04691/08 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A venda de bens públicos, enquanto vem regulada em legislação administrativa especial – desde a Lei nº 39- A/2005, de 29 de Julho, até à Lei nº 67 – A/2007, de 31 de Dezembro, passando pela Lei nº 60 –A/ 2005, de 30 de Dezembro, e pela Lei nº 53 – A/2006, de 29 de Dezembro – é uma actividade administrativa exercida por entidades públicas e, por conseguinte, sujeita ao principio da administração aberta consagrado na LADA,no nº 2 do artigo 268º da CRP e no artigo 65º nº 1 do CPA.

II- O nº 2 do artigo 268º da CRP impõe que a Administração paute a sua actividade pelos princípios da transparência e da publicidade de modo a que não só as suas decisões sejam públicas e acessíveis, mas também que o procedimento que as precede possa ser objecto de consulta e informação pois que só assim se promove a formação de uma opinião pública esclarecida e só assim se permite que os interessados conheçam as razões que determinaram os seus actos.

III- O direito de acesso aos arquivos e registos administrativos vem sendo considerado como um direito fundamental cujo sacrifício, em nome do principio da proporcionalidade, só se justifica quando confrontado com direitos e valores constitucionais de igual ou de maior valia, como são os relativos à segurança interna e externa, à investigação criminal e à reserva da intimidade das pessoas.

Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:

E. ..., e S ..., S.A., inconformadas com a sentença do TAC de Lisboa, de 20 de Outubro de 2008, que julgou procedente o pedido de intimação para acesso a documentos contra elas formulado pelo ora Recorrido, jornalista de profissão, com vista à obtenção de documentos que as mesmas possuam ou detenham, nomeadamente contratos-promessa e contratos de compra e venda, respeitantes á alienação de imóveis e sob a tutela do Ministério da Justiça, nos anos fiscais de 2005, 2006 e 2007, dela recorreram e, em sede de alegações, formularam as seguintes conclusões (sintetizadas):

“1.ª A sentença recorrida não se pronunciou sobre as limitações ao acesso dos jornalistas às fontes de informação consagradas no EJ, sendo nula, nos termos do art. 668, n.º 1, d) do CPC ex vi art. 140 do CPTA.

2.ª As ora Recorrentes são ambas sociedades comerciais que se regem apenas pelo direito privado, nos termos do art. 7, n.º 1 do RSEE, uma vez que, para a prossecução do respectivo objecto social, não lhes foram conferidos quaisquer poderes ou prerrogativas de autoridade.

3.ª Os imóveis que a Recorrente Estamo adquire não são, por isso, património imobiliário público e, pela mesma razão, os procedimentos de compra e venda dos mesmos não estão sujeitos ao regime jurídico da alienação de património imobiliário público (DL n.º 280/2007).

4.ª A actividade da Recorrente Estamo e, em especial, os procedimentos de alienação de imóveis, também não estão submetidos às regras do CPA e os contratos por si celebrados não são contratos administrativos, nos termos e para os efeitos do art. 178, n.º 1 do CPA.

5.ª A actividade desenvolvida pelas ora Recorrentes não é actividade administrativa pública: as Recorrentes actuam no mercado como qualquer empresa privada, procurando obter a maior rentabilidade possível nas respectivas áreas de negócio.

6.ª Devem estar fora do âmbito de aplicação material da LADA, os documentos relativos ao exercício privado de uma actividade económica, sempre que, como sucede no caso sub judice, o quadro decisório e económico-financeiro em que a empresa pública actue seja idêntico ao de qualquer outra empresa que opere no sector privado.

7.ª para que um documento seja qualificado como administrativo é necessário estabelecer uma ligação – ainda que pontual – entre a actividade administrativa pública exercida pela entidade em causa e o documento.

8.ª A margem de livre apreciação dos documentos que devem ser classificados como confidenciais cabe à própria empresa, e decorre do exercício de um puro poder discricionário, insindicável em Tribunal, salvo caso de erro manifesto ou grosseiro.

9.ª O Tribunal não pode formular ex ante um juízo sobre a existência de elementos confidenciais nos documentos solicitados sobre tal matéria, pelo que houve, neste caso, um excesso de pronúncia, que determina a nulidade da sentença (cfr. art. 668. n.º 1, d) do CPC ex vi art. 140 do CPTA).

10.ª A sentença sub judice fez uma errada interpretação dos factos e uma não menos errada interpretação do Direito, tendo violado, entre outros, os arts. 8, n.º 1 e 3 do EJ, 3, n.º 2, b) e 6, n.º 6 da LADA, 7, n.º 1 do RSEE, pelo que é ilegal.”

O Recorrido / Agravado, Luís Miguel dos Santos Albano Rosa, contra-alegou pugnando pela manutenção do decidido.

