0566/15 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam os juízes da secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: A Fazenda Pública, inconformada, recorreu da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa (TTL) datada de 10 de Outubro de 2014, que julgou procedente a impugnação judicial deduzida por A………………, SA, contra os actos de liquidação adicional de IRC e juros compensatórios relativos ao exercício de 2010, nos seguintes termos: A. anulo os actos de liquidação adicional de IRC do exercício de 2010 e respectivos juros compensatórios, na parte relativa à correcção da tributação das mais valias fiscais, no valor de €5.190.564,00; B. condeno a entidade demandada a indemnizar a impugnante pelos prejuízos resultantes da prestação de garantia bancária indevida, na parte proporcionalmente respeitante à correcção objecto de anulação, nos termos e com os limites previstos no artigo 53.º, n.º 3, da LGT. Alegou, tendo concluído como se segue: 1. Na douta sentença ora recorrida o Tribunal “a quo” julgou procedente a presente impugnação e, em consequência, anulou a “liquidação adicional de IRC do exercício de 2010 e respectivos juros compensatórios, na parte relativa à correcção da tributação das mais valias fiscais, no valor de € 5.190.564.00.” com o fundamento que a AT, deveria ter-se socorrido do disposto no, ao tempo, art.º 67º. nº 10 do CIRC “para obviar, eventualmente, a que o regime da neutralidade fiscal das fusões operasse in casu, tributando deste modo, as mais-valias que se encontravam suspensas.”, excluíndo a aplicação do regime transitório previsto nº7 do art.° 7° da Lei nº 30-G/2000, de 29 de Dezembro; 2. Com todo o respeito, que é muito, não podemos concordar com a posição assumida pelo tribunal “a quo”, na douta sentença ora sob recurso, por entendermos que a mesma padece, salvo douta opinião, de erro de julgamento quanto aos pressupostos de direito e de uma errada aplicação da lei aplicável; 3. Resulta provado e é facto não controvertido, que a A………… SGPS. SA. sociedade incorporada, em 29 de Dezembro de 2004, na A………….., SA, Impugnante nos presentes autos, manifestou, na declaração periódica do exercício correspondente ao ano de 2000 (no quadro 10 do Anexo A), ao abrigo do disposto no n.° 4 do art.° 44.° do CIRC, a intenção de reinvestir o valor de realização; 4. Resultante da alienação, naquele ano, de participações sociais, que originaram uma mais-valia fiscal, no montante de € 48.687.229,22, não incluída, por esse facto, no lucro tributável do ano da alienação, em resultado do deferimento da tributação, nos termos e em cumprimento do disposto no n° 1 do artigo 44° do CIRC, com redacção dada pela Lei n° 52°-C/96 de 27 de Dezembro; 5. Na sequência da intenção manifestada, a A………… SGPS, SA, reinvestiu, ainda no ano de 2000, o montante de € 65.207.538,78 e, no de 2003, a quantia de € 53.165.459,80 ambos, na aquisição de partes de capital da sociedade B………. SGPS S.A. (doravante designada B……….), sociedade que, com efeitos a 7 de Janeiro de 2004, viria a ser incorporada, por fusão, na A………. SGPS, SA., mediante a transferência global do seu património, da B…………., para a sociedade incorporante, nos termos do art.° 116° do Código das Sociedades Comerciais, que detinha já a totalidade do capital social daquela; 6. No entender da FP, ao contrário do decidido, com a mencionada fusão, ocorreu a extinção das acções representativas do capital social da B…………., associadas às mais-valias suspensas de tributação e a consequente sujeição, destas, a tributação nos termos do regime transitório previsto no n.° 7 do art.° 7.° da Lei n.° 30-G/2000, de 29 de Dezembro, conjugado com o disposto nas informações n°1488/2007 e 1594/2007 e Circular n°7/2002, todas da Direcção de Serviços do IRC; 7. Não sendo aplicável in casu, o disposto no n° 6 do artigo 68° do CIRC, por este apenas versar sobre as mais-valias resultantes da anulação da participação em resultado, apenas e só da própria fusão, não outras, como as dos presentes autos, referentes a um acto tributário autónomo, que se encontram suspensas de tributação, a aguardar a verificação da condição para que ocorra a sua tributação efectiva; 8. Na douta sentença vem afirmado que a AT “[n]ão lançou mão do procedimento previsto no artigo 63.° do CPPT”, nem ter demonstrado, “[q]ue a fusão foi apenas e só uma forma artificiosa de evitar a tributação das mais-valias, e que a operação não foi realizada por razões económicas válidas.”, como é exigido pelo n° 10 do art° 67° “in fine” do CIRC, como condição para afastamento do regime de neutralidade das fusões, no n°6 do art° 68°, previsto no referido código; 9. Concluindo que, por esse facto a correcção colocada em crise nos presentes autos, relacionada com as mais-valias suspensas de tributação, “[s]e encontrar ferida do vício de violação de lei.”; 10. Não podemos de forma alguma concordar com tal posição, nem que a AT esteja obrigada a aplicar um procedimento que julga não ser aplicável aos factos em causa nos presentes autos: 11. Como se consta nas conclusões do RIT, e é reconhecido na douta sentença, o que fundamentou a correcção que originou a liquidação parcialmente colocada em crise nos presentes autos foi o facto de, [a]s mais-valias suspensas associadas às partes de capital da sociedade B……………. SGPS, S. A., em que se concretizou o reinvestimento do valor de realização, serem tributáveis nos termos do n.° 7 do art.° 7.° da Lei 30-6/2000” não outro; 12. Considerando AT para o efeito, que o legislador autonomizou o regime fiscal aplicável às mais-valias obtidas no âmbito do novo regime, artigos 7° n°7 da Lei n.° 30-G/2000, e 32° n°8, da Lei n° 109-B/2001, ficando afastadas do regime de neutralidade as mais-valias, não sendo aplicável, às mesmas, o disposto no n° 6 do art.° 68.° na parte em que constitua um impedimento à tributação daquelas mais-valias, dentro do quadro legal traçado pelo regime transitório atrás mencionado, na parte com interesse para a presente contenda; 13. Como se extrai do RIT, na parte com interesse para a presente contenda, entende a AT, que: “se atentarmos na evolução legislativa referente ao regime fiscal das mais-valias e menos-valias e nos consequentes regimes transitórios introduzidos pelas Lei n.° 30-G/2000, de 29 de Dezembro e Lei n.° 109-B/2001, de 27 de Dezembro, verificamos que o legislador fiscal pretendeu autonomizar o regime fiscal aplicável às mais-valias obtidas já no âmbito do novo regime. Tal é o que resulta do n.° 7 do art.° 7.° da Lei n.° 30-G/2000, de 29 de Dezembro e do n.º 8 do art.º 32.º da lei 109-B/2001, de 27 de Dezembro e do entendimento dos Serviços, tal como se pode verificar pelo disposto na Circular n° 1/2002, de 2 de Abril; Assim, parece que nas mais-valias afastadas de tributação em virtude da operação de fusão não se encontram incluídas as mais-valias imputadas e realizadas antes de 2001.01.01 mas apenas aquelas que se apurariam na ausência dessas mais-valias imputadas, pelo que as mesmas consideram-se realizadas no exercício da extinção das acções em causa, sendo tributadas nos termos previstos nos artigos supramencionados ou seja, ou se difere por 10 anos, contados do exercício do apuramento da nova mais-valia ou menos-valia, ou se tributa 50% do valor da mais-valia imputada, em qualquer exercício, desde que anterior ao da alienação dos activos a que se encontra associada.” (Conclusão da informação n° 1008/2002 sancionada por despacho concordante n° 904/2002-XV, de 02.02.08, do SEAF); “i) Assim, as correcções a promover devem incidir apenas sobre as mais-valias abrangidas pelo regime transitório que se encontram associadas à participação anulada em virtude da fusão por forma a eliminar o efeito do regime especial indutor da falta de neutralidade fiscal, o que vale por dizer que não deve ser aplicável, neste caso, o disposto no n.