00359/09.4BEBRG - Tribunal Central Administrativo Norte

1. As pessoas colectivas só se desoneram do pagamento das contribuições à segurança social devidas pelo sócio que renunciou à gerência se provarem que no período entre a data da renúncia e a data do respectivo registo comercial, não foi recebida qualquer tipo de remuneração pelo exercício dessa actividade.

2. A presunção natural da gerência de facto, decorrente da gerência de direito, mesmo que ilidida, não é suficiente para excluir o sócio do regime de segurança social se não se for demonstrada a inexistência de remunerações pelo exercício dessa actividade.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte:

1- C…, Lda., com sede na Rua …, Vizela, interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida em 08/10/2009 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, que julgou improcedente a acção administrativa especial por si interposta contra o Instituto de Segurança Social, I.P.

Nas alegações, concluiu o seguinte:

a) O presente recurso tem por objecto a reapreciação da matéria de direito no que diz respeito à decisão de improcedência da acção apresentada pelo ora recorrente, porquanto, entender que o A. não logrou fazer a respectiva prova “conforme resulta da leitura da fundamentação constante do acto acima referido” (folha 5, 4º paragrafo da sentença), ou seja, do acto administrativo impugnado.

b) Os deveres de cognição do Tribunal previstos no art. 660º nº 1 do CPC, estabelecem que o juiz tem o dever de conhecer de todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação.

c) Está a referida sentença ferida de nulidade, por omissão de pronúncia, porquanto o tribunal a quo deixou de pronunciar-se sobre questões as quais deveria ter-se pronunciado – artigos 668º nº1 alínea d) do CPC aplicável ex vi, dos art. 1º e 140º do CPTA.

d) Na Acção Administrativa Especial, o Recorrente alegou factos – artigos 6º a 10º inclusive - , e juntou prova documental, que contrariam a posição da Administração, quanto à questão do não exercício de facto da gerência pela beneficiária J….

e) O Tribunal a quo, não apreciou em concreto, a questão suscitada pelo recorrente, e essencial para verificar da legalidade da decisão administrativa, limita-se a remeter para a “leitura da fundamentação constante do acto acima referida.”, ou seja, a decisão administrativa.

f) Da sentença recorrida, não resulta qualquer fiscalização contenciosa ao acto administrativo.

g) O exercício pelo recorrente do seu direito de audição prévia, apresentando as razões que, do seu ponto de vista, deveriam levar a uma decisão contrária à projectada, não afecta o seu direito constitucionalmente garantido no art. 268º nº4 da CRP, e por consequência, não há justificação material para atribuir à decisão administrativa o efeito de “caso julgado”.

h) Como tal, não pode o recorrente concordar com a sentença proferida, porquanto, sendo-lhe garantido o acesso à justiça administrativa, compete ao poder jurisdicional apreciar em concreto as matérias respeitantes ao pedido e à causa de pedir, apresentadas na respectiva acção judicial, ou seja, se aquele ilidiu ou não a presunção da gerência de facto.

Nas contra-alegações, o ISS, defendendo a manutenção da decisão recorrida, apresenta as seguintes conclusões:

1. No entender da Recorrente, o Tribunal a quo não se pronunciou sobre questões que se deveria ter pronunciado, nomeadamente sobre os factos por si alegados quanto à questão do não exercício de facto da gerência por uma gerente de direito e que contrariam a posição da Administração, limitando-se o Tribunal a remeter para a leitura da fundamentação constante do acto administrativo. Porém, e salvo melhor opinião.

2. A sentença proferida no âmbito deste processo não merece qualquer censura ou reparo. Senão vejamos:

3. O pedido efectuado pela Autora na sua petição inicial foi o de se considerar a acção procedente e, por via dela, ser declarada a anulabilidade do despacho proferido em 11/11/2006 pelo Réu; e

4. Por seu turno, a causa de pedir, isto é, o fundamento do pedido, consistia na violação das disposições constantes nos arts 1°, 3°. e 5º do DL 327/93 de 25/09, na redacção dada pelo DL 103/94 de 20/04 e DL 571/99 de 24/12, por errónea interpretação e aplicação.

5. Ou seja, a Autora imputou ao acto que impugnou o vício de violação de lei.

6. Atendendo ao estipulado no art° 660°, 2 do CPC, aplicável ex vi arts 1° e 140° do CPTA, o juiz não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes - sob pena de nulidade da própria sentença - cfr art° 668º, d), 2° parte -, salvo se a lei o permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.

7. Não se verificando no caso em apreço o conhecimento oficioso de quaisquer questões, a sentença proferida pelo Tribunal a quo apenas se podia pronunciar, como se pronunciou, sobre o pedido formulado tendo em conta a respectiva causa de pedir.

