que o agente tenha a “intenção” de conseguir, através da conduta, um enriquecimento ilegítimo próprio ou alheio. A burla consubstancia, portanto, um delito de intenção (Absichtsdelikt) – categoria que exprime, do lado do tipo subjectivo, a mesma ideia que, no plano do tipo objectivo, preside à sua qualificação como um “crime de resultado parcial” ou “cortado” (kupiertes Erfolgsdelikt): não obstante se requeira que o sujeito actue com aquela intenção de enriquecimento, a consumação do crime não depende da efectivação do último, verificando-se logo que ocorra o prejuízo patrimonial da vítima». - Almeida Costa, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra Ed., Tomo II, pág. 309.

Como se escreve no Ac. do STJ de 23/01/1997, “na determinação do enriquecimento ilegítimo importa considerar o conceito civilístico do enriquecimento sem causa: o enriquecimento de alguém com o consequente empobrecimento de outrem, o nexo causal entre a primeira e a segunda destas situações, e a falta de causa justificativa de tal empobrecimento”.

Assim, enriquecimento ilegítimo deve ser entendido como enriquecimento ilícito, ou seja, ao qual não corresponde, objectiva ou subjectivamente, qualquer direito, pois só este é relevante como elemento constitutivo do crime aqui em causa.

A propósito da conclusão de um contrato, o Prof. Almeida Costa, escreve que “ se uma parte se abstiver de declarar que não se encontra em condições de o cumprir, comete burla por actos concludentes, uma vez que a celebração de um negócio leva implicada a afirmação de que qualquer dos intervenientes tem a possibilidade de satisfazer as obrigações dele emergentes”. O aspecto fulcral ou, dito de outro modo, “a essência do crime reside na desconformidade entre as verdadeiras representações do agente e a “imagem” que das mesmas reflete para o exterior, por força do conteúdo comunicacional que o seu comportamento reveste no contexto em causa.”[4]

Ora, nenhuma dúvida ressuma dos autos que o ofendido acedeu a entregar os veículos em causa ao arguido para que os vendesse, porque este, logo na altura em que o arguido recebeu os veículos automóveis, disse ao ofendido que já tinha comprador para os mesmos e que o negócio só não tinha sido concretizado porque o eventual comprador estava detido no Brasil, acrescentado, posteriormente, que os veículos automóveis estavam apreendidos.[5]”

Se nada temos a opor aos considerandos jurídicos já o mesmo não sucede quanto à sua subsunção aos factos.

Cremos, na verdade que a qualificação jurídica feita na decisão recorrida parte de um pressuposto que os factos não consentem.

Diz-se na fundamentação de direito da sentença que “o ofendido acedeu a entregar os veículos em causa ao arguido para que os vendesse, porque este, logo na altura em que o arguido recebeu os veículos automóveis, disse ao ofendido que já tinha comprador para os mesmos e que o negócio só não tinha sido concretizado porque o eventual comprador estava detido no Brasil, ….”

Ora os factos provados não consentem tal ilação (e a situação dos autos nada tem a ver com a situação apreciada no ac. R.C. de 13/12/2011 citado), pois nestes se expressa que em Janeiro o arguido e ofendido acordaram que este venderia 2 veículos deste, e este (ofendido) em finais de Fevereiro ou início de Março entregou-lhe os dois veículos para venda; e se na altura em que o arguido recebeu os veículos automóveis, disse ao ofendido que já tinha comprador para os mesmos, em lado algum consta que a entrega foi determinada por acto astucioso do arguido, ou seja que o ofendido só entregou os veículos ao arguido por que este lhe disse que já tinha comprador para os mesmos, e assim ter sido enganado por este, antes a entrega para venda foi determinada pelo acordo que haviam realizado.

Se o arguido já tinha aquando da celebração do acordo a intenção de “burlar” o ofendido, induzindo-o em erro e levando-o à entrega dos veículos, é algo que não consta dos factos provados, nem deles se pode extrair essa conclusão.

È comummente aceite, senão a existência de um triplo nexo causal (a astúcia seja causa do erro ou engano; do erro ou engano resulte o acto da vitima, e esse acto seja causa do prejuízo patrimonial) - F. Palma e Rui Pereira, O crime de burla no Cód Penal de 1982 e 1985, in Revista de FDL, XXXV, 2, pág. 323 e ss, pelo menos dum duplo nexo causal traduzido em que “… o processo fraudulento deve ser causa de um erro e este deve ser causa de uma entrega indevida “Prof. Beleza dos Santos, RLJ ano 76, pág. 326 (e há ainda quem defenda um quadruplo nexo causal, de que dá noticia Almeida Costa, Comentário Conimbricense ao Código Penal, II, Coimbra ed. 1999, pág. 294).

