998/25.6BELRA.CS1 - Tribunal Central Administrativo Sul

Relatório S… intentou processo cautelar contra a Agência para Integração, Migrações e Asilo (AIMA, IP), com pedido de suspensão da execução do ato administrativo de 9.5.2025 que indeferiu o pedido de concessão de autorização de residência. O TAF de Leiria proferiu sentença a 17.10.2025, com antecipação do juízo sobre a causa principal, nos termos do art 121º do CPTA, ao abrigo da qual foi a ação julgada improcedente e, em consequência, absolvida a entidade requerida/ demandada do pedido. Inconformado com a decisão, o requerente interpôs o presente recurso jurisdicional e nas alegações formulou as conclusões seguintes: I - O Tribunal a quo entende que a requerida não tinha a obrigação de consulta ao Estado Membro autor da indicação SIS, e que ao requerente falha um dos requisitos de verificação cumulativa: o previsto no artigo 77º, nº 1, al. i) da Lei 23/2007, para que lhe seja concedida a autorização de residência em causa. II - Primeiro, porque estamos perante um poder discricionário da Administração e segundo porque esta consulta prévia apenas é exigida quando a entidade administrativa pondere conceder a autorização de residência em causa. Caso contrário, não tem essa obrigação. III - Por seu turno, defende o requerente que os artigos 77º/6 da Lei nº 23/2007, 9º do Regulamento (UE) 2018/1860 e 27º do Regulamento (UE) 2018/1861, preveem que quando a entidade administrativa verifique que sobre o requerente de autorização de residência impenda uma medida cautelar, existindo no Sistema de Informação Schengen uma indicação no sentido de ser recusada a entrada, permanência ou regresso, nos termos dos artigos 33º e 33º-A da Lei 23/007, de 4 de julho, o Estado Membro autor da indicação deve ser consultado, nos termos do artigo 9º do Regulamento (UE) 2018/1860 e do artigo 27º do Regulamento (UE) 2018/1861. IV - No entender do ora recorrente, deve ser feita uma interpretação sistemática e harmoniosa das normas em causa. V- Até porque não será justo nem razoável, que um interessado dê início a um procedimento com o objetivo de obter uma autorização de residência e que a Administração não esteja vinculada a, pelo menos, ponderar sobre a concessão dessa autorização. VI - A acrescer, note-se que da conjugação do artigo 77º/1, i) e do seu nº 6, ambos da Lei 23/2007, o requisito de "ausência de indicação SIS" é formulado pela negativa. Tanto assim é que o nº 6 desse normativo indica que há a obrigatoriedade da consulta em qualquer situação de existência de indicação no SIS. VII - Nesse nº 6, pode ler-se a expressão "sempre que", sendo inequívoco que há uma obrigatoriedade de, no caso de pender uma indicação SIS em nome do requerente, o Estado autor da indicação ser consultado nos termos dos artigos 27º e 9º dos já referidos regulamentos. VIII - E, por isso, entende também que estas normas concedem a possibilidade de, mesmo em caso de se verificar a existência de uma indicação, se ponderar a concessão. E para isso, torna-se necessário consultar o Estado autor da indicação. IX - E os próprios artigos 9º e 27º dos citados regulamentos preveem que o Estado Membro de concessão comunique de imediato ao Estado autor da indicação quando tencionar conceder ou tenha concedido uma autorização de residência. Isto, com o objetivo de o Estado indicador da medida poder suprimir a indicação. X - Pelo que o Estado de concessão tem um verdadeiro dever de conhecer a natureza da indicação. XI - O que também resulta expresso na Decisão de Execução da Comissão, de 18 de novembro de 2021, onde se estabelecem as regras pormenorizadas sobre as funções dos Gabinetes SIRENE e o intercâmbio de informações suplementares relacionadas com as indicações introduzidas no Sistema de Informação Schengen no domínio dos controlos de fronteira e do regresso. XII - É neste circunstancialismo que entende o requerente que, ao contrário do