8. E será que se verificou no caso em apreço o vício de violação de lei? Tendo em conta os factos considerados provados - seja por acordo das partes, seja tendo em conta os documentos juntos ao processo administrativo - bem como os limites da condenação, a sentença considerou, e bem, que a administração actuou dentro da estrita legalidade, que o acto o praticar só podia ser aquele e não outro, dado que a Autora não ilidiu, como lhe competia, a presunção da gerência de facto, nos termos do art° 6° do DL nº 327/93 de 25/09, na redacção dada pelo DL nº 103/94 de 20/04 e DL nº 571/99, de 24/12.

9. Com efeito, de acordo com as normas que, no entender da Autora, foram violadas, podem ser abrangidos pelo regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem, com as especificidades constantes deste diploma, na qualidade de beneficiários, os membros dos órgãos estatutários das pessoas colectivas e entidades equiparadas, ainda que seus sócios ou membros e (…) ainda que na qualidade de gerente (...).

10. Isto é, desde que estejam preenchidos todos os requisitos exigidos pelo diploma, os membros dos órgãos estatutários das pessoas colectivas, ainda que sócios e gerentes - como era a pessoa em questão - podem ser abrangidos pelo regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem, na qualidade de beneficiários. Logo.

11. Se não preencherem todos os requisitos exigidos pelo diploma em causa - nomeadamente os previstos no mencionado art. 6° - já não podem ser abrangidos por aquele regime, antes sendo abrangido por outro (neste caso, pelo regime dos membros dos órgãos estatutários).

12. Mesmo fazendo sua uma parte da fundamentação do acto administrativo, o Tribunal a quo não deixou de conhecer a questão a cujo conhecimento estava obrigado - se na situação em apreço tinha havido um violação da lei - sendo igualmente certo que fundamentou o decidido em termos que ilustram suficientemente as razões que o levaram a julgar improcedente a acção.

13. Pelo exposto, a douta sentença não está ferida de nulidade, por omissão de pronúncia.

O Ministério Público junto deste tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

2. O aresto recorrido deu como provado os seguintes factos:

1. Em 04/04/1997, a beneficiária J…, com o NISS …, comunicou à Autora, por escrito, a renuncia ao cargo de gerente, o que, no entanto, só foi registado em 28.05.2008 (cfr. fls. 18 e 19 do P.A. junto aos autos e que se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);

2. Em 27/Novembro/2008 a Autora foi notificado da decisão final de indeferimento, constante no despacho de 11/Novembro/2008 da Directora do NIQ, no uso da subdelegação de competências, referente ao requerimento apresentado para exclusão no regime dos trabalhadores por conta de outrem como membro de órgão estatutário, no período de 09/2003 a 04/04/2008, da beneficiária J…, com o NISS … (cfr. doc. nº 1, junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

3. Considerou-se no despacho referido em 1. que J… estava abrangida pelo regime previsto no Decreto-Lei nº 327/93 de 25 de Setembro, na redacção dada pelos Decreto-Lei nº 103/94 de 20 de Abril e nº 571/99 de 24 de Dezembro, presumindo-se “o exercício de facto baseado na gerência de direito, para os efeitos constantes do art. 6º do referido diploma legal, no período de 09/2003 a 04/04/2008”;

3. A recorrente solicitou à recorrida que a sua sócia J… fosse excluída do regime de trabalhadores por conta de outrem, como membro de órgão estatutário, no período de 9/2003 a 4/4/2008, com fundamento na renúncia ao cargo de gerente.

Como esse pedido foi indeferido, com fundamento em que não foi apresentada prova de que a beneficiária não tinha exercido a gerência naquele período, impugnou judicialmente o acto de indeferimento, alegando que a sócia não exerceu de facto a gerência naquele período e que só por lapso se efectuou tardiamente o registo comercial da renúncia.

A sentença recorrida disse o seguinte: «Da factualidade que foi dada como provada acima, resulta que a beneficiária J… mantinha-se inscrita, no período contributivo em questão para efeitos registais como membro de órgão estatutário da Autora. Ora, era à A. que cabia ilidir a presunção que daí resulta, no âmbito do P.A. que correu termos nos serviços do R. e que está junto aos autos. Caberia ao A. demonstrar, ali, designadamente, que a beneficiária em questão não havia auferido qualquer remuneração ou praticado qualquer acto que revelasse o exercício, de facto, da gerência daquela Sociedade».

A recorrente começa por invocar omissão de pronúncia por, no seu entender, a sentença recorrida não se ter pronunciado quanto aos factos alegados nos artigos 6º a 10º da petição inicial sobre o não exercício de facto da gerência pela beneficiária J….