Daqui pareceria que terá de existir sempre um processo fraudulento, traduzido numa acção enganatória com artifício que induz o enganado a aceitar a disposição patrimonial, uma “mise en scéne” ou encenação “manoeuvre frauduleuse” ao jeito francês (e do nosso Código penal de 1886) cfr. Sousa Brito, Dto Penal II, ob. cit. pág. 122 e ss).

Na fase actual da Doutrina e Jurisprudência, e em face do actual Código Penal (em que não existe uma forma vinculada de cometimento do ilícito) “a mis en scéne” não deve revestir carácter exclusivo, como se apenas desse modo se devesse caracterizar a acção enganatória do agente, por ser redutora da imaginação do enganador e da realidade social mas também porque “…. O agente pode proceder com a maior astúcia aproveitando habilmente condições em que, por inspirar confiança, por escolher o momento em que uma verificação é menos provável ou menos cautelosa, a sua mentira á facilmente acreditada, mesmo por pessoas acauteladas e não tem necessidade de lhe acrescentar qualquer facto material” Sousa Brito, ob. loc. cit. pág. 126;

Assim a acção enganatória no crime de burla traduzida no erro ou engano “astuciosamente” provocado preenche-se com a “ mentira qualificada” (e não apenas com manobras fraudulentas ou mise en scéne que não reveste elemento típico de carácter exclusivo no crime de burla), em que o enganador tem “o domínio do erro” que causa a acção do enganado, pois que “a conduta do agente comporta a manipulação de outra pessoa, caracterizando-se por uma sagacidade ou penetração psicológica que combina a antecipação das reacções do sujeito passivo com as escolhas dos meios idóneos para conseguir o objectivo em vista. (…) e longe de envolver de forma inevitável a adopção de processos rebuscados, aquela sagacidade comporta uma regra de “ economia de esforços”, limitando-se o burlão ao que se mostra necessário em função disposição das características da situação e da vitima” – Almeida Costa, Comentário cit. pág. 298,

Assim a “astúcia” traduz-se na habilidade para enganar ou para aproveitar as circunstancias preexistentes, para defraudar, e ocorre de igual modo, no dizer do STJ Ac. 19/5/94 in CJ STJ II, 216, “criando a aparência de realidades que não existem (dizendo ou fazendo crer que existe o que não existe) a criação, ou falsando directamente a realidade (manifestando expressamente uma mentira”, o que é particularmente evidente no caso das “acções concludentes”, no âmbito da quais afigura-se-nos que a simples mentira releva na medida em que o agente enganador tenha o domínio do erro e este erro seja penalmente relevante o que acontecerá se ofender os princípios da boa fé, que deve presidir às relações humanas e aos parâmetros ético sociais vigentes. “Ao reflectir uma deslealdade tida por inadmissível no comercio jurídico, o domínio do erro que viole os ditames da boa fé consubstancia, desde que preenchidos os demais pressupostos do delito, o desvalor característico do ilícito da burla , integrando nessa medida, a expressão acabada do conteúdo da previsão do artº 217º.” Almeida Costa, Comentário, ob. cit. pág. 300;

Sendo que, como expressa Carlos Alegre, Crimes contra o património, pág. 108 ss “pode haver astúcia numa simples mentira” e pode “ir até ao aspecto mais simples de um abuso da sua boa fé”.

E se assim é ao nível da conduta (acção) do agente, o que importa para o preenchimento dos elementos típicos do crime é a existência do nexo causal entre o acto do arguido e a disposição patrimonial do ofendido, ou seja a entrega do bem pelo ofendido (disposição patrimonial) seja consequência adequada e real do engano que lhe foi causado pelo arguido, donde o acto de enganar (astucioso) tem de ser anterior à entrega, (ou um seguido ao outro) pois primeiro tem de existir o convencimento (feito por acção do arguido) do ofendido a fazer a posterior disposição patrimonial, devendo uma (a acção enganosa do arguido) ser causa da outra (entrega/ disposição patrimonial pelo ofendido), pois como expressa Sousa Brito, Dto Penal II, AAFDL, pág. 149 “Assim como o meio enganatório tem que causar o erro ou engano, que é o resultado do emprego daquele meio, também o erro tem que causar a disposição patrimonial” ou seja o erro é o motivo da disposição, daí a necessidade de naturalisticamente a acção de enganar ser anterior ou contemporânea (mas naturalisticamente antes) da disposição patrimonial

Assim para o crime de burla a astúcia relevante é apenas a que provoca os actos da vítima (de disposição/ entrega) e não a posterior a esses actos.