propalado pelo Douto Tribunal a quo na Sentença, existe obrigatoriedade de consulta ao Estado membro autor da indicação é um passo obrigatório e imprescindível no âmbito do procedimento de concessão de autorização de residência. XIII - A Douta Sentença recorrida entendeu ainda que o mecanismo excecional previsto no artigo 123º da Lei 23/2007 só deve ter lugar quando exista a verificação de consulta prévia, o que não acontece nos autos, acrescentando que o A. também não alegou qualquer facto que se enquadre nesse preceito legal. XIV - Como se viu, o certo é que a entidade requerida estava obrigada a proceder à consulta prévia ao Estado autor da indicação. Pelo que não procede o argumento neste particular. XV - Acresce que quedou cabalmente provado, como alegado em sede de requerimento inicial, que o A. exercia atividade profissional há mais de um ano. XVI - Facto que a Administração deveria considerar, ponderadas as circunstâncias do caso concreto, conforme regulado no artigo 62º/2 do Decreto Regulamentar nº 84/2007, de 5 de novembro. XVII - Forçosamente, também deveria ter levado em conta as informações relativas aos motivos da indicação, decisão que originou a indicação, entre as demais que estão elencadas no artigo 4º do Regulamento 1860 e 20º do Regulamento 1861. XVIII - Assim, só pode concluir-se que o ato impugnado pelo A. é, por conseguinte, senão nulo, pelo menos anulável, nos termos do disposto no artigo 163º do Código do Procedimento Administrativo, motivo pelo qual mal andou o Tribunal a quo ao julgar a ação improcedente neste segmento. XIX - Está vertido na Douta sentença que o requerente demonstra ter entendido as razões pelas quais a Administração decidiu daquela forma tendo, inclusivamente, requerido o prazo de seis meses para resolver tal situação. XX - Analisados os preceitos legais, nomeadamente os artigos 152º a 154º do CPA e 268º/3 da CRP, dali se retira que, em suma, fundamentar traduz-se em enunciar de forma explícita as razões e motivos que levaram a entidade administrativa à prática de um ato em concreto. Por essa razão, esse mesmo ato, deverá conter, em si, de forma clara e expressa, os fundamentos de facto e de direito em que assentou. XXI - Apreciando o caso em concreto, mormente pelo teor das decisões da entidade administrativa, só pode concluir-se que o dever de fundamentação não foi observado nem respeitado. XXII - Porque nunca conheceu o processo de formação da vontade administrativa. E ficou sem saber se ocorreu o procedimento de consulta, de imediata comunicação ao Estado autor da indicação por parte do Estado português ou se foi dado cumprimento ao dever do Estado autor da indicação, suprimir a indicação para efeitos de regresso. XXIII - Levando o requerente a concluir que fundamentação insuficiente se equipara à falta de fundamentação pelo que também por este vício, o ato é anulável, nos termos do artigo 163º do CPA. XXIV - O Tribunal a quo concluiu ainda que a audiência prévia foi respeitada, contrariamente ao que entende o requerente. XXV - E que, quanto mais não seja, sempre se verificava o aproveitamento do ato, nos termos do artigo 163º/5 do CPA, uma vez que a requerida não estava obrigada a consultar o Estado autor da indicação e que, por isso, nunca a pretensão do A. poderia ser atendida, resultando na mesma decisão. XXVI - Mais uma vez, confrontados os documentos dos autos e enquadrando esta matéria nos artigos 121º e 122º do CPA, a Administração não considerou os dados levados ao procedimento no momento de audição, o que afrontou o efetivo exercício do direito de audição do A. XXVII - A própria Sentença reconhece que a entidade administrativa "não fundamentou exaustivamente a razão pela qual não alterou o projeto de decisão" e que o que existiu foi uma "ponderação mínima dos elementos juntos pelo Requerente". XXVIII - Havendo uma clara omissão de ponderação da pronúncia do requerente quando em sede de