º 6 do art.º 68º na parte em que constitua um impedimento à tributação daquelas mais-valias, dentro do quadro legal traçado pelo regime transitório atrás mencionado; j) Deste modo, as mais-valias fiscais cuja tributação ficou suspensa e associada às partes de capital da B………….. em que se concretizou o reinvestimento do valor de realização, ficarão sujeitas a tributação no momento da extinção destas partes de capital, de acordo com o regime transitório previsto no n.° 7 do art.° 7.° da Lei n.° 30-G/2000, de 29 de Dezembro. (Conclusão da informação n° 11488/2007, da DSIRC); 14. Em momento algum a AT equacionou, como lhe é imputado, despoletar as normas previstas no n° 10 do art.º 67º do CIRC, por entender: “[n]ão deve ser aplicável, neste caso, o disposto no n.° 6 do art.° 68.º, na parte em que constitua um impedimento à tributação daquelas mais-valias suspensa e associada às partes de capital da B………….. em que se concretizou o reinvestimento do valor de realização.” e, consequentemente, aquela norma, como se disse e reitera; 15. Por isso, não pode ser acusada de que “[n]ão lançou mão do procedimento previsto no artigo 63.º do CPPT.” e muito menos se pode considerar ilegal as correcções efectuadas, por “[v]ício de violação de lei” com a acusação, totalmente infundada, de ter ficado por “[d]emonstrar que as sociedades intervenientes não tinham a totalidade dos seus rendimentos sujeitos ao mesmo regime de tributação em IRC ou que as operações não foram realizadas por razões económicas válidas.”; 16. Da correcta aplicação do direito aos factos, só pode resultar, o que resultou, isto é, que às mais-valias suspensas de tributação (associadas às partes de capital da B………….. em que se concretizou o reinvestimento do valor de realização) abrangidas pelo regime transitório previsto no n.º 7 do art.º 7.º da Lei n.° 30-G/2000, de 29 de Dezembro, não lhe é aplicável o disposto no n.º 6 do art.º 68.º na parte em que constitua um impedimento à sua tributação dentro do quadro legal traçado pelo regime transitório mencionado naquela lei; 17. Não resultando uma correcta aplicação do direito, considerar-se, como considera o tribunal a quo, ilegal a correcção efectuada, por vício de violação de lei, por entender que a tributação a ocorrer, apenas o poderia ser com recurso aos meios legais previsto no art.º 67.º, 10 do CIRC, atento o facto de ser “[n]o momento da fusão das sociedades que poderia haver tributação das mais-valias, não fora do disposto no n°6 do art.° 68° do CIRC que a isso obsta; 18. Ou seja, na opinião do douto tribunal a quo, tendo presente o disposto no n° 6 do art.º 68º do CIRC, a AT, para tributar as mais-valias em questão, ou recorre ao disposto no nº 10, do art.° 67.° daquele diploma legal, e recorrendo, como lhe é exigido, tem que desmontar, em procedimento próprio, mesmo que assim não o entenda ou saiba que tal não se verificou, que: (i) a fusão teve como principal objectivo ou como um dos principais objectivos a evasão fiscal: ou, (ii) que as mesmas não tenham sido realizadas por razões economicamente válidas; 19. Não pode ser esse o espírito da norma, nem tal se extrai da sua letra, o artigo, depois de uma série de considerações relacionadas com a “[d]eterminação do lucro tributável das sociedades fundidas ou cindidas ou da sociedade contribuidora, no caso de entrada de activos,…” (n°s 1 a 5), estabelece no seu n° 6 que: “Quando a sociedade beneficiária detém uma participação no capital das sociedades fundidas ou cindidas, não concorre para a formação do lucro tributável a mais-valia ou a menos-valia eventualmente resultante da anulação das partes de capital detidas naquelas sociedades em consequência da fusão ou cisão; 20. Aplicando o direito aos factos controvertidos nos presentes autos, da norma só pode resultar, que: Por a sociedade beneficiária, a A………….. SGPS, SA (sociedade incorporante), deter, uma participação no capital da sociedade fundida, a B………… SGPS, SA (sociedade incorporada), não concorre para a formação do lucro tributável a mais-valia ou a menos-valia eventualmente resultante da anulação dessas partes de capital detida naquela sociedade (na a B……………… SGPS, SA), em consequência da fusão; 21. Ou seja, dito de outro modo, o que se extrai da norma não pode ser mais nada, que não seja, de nela se determinar, não concorrer para a formação do lucro tributável, a mais-valia ou a menos-valia resultantes da anulação das partes de capital, em consequência da fusão detidas pela sociedade incorporante, na sociedade incorporada; 22. Estas e apenas estas. As restantes, que não resultem do processo de fusão, realizadas antes de 2001.01.01, imputadas aos títulos em que se concretizou o reinvestimento, cuja tributação ficou suspensa a aguardar a condição (Alienação ou extinção), nos termos e em cumprimento do disposto no n° 7 do artigo 44° do CIRC, com redacção dada pela Lei n° 52°-C/96 de 27 de Dezembro, devem considerar-se realizadas no exercício da sua extinção e consequente tributadas nos termos e condições estipuladas, ou pelo regime previsto no n°7 do art.° 7° da Lei n°30-G/2000, de 29 de Dezembro; 23. Não sendo de aplicar às mais-valias fiscais, cuja tributação ficou suspensa, associada às partes de capital da B…………………, o regime de neutralidade fiscal, previsto no n°6 do art.° 68° do CIRC, na parte em que constitua impedimento à tributação daquelas mais-valias, dentro do quadro legal traçado pelo regime transitório previsto no n.° 7 do art.° 7.° da Lei n.° 30-G/2000, de 29 de Dezembro; 24. Só desta posição resulta uma correcta interpretação das normas aplicáveis à situação material controvertida e uma correcta aplicação do direito; 25. Por assim não o entender, deve a sentença colocada em crise nos presentes autos se revogada e substituída por outra que espelhe uma correcta aplicação do direito e determine a manutenção da correcção colocada em crise, com todas as devidas consequências legais, tendo presente os inalienáveis princípios da legalidade e do interesse público, consagrados constitucionalmente; Nestes termos e nos mais de Direito aplicável, requer-se a V.ªs Exªs se dignem julgar PROCEDENTE o presente recurso, por totalmente provado e em consequência ser a douta sentença ora recorrida, revogada e substituída por outra que julgue improcedente a impugnação judicial. Contra-alegou a recorrida A…………….., SA, tendo concluído: 1ª) A Sociedade A………….. obteve, em 2000, uma mais-valia em resultado da alienação de participações financeiras, tendo efectuado um reinvestimento na aquisição de acções representativas da Sociedade B…………. (“acções B………..”); 2ª) O artigo 44º do CIRC estabelecia que em face desse reinvestimento, as mais-valias não eram tributadas; 3ª) O mesmo artigo 44º do CIRC no seu nº 6, estabelecia uma regra de determinação ou cálculo das mais-valias: quando os bens objecto de reinvestimento fossem transmitidos, na determinação do resultado a apurar nessa transmissão deduzia-se ao valor de aquisição a mais-valia anteriormente não tributada por força do reinvestimento; 4ª) Assim, quando as “acções B…………..” fossem transmitidas, para o cálculo do resultado fiscal dessa transmissão ao valor de aquisição de tais acções, deduzia-se a mais-valia obtida em 2000; 5ª) Tendo as “acções B…………” sido transmitidas, em razão da fusão operada entre a B……. e a A………, deixando a A……….. de ser titular de tais acções, recebendo, em contrapartida, o activo (e o passivo) da B…………, no cálculo do ganho ou perda dessa operação por aplicação do n.° 6 do art.