A Exma Magistrada do Ministério Publico emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso jurisdicional e confirmada a sentença recorrida.

Sem vistos foi o processo submetido à conferência para julgamento.

A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida a qual, se dá aqui por reproduzida nos termos e para os efeitos do disposto no art. 713º nº 6 do Cód. Proc. Civil.

Tudo visto cumpre decidir.

Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAC de Lisboa, de 20 de Outubro de 2008, que julgou procedente o pedido de intimação para acesso a documentos contra as entidades ora Recorrentes formulado pelo ora Recorrido, jornalista de profissão, com vista à obtenção de documentos que as mesmas possuam ou detenham, nomeadamente contratos-promessa e contratos de compra e venda, respeitantes á alienação de imóveis e sob a tutela do Ministério da Justiça, nos anos fiscais de 2005, 2006 e 2007.

A- DA NULIDADE DA SENTENÇA A QUO

Na conclusão 1ª da sua alegação as Recorrentes invocam a nulidade da sentença a quo por omissão de pronúncia – artigo 668º nº 1 al. d) do Código de Processo Civil – ao alegarem que a mesma nada refere sobre as limitações ao acesso dos jornalistas às fontes de informação consagradas no Estatuto do Jornalistas aprovado pela Lei nº 1/99, de 13 de Janeiro, e alterado pela Lei nº 64/2007, de 6 de Novembro.

Vejamos a questão:

A nulidade a que o art. 668º nº 1 al. d) do CPC se reporta - “ quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões que não podia tomar conhecimento “ – situações de omissão de pronúncia ou de excesso de pronúncia, abarca no seu conteúdo de significação apenas o conceito “ questões” , com exclusão do conceito “razões” ou argumentos invocados para se concluir sobre as “questões”.

Tal nulidade está directamente relacionada com o comando fixado no nº 2 do art. 660º do CPC, segundo o qual “ o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido á sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras” . Assim, a omissão de pronúncia só se verifica quando as questões postas ao tribunal não são apreciadas e não os fundamentos produzidos pelas partes. Não há omissão de pronúncia quanto a fundamentos, o que pode haver é falta de especificação destes.

No caso em apreço afigura-se-nos que tal nulidade de omissão de pronúncia não ocorre na medida em que a sentença a quo contém pronúncia quanto ao segredo comercial, bem como quanto aos documentos de suporte a actos preparatórios de instrumentos de natureza contratual – cfr. nomeadamente fls. 36 e 42.

Por conseguinte, concluindo pela inexistência desse segredo e de documentos de actos preparatórios, decidiu igualmente pela inexistência dessas restrições de acesso contidas no nº 3 do artigo 8º do Estatuto do Jornalista.

Termos em que improcede a conclusão 1ª da alegação do Recorrente.

Na conclusão 9ª da sua alegação os Recorrentes invocam excesso de pronúncia ao alegarem que a classificação de documentos confidenciais pertence à entidade que os detém, pelo que a sentença a quo, ao concluir que, neste caso, não existiam documentos classificados, sem que fossem alegados factos pelo interessado que demonstrassem a inexistência de segredos comerciais nesses documentos incorreu em excesso de pronúncia.

Tal excesso de pronúncia também não se verifica porquanto competiria às Recorrentes alegar e demonstrar que, de entre o circulo restrito do tipo de documentos solicitados – inerentes a contratos de promessa, contratos de compra e venda e outros relacionados com estes –, haveria documentos classificados, nomeadamente por conterem segredos comerciais e não ao Requerente , ora Recorrido, demonstrar que os documentos que solicitou não estavam abrangidos por esse segredo.

Por conseguinte, não tendo sido por aquelas alegado em concreto qualquer documento sujeito a segredo, necessariamente teria a sentença a quo que concluir pela inexistência de tal característica, pelo menos no que concerne aos documentos concretamente especificados pelo Requerente.

Isto, sem prejuízo de, não lhe serem facultados os que concretamente violarem o segredo comercial ou se forem preparatórios dos contratos celebrados – o que não acontece com os contratos – promessa em causa.

Termos em que, com os fundamentos expostos, improcede a invocada nulidade de excesso de pronúncia e a conclusão 9ª da alegação da Recorrente.