decisão final apenas se refere o seguinte quanto à mesma: "(...) não se recolheram elementos que justifiquem a alteração da proposta de decisão (...)". XXIX - Quanto à formulação de que haveria de se aproveitar o ato por força do disposto no artigo 163º/5 do CPA, valerão os argumentos já explanados, donde se conclui que, contrariamente ao defendido na Douta Sentença, se demonstrava como obrigatória a consulta ao Estado autor da indicação e donde poderia ter resultado outra decisão. XXX - Sumariamente, mostra-se claramente violado o direito de audição do requerente, pelo que entendemos que também deve proceder a alegação quanto a este segmento. XXXI - Por todo o exposto e alegado deve concluir-se pela procedência da ação, anulando-se, como consequência, o ato impugnado. Nestes termos …, deve a decisão de 1ª instância ser revogada a tout court, julgando-se procedente por provada a ação. A entidade requerida, devidamente notificada, não contra-alegou o recurso. O Exmo. Procurador Geral Adjunto, notificado nos termos e para efeitos do art 146º, nº 1 do CTA, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. Notificado o parecer às partes, não foi emitida qualquer pronúncia. Sem vistos, por o processo ter natureza urgente, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à conferência para julgamento. Objeto do recurso Atentas as conclusões do recurso, que delimitam o seu objeto, as questões a decidir consistem em saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito, ao interpretar e aplicar erradamente o disposto nos arts 77º, nº 6 e 123º da Lei nº 23/2007, as normas dos arts 152º a 154º do CPA e 268º, nº 3 da CRP e dos arts 121º e 122º do CPA. Fundamentação De facto 1. «O Requerente é natural da Índia e titular do passaporte n.º W…. – (cfr. processo administrativo instrutor); 2. O Requerente deu entrada em Portugal no dia 2 de janeiro de 2023 – (cfr. processo administrativo instrutor); 3. Em 19 de janeiro de 2023, o Requerente submeteu manifestação de interesse à qual foi atribuído o n.º 95581432 – (cfr. processo administrativo instrutor); 4. Em 9 de maio de 2024, foi emitido certificado negativo de registo criminal relativo ao Requerente na Índia – (cfr. processo administrativo instrutor); 5. Em 22 de maio de 2024, foi emitido certificado negativo de registo criminal relativo ao Requerente na Áustria – (cfr. processo administrativo instrutor); 6. O Autor reside em Portugal – (cfr. atestado de residência, junto ao processo administrativo instrutor); 7. O Autor é funcionário da empresa A….. - Mármores desde 18 de abril de 2023 – (cfr. declaração da entidade patronal e contrato de trabalho, juntos ao requerimento inicial); 8. Em 10 de fevereiro de 2025, foi elaborada pelos serviços da Requerida informação, com o seguinte teor: Assunto: projeto de decisão de indeferimento – audiência prévia de interessados (nº 2 do art 88º da Lei nº 23/2007, de 4.7. Nos termos e para efeitos previstos nos arts 121º e 122º do CPA fica V Exa notificado do projeto de decisão de indeferimento do pedido de concessão de autorização de residência temporária para exercício de atividade profissional subordinada apresentado nos termos do art 88º, nº 2, do art 89º, nº 2 da Lei nº 23/2007, de 4.7, na redação em vigor à data do pedido, uma vez que se verificou o não cumprimento do seguinte requisito: a) Ausência de indicação no Sistema de Informação Schengen: – art 77º, nº 1, al i) da Lei nº 23/2007, de 4.7. b) Outras informações: Tipo de Medida País Inserção Validade, nº de medida, nº documento, data da consulta: nacionais de países terceiros sujeitos a uma decisão de regresso - art 3º do Regulamento (EU) 2018/1860 Áustria2023-07-27- 2026-07-26 0001.02FIS132921590300000001.01 2024-10-04 Nacionais de países terceiros sujeitos a uma decisão de regresso – - art 3º do Regulamento (EU) 2018/1860Áustria2023-07-27- 2026-07-260001.02FIS13292159 0300000001.01 2025-01-15 Fica