Como expressa o STJ Ac. 12/3/92 proc. 42115 in Simas Santos et alli, Jurisprudência Penal, 1995, pág. 313 “ 2- o engano provocado astuciosamente é o primeiro momento do crime. O segundo momento consiste na prática de actos que causem prejuízo, tendo de existir uma relação entre os meios empregues e o erro ou engano e entre este e os actos que vão directamente defraudar o património do burlado ou de terceiro.” e ainda “a actividade enganosa que provoca o erro ou engano sobre os factos têm de preceder o enriquecimento ilegítimo e de certa maneira provocá-lo (…) é essencial que o empobrecimento da vitima resulte do engano produzido pelo agente…”- ac. STJ 24/6/93 proc 44287 Simas Santos et alli, Jurisp Penal cit. pág. 612, e por isso anterior à disposição patrimonial,

No caso dos autos não se mostra que a entrega dos veículos (e foi esta a disposição patrimonial) tenha sido motivada pelo engano causado por acção do arguido, antes os actos que enganaram o ofendido, foram posteriores à entrega e traduziram-se em o arguido após a venda não lhe dar conhecimento da mesma e não lhe haver entregue a quantia acordada, que lhe pertencia.

O acto que poderia constituir a burla: o arguido ter convencido o ofendido a entregar-lhe os veículos para os vender recebendo o dinheiro da venda, já com intenção o fazer e de não lhe entregar o dinheiro da venda, não se mostram provados, e assim não se verifica o crime de burla.

Mas já se verifica o crime de abuso de confiança pelo qual o arguido vinha acusado p.p. pelo artº 205.º, n.º 1 e n.º 4, alínea a), por referência ao artigo 202.º, alínea a), todos do Código Penal, é que no crime de abuso de confiança a apropriação incide sobre uma coisa entregue licitamente, o que se verifica in casu, onde não existe nenhum engano ou ardil e tudo se passa licitamente sendo a coisa entregue por acto voluntário e querido do ofendido passando a actividade criminosa a verificar-se apenas quando se inicia apropriação ilícita, que no caso se traduziu no facto de tendo recebido do ofendido para venda os veículos vendeu-os e apropriou-se do seu valor não entregando o dinheiro acordado da venda (14.000,00 €).

Verifica-se assim que o arguido deve ser punido pela prática do crime de abuso de confiança e não pelo crime de burla, sendo que a moldura penal é a mesma;

+

se a pena de prisão é excessiva e bem assim o período de suspensão da pena;

Sendo a moldura dos crimes em confronto a mesma (pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias) em face das mesmas regras aplicadas na decisão recorrida não haveria razoes para condenar o arguido em pena diferente.

Vejamos se é excessiva

Diz-se na sentença condenatória:

Na situação dos autos, as necessidades de prevenção geral são muito elevadas atentos os crescentes índices de engodo e engano, com repercussões graves na esfera jurídica patrimonial dos lesados, num quadro de crise económico-financeira generalizada.

Aos Tribunais compete desempenhar um importante papel preventivo, através da aplicação de sanções suficientemente dissuasoras de condutas que abalem o bem jurídico protegido.

Sendo certo que o arguido não tem antecedentes criminais pela prática de crimes de igual natureza e que está familiar e socialmente inserido, não podem, só por isso, considerar-se insignificantes as necessidades de prevenção especial, tendo em consideração o elevadíssimo desvalor da acção da sua conduta, pelo que se tona necessária uma verdadeira advertência que ainda não surtiu efeito no arguido, com anteriores condenações.

Através da pena a aplicar importará garantir que o arguido alcance a gravidade dos actos praticados e que molde o seu futuro comportamento enquanto cidadão, apesar de primário.

Nos termos dos artigos 40º, n.º 2 e 71º do Código Penal, a determinação da medida concreta da pena terá sempre como limite inultrapassável a culpa do agente e as exigências de prevenção geral e especial positivas. As exigências de prevenção dizem respeito à necessidade comunitária da punição do caso concreto e à socialização do agente (função primordial da prevenção especial).

Quanto à prevenção geral positiva, sempre que o Tribunal aplica uma pena, tem por fim restaurar a confiança que a comunidade deve ter naquela determinada norma que foi violada.

No que concerne à prevenção especial positiva, visa-se a reintegração do autor do facto ilícito na sociedade, para que não volte a cometer mais crimes.

A culpa, como vertente pessoal do crime, limita as exigências de prevenção, na medida em que a pena jamais poderá ultrapassar essa culpa, sob pena de se desrespeitar o princípio basilar da dignidade humana.

Em síntese, dentro desse limite máximo inultrapassável que é a medida da culpa, a pena é determinada “no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo da tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico”[6] e em função de exigências de prevenção especial.

No caso sub judice, como já se referiu, são muito elevadas as exigências de prevenção geral, na medida em que se trata de um crime praticado com muita frequência.

Para além disso, para decidir da pena concreta a aplicar há que ter em consideração os factores previstos no n.º 2 do citado artigo 71º do Código Penal.

Assim, apresentam-se como circunstâncias favoráveis ao arguido:

- a circunstância de se mostrar familiar e socialmente inserido e não ter antecedentes criminais pela prática de crime de igual natureza,

Como circunstâncias desfavoráveis, apresentam-se a grande ilicitude do facto, o grau de culpa elevado e o desvalor da acção e do resultado (desfalque patrimonial do ofendido de 14.000,00 euros, há mais de 3 anos) que são médios.