° 44º do CIRC, deduziu-se ao valor de aquisição das “acções B………….” a mais-valia obtida em 2000; 6ª) Calculado, assim, o resultado/mais-valia originado pela transmissão das acções B…………, esse resultado, isto é, essa mais-valia, está excluída de tributação por aplicação do art° 68°, n° 6 do Código do IRC; 7ª) Na referida disposição legal, expressamente se estabelece que “não concorre para a formação do lucro tributável a mais-valia ou menos-valia eventualmente resultante da anulação das partes de capital detidas” na sociedade fundida “em consequência da fusão”; 8ª) Se é, portanto, certo que para o cálculo da mais-valia resultante dessa fusão, haveria que aplicar o disposto no n° 6 do art° 44° do CIRC e, portanto, ao valor de aquisição das “acções B……….” se deduz a mais-valia de 2000, a mais-valia assim calculada não é tributada porque a tanto obsta o referido n° 6 do art° 68° do CIRC, como também o n° 4 do mesmo art° 68°; 9ª) Por outro lado, a Lei n° 30-G/2000, de 29/12, concretamente, a alínea b) do n° 7 do art° 7°, não é uma norma de incidência que prevaleça sobre o artigo 68° do Código do IRC; 10ª) A norma da Lei n° 30-G/2000 é, apenas e só, uma norma que define o momento em que a mais-valia é tributada, ao dispor que a mais-valia, calculada nos termos do n° 6 do art° 44° do CIRC, a ser tributável, sê-lo-á, não no exercício da obtenção do ganho, mas em 10 anos; 11ª) Tal mais-valia é tributada, 1/10, em cada período de 10 anos, se a tanto não obstar outra norma; 12ª) Ora, essa norma existe - o art° 68°, n° 6 do Código do IRC que, de modo expresso e inequívoco, estabelece que não concorrem para a formação do lucro tributável as mais-valias resultantes da anulação das partes de capital detidas na sociedade fundida ou incorporada; 13ª) A correcção efectuada pela Administração Tributária, conduzindo à tributação da mais-valia resultante da indicada operação de fusão é, assim, ilegal, por violação do referido nº 6 do artº 68º do CIRC; 14ª) A referida correcção é ainda ilegal por violação do artº 7º, nº 1 da Directiva 90/434/CEE, de 23/7, que também, de modo não menos inequívoco, estatui a não tributação das mais-valias resultantes das operações de fusão; 15ª) Este entendimento, constante da douta sentença recorrida, não merece qualquer censura, tendo, aliás, o respaldo de igual entendimento expresso no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 12/6/2014, Processo n° 0743/14; 16ª) Aí se diz que ao contrário do defendido pela Fazenda Pública, as mais-valias em causa são as derivadas da fusão, porquanto é no momento da operação de fusão que as mais-valias, que estavam suspensas de tributação, passam a poder ser tributadas - só que, a tal tributação, obsta o disposto no artigo 68°, n° 6 do CIRC; 17ª) Como é dito na douta sentença recorrida, a tributação da mais-valia em causa só seria possível se a Administração Tributária tivesse aplicado a norma anti-abuso estabelecida no artº 68º, nº 10, do CIRC - não o tendo feito, a mais-valia não pode ser tributada. O Ministério Público, notificado, pronunciou-se pela improcedência do recurso e manutenção da sentença recorrida. No essencial o Ministério Público entende que a norma constante do nº 6 do artº 68º do CIRC obsta à tributação das mais-valias em questão. Entende ainda que a AT podia, se assim o entendesse, proceder à tributação das mais-valias utilizando a norma anti abuso prevista no nº 10 do artº 68º do CIRC abrindo o procedimento regulado no artº 63º do CPPT, o que não aconteceu. Colhidos os vistos legais cumpre decidir. Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte factualidade concreta: A. A impugnante enquadra-se, para efeitos de Imposto sobre o Valor Acrescentado, no regime normal de periodicidade mensal, e no que respeita ao imposto sobre o rendimento enquadra-se no regime especial de tributação dos grupos de sociedades, no qual figura como sociedade dominante (fls. 7/32 do processo administrativo tributário apenso). B. No dia 25/07/2012, teve início acção inspectiva de âmbito geral ao exercício de 2010 da impugnante, em cumprimento da Ordem de Serviço n.° OI201200126 (fls. 7/32 do PAT apenso). C. Concluída esta acção inspectiva, foi elaborado o relatório junto a fls. 7/32 do PAT apenso, datado de 21/12/2012 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido juntamente com os respectivos apensos, do qual consta o seguinte: “III.1 Correcções ao Lucro Tributável - IRC III.1.1 Mais-valias fiscais - Regime Transitório A - Descrição dos factos 1 No exercido de 2000 a sociedade A……….. SGPS SA (incorporada na A………………, SA), declarou o reinvestimento do valor de realização no montante de 122.534.923,22 euros resultante da alienação de participações sociais naquele exercício, que originaram mais valias fiscais declaradas no montante de 46.201.660,39 euros (...), não incluídas na determinação do lucro tributável do exercício de 2000, pelo facto da A………….. SGPS SA ter manifestado a intenção de reinvestir o valor de realização; 2 A A………… SGPS, S. A., manifestou a intenção de reinvestir, no quadro 10 do Anexo A à Declaração Anual relativa ao período de 2000, nos termos do n.º 4 do art.º 44.º do CIRC (à data em vigor); 3 A mais-valia contabilística de € 50.399.541,81, foi deduzida no campo 229 do quadro 07 da declaração modelo 22 para o período de 2000 (ver anexo 3, folha 1), não tendo acrescido qualquer valor no campo 216 da mesma declaração, nos termos do n.º 1 do art.º 44º do CIRC (à data em vigor), por remissão do n.º 2 do art.º 7.º do Decreto-Lei n.° 495/88, de 30 de Dezembro; 4 A A……….. SGPS S.A., reinvestiu no período de 2000, o montante de € 65.207.538,78 (ver anexo 4, folhas 1 a 17) e no período de 2003 o montante de € 53.165.459,80 (ver anexo 5, folhas 1 a 20). Os reinvestimentos acima identificados, no montante de € 118.372.998,58, foram efectuados na aquisição de partes de capital da sociedade B………… SGPS S. A. (doravante designada B………), NIPC: …………….. Deste modo, as partes de capital adquiridas da B……….. ficaram associadas à mais-valia fiscal, proporcionalmente ao reinvestimento efectuado, nos termos do n.º 6 do art.º 44.º do CIRC (à data em vigor); 5 Em 2003/12/31, a A……….. SGPS S. A., detinha cem por cento do capital da B………; 6 Em 3 de Março de 2004 foi efectuado na Conservatória de Vila Franca de Xira, o registo do projecto de fusão por incorporação, nos termos do art.º 116.º do Código das Sociedades Comerciais, a realizar mediante a transferência global do património da B………. (sociedade incorporada) para a A……….. SGPS S. A. (sociedade incorporante), a qual detinha a totalidade do capital social da sociedade incorporada (ver anexo 6, folha 1). Os elementos do ativo e passivo da B………., foram transferidos para a A……….. SGPS S.A. pelo seu valor contabilístico, dando assim cumprimento ao previsto nos art.ºs 67.º e seguintes do CIRC, conforme ponto 5 do projecto de fusão (ver anexo 7, folhas 1 a 56). Foi estabelecida a data de 1 de Janeiro de 2004, como a data efectiva da fusão para efeitos contabilísticos, conforme ponto 9 do projecto de fusão (ver anexo 7, folhas 1 a 56); Em 12 de Novembro de 2004 foi efectuado o registo da fusão (ver anexo 8, folhas 1 a 17); 7 Em 29 de Dezembro de 2004, foi lavrada a escritura de fusão e cisão-fusão (ver anexo 1, folhas 1 a 12) em que a A…………….., S.A. (anterior C………….. S.A.) incorpora a A………… SGPS, S.A., sendo as operações desta sociedade (incorporada) consideradas do ponto de vista contabilístico, como realizadas por conta da sociedade incorporante A…………….., S.A., a partir de 1 de Janeiro de 2004, sucedendo a A……………., S.A., em todos os direitos e obrigações da A………… SGPS, S.A. 8 Com a operação de fusão (descrita em A-6) as mais-valias fiscais, suspensas de tributação, que estavam associadas às partes de capital da B……….., foram “desconsideradas” pela A………. SGPS S. A., não sendo dadas à tributação. 