Mas não é verdade que a sentença não se tenha pronunciado sobre a relevância desses factos para a decisão que tomou. Ao dizer-se que a recorrente deveria ter demonstrado no procedimento administrativo que “não havia auferido qualquer remuneração ou praticado qualquer acto que revelasse o exercício, de facto, da gerência daquela Sociedade”, implicitamente está-se a dizer que os factos indicados naqueles artigos da petição deveriam ter sido provados no procedimento onde foi praticado o acto impugnado. Ou seja, entendeu-se que não foi comprovada perante a instituição de segurança social competente que a sócia da recorrente não exerceu gerência remunerada nos anos de 2003 a 2008. A haver algum defeito neste raciocínio, não é por omissão das questões colocadas pela autora, mas apenas erro no seu julgamento.

A questão fulcral é essa: foi devidamente comprovado que a sócia não exerceu de facto a actividade de gerente nem auferiu a correspondente remuneração?

Está provado nos autos, através da certidão do registo comercial, que a sociedade recorrente era composta por dois sócios, casados em regime de comunhão de adquiridos, ambos gerentes; que em 27/5/2008 se procedeu à redenominação, aumento de capital e alteração do contrato de sociedade; e em 28/5/2008, ao registo da renúncia da sócia ao cargo de gerente; com base num documento de renúncia à gerência assinado pela sócia J…, com a menção de que foi recebido pelo sócio seu marido em 4/4/1997, foi solicitada a rectificação do registo da renúncia, o que aconteceu em 30/7/2008.

A recorrente alega que o registo tardio da renúncia apenas se deveu a um mero “lapso”. Mas do processo instrutor consta um ofício da segurança social, datado de 14/7/2008, dirigido à recorrente, a pedir a apresentação da certidão do registo comercial, da acta autenticada com a designação da gerência e sua remuneração e de documento de onde conste a nomeação da sócia J… como gerente. Por esta solicitação, atenta a data em que é feita, verifica-se que a rectificação do registo da renúncia ocorreu para efeitos de se provar no procedimento administrativo de que a J… não era gerente desde 1997.

A renúncia à gerência e o respectivo registo comercial são os únicos factos que constam do procedimento administrativo que culminou com o indeferimento do pedido de exclusão da sócia J… do regime de trabalhadores por contra de outrem. Em verdade, o que subjaz a esta pretensão é o não pagamento de contribuições relativas aos últimos cinco anos, desde 2003 a 2008, pois as anteriores estavam prescritas (art. 63º do DL nº 17/2000 de 8/8). O registo da renúncia a partir de 1997 podia eventualmente ter interesse, caso existissem contribuições em dívida a que fosse aplicado o prazo de prescrição de 10 anos previsto na anterior Lei nº 24/84 de 14/8.

O DL nº 327/93 de 25/9, que integrou no âmbito do regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem os membros dos órgãos estatutários das pessoas colectivas, abrange na alínea a) do art. 5º os «gerentes das sociedades»; na alínea b) do artigo 6º exclui «os sócios que, nos termos do pacto social, detenham a qualidade de gerentes, mas não exerçam, de facto, essa actividade nem aufiram a correspondente remuneração»; e na alínea a) do artigo 7º estabelece que essa exclusão depende da «comprovação das respectivas situações, incluindo, nos casos previstos nas alíneas a) e b), da inexistência de remuneração».

O DL nº 103/94 de 20/4, no artigo 4º, veio indicar a forma como se deve comprovar a inexistência de remunerações: «a inexistência de remuneração, para efeitos deste diploma e do Decreto-Lei nº 327/93, de 25 de Setembro, é verificada pela apresentação, à instituição de segurança social competente para proceder ao enquadramento, de cópia do pacto social ou da acta da assembleia geral de que resulte a referida situação».

Como se vê, as situações de exclusão do âmbito do diploma devem ser comprovadas pelos interessados junto da segurança social, competindo-lhes o ónus da prova dos requisitos de que depende a verificação da exclusão (art. 88º do CPA). Por isso, em face daquela previsão legal específica, constitui um dever instrutório dos interessados apresentar os documentos comprovativos da exclusão, cujo incumprimento se repercute no indeferimento da pretensão (nº 1 do art. 91º do CPA).

Nenhum problema se coloca quanto à validade da renúncia à gerência, não estando sequer questionada a veracidade da data aposta no documento que a incorpora ou que não houve aceitação em assembleia geral da sociedade, pois a sociedade apenas é constituída por dois sócios. Nos termos do art. 258º nº 1 do Código das Sociedades Comerciais, a renúncia deve ser comunicada por escrito e torna-se efectiva oito dias depois de recebida a comunicação. Assim, comunicada a renúncia, relativamente à sociedade, o sócio deixou de ser gerente. Mas, relativamente a terceiros, a qualidade jurídica de gerente de direito só cessa quando a renúncia for levada ao registo comercial, já que este é um pressuposto de eficácia relativamente a terceiros (cfr. art. 14ºdo CRC).