A pena a aplicar tem, deste modo, que tem ter um efeito dissuasor sobre o comportamento do arguido, para que não volte a cometer mais crimes.

Ponderados todos estes factores, conclui-se que as necessidades de prevenção especial são médias, mas não despiciendas, em contraposição às exigências de prevenção geral que são elevadíssimas, situando-se o grau de culpa algo acima das exigências de prevenção especial.

Nestes termos, reputa-se como adequada a pena de 2 anos de prisão.”

Em face desses factos e das normas legais não nos parece que seja excessiva a pena, antes se nos afigura que o tribunal recorrido valorou em demasia o facto de os crimes anteriores praticados pelo arguido não serem da mesma natureza, e ao contrário do que consta (certamente por lapso) não é primário. E em face desses antecedentes: crimes contra a autoridade (desobediência) e tráfico de droga (prisão com pena suspensa) e tendo praticado estes factos quando tinha pendente esse processo por tráfico (tendo sido julgado em 29/8/2010) é bem elucidativo das necessidades de prevenção especial do arguido.

Depois visto o elevado grau de culpa do arguido na prática dos factos (da sua exclusiva vontade e responsabilidade) e a personalidade que revela no modo de cometimento do crime, e que ao contrário do que alega de modo algum pode ser considerado insignificante o valor apropriado, sendo que legal e socialmente não pode deixar de ser considerado elevado, e que em seu abono nada resulta provado para além do seu modo e condições de vida sendo que nem sequer prestou declarações, inexistindo por isso confissão ou arrependimento que pudesse potenciar uma menor pena.

Não merece por isso a pena aplicada de 2 anos de prisão a censura que lhe é dirigida, pelo que é de manter.

Em face do exposto alterar como pretende o recorrente o prazo de suspensão seria ilegal, pois este, face ao disposto no artº50º 5 CP tem a duração igual à da pena de prisão em que foi condenado, pelo que improcede também esta questão

+

- se a pena de prisão deve ser substituída por trabalho a favor da comunidade;

Pretende o arguido essa substituição por em seu entender esta pena “realizaria de forma adequada e cabal as finalidades da punição”, mas sem concretizar.

Esta questão foi analisada na sentença recorrida

“Dispõe o art. 58.º do Código Penal, na actual redacção (em concreto mais favorável) que se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade (PTFC) sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Posto isto, tendo-se aplicado pena de prisão não superior a 2 anos vejamos se in casu a aplicação da PTFC é susceptível de socializar o arguido, sem que a mesma se mostre incompatível com as exigências mínimas de prevenção e integração, sob a forma de tutela do ordenamento jurídico, desde já se adiantando que a resposta é negativa.

Vejamos porquê.

Assumidas que estão as potencialidades da PTFC a verdade é que o Tribunal não pode olvidar a particular natureza do crime ora em apreço e os específicos contornos deste caso.

Assim, impõe-se ponderar que as exigências de prevenção geral, não suportam a aplicação desta pena de substituição, pois que a comunidade não a aceitaria.

É entendimento deste Tribunal que a socialização do arguido não fica satisfeita com a aplicação da PTFC, pois que esta não é suficiente para que a agente não volte a praticar episódios idênticos aos ora em apreço.

Tudo ponderado, por a pena de PTFC não realizar de forma adequada as finalidades da punição, o Tribunal decide não substituir a pena de prisão aplicada por esta pena de substituição.”

Como se vê o tribunal explicou porque considera que não é adequada e não há duvida que tem razão, pois que ao arguido já foi aplicada uma pena de prisão suspensa na sua execução já que anteriores condenações não tiveram o efeito de obviar à reiteração da prática de actos ilícitos pelo arguido, pelo que a PTFC se revelaria in casu como uma benesse injustificada gerando o sentimento de impunidade, em nada contribuindo para a paz social e a prevenção de reincidência do arguido

Mostra-se por isso justificada a não substituição da prisão por PTFC, improcedendo esta questão;

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- se a indemnização é exagerada;

Alega o recorrente que a indemnização arbitrada é exagerada.

Sem razão.

Desde logo o recorrente mistura os danos patrimoniais que correspondem ao valor do prejuízo causado e real e que por isso constitui o quantum indemnizatório e que se traduz em 14.000,00€ (valor dos veículos e apropriado pelo arguido) e os danos não patrimoniais estes sim que são quantificáveis com recurso à equidade e por isso fixados em maior ou menor quantidade com recurso aos critérios do artº 494º CC, e portanto apenas estes podiam ser reduzidos;

E em relação a estes a sentença recorrida expressa-se do seguinte modo:

“Ora, no caso vertente, ficou demonstrado que:

- O demandado até à presente data não entregou ao demandante a quantia de 14.000,00 euros.

- O demandante é pessoa bastante conhecida quer na aldeia onde habita, …, quer na cidade onde trabalha, Bragança.