9 A situação acima descrita foi analisada pela Direcção de Finanças de Lisboa, na sequência da ordem de serviço 01200707564, de 2007110108, para o período de 2003, tendo daí resultado correcções, já notificadas à A……………., S.A., na qualidade de sociedade incorporante da A…………. SGPS S.A. 10 Mais-valia fiscal suspensa associada às participações da B…………. à data da fusão Assim, e resultante das correcções efectuadas pela Direcção de Finanças de Lisboa, verifica-se que a mais-valia fiscal corrigida e suspensa a considerar, associada às participações da B……….. à data da fusão, é de € 48.687.229,22 e não de € 46.201.660,39. B - Informação solicitada Tendo em conta as operações de fusão realizadas em 2004, em que a A…………., SGPS, S.A. incorporou a B…………, mediante um processo de fusão que levou à extinção das acções representativas do capital social da B……….., parte das quais associadas a mais-valias fiscais suspensas de tributação e obtidas em 2000 (por força do reinvestimento efectuado), e a incorporação da A………., SGPS, S.A. na A………….., S.A., retroagindo ambas para efeitos contabilísticos e fiscais 2004/01/01, a Direcção de Finanças de Lisboa solicitou, à Direcção de Serviços do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (DSIRC), alguns esclarecimentos, dos quais resultaram as informações n.°s 1488/2007, de 2007/10/26, e 1594/2007, de 2007/11/21, ambas da Direcção de Serviços do IRC (ver anexo 9, folhas 1 a 10 e anexo 10, folhas 1 a 10). C - Enquadramento Legal e Cálculo das Correcções 1 Enquadramento Legal 1.1 Sujeição a imposto da mais-valia fiscal (suspensa) e respectivo enquadramento a) A Informação 1488/2007 da DSIRC, refere no ponto 14, “que, no passado, esta Direção de Serviços foi questionada sobre a não tributação das mais-valias cuja tributação ficou suspensa em virtude do reinvestimento operado e em que, com uma operação de fusão a levar a cabo, se verificava a extinção das acções”. b) Este pedido deu origem à informação 1008/2002, em que foi proferido o seguinte entendimento: “Na realidade, em resultado da aplicação do regime de neutralidade fiscal das fusões e cisões, previsto nos artºs 67.º e seguintes do CIRC, a sociedade incorporante sucede plenamente nos direitos e obrigações da incorporada, considerando-se que há uma continuidade do exercício da actividade desta última, não sendo apurados quaisquer resultados fiscais em virtude da fusão. E em conformidade com este entendimento, o n.º 6 do art.º 68.º do CIRC vem preceituar que “Quando a sociedade beneficiária detém uma participação no capital das sociedades fundidas ou cindidas, não concorre para a formação do lucro tributável a mais-valia ou a menos-valia eventualmente resultante da anulação das partes de capital detidas naquelas sociedades em consequência da fusão ou cisão. Parece assim à primeira vista que, as mais-valias “suspensas” imputadas aos títulos em que se concretizou o investimento, considerando-se parte integrante das mais e menos-valias reveladas com a extinção das acções, em resultado da operação de fusão (uma vez que são abatidas ao custo de aquisição para efeitos desse cálculo), não estarão sujeitas a qualquer tributação, de acordo com o disposto na referida norma. Todavia, se atentarmos na evolução legislativa referente ao regime fiscal das mais-valias e menos-valias e nos consequentes regimes transitórios introduzidos pelas Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro e Lei n.º 109-B/2001, de 27 de Dezembro, verificamos que o legislador fiscal pretendeu autonomizar o regime fiscal aplicável às mais-valias obtidas já no âmbito do novo regime. Tal é o que resulta do n.º 7 do artº 7.º da Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro e do n.º 8 do art.º 32.º da lei 109-B/2001, de 27 de Dezembro e do entendimento dos Serviços, tal como se pode verificar pelo disposto na Circular n.º 7/2002, de 2 de Abril. Assim, parece que nas mais-valias afastadas de tributação em virtude da operação de fusão não se encontram incluídas as mais-valias imputadas e realizadas antes de 2001.01.01, mas apenas aquelas que se apurariam na ausência dessas mais-valias imputadas, pelo que as mesmas consideram-se realizadas no exercício da extinção das acções em causa, sendo tributadas nos termos previstos nos artigos supramencionados, ou seja, ou se difere por 10 anos, contados do exercício do apuramento da nova mais-valia ou menos-valia ou se tributa 50% do valor da mais-valia imputada, em qualquer exercício, desde que anterior ao da alienação dos activos a que se encontra associada.” c) A informação 1488/2007 segue este entendimento (conforme descrito no seu ponto 15). d) De notar ainda que o regime especial das fusões está subordinado ao princípio da neutralidade fiscal, ou seja, a sua aplicação destina-se a assegurar que não há lugar ao apuramento de resultados fiscais, no momento da transferência dos elementos do activo e passivo das sociedades fundidas para a sociedade incorporante (ou a nova sociedade resultante da fusão), operando pois numa lógica de continuidade da prossecução das actividades antes exercidas por aquelas sociedades concretizada também na exigência de observância, por parte da sociedade beneficiária, do requisito da identidade contabilística. e) Resulta assim que as vantagens fiscais inerentes ao regime especial das fusões se reconduzem, por um lado, à não tributação da mais-valia prevista no n.º 6 do art.º 68º como forma de evitar a dupla tributação económica e, por outro lado, à não consideração dos resultados fiscais que, de acordo com as regras gerais, deveriam ser apurados e sujeitos a tributação no momento da transferência dos elementos patrimoniais das sociedades fundidas para a entidade beneficiária. f) Logo, sempre que os efeitos da aplicação do regime especial das fusões se traduzam em quaisquer outras vantagens ou benefícios que extravasem os decorrentes do diferimento da tributação dos resultados inerentes àquelas transferências e da eliminação da dupla tributação económica pode ser posto em crise o respeito do princípio da neutralidade e, consequentemente, desvirtuado o objectivo do regime. É, por isso, que o n.º 10 do art.º 67.º do CIRC abre a possibilidade à Autoridade Tributária de desconsiderar a sua aplicação, no todo ou em parte, procedendo às liquidações adicionais correspondentes quando detecte que as vantagens fiscais obtidas sobrelevam de forma predominante as suas motivações económicas da fusão que devem estar necessariamente ligadas à estruturação e racionalização das actividades empresariais. g) Ora, a aplicação do regime especial a uma operação de fusão que tenha como consequência directa a impossibilidade de tributação das mais-valias associadas à participação social anulada na operação e abrangidas pelo regime transitório previsto no n.º 7 do artº 7.º da Lei nº 30-G/2000, de 29 de Dezembro e no n.º 8 do art.º 32.º da Lei n.º 109-B/2001, de 27 de Dezembro, revela prima fade uma colisão com o princípio da neutralidade fiscal, porque na ausência da operação de fusão a tributação daquelas mais-valias ficaria assegurada. h) Assim, as correcções a promover devem incidir apenas sobre as mais-valias abrangidas pelo regime transitório que se encontram associadas à participação anulada em virtude da fusão, por forma a eliminar o efeito do regime especial indutor da falta de neutralidade fiscal, o que vale por dizer que não deve ser aplicável, neste caso, o disposto no n.º 6 do art.º 68º, na parte em que constitua um impedimento à tributação daquelas mais-valias, dentro do quadro legal traçado pelo regime transitório atrás mencionado. i) Deste modo, as mais-valias fiscais cuja tributação ficou suspensa e associadas às partes de capital da B………. em que se concretizou o reinvestimento do valor de realização, ficarão sujeitas a tributação no momento da extinção destas partes de capital, de acordo com o regime transitório previsto o n.º 7 do art.º 7º da Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro. j) De acordo com o n.º 7 do art.º 7.º da Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro, “o disposto na nova redacção do art.º 44.