ainda notificado de que: - dispõe de dez dias úteis a contar da data da presente notificação para, querendo, se pronunciar sobre o referido projeto de decisão, juntando as eventuais alegações e os documentos pertinentes … - caso tenha na sua posse documentos que não tenham sido apresentados no atendimento, poderá apresentá-los no link … - no caso de pretender apresentar o CRC do pais de origem ou do país onde residiu mais de um ano pode enviar os originais destes documentos … ou apresentar os originais dos documentos no local onde foi atendido … - no caso de pretender apresentar o passaporte pode apresentar o documento original no local onde foi atendido … (cfr. processo administrativo instrutor); 9. O Autor foi notificado para exercício do direito de audiência prévia, tendo-se pronunciado sobre o projeto de decisão referido no ponto anterior – (cfr. confissão – artigo 6.º do requerimento inicial); 10. O Requerente, através do respetivo mandatário Dr. M…, remeteu à Requerida mensagem de correio eletrónico, datada de 23 de fevereiro de 2025, com o seguinte teor: “sobre o processo supra indicado diz-me o requerente, meu constituinte, que a medida cautelar a que está sujeito tem natureza meramente documental, não tem associada qualquer razão criminal e estará relacionada com um mero controlo documental naquele país (Áustria) antes da sua vinda para TN e antes da apresentação da sua MI. Do seu registo criminal daquele país nada consta. Após essa data, veio para Portugal, tendo formulado o seu pedido de legalização – manifestação de interesse – e onde permaneceu até agora. Que apresentou a sua MI, após a origem da medida cautelar a que foi sujeito, o que poderá permitir a possibilidade da promoção do levantamento da mesma nos termos da informação do gabinete jurídico IS 718/GJ/2023 de 24/04. Reúne todos os requisitos à sua legalização em Portugal e tem sensivelmente 2 anos de contribuições à segurança social. Solicita que seja promovido o levantamento da medida e o deferimento do seu processo, como sucedeu já com cidadãos em situações idênticas – art 27º do Regulamento EU 2018/1861, de 28.11 (cfr. processo administrativo instrutor); 11. No dia 13 de fevereiro de 2025, o Requerente requereu o prazo de 6 meses para resolver a situação da medida cautelar que tem na Áustria – (cfr. processo administrativo instrutor); 12. No dia 12 de junho de 2025, o Requerente procedeu à junção do registo criminal da Áustria – (cfr. processo administrativo instrutor); 13. Através de mensagem de correio eletrónico, datada de 24 de junho de 2025, o Requerente foi notificado da decisão final de indeferimento do pedido de autorização de residência por si formulado, a qual apresenta o seguinte teor: Considerando que: 1. O requerente acima indicado apresentou pedido de autorização de residência em território nacional através de manifestação de interesse nº 95581432, de acordo com o disposto no nº 2 do art 88º da Lei nº 23/2007, de 4.7, na redação vigente à data da apresentação do pedido. 2. A concessão de autorização de residência prevista depende da verificação cumulativa dos requisitos previstos nas als b) a j) do nº 1 do art 77º da Lei nº 23/2007, de 4.7. 3. Da análise dos documentos apresentados e da consulta das bases de dados relevantes para a apreciação do pedido constatou-se que: a) Impende sobre o requerente uma medida cautelar, nos termos do disposto no art 3º do Regulamento (UE) 2018/1860. 4. Notificado para se pronunciar em sede de audiência prévia sobre o projeto de decisão de indeferimento … 5. Na sequência da audiência prévia realizada não se recolheram elementos que justifiquem a alteração da proposta de decisão sobre a qual o requerente foi convidado a pronunciar-se em sede de audiência prévia, nomeadamente que prejudiquem a validade da circunstância invocada como fundamento para indeferimento. DECISÃO FINAL Face ao exposto, determina-se o indeferimento do pedido de autorização de residência apresentado pelo requerente, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 88.