- É considerado pessoa idónea e respeitável, estando socialmente e familiarmente integrado em ambas as comunidades.

- Porque em causa estão comunidades ou localidades de pequena dimensão geográfica e populacional, os factos enunciados de 1) a 9) são do conhecimento da generalidade das pessoas que as integram, designadamente familiares, amigos, vizinhos e conhecidos.

- Tal conduta deixou o demandante envergonhado, vexado e bastante transtornado.

Os danos não patrimoniais são prejuízos (como os desgostos morais, os vexames, a perda de prestígio ou de reputação) que, sendo insusceptíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens (como a saúde, o bem-estar, a liberdade, a beleza, a perfeição física, a honra ou o bom nome) que não integram o património do lesado, apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo esta mais uma satisfação do que uma indemnização.

Como escreve Rabindranath V. A. Capelo de Sousa, in O Direito Geral de Personalidade, Coimbra Editora, Coimbra, 1995, pág. 200, na personalidade humana há uma organização somático – psíquica que é composta não só por elementos constitutivos (v. g. a vida, o corpo e o espírito), mas também por funções (v. g. a função circulatória e a inteligência), por estados (a saúde, o prazer e a tranquilidade) e por forças, potencialidades e capacidades (os instintos, os sentimentos, a inteligência, o nível de educação, a vontade, a fé, a força de trabalho, a capacidade criadora, o poder de iniciativa, et caetera).

E, acrescenta o meu autor, ob. cit, dado que a personalidade humana do lesado não integra propriamente o seu património, acontece que da violação da sua personalidade emergem directa e principalmente danos não patrimoniais ou morais, prejuízos de interesses de ordem biológica, espiritual ou moral, não patrimonial que, sendo insusceptíveis de avaliação pecuniária, apenas podem ser compensados que não exactamente indemnizados, com a obrigação pecuniária imposta ao agente.

No caso em análise, de acordo com a factualidade dada como provada, para além dos danos directos (patrimoniais) no valor de 14.000,00€, valor dos veículos em causa que ficou subtraído e que, portanto, poderia produzir esse valor em futura venda, aumentando o património do demandante nesse valor e, portanto, existindo uma diminuição no património deste nesse valor, os restantes danos a indemnizar, ou melhor, a compensar, são danos não patrimoniais causados pelos factos, sendo certo que, no nosso direito, os danos indirectos são compensáveis como os danos directos e tem direito à compensação o titular do direito violado ou do interesse imediatamente lesado com a violação da disposição legal, não o terceiro que só reflexamente ou indirectamente seja prejudicado.

Na fixação da indemnização, diz o mesmo preceito – n.º3 - , que se devem ter em conta as circunstâncias referidas no art. 494.º, ou seja, o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado, as demais circunstâncias do caso que o justifiquem e, ainda, as regras da boa prudência, do bom senso prático, da justa medida das coisas e da criteriosa ponderação das realidades da vida.

Como refere Antunes Varela, in Código Civil Anotado, Vol. 1, pág.499 e Zamprona Matielo, in Dano Moral, Dano Material e Reparações, Sagra, DC Luzato, 1995, Porto Alegre, pág. 41, “a gravidade do dano há-de medir-se por um padrão objectivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso) e não à luz de factores subjectivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada).

Por recurso à equidade, a titulo de danos não patrimoniais, atendendo sobretudo à capacidade económica do arguido dada por provada e aos concretos danos verificados, computamos como razoável e adequado o valor de 2000,00€, perfazendo a indemnização o valor global de 16.000,00€.

Uma vez que não actualizada, a indemnização será acrescida dos juros de mora que se vencerem desde a notificação para contestar e até efectivo e integral pagamento (cfr. Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 4/02, do STJ, de 9 de Maio de 2002).”

Atentos os factos apurados e ponderados e as regras legais a considerar o dolo do arguido e os efeitos do seu acto no ofendido e não os querer ver é como não querer saber dos actos provados (sendo que é pena efectivamente que o arguido não tenha ficado vexado e envergonhado não apenas por este crime, como também pelos anteriores, pois que certamente se tal tivesse ocorrido teria evitado novos crimes ou reduzido, reparando os danos, as consequências deste para a vitima, o que não fez nem parece ter grande vontade de o fazer), e a situação económica do lesante/ arguido e a duração dos factos desde a data da sua ocorrência até à data da notificação para contestar (ponderada na decisão) não vemos que a quantia de 2.000,00€ pelos danos não patrimoniais causados seja excessiva e antes adequada ao estatuto profissional do arguido: comerciante de automóveis.

Improcede por isso esta questão.