º do CIRC aplica-se a períodos de tributação iniciados a partir de 1 de Janeiro de 2001 sem prejuízo do seguinte: i) O disposto na anterior redacção do artigo 44.º do CIRC continua a aplicar-se às mais-valias e menos-valias realizadas antes de 1 de janeiro de 2001 até à realização, inclusive, de mais-valias ou menos-valias relativas a bens em que se tenha concretizado o reinvestimento dos respectivos valores de realização. ii) A parte da diferença positiva entre as mais-valias e as menos-valias relativas a bens não reintegráveis, correspondente ao valor deduzido ao custo de aquisição dos bens em que se concretizou o reinvestimento nos termos do n.º 6 do artigo 44.º do CIRC (na redacção anterior), será incluída no lucro tributável, em fracções iguais durante 10 anos, a contar do da realização, caso se concretize, nos termos da lei, o reinvestimento da parte do valor de realização que proporcionalmente lhe corresponder.” 1.2 Momento da tributação e sociedade sujeita a tributação De acordo com a Informação n.º 148812007 da DSIRC, ponto IV - Conclusões, em anexo n.º 11, “quanto às mais-valias suspensas, uma vez que não foram incluídas em 50%, no lucro tributável de qualquer exercício até ao exercido de 2003, as mesmas seguem o regime transitório previsto na Lei n.º 30-G/2000, devendo ser tributadas, a partir do exercício de 2004 (exercício do apuramento da nova mais-valia ou menos valia), nos seguintes termos: a) Se a nova mais-valia obtida com a fusão for superior à mais-valia fiscal imputada corrigida pelo coeficiente de desvalorização da moeda, é diferida por 10 anos a parte correspondente a esta última. b) Se a nova mais-valia for inferior à própria mais-valia fiscal imputada corrigida pelo coeficiente, todo o resultado é diferido por 10 anos. e) Se for obtida uma menos-valia, não há qualquer parcela a diferir, não concorrendo a mesma para o cômputo do lucro tributável do exercício da fusão, nos termos do n.º 6 do artigo 68.º do CIRC.” A sociedade sujeita a tributação seria a A………., SGPS, S.A.. Porém, dado que foi integrada por fusão na A……………, S.A., e como esta sucede à incorporada em todos os direitos e obrigações, é nesta que a tributação acabará por operar. 1.3 Reinvestimento e valor de realização De acordo com a informação n.º 1594/2007 - ponto 5 (ver anexo 10, folhas 1 a 10), para a aplicação do regime transitório previsto na Lei n.º 30-G/2000, é condição obrigatória o reinvestimento do valor de realização na parte que proporcionalmente lhe corresponder, podendo considerar-se como tal, os elementos patrimoniais transferidos para a sociedade beneficiária, quando da fusão por incorporação, na parte respeitante a partes sociais, a títulos do Estado Português e a activo fixo tangível afecto à exploração. De acordo com o ponto 29 da Informação 1594/2007 (ver anexo 10, folhas 1 a 10) “o valor de realização a ser alvo de reinvestimento será o correspondente ao valor de mercado das partes de capital extintas, na parte proporcional à mais-valia imputada”. O valor de realização, conforme ponto 14 da Informação 1594/2007 (ver anexo 10, folhas 1 a 10) “é o que se refere no artigo 43.º do CIRC, o qual estabelece, para efeitos do valor de realização, que no caso das operações de fusão ou cisão, esse valor corresponde ao valor de mercado dos elementos do activo imobilizado transmitidos em consequência daqueles actos” 2 Cálculo das Correcções De acordo com a fundamentação expressa no ponto anterior (C-1) e verificando-se que foi concretizado o reinvestimento, conforme evidenciado no Balanço da B………….. à data da incorporação, nas contas, 4111- Partes de capital em empresas do grupo e 434-Trespasses (ver anexo 11, folha 1), iremos aplicar o regime transitório previsto no n.º 7 do art.º 7.º da Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro. A aplicação do regime transitório previsto na Lei n.º 30-G/2000, far-se-á de acordo com a circular 7/2002 da DSIRC, de 2002104/02 (ver anexo 12, folhas 1 a 7). Cálculo da mais-valia ou menos-valia fiscal realizada em 2004: MVF=VR - (VA - MVImp) x Coef Em que, MVF = mais-valia fiscal VR = valor de realização VA = valor de aquisição MVImp = mais-valia fiscal Imputada e associada às partes do capital da B……………. Coef = Coeficiente de desvalorização da moeda Tendo em conta que o reinvestimento foi efectuado nos períodos de 2000 e 2003, nos montantes de € 65.207.535,78 e € 53.165.459,80, respectivamente, iremos individualizar os cálculos para cada um dos períodos: 2.1 Partes de capital da B………… adquiridas em 2000 em que se concretizou o reinvestimento e extintas em 2004 (incorporadas na A……….., SGPS, SA) MVF = €100.855.446,50 - (€65.207.538,78 - € 26.820.089,26) x 1,12 MVF €100.855.446,50 - (€38.387.449,52) x 1,12 MVF = €100.855.446,50 - €42.993.943,46 MVF = €57.861.503,04 Tributação da mais-valia fiscal de € 57.861.503,04: €26.820.089,26 x 1,12 = € 30.038.499,97 (mais-valia fiscal imputada corrigida do coeficiente) €57.861.503,04 - €30.038.499,97 = €27.823.003,07 (mais-valia fiscal obtida se não houvesse a mais-valia fiscal imputada). € 30.038.499,97/10 anos = € 3.003.850,00 (valor a incluir no lucro tributável dos períodos de 2004 a 2013) A mais-valia fiscal de €27.823.003,07 está excluída de tributação, nos termos do n.º 6 do art.º 68.º do CIRC. Notas aos valores apresentados nos cálculos acima efectuados: O valor de realização (VR) foi calculado tendo em conta que: - a A…………., SGPS, S.A., detinha à data da fusão a totalidade das partes de capital da B……….., não tendo sido necessário estabelecer relações de troca das acções representativas do capital social da B………… por acções representativas do capital social da A…………… (não havendo assim avaliação das sociedades); - o valor de realização a considerar será o valor de mercado, nos termos da al. cl) do n.º 3 do art.º 43.º do CIRC, conforme Informação n.º 1594/2007 da DSISC (ver anexo 10, folhas 1 a 10): a A……….., adquiriu em 2003/06/24, 12% do capital social da B………… (26.907.457 acções), à D………………. SA (entidade independente) pelo valor de €41.665.459,80 (€ 1,55 por acção) (ver anexo 5, folhas 1 a 20). Este valor inclui o direito ao dividendo relativo a 2002, todavia e de acordo com o declarado pela B……….., no anexo A, à declaração anual apresentada em 2003, não foram atribuídos resultados (ver anexo 13, folhas 1 e 2). Assim, e de acordo com o valor estabelecido entre entidades independentes, o valor de mercado das 65.068.030 acções, em que se concretizou o reinvestimento em 2000, é de € 100.855.446,50 (65.068.030 acções x € 155); - da análise às demonstrações financeiras da B………… dos períodos de 2003 e 2004, não se verifica qualquer alteração que justifique alterações ao valor da B……….. (ver anexo 14, folhas 1 a 4). A mais-valia imputada e associada às partes do capital da B……….. foi repartida proporcionalmente: €65.207.538,78 (valor reinvestido em 2000) x € 48,687.229,22* = €26.820.089,26 €118.372.998,58 (total reinvestido). * Valor total da mais-valia imputada associada às partes de capital da B…….. por força do reinvestimento efectuado e após correcções efectuadas pela Direcção de Finanças de Lisboa (ponto A-10) O coeficiente de desvalorização da moeda é de 1,12, nos termos da Portaria n.º 376/2004 de 14 de Abril. 2.2 Partes de capital da B………. adquiridas em 2003, em que se concretizou o reinvestimento e extintas em 2004 (incorporadas na A……………, SGPS, S. A.) MVF = €59.531.558,35 - (€ 53.165.459,80 - €21.867.139,96) x 1 MVF = €59.531.558,35 - €31.298.319,84 MVF = €28.233.238,51 Tributação da mais-valia fiscal de €28.233.238,51: €21.867.139,96x1 = €21.867.139,96 (mais-valia fiscal imputada corrigida do coeficiente) € 25.233.238,51 - € 21.867.139,96 = € 6.366.098,55 (mais-valia fiscal obtida se não houvesse a mais-valia fiscal imputada). €21.867.139,96/10 anos = 2.186.714,00 (valor a incluir no lucro tributável dos períodos de 2004 a 2013). A mais-valia fiscal de € 6.366.098,55 está excluída de tributação nos termos do n° 6 do art.