B- QUANTO AO MÉRITO DO DECIDIDO NO TRIBUNAL A QUO

Nas restantes conclusões das suas alegações as ora Recorrentes sustentam no essencial que:

1º A PARPÚBLICA é uma sociedade de capitais exclusivamente públicos, sendo que a ESTAMO e a SAGESTAMO fazem parte daquela, pelo que não deixam de ser sociedades comerciais que se regulam pelo direito privado, nos termos do artigo 7º nº 1 do Decreto – Lei nº 300/2007, de 23 de Agosto, que aprovou o Regime Jurídico do Sector Empresarial do Estado ( RSEE), sem prosseguirem uma actividade administrativa pública ou exercerem poderes de autoridade;

2º Assim, os documentos relativos à venda de bens imóveis pertencentes ao Estado não são documentos administrativos para efeito de, ao acesso aos mesmos, se aplicar a Lei nº 46/2007, de 24 de Agosto (LADA);

3º Os imóveis do Estado que a ESTAMO adquirir não são, por isso, património imobiliário público, não estando sujeitos ao regime jurídico da alienação do património imobiliário público aprovado pelo Decreto – Lei nº 280/2007, de 7 de Agosto, conforme, aliás, a CADA reconheceu no Parecer nº 161/2008, emitido sobre esta questão ;

4º Os procedimentos de alienação destes imóveis bem como os contratos por si celebrados não estão, assim, regulados no CPA, não sendo contratos administrativos mas sim contratos de direito privado;

5º Nem todos os documentos elaborados pelas entidades referidas no artigo 4º da LADA são documentos administrativos conforme resulta da al. b) do nº 2 do artigo 3º da mesma Lei.

6º Os documentos referentes ao exercício privado de uma actividade económica por uma empresa pública em condições idênticas às empresas privadas, nomeadamente os referentes à venda de imóveis sujeitos às condições de mercado, devem estar fora do âmbito de aplicação material da LADA.

Acompanhando a argumentação expendida na sentença a quo , no parecer da CADA, nas contra-alegações do recorrido e no douto parecer da Exma Magistrada do Ministério Publico, afigura-se-nos igualmente que não procedem as apontadas ilegalidades.

Senão vejamos:

O artigo 4º nº 1 da LADA é claro ao estatuir que esta lei se aplica aos órgãos das empresas públicas.

Por conseguinte, sendo os Recorrentes empresas públicas e detendo capitais exclusivamente públicos, é evidente que se lhes aplica a LADA, independentemente de se regerem pelo direito privado e de se dedicarem a uma actividade de natureza comercial, o que, aliás, sucede com a maioria das empresas públicas.

Tal circunstância não impede que a sua actividade revista um interesse público relevante já que se trata, no que aqui se discute, da alienação de bens públicos, pertencentes ao Estado, cujo preço reverte igualmente para o Estado, o que significa que todos os cidadãos desse Estado têm direito a conhecer os trâmites dessas transacções, pois só assim se preserva o principio da legalidade, da transparência e da proporcionalidade, constitucionalmente consagrados.

Ademais, nos termos da LADA, só não são documentos administrativos os detidos pelas empresas públicas que digam respeito a notas pessoais, esboços, apontamentos e outros registos de natureza idêntica ou documentos cuja elaboração não releve da actividade administrativa, nomeadamente referentes á reunião do Conselho de Ministros e de Secretários de Estado, assim como à sua preparação ( cfr. alíneas a) e b) do nº 2 do artigo 3º da LADA).

Sustentam , contudo, as ora Recorrentes que os documentos referentes à compra e venda de imóveis não são relevantes em termos de actividade administrativa e não constituem documentos administrativos.

Não se afigura, porém, que assim seja, se atentarmos na amplitude dada ao conceito estabelecido no nº 1 do citado artigo 3º nos termos do qual “ para efeitos da presente lei, considera-se: “Documento administrativo” qualquer suporte de informação sob forma escrita, visual, sonora, electrónica ou outro material, na posse dos órgãos e entidades referidos no artigo seguinte, ou detidos em seu nome“.

Por conseguinte, sendo as ora Recorrentes “entidades referidas no artigo seguinte” em principio, e salvo demonstração em contrário, todos os documentos na sua posse são documentos administrativos.

Por outro lado, não foi violado o nº 6 do artigo 6º da LADA, segundo o qual “um terceiro só tem direito de acesso a actos administrativos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa se estiver munido de autorização escrita desta ou demonstrar interesse directo, pessoal e legitimo suficientemente relevante segundo o principio da proporcionalidade”.

Na verdade, as restrições de acesso contidas no citado artigo 6º e em especial as contidos no seu nº 6, vêm antes comprovar a natureza ultrapassável dessas restrições, as quais cedem perante a demonstração de um interesse directo, pessoal e legitimo relevante na sua obtenção.

Ora, tendo os Recorrentes capitais exclusivamente públicos, não concorrem no mercado em condições idênticas às empresas que possuem capitais exclusivamente privados ou parcialmente públicos, não sofrendo com o eventual franqueamento do segredo comercial os mesmos prejuízos económicos que estas.