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- se o arguido não tem condições para satisfazer a condição de suspensão, e se o prazo de pagamento deve ser dilatado;

Alega o arguido que a condição é demasiado onerosa e não tem condições para a satisfazer e seriam suficientes as regras de conduta dos artºs 52º e 53º CP

O tribunal recorrido ponderou essa questão nos seguintes termos:

“Encontra-se previsto o chamado princípio da razoabilidade, tendo a decisão de imposição do dever ali previsto ter na devida conta “as forças” do destinatário, de modo a não frustrar, à partida, o efeito reeducativo e pedagógico que se pretende extrair da medida, sem contudo se cair no extremo de tudo se reconduzir e submeter às possibilidades e financeiras oferecidas pelos proventos certos e conhecidos do condenado, sob pena de se inviabilizar, na maioria dos casos, o propósito que lhe está subjacente, qual seja o de dar ao arguido margem de manobra suficiente para desenvolver diligências que lhe permitam obter recursos indispensáveis à satisfação do dever ou condição.[7]

No caso presente, a subordinação da suspensão da execução da pena em que o arguido foi condenado ao pagamento do montante indemnizatório, atentos os recursos daquele e o montante arbitrado, entende-se que a aplicação da mesma é sequaz de uma ressocialização que se almeja alcançar, pelo que se determinará a mesma, atento o lapso de tempo entretanto decorrido, no prazo de 8 (oito) meses, o qual se julga suficiente e adequado para lograr-se tal pagamento.”

Vistos os factos e o exposto pelo tribunal recorrido, verifica-se que o mesmo considerou que ao suspender a pena de prisão esta devia sê-lo com a condição de pagar a indemnização devida, ou de outro modo sem essa condição o arguido devia cumprir a pena de prisão em que foi condenado, e vistos os factos quer-nos parecer que assim deve ser pois de outro modo e em face da conduta do arguido não vemos como emitir um juízo de prognose favorável à reinserção social do arguido, que nos permita concluir que o arguido deixará de cometer crimes, sendo certo que esta é a 2ª suspensão da pena de prisão, e como modo de obviar a que a sociedade e nomeadamente o ofendido não sinta que estamos perante um simulacro de condenação, o que não é suportável;

Assim tendo a pena sido suspensa bem andou o tribunal ao condicionar essa suspensão ao pagamento da indemnização, caso contrário estava feita a demonstração de que “o crime compensa” e por essa via punha em causa as exigências de prevenção geral;

A pena suspensa é uma pena de substituição, autónoma, da pena de prisão, inserindo-se no movimento de combate às curtas penas de prisão face aos efeitos criminógenos desta, e na adopção do principio da primazia na aplicação das penas não privativa das liberdade que se extrai do artº 18º2 CRP, e a condição de suspensão da pena de prisão consistente na obrigação de entrega de uma dada quantia, é apenas um dos deveres a que essa suspensão pode e deve ser condicionada pois visando a reinserção social do arguido se lhe impõe um dever de facere e assim contribuir para a paz jurídica abalada pelo crime cometido, e o tribunal entender em face do caso concreto que tal é suficiente e essa imposição necessária, para que não haja necessidade de cumprir a pena de prisão aplicada (artºs 50º e 51º1c) CP)

Tal condição nos termos do artº 51º2 CP está condicionada pelo facto de não dever representar para o arguido uma obrigação cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir.

E isso não ocorre, pois trata-se desde logo de uma quantia em que o arguido, mercê da procedência do pedido cívil deduzido pelo ofendido, foi condenado, pelo que essa quantia é devida, e pode ser de imediato e após transito executada, pelo que esse cumprimento é-lhe exigível.

No caso só pelo seu quantitativo tem a ver com o dever de indemnização, pois trata-se da condição, de suspensão da pena, de entregar uma dada quantia ao lesado, seguindo por isso o regime próprio do Código Penal sobre o seu incumprimento (a culminar com a revogação da suspensão da pena e o cumprimento da pena de prisão – artº 56º CP), constituindo, como expressa o ac. do STJ de 25-06-2003, CJSTJ 2003, tomo 2, pág. 221, o instituto em causa “… uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, de forte exigência no plano individual, particularmente adequada para, em certas circunstâncias e satisfazendo as exigências de prevenção geral, responder eficazmente a imposições de prevenção especial de socialização, ao permitir responder simultaneamente à satisfação das expectativas da comunidade na validade jurídica das normas violadas, e à socialização e integração do agente no respeito pelos valores do direito, através da advertência da condenação e da injunção que esta impõe para que o agente conduza a vida de acordo com os valores inscritos nas normas. …”.

Mostra-se por isso justificada e legal a condição imposta não ferindo o principio da razoabilidade da condição e é perfeitamente legitima (Ac. STJ 3/4/92 BMJ 421º, 305; Ac. STJ 11/11/92 CJ XVII, pág. 10, Ac. STJ 9/4/91 BMJ 406, 499 e ainda que não pedida indemnização) e constitucional (Ac. TC nº440/87 in DR II Série de 17/2/88 e BMJ 371, 178 ).

Mas o arguido alega que não a pode cumprir face à sua situação económica mas pretende manter a suspensão da pena.