º 68.º do CIRC. Notas aos valores apresentados nos cálculos acima efectuados: O valor de realização (VR) foi calculado tendo em conta que: - a A………., detinha à data da fusão a totalidade das partes de capital da B……….., não tendo sido necessário estabelecer relações de troca das acções representativas do capital social da B……….. por acções representativas do capital social da A………….. (não havendo assim avaliação das sociedades); - o valor de realização a considerar será o valor de mercado, nos termos da al. d) do n.º 3 do art.º 43.º do CIRC, conforme Informação n.º 1594/2007 da DSIRC (ver anexo 10, folhas 1 a 10): a A…………. SGPS, adquiriu em 2003/06/24, 12% do capital social da B………. (26.907.457 acções), à D…………… SA (entidade independente) pelo valor de € 41.665.459,80 (E 1,55 por ação) (ver anexo 5, folhas 1 a 20). Este valor inclui o direito ao dividendo relativo a 2002, todavia e de acordo com o declarado pela B…………., no anexo A, à declaração anual apresentada em 2003, não foram atribuídos resultados (ver anexo 13, folhas 1 e 2). Assim, e de acordo com o valor estabelecido entre entidades independentes, o valor de mercado das 38.407.457 acções, em que se concretizou o reinvestimento em 2003, é de €59.531.558,35 (38.407.457 acções x €1,55). - Da análise às demonstrações financeiras da B………… SGPS dos períodos de 2003 e 2004, não se verifica qualquer alteração que justifique alterações ao valor da B…………… (ver anexo 14, folhas 1 a 4) A mais-valia imputada e associada às partes do capital da B……….., foi repartida proporcionalmente: €53.165.459,80 (valor reinvestido em 2003) x €48,687.229,22* €21.867.139,96 €118.372.998,58 (total reinvestido) * Valor total da mais-valia imputada associada às partes de capital da B………. por força do reinvestimento efectuado e após correcções efectuadas pela Direcção de Finanças de Lisboa (ponto A-l0) 3 Conclusão Deste modo, o acréscimo a efectuar na declaração de rendimentos Modelo 22, em cada um dos períodos de 2004 a 2013, será de €5.190.564,00 (€3.003.850,00 + € 2.186.714,00). Face a tudo supra exposto, as mais-valias suspensas associadas às partes de capital da sociedade B…………… SGPS, S.A., em que se concretizou o reinvestimento do valor de realização, são tributáveis nos termos do n.º 7 do art.º 7.º da Lei 30-G/2000, de 29 de Dezembro, conjugado com o disposto nas informações n.ºs 1488/2007 e 1594/2007 e Circular nº 7/2002, todas da Direcção de Serviços de IRC, pelo que se acresce, para efeitos de determinação do resultado tributável, o montante de €5.190.564,00” (fls. 7/32 do PAT apenso). D. Na sequência deste relatório, a Administração Tributária emitiu as liquidações de IRC do exercício de 2010 e respectivos juros compensatórios com os nºs 20138310002892 e 201300001456571, e a compensação nº 201300005912035, que deram lugar à demonstração de acerto de contas n.° 201300001518039, da qual resultou o valor a pagar pela impugnante de € 1.848.758,95 (um milhão, oitocentos e quarenta e oito mil, setecentos e cinquenta e oito euros e noventa e cinco cêntimos), com data limite de pagamento no dia 26/08/2013 (Doc 1 da petição inicial). E. Para efeito de cobrança coerciva desta quantia, no dia 19/09/2013, foi instaurado o processo de execução fiscal n.º 3573201301132040 (Doc. 2 da PI). F. No âmbito deste processo de execução fiscal, no dia 01/10/2013, a impugnante apresentou garantia bancária no valor de € 1774.856,41 (um milhão, setecentos e setenta e quatro mil, oitocentos e cinquenta e seis euros e quarenta e um cêntimos) (Doc. 3 da PI). Nada mais se deu como provado. Há agora que conhecer do recurso que nos vem dirigido. Não havendo quaisquer divergências quanto à matéria de facto seleccionada na sentença recorrida, a recorrente Fazenda Pública discorda daquela sentença por entender que a tributação das mais-valias em questão está autorizada pelas disposições conjugadas dos artigos 7º nº7 da Lei n.º 30-G/2000, e 32º nº8, da Lei nº 109-B/2001, não sendo, por isso, correcto o enquadramento jurídico feito na sentença recorrida. Com interesse temos assentes os seguintes factos, respeitando o seguinte alinhamento cronológico: -No exercício fiscal do ano 2000 a sociedade “A…………….. - SGPS, SA.” realizou mais-valias fiscais resultantes da alienação de participações sociais; -Na declaração fiscal respeitante ao exercício do ano 2000 declarou a intenção de reinvestir o montante obtido com aquelas alienações, o que veio a acontecer ainda no ano de 2000 e no ano de 2003, mediante a aquisição de partes do capital social da sociedade “B………….. – SGPS, SA.”, o que determinou a suspensão da tributação daquelas mais-valias; -Em 31/12/2003, a sociedade “A……………..– SGPS, SA.” era titular de 100% do capital social da sociedade “B…………. – SGPS, SA.”; -Após tramitação legalmente prevista, em 01/01/2004, realizou-se a fusão, por incorporação, daquelas duas sociedades, tendo sido incorporada a “B………… – SGPS, SA.” na “A…………. – SGPS, SA.”; -Em 29/12/2004, esta “A………… – SGPS, SA.” foi, por sua vez, incorporada na impugnante. Vejamos qual o texto dos preceitos legais invocados pela recorrente em favor da sua pretensão. Dispunha à data o artigo 7º, da Lei n.º 30-G/2000, de 29/12 (Lei de tributação do rendimento) sob a epígrafe “Normas avulsas e transitórias”, no seu número 7: O disposto na nova redacção do artigo 44.º do Código do IRC aplica-se nos períodos de tributação iniciados a partir de 1 de Janeiro de 2001 sem prejuízo do seguinte: a) O disposto na anterior redacção do artigo 44.º do Código do IRC continua a aplicar-se às mais-valias e menos-valias realizadas antes de 1 de Janeiro de 2001 até à realização, inclusive, de mais-valias ou menos-valias relativas a bens em que se tenha concretizado o reinvestimento dos respectivos valores de realização; b) A parte da diferença positiva entre as mais-valias e as menos-valias relativa a bens não reintegráveis, correspondente ao valor deduzido ao custo de aquisição dos bens em que se concretizou o reinvestimento nos termos do n.º 6 do artigo 44.º do Código do IRC, na redacção anterior, será incluída no lucro tributável, em fracções iguais, durante 10 anos, a contar do da realização, caso se concretize, nos termos da lei, o reinvestimento da parte do valor de realização que proporcionalmente lhe corresponder; c) Relativamente às mais-valias e menos-valias realizadas nos períodos de tributação iniciados em 2001, aplica-se o regime do artigo 44.º do Código do IRC quando o reinvestimento a que se refere o n.º 1 deste artigo se verifique até ao fim do terceiro período de tributação seguinte ao da realização. Por sua vez, dispunha o artigo 32º nº8, da Lei nº 109-B/2001, de 27/12 (Lei do Orçamento de Estado para 2002) que, a parte da diferença positiva entre as mais-valias e as menos-valias, realizadas antes de 1 de Janeiro de 2001, cujo valor de realização tenha sido ou, no respectivo prazo legal, venha a ser objecto de reinvestimento em bens não reintegráveis pode, por opção do sujeito passivo, e em alternativa ao regime previsto na alínea b) do n.º 7 da Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro, ser antecipadamente incluída na base tributável de qualquer exercício que seja anterior ao da alienação do correspondente activo a que está associada, desde que posterior a 1 de Janeiro de 2001, por metade do seu valor, nos termos previstos no artigo 45.