Portanto, relativamente á segurança social, a sócia J… só deixou de ser gerente de direito após o registo em Julho de 2008 da declaração de renúncia ao cargo de gerente.

Ainda assim, a sociedade pode desonerar-se do pagamento das contribuições desde que comprove que a sócia J…: (i) não exerce a gerência de facto; (ii) nem aufere a remuneração correspondente.

Os únicos meios de prova que a lei previu para demonstrar estes requisitos são a cópia do pacto social ou a acta da assembleia geral donde conste naturalmente que a sócia deixou de ser gerente ou sendo gerente, não aufere qualquer remuneração pelo exercício dessa actividade. Compreende-se que a lei aponte para estes meios de prova, pois quaisquer outros tornam muito incerta e falível a verificação da situação de inexistência de remunerações.

A recorrente apega-se ao registo da renúncia à gerência para demonstrar que não existiu gerência de facto desde 1997. Como a segurança social é terceiro para efeitos de registo, a gerência de direito só lhe pode ser oponível após Agosto de 2008, data em que o acto de renúncia foi registado.

Pode dizer-se que, verificada a gerência de direito ou nominal, dela se presume a gerência de facto, pois esta traduz-se na execução daquela: presume-se que quem é nomeado para um cargo o exerce na realidade. A presunção de que a gerência de facto se infere da gerência de direito, entendimento unânime na doutrina e na jurisprudência para efeitos de responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes, é uma presunção simples, natural ou judicial, isto é, tem na sua base as máximas da experiência comum, das regras práticas da vida, o raciocínio do julgador e os ensinamentos da observação empírica dos factos. Sendo uma presunção judicial, não vale a regra inserta no n.º 2 do art.º 350.º do C.Cv., própria para as presunções legais - as quais, para serem destruídas (nos casos em que a lei o permite) têm de ser ilididas mediante prova em contrário. Assim, é suficiente que a parte desfavorecida com a presunção judicial “produza contraprova, isto é, que prove factos destinados a tornar duvidosa a presumida gerências de facto” (cfr. Ac. do TCAN, de 9/12/2004, rec. nº 00028/04).

A recorrente julga que a verificação da situação de exclusão da sua sócia do regime de geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem é apenas uma questão de elisão da presunção derivada da gerência de direito.

Mas a questão essencial é determinar se naquele período houve ou não remunerações que integram a base de incidência das contribuições à segurança social, sobre a qual deveria recair uma taxa contributiva. A presunção natural da gerência de facto, mesmo que ilidida, de nada vale se não se for demonstrada a inexistência de remunerações pelo exercício dessa actividade. Após o registo da renúncia, a qual consubstancia uma alteração ao pacto social, a segurança social não pode deixar de considerar provado a inexistência de remunerações, tal como se estabelece no artigo 4º do DL nº 103/94. Mas, durante o período da gerência é necessário demonstrar-se que o sócio gerente, ainda que apenas de direito, não auferiu efectivamente remunerações susceptíveis de integrar a base contributiva das contribuições para a segurança social.

A prova da inexistência de remunerações, apesar de ser um facto negativo, podia ser facilmente demonstrada no procedimento com a apresentação de documentos da escrita da sociedade. A contabilidade da recorrente, designadamente as declarações fiscais de IRC, pode e deve dar conta das pessoas que auferiram remunerações por conta da gerência desde 2003. Para provar esse facto é inadequado apresentar o documento de registo comercial do acto de renúncia à gerência, registo que foi efectuado em 2008 com base num escrito de 1997 em que um sócio, a viver em comunhão de adquiridos com o outro, diz que renuncia à gerência. Dar relevância a factos como este, no que se refere às relações da sociedade com terceiros, é pôr em causa a segurança do comércio jurídico e condescender com subterfúgios ao regime contributivo da segurança social, embora se acredite não ser essa a intenção no caso dos autos.

Todavia, só provando que desde 2003 a 2008 a sócia da recorrente não auferiu qualquer remuneração decorrente da actividade de gerente, é que a mesma poderia ser excluída do regime contributivo instituído pelo DL nº 327/93. Da omissão desta prova se deu conta na sentença recorrida, pelo que não há nada a alterar.

4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente.

Notifique-se

TCAN, 10 de Dezembro de 2010

Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro

Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela

Ass. José Augusto Araújo Veloso