Por sua vez, o Requerente ora Recorrido, sendo jornalista do jornal “O Sol”, e tendo vindo o Estado alienar o seu património imobiliário com vista ao equilíbrio das contas públicas, afigura-se-nos que daqui decorre o manifesto interesse daquele em, no exercício da sua actividade profissional, aferir da transparência e legalidade das transacções já realizadas ou a realizar, com vista a informar o público dessa actividade e como a mesma se tem processado, caso através dos documentos que lhe forem facultados, conclua pela utilidade dessa informação.

Só assim poderá exercer o seu direito de acesso às fontes de informação, nos termos do nº 1 do artigo 8º do Estatuto do Jornalista (EJ), o qual é assegurado aos jornalistas,

a) pelos órgãos da Administração Pública enumerados no nº 2 do artigo 2º do CPA;

b) pelas empresas de capitais total ou parcialmente públicos, pelas empresas concessionárias de serviço público ou do uso privativo ou exploração do domínio público e ainda por quaisquer entidades privadas que exerçam poderes públicos ou prossigam interesses públicos, quando o acesso pretendido respeite a actividades reguladas pelo direito administrativo.

Mais refere o nº 2 do mesmo artigo que “ o interesse dos jornalistas no acesso às fontes de informação é sempre considerado legitimo para efeitos do exercício do direito regulado nos artigos 61º a 63º do Código do Procedimento Administrativo” os quais regulam o acesso a documentos administrativos.

Ora, a venda de bens públicos enquanto vem regulada em legislação administrativa especial desde a Lei nº 39 – A/2005, de 29 de Julho, até à Lei nº 67 – A/2007, de 31 de Dezembro, passando pela Lei 60 – A/2005, de 30 de Dezembro, e pela Lei nº 53 – A/2006, de 29 de Dezembro, e é efectuada por entidades especialmente criadas para o efeito, é uma actividade administrativa exercida por entidades públicas e, por conseguinte, sujeita ao principio da administração aberta consagrado na LADA, no nº 2 do artigo 268º da CRP e no artigo 65º nº 1 do CPA.

Segundo este ultimo dispositivo legal “ todas as pessoas têm o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, mesmo que não se encontre em curso qualquer procedimento que lhes diga directamente respeito, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à reserva da intimidade das pessoas”.

Sobre o interesse legitimo dos jornalistas às fontes de informação pronunciou-se o STA no Acórdão de 31 de Outubro de 2007, in Proc. nº 0896/07, no âmbito do recurso excepcional de revista para o mesmo interposto.

No âmbito da mesma matéria importa ainda reter o Acórdão do STA de 17 de Janeiro de 2008, em cujo Sumário se refere que:

“I- O nº 2 do artigo 268º da CRP impõe que a Administração paute a sua actividade pelos princípios da transparência e da publicidade de modo a que não só as suas decisões sejam públicas e acessíveis, mas também que o procedimento que as precede possa ser objecto de consulta e informação pois que só assim se promove a formação de uma opinião pública esclarecida e só assim se permite que os interessados conheçam as razões que determinaram os seus actos.

II- O direito de acesso aos arquivos e registos administrativos vem sendo considerado como um direito fundamental cujo sacrifício só se justifica quando confrontado com direitos e valores constitucionais de igual ou de mais valia, como são os relativos à segurança interna e externa, à investigação criminal e à reserva da intimidade das pessoas.”

Deste modo, em nome do principio da proporcionalidade, só quando estão em causa interesses públicos especialmente relevantes que importe salvaguardar ou direitos constitucionalmente consagrados, é que se justifica uma qualquer restrição ao direito à informação e ao principio do arquivo aberto. E mesmo assim, só na justa medida do necessário para

salvaguardar esse interesse público ou esses direitos constitucionais ( cfr. a propósito , o Acórdão do Tribunal Constitucional de 23/4/1992 e o Acórdão deste TCAS de 2/10/2008 in Proc. nº 4250/08).

Ora, no caso em apreço, não existe nenhum interesse público que importe salvaguardar nem o segredo comercial é um direito constitucionalmente consagrado.

Assim, em nome do principio da proporcionalidade sempre seria de relevar, prioritariamente, o interesse público que existe na divulgação de noticias sobre uma actividade sensível do Estado que se pretende transparente e dentro de regras que presidem á alienação do seu património, bem como na preservação do direito à informação constitucionalmente consagrado no nº 1 e 2 do artigo 268º da CRP.

Face a tudo o que ficou exposto improcedem as restantes conclusões da alegação dos Recorrentes.

Termos em que o presente recurso jurisdicional não merece provimento, sendo de confirmar na íntegra a sentença recorrida.

Acordam, pois, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em negar provimento ao recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida.

Sem Custas – artigo 189º nº 2 do CPTA e 73º - C nº 2 al. b) do CCJ.

Lisboa, 19 de Fevereiro de 2009

António Vasconcelos (Relator)

Carlos Araújo (1º Adjunto)

Fonseca da Paz (2º Adjunto)