º da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação, por não reunir os requisitos exigidos nas disposições normativas aplicáveis, nomeadamente o disposto na alínea i) do n.º 1.º do art.° 77.° do referido diploma legal. … NOTIFICAÇÃO DE ABANDONO VOLUNTÁRIO DO TERRITÓRIO NACIONAL Considerando a presente a decisão de indeferimento, fica por este meio notificado o requerente de que deverá abandonar o Território Nacional no prazo de vinte (20) dias, nos termos do artigo 138.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação. Este prazo para abandono voluntário pode ser prorrogado tendo em conta, designadamente, a duração da permanência, a existência de filhos que frequentem a escola e a existência de outros membros da família e de laços sociais, podendo enviar o pedido de prorrogação do prazo e/ou os documentos para a AIMA, I.P., preferencialmente para o e-mail … Fica ainda por este meio notificado de que: a) Deverá comprovar documentalmente junto da AIMA [email protected] o abandono do Território Nacional e Espaço Schengen, Estados Membros da União Europeia ou Estados Parte ou Associados da Convenção da Aplicação do Acordo de Schengen, para o país de que é nacional, ou outro Estado terceiro, no qual tenha garantida a admissão; b) Caso não abandone voluntariamente Território Nacional nos termos supramencionados, poderá ficar sujeito(a) a detenção por permanência ilegal promovida pelas forças e serviços de segurança e à instauração do procedimento de afastamento coercivo, previsto no artigo 146.º da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação. (…) – (cfr. processo administrativo instrutor); 14. No dia 23 de março de 2025, foi consultado o Sistema de Informação Schengen (SIS), tendo devolvido o resultado “hit” – (cfr. processo administrativo instrutor); 15. Os serviços da Requerida não consultaram previamente o Estado Membro responsável pela sinalização do Requerente no âmbito do SIS – (cfr. processo administrativo instrutor); 16. No dia 8 de julho de 2025, o Autor apresentou recurso hierárquico da decisão referida no ponto 11 – (cfr. processo administrativo instrutor); 17. A presente ação foi remetida a este Tribunal via Sitaf no dia 20 de agosto de 2025 – (Cfr. comprovativo de entrega de peça, junto aos autos)». O Direito. Erro de julgamento de direito A sentença recorrida, após citar o regime jurídico aplicável à pretensão material do recorrente, de concessão de autorização de residência nos termos do art 88º, nº 2 ou, em alternativa, do art 123º da Lei nº 23/2007, de 4.7, na redação em vigor à data da apresentação de manifestação de interesse, a 19.1.2023, decidiu, face ao facto de existir uma indicação no Sistema de Informação de Schengen relativa ao requerente, ora recorrente, que a AIMA não se encontrava obrigada a consultar previamente o Estado Membro emissor da indicação SIS, porque a consulta prévia do Estado Membro que procedeu à indicação no SIS apenas é exigida ao Estado Português no caso de este ponderar conceder o título de residência apesar da indicação SIS ou quando exista um interesse do Estado Português na concessão ou manutenção do direito de residência. (…). Ora, compulsados os autos, não existe nenhuma indicação de que a Requerida ponderou atribuir a autorização de residência ao Requerente apesar da indicação no SIS ou sequer que existam fundamentos para aplicar o disposto no artigo 123.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho (razões de interesse nacional, razões humanitárias ou razões de interesse público decorrentes do exercício de uma atividade relevante no domínio científico, cultural, desportivo, económico ou social), cuja aferição se encontra sempre sujeita a valorações próprias da Administração e nunca competiria ao Tribunal fazer (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 4 de dezembro de 2015, proferido no processo n.