Apreciando:

A condição imposta ao arguido não constitui uma condição impossível (ac. R.P. 9/10/85 CJ X, 4, 266) ou legalmente impossível, mas apenas e quando muito uma condição onerosa, pelo que não se pode confundir onerosidade com impossibilidade.

Assim a questão é apenas a de saber se o arguido pode pagar no prazo imposto de 8 meses.

E quanto a isso cremos que nada impede o arguido de cumprir o dever imposto, face à sua situação económica revelada e mas também à previsível e futura e à encoberta pois se desconhece a real situação financeira e patrimonial do arguido pois que é vendedor de automóveis, sector que se passou por uma crise está actualmente em recuperação, a que acresce que o valor mandado pagar corresponde (com ligeiro acrescento) ao valor que entrou na sua posse e na sua posse deve continuar se o não gastou o que em lado algum se mostra que tenha feito. Assim a condição não é mais do que devolver o que tem e não lhe pertence pois é do ofendido.

Aliás foi pela circunstância de os factos terem ocorrido há 3 anos (2010) que o tribunal fixou o prazo em 8 meses, ou seja o tribunal considerou e bem que o arguido teve 3 anos para devolver aquilo de que se apoderou e que não é seu e ainda lhe concedeu mais 8 meses para o fazer. Ou será que o arguido acha que tem o direito de ficar com o que lhe não pertence! pelo que há muito que devia ter começado a providenciar pela sua devolução.

Como não é apenas a situação económico financeira actual, que deve servir de parâmetro mas toda a evolução dessa situação tendo presente que não pode ser vista como uma venda a prestações e que para fazer algum sentido e ter alguma eficácia tem de implicar uma mudança de atitude e comportamento por parte do arguido e deve revestir alguma onerosidade e implicar algum sacrifício que compense de certo modo o não cumprimento da pena de prisão, e deve existir uma vontade interior do arguido em mudar de vida, e um esforço sério para cumprir, que o arguido parece não querer fazer e sem se preocupar com a situação económica em que deixou o lesado, o que sendo assim era suficiente para negar o juízo de prognose favorável que levou à suspensão da pena de prisão.

Aliás isso mesmo resulta do Ac. STJ de 13/12/2006 www.dgsipt/jstj Cons. Oliveira Mendes, acessível em 9/19/2012, ao expressar:

“IV- Consagra, também, no n.º 2 do art. 51.º do CP, o chamado princípio da razoabilidade, que, segundo vem entendendo este Supremo Tribunal, significa que a decisão de imposição do dever ali previsto deve ter na devida conta “as forças” do destinatário, de modo a não frustrar, à partida, o efeito reeducativo e pedagógico que se pretende extrair da medida, sem contudo se cair no extremo de tudo se reconduzir e submeter às possibilidades económicas e financeiras oferecidas pelos proventos certos e conhecidos do condenado, sob pena de se inviabilizar, na maioria dos casos, o propósito que lhe está subjacente, qual seja o de dar ao arguido margem de manobra suficiente para desenvolver diligências que lhe permitam obter recursos indispensáveis à satisfação do dever ou condição.”

Assim nada permite concluir que o arguido não cumprirá a condição de suspensão se quiser, e se esforce para o efeito, sendo que em face do regime legal, e apenas em caso de incumprimento, o juiz deva apreciar da alteração das circunstâncias que determinaram a impossibilidade e se ela se justifica ou não, para o efeito de decidir sobre a revogação da suspensão, ou da modificabilidade dos deveres (incluindo o período de pagamento/ satisfação da condição, único que cremos poderia estar em causa) em face da postura comportamental do condenado (sendo que o período da suspensão é um período durante o qual o arguido condenado deve ir cumprindo a obrigação de pagar, e não de que apenas deve pagar no fim do período de suspensão - como parece que é muitas vezes interpretado), sendo que essa modificabilidade dos deveres (nomeadamente mais tempo para cumprir) e não revogação da suspensão, dependerá para além do esforço do arguido, do quantum que o mesmo reparou durante o período concedido de 8 meses.

Não se nos afigura, por isso, que o dever imposto de pagar no prazo de 8 meses a indemnização arbitrada ao ofendido seja impossível de cumprir pelo arguido (em face da situação actual e previsível), tanto mais que teve tempo de se precaver perante essa situação e teve ou tem na sua posse a maior parcela do valor a restituir;

Se o arguido quer ser merecedor da benesse da suspensão da pena só tem de se esforçar e devolver o que não lhe pertence e reparar o mal que fez (e que até foi condenado já a pagar) única maneira de repor a ordem e paz social, por ele posta em crise, pois que sendo justificada essa condição a suspensão da pena não é nem pode ser vista ou sentida como impunidade, mas apenas como uma oportunidade dada ao arguido de mudar de vida e em conformidade com os valores sociais sentidos pela Comunidade dos cidadãos e protegidos pela Ordem Jurídica num Estado de Direito Democrático, de modo a que não tenha de ir para a prisão.