º do Código do IRC, na redacção dada pela presente lei, mas sem exigência do novo reinvestimento subsequente consagrado neste último preceito. Se bem percebemos a questão jurídico/factual em discussão nos autos, a liquidação adicional de IRC tem origem no facto que constitui a incorporação da sociedade “B…………” na “A……….”, ambas SGPS’s, que constituiria, também ele, o facto determinante para se dar por findo o regime de suspensão de tributação das mais-valias realizadas pela “A………..” no ano de 2000, tal como descrito anteriormente na matéria de facto seleccionada. “… esclarece Rui Camacho Palma (Revista Fisco, 115/116, pags. 22 e segs, «Algumas questões em aberto sobre o regime de tributação das SGPS») «ao contrário do que sucede com a generalidade das sociedades comerciais, as SGPS beneficiaram, até 31 de Dezembro de 2000, de um regime de diferimento integral de tributação das mais-valias obtidas mediante a alienação ou troca das participações societárias por si detidas, sempre que o valor de realização fosse reinvestido até ao fim do segundo exercício seguinte ao da execução da alienação ou troca na aquisição de novas participações sociais. Contudo, nos termos do regime introduzido pela Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro (vulgarizada por “Lei da Reforma Fiscal”), cuja entrada em vigor ocorreu a 1 de Janeiro de 2001, o regime das mais-valias apuradas pelas SGPS foi alterado, passando a ser possível apenas diferir, durante cinco anos, a tributação das mais-valias resultantes da alienação por venda ou troca de acções ou quotas em caso de reinvestimento do correspondente valor de realização em novas participações sociais entre o início do exercício anterior e o final do segundo exercício seguinte ao dessa realização. Ao abrigo deste sistema, um quinto da mais-valia seria tributada no ano da alienação e os quatro quintos restantes ao longo dos quatro exercícios subsequentes. Sucede que este regime foi novamente revisto pela Lei de Orçamento do Estado para 2002 (Lei n.º 109-B/2001, de 27 de Dezembro), a qual veio estabelecer a exclusão, em determinadas circunstâncias, de tributação de um valor correspondente a 50% do saldo positivo das mais e menos-valias apuradas na alienação, tanto de elementos do activo imobilizado corpóreo, como também de determinadas participações sociais, igualmente mediante reinvestimento do respectivo valor de realização. Com a entrada em vigor da referida Lei n.º 109-B/2001 de 27 de Dezembro passou a aplicar-se ao regime fiscal das SGPS o disposto nos n.º 1 e 5.º do art. 46.º do CIRC (redacção então em vigor) e nos n.º 1 e 4.º do art. 45.º do mesmo diploma, conforme previsto no n.º 1 do art. 31.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais. Assim, de harmonia com este normativo, na redacção que lhe foi conferida Lei nº 109-B/01, de 27/12, às SGPS e às SCR era aplicável o disposto nos n.ºs 1 e 5 do artigo 46.º do Código do IRC, sem dependência dos requisitos aí exigidos quanto à percentagem de participação e ao período de detenção, bem como o disposto no n.º 1 e no n.º 4 do artigo 45.º daquele Código, neste último caso sem dependência dos requisitos aí exigidos quanto à percentagem de participação.» Por força deste regime, e da remissão do artº 31º do EBF, a mais-valia líquida seria considerada em metade do seu valor, se no exercício anterior ao da realização, no próprio exercício ou até ao fim do 2º exercício seguinte, se verificasse o reinvestimento do valor de realização. Porém a referida Lei de Orçamento de Estado de 2002 introduziu também um regime transitório alternativo ao regime de diferimento previsto pela Lei 30-G/2000, regulado pelos nºs. 8 e 9 do supra referido artº 32º. De acordo com tal regime transitório a parte da diferença positiva das mais e menos-valias realizadas antes de Janeiro de 2001 cujo valor de realização tivesse sido ou viesse a ser reinvestido, podia ser antecipadamente incluída na base tributável de qualquer exercício anterior ao da alienação, desde que posterior a Janeiro de 2001, por metade do seu valor, mas sem exigência de novo reinvestimento. Por outro lado às mais-valias realizadas em 2001, possibilitava-se a opção pelo regime de diferimento previsto na Lei 30-G/2000 (5 anos desde que existisse reinvestimento) ou pelo regime de exclusão parcial da tributação previsto na Lei n.º 109-B/2001 (tributação de 50% da diferença positiva entre mais e menos-valias) Posteriormente a Lei de Orçamento de Estado 2003, veio alterar o regime de tributação das mais-valias detidas pelas SGPS estabelecendo, através do artº 31º, nº 2 do EBF um regime de exclusão de tributação das mais-valias realizadas na transmissão onerosa de participações detidas por período superior a um ano, estabelecendo também que as menos-valias e os encargos financeiros suportados com a aquisição das partes sociais deixam de concorrer para a formação do lucro tributável. (Para mais desenvolvimento sobre a questão da tributação das mais valias realizadas pelas SGPS, vide, para além de Rui Camacho de Palma, ob. citada, Miguel Luís Cortês Pinto de Melo – A Tributação das Mais-Valias Realizadas na Transmissão Onerosa de Parte de Capital pelas SGPS, Almedina, José Engrácia Antunes, “A tributação dos grupos de sociedades” in Fiscalidade, Revista de Direito e Gestão Fiscal, n.º 45, Janeiro-Março 2011, pags. 19- 20, e Tânia Almeida Ferreira, Regime das Mais Valias e do Reinvestimento - IRC – sujeitos passivos residentes, Fiscalidade, Abril de 2002, pags. 95 e segs.)”. cfr. acórdão deste STA, datado de 22/05/2013, recurso n.º 01041/11. Definido que temos o regime jurídico-fiscal a que se encontravam sujeitos os ganhos (mais-valias) das SGPS anteriores a 01/01/2001, como no caso dos autos, há agora que o compatibilizar com o regime próprio das fusões que se encontrava em vigor no ano de 2004. Dispunha, à data, o artigo 68º do CIRC, sob a epígrafe “Regime especial aplicável às fusões, cisões e entradas de activos”: 1 - Na determinação do lucro tributável das sociedades fundidas ou cindidas ou da sociedade contribuidora, no caso da entrada de activos, não é considerado qualquer resultado derivado da transferência dos elementos patrimoniais em consequência da fusão, cisão ou entrada de activos, nem são consideradas como proveitos ou ganhos, nos termos do n.º 2 do artigo 34.º, as provisões constituídas e aceites para efeitos fiscais que respeitem aos créditos, existências e obrigações e encargos objecto de transferência, com excepção das que respeitem a estabelecimentos estáveis situados fora do território português quando estes são transferidos para entidades não residentes, desde que se trate de: a) Transferência efectuada por sociedade residente em território português e a sociedade beneficiária seja igualmente residente nesse território ou, sendo residente de um Estado membro da União Europeia, esses elementos sejam efectivamente afectos a um estabelecimento estável situado em território português dessa mesma sociedade e concorram para a determinação do lucro tributável imputável a esse estabelecimento estável; b) Transferência de estabelecimentos estáveis situados em território português de sociedades residentes de Estados membros da União Europeia, na condição de, quando a sociedade beneficiária for residente do mesmo ou de outro Estado membro, os elementos patrimoniais afectos a esses estabelecimentos continuarem afectos a estabelecimento estável situado naquele território e concorrerem para a determinação do lucro que lhe for imputável; c) Transferência de estabelecimentos estáveis situados no território de outros Estados membros da União Europeia realizada por sociedades residentes em território português em favor de sociedades residentes neste território. (Redacção da Lei n.º 109-B/2001, de 27/12) 2 - Sempre que, por motivo de fusão, cisão ou entrada de activos, nas condições referidas nos números anteriores, seja transferido para uma sociedade residente de outro Estado membro um estabelecimento estável situado fora do território português de uma sociedade aqui residente, não se aplica em relação a esse estabelecimento estável o regime especial previsto neste artigo, mas a sociedade residente pode deduzir o imposto que, na falta das disposições da Directiva n.º 90/434/CEE, de 23 de Julho, seria aplicável no Estado em que está situado esse estabelecimento estável, sendo essa dedução feita do mesmo modo e pelo mesmo montante a que haveria lugar se aquele imposto tivesse sido efectivamente liquidado e pago. 3 - A aplicação do regime especial está ainda subordinada à observância, pela sociedade beneficiária, das seguintes condições: a) Os elementos patrimoniais objecto de transferência sejam inscritos na respectiva contabilidade com os mesmos valores que tinham na contabilidade das sociedades fundidas, cindidas ou da sociedade contribuidora; b) Os valores referidos na alínea anterior sejam os que resultam da aplicação das disposições deste Código ou de reavaliações feitas ao abrigo de legislação de carácter fiscal. 4 - Na determinação do lucro tributável da sociedade beneficiária deve ter-se em conta o seguinte: a) O apuramento dos resultados respeitantes aos elementos patrimoniais transferidos é feito como se não tivesse havido fusão, cisão ou entrada de activos; b) As reintegrações ou amortizações sobre os elementos do activo imobilizado transferidos, são efectuadas de acordo com o regime que vinha sendo seguido nas sociedades fundidas, cindidas ou na sociedade contribuidora; c) As provisões que foram transferidas têm, para efeitos fiscais, o regime que lhes era aplicável nas sociedades fundidas, cindidas ou na sociedade contribuidora. 5 - Para efeitos da determinação do lucro tributável da sociedade contribuidora, as mais-valias ou menos-valias realizadas respeitantes às partes de capital social recebidas em contrapartida da entrada de activos são calculadas considerando como valor de aquisição destas partes de capital o valor líquido contabilístico que os elementos do activo e do passivo transferidos tinham na contabilidade dessa sociedade. 6 - Quando a sociedade beneficiária detém uma participação no capital das sociedades fundidas ou cindidas, não concorre para a formação do lucro tributável a mais-valia ou a menos-valia eventualmente resultante da anulação das partes de capital detidas naquelas sociedades em consequência da fusão ou cisão. 7 - Sempre que, no projecto de fusão ou cisão, seja fixada uma data a partir da qual as operações das sociedades a fundir ou a cindir são consideradas, do ponto de vista contabilístico, como efectuadas por conta da sociedade beneficiária, a mesma data é considerada relevante para efeitos fiscais desde que se situe num período de tributação coincidente com aquele em que se situe a data da produção de efeitos jurídicos da operação em causa. 8 - Quando seja aplicável o disposto no número anterior, os resultados realizados pelas sociedades a fundir ou a cindir durante o período decorrido entre a data fixada no projecto e a data da produção de efeitos jurídicos da operação são transferidos para efeitos de serem incluídos no lucro tributável da sociedade beneficiária respeitante ao mesmo período de tributação em que seriam considerados por aquelas sociedades. Com este preceito legal o legislador consagrou para as fusões de sociedades um regime de neutralidade fiscal, cfr. n.º 1, que, no dizer da Directiva 2009/133/CE, datada de 19/10/2009 (que tem a sua origem na Directiva 90/434/CEE e ainda nas Directivas 2005/19/CE e 2006/98/CE), tem como principal objectivo que, quando ocorra a fusão, a cisão ou a cisão parcial, de uma ou mais sociedades, tais operações não implicam qualquer tributação das mais-valias determinadas pela diferença entre o valor real dos elementos do activo e do passivo transferidos e o respectivo valor fiscal [entendendo-se valor fiscal como o valor que teria sido fixado para o cálculo de um ganho ou de uma perda a considerar para efeitos de determinação da matéria colectável de um imposto sobre o rendimento, sobre os lucros ou sobre as mais-valias da sociedade contribuidora, se estes elementos do activo e do passivo tivessem sido vendidos no momento da fusão, da cisão ou da cisão parcial, mas independentemente destas operações, cfr. artigo 4º, n.º 2, al. a)], cfr. artigo 4º, n.º 1 da referida Directiva e 4º, n.º 1, primeiro parágrafo da Directiva 90/434/CEE. Por sua vez dispõe o artigo 7º, n.º 1, com igual redacção àquela que já constava da primitiva Directiva 90/434/CEE, que sempre que a sociedade beneficiária detenha uma participação no capital da sociedade contribuidora, a mais-valia obtida pela primeira ao anular a sua participação não dá origem a qualquer tributação. Como bem resulta da análise destes preceitos citados, a neutralidade fiscal decorrente das operações de fusão, por via da transferência e incorporação do conjunto do activo e do passivo que integra o património de uma sociedade para a sociedade detentora da totalidade dos títulos representativos do seu capital social, tem em vista permitir que as empresas se adaptem às exigências do mercado interno, aumentem a sua produtividade e reforcem a sua posição concorrencial no plano internacional. No essencial, tal neutralidade fiscal incide essencialmente sobre a diferença entre o valor real dos elementos do activo e do passivo transferidos e o respectivo valor fiscal, ou seja, sobre o activo e passivo que a sociedade contribuidora transfere para a sociedade beneficiária, prevendo-se, no entanto, também naquele artigo 7º, n.º 1 que a anulação da totalidade das participações sociais que a sociedade beneficiária detinha relativamente ao capital social da sociedade contribuidora, siga o mesmo regime da neutralidade fiscal. Ora, no nosso caso concreto, a mais-valia que se pretende tributar não é aquela que resulta da mera anulação da participação (de 100%) que a “A………..” detinha no capital da “B………….”, o que se pretende tributar é a mais-valia gerada pela venda de participações sociais por parte da “A…………” no ano de 2000, cuja tributação ficou suspensa pelo facto de o valor de realização ter sido reinvestido na aquisição das participações sociais da “B…………”, que agora foram anuladas por força da fusão. Pareceria à primeira vista, então, que as mais-valias de que aqui se trata não estariam incluídas na previsão daquele artigo 7º, n.º 1 das referidas Directivas de 1990 e de 2009, e artigo 68º, n.º 6 do CIRC na redacção à data da fusão, ficando, por consequência, a Administração Tributária autorizada a proceder à liquidação das ditas mais-valias de acordo com os preceitos legais pertinentes à época. Porém, esta questão já foi decidida pelo TCA Sul com trânsito em julgado, processo n.º 0737/14, datado de 12.06.2014, cfr. acórdão junto aos autos a fls. 217 a 308, no sentido de que as ditas mais-valias auferidas no exercício de 2000 não são susceptíveis de tributação por a isso obstar o disposto nos artigos 68º, n.º 6 e 74º, n.º 6 do CIRC, aplicável à data. Como as correcções agora impugnadas referentes ao exercício de 2010 têm origem na predita operação de fusão, conjugada com a suspensão de tributação das mais-valias geradas no ano de 2000, estando já decidido, com trânsito em julgado, que tal operação de fusão não é susceptível de gerar qualquer tributação incidente sobre as referidas mais-valias, há que acatar o ali decidido e, também agora, concluir pela ilegalidade da liquidação correctiva operada pela AT. Na verdade, a decisão proferida pelo TCA Sul repercute-se de forma inexorável sobre as correcções efectuadas pela AT quanto a esta questão, relativamente aos anos de 2004 a 2013, onde naturalmente se inclui a correcção referente ao exercício de 2010, posto que não atribui a relevância fiscal pretendida pela AT à fusão ocorrida no ano de 2004. Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal em negar provimento ao recurso. Custas pela recorrente. D.n. Lisboa, 15 de Junho de 2016. – Aragão Seia (relator) – Casimiro Gonçalves – Francisco Rothes.