Se não quiser aproveitar essa oportunidade, o resultado apenas pode ser imputado à sua vontade, sendo que a Justiça, no caso, não é mais do que mandar devolver a cada um o que lhe pertence;

Quanto ao modo de pagamento: se é pagamento integral por uma vez numa qualquer altura do período ou apenas no fim, ou se por várias vezes durante o período (prestações), é uma opção do condenado que quer directamente ao ofendido quer através de pagamentos parciais socorrendo-se do depósito liberatório ou acto equivalente, o pode fazer, e a apreciar em devido tempo pelo Tribunal quando tiver de averiguar se está ou não satisfeita a condição de suspensão da pena de prisão em que foi condenado.

Improcede por isso mais esta questão e dada a ausência de outras questões alegadas ou de que cumpra conhecer, improcede o recurso

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Pelo exposto, o Tribunal da Relação do Porto, decide:

Alterar a qualificação jurídica dos factos e condena o arguido como autor material na forma consumada de um crime de abuso de confiança, previsto e punido pelos artigos 205.º, n.º 1 e n.º 4, alínea a), por referência ao artigo 202.º, alínea a), todos do Código Penal, e no mais

Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido e em consequência confirma a sentença recorrida;

Condena o arguido no pagamento da taxa de justiça de 5 Uc e nas demais custas.

Notifique.

Dn

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Porto, 19/2/2014

José Carreto

Paula Guerreiro

[1] O tribunal dará cumprimento à norma (374.º, n.º2 do CPP) e tendo presente o disposto no art. 205.º da CRP, ao identificar as provas que foram produzidas ou examinadas em audiência de julgamento e ao expor as razões de forma objectiva e precisa porque é que determinadas provas serviram para alicerçar a convicção e porque é que outras não serviram. – Sérgio Poças, “Da sentença Penal – fundamentação de facto”, Revista Julgar, n.3, pág. 37.

Como se decidiu no Acórdão do STJ de 09.05.2007, in www.dgsi.pt: “A fundamentação decisória não tem que preencher uma extensão épica, sem embargo de dever permitir ao seu destinatário directo e à comunidade mais vasta de cidadãos, que sobre o julgado exerce um controle indirecto, apreender o raciocínio que conduziu o juiz a proferir tal decisão. Para além da enumeração das razões de facto e de direito, a sentença, nos termos do art. 374.º, n.º 2, do CPP, reclama do juiz o exame crítico das provas, que é a sua descrição e o juízo de valor que elas oferecem em termos de suporte decisório, ou seja a crítica por que umas merecem credibilidade e outras não, impondo que o juiz indique todas as provas, a favor ou contra, que constituem a decisão e diga as razões pelas quais não atendeu às provas contrárias à decisão tomada.

[2] Acórdão da Relação do Porto de 12.10.2011, Relator: Desembargador Melo Lima, in www.dgsi.pt:

I- O exame crítico da prova exige que a decisão explicite, ela mesmo, as razões e o processo lógico que a suporta, o “porquê da decisão” proferida.

II- Maxime, tratando-se de um caso de condenação, situação em que se exige que o tribunal explicite as razões que o levaram a convencer-se de que o arguido praticou os factos que deu como provados.

III- Não cumpre a exigência do exame crítico da prova a sentença que se limita a fornecer uma assentada dos depoimentos prestados.

No mesmo sentido, entre outros, os Acórdãos da Relação do Porto de 12.10.2011, Relatora: Desembargador Maria Dolores Silva, de 7.09.2011, Relatora: Desembargadora Maria Deolinda Dionísio, de 29.06.2011, Relatora: Desembargadora Lígia Figueiredo, in www.dgsi.pt.

[3] Acórdão da Relação do Porto de 29.09.2012, Relatora: Desembargadora Lígia Figueiredo, in www.dgsi.pt: “Não podem ser consideradas para qualquer efeito no processo penal, designadamente em sede de determinação da medida da pena, as condenações anteriores cujo registo tenha sido objecto de cancelamento.”

[4] Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo II, Coimbra Editora, página 304.

[5] Acórdão da Relação de Coimbra de 13.12.2011, Relator: Desembargador Orlando Gonçalves, in www.dgsi.pt:

“Comete o crime de burla aquele que vende uma viatura aos ofendidos, comprometendo-se a fazer a transferência de propriedade durante o mês seguinte, bem como a entregar-lhes os documentos do veículo, recebendo destes como meio de pagamento cheques e um veículo de retoma, fazendo-os seus, e confiando os ofendidos que posteriormente seria formalizada a compra e venda da viatura, não o vindo a fazer.”

[6] FIGUEIREDO DIAS, Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, pp. 110 e 111.

[7] Acórdão do STJ de 13.12.2006 e da Relação do Porto de 11.05.2011, ambos in www.dgsi.pt.