º 00176/14.0BEPNF). E porque é assim, não pode proceder o pedido de concessão de autorização de residência, porquanto existindo indicação SIS relativamente ao Requerente falha, desde logo, um dos requisitos exigidos pelo artigo 77.º, n.º 1 da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, de verificação cumulativa. Do mesmo modo, não procede o pedido alternativo relativo à concessão de autorização de residência com fundamento no disposto no artigo 123.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, porquanto, como se referiu, não só o Requerente não alega quaisquer factos suscetíveis de se enquadrarem no referido preceito, como o exercício de tal possibilidade apenas pode ser equacionada caso exista a obrigação de consulta prévia (quando a Requerida pondere atribuir autorização de residência apesar da indicação no SIS ou da existência de medida cautelar), o que não sucede no caso dos autos. O recorrente discorda da interpretação feita pelo tribunal a quo das normas dos artigos 77º, nº 6 da Lei nº 23/2007, 9º do Regulamento (UE) 2018/1860 e 27º do Regulamento (UE) 2018/1861. O recorrente entende que estas normas preveem que quando a entidade administrativa verifique que sobre o requerente de autorização de residência impenda uma medida cautelar, existindo no Sistema de Informação Schengen uma indicação no sentido de ser recusada a entrada, permanência ou regresso, nos termos dos artigos 33º e 33º-A da Lei 23/007, de 4 de julho, o Estado Membro autor da indicação deve ser consultado, nos termos do artigo 9º do Regulamento (UE) 2018/1860 e do artigo 27º do Regulamento (UE) 2018/1861. Vejamos. Pretensão material do requerente/ recorrente. Da matéria de facto provada resulta que o recorrido submeteu manifestação de interesse para a concessão de autorização de residência temporária para o exercício de atividade profissional subordinada, ao abrigo do disposto no artigo 88º, nº 2 da Lei nº 23/2007, no dia 19.1.2023, quando vigorava a redação da Lei dos Estrangeiros dada pela Lei nº 18/2022, de 25/08 (o DL nº 37-A/2024, de 3.6 revogou expressamente os nº 2 e 6 do art 88º, porém o art 3º, nº 2 do diploma salvaguardou os procedimentos de autorização de residência entrados até à sua entrada em vigor a 4.6.2024). Os requisitos de que depende a concessão de autorização de residência para o exercício de atividade profissional subordinada encontram-se definidos nos artigos 88º e 77º da Lei nº 23/2007. Nos termos destes dispositivos legais a autorização de residência para o exercício de atividade profissional subordinada depende do preenchimento dos seguintes pressupostos: (i) Posse de visto de residência válido, concedido para uma das finalidades previstas nesta lei para a concessão de autorização de residência (art 77º, nº 1, al a) e art 88º, nº 2, al b) e nº 6)); (ii) Inexistência de qualquer facto que, se fosse conhecido das autoridades competentes, devesse obstar à concessão do visto (art 77º, nº 1, al b)); (iii) Presença em território português (art 77º, nº 1, al c)); (iv) Posse de meios de subsistência tal como definidos pela portaria nº 1563/2007, de 11/12 (art 77º, nº 1, al d)); (v) Alojamento (art 77º, nº 1, al e)); (vi) Inscrição na segurança social (art 77º, nº 1, al f)); (vii) Ausência de condenação por crime que em Portugal seja punível com pena privativa de liberdade de duração superior a um ano (art 77º, nº 1, al g)); (viii) Não se encontrar no período de interdição de entrada em território nacional, subsequente a uma medida de afastamento do País (art 77º, nº 1, al h)); (ix) Ausência de indicação no Sistema de Informação Schengen (SIS) (art 77º, nº 1, al i)); (x) Ausência de indicação no Sistema Integrado de Informações UCFE para efeitos de recusa de entrada e de permanência ou de regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A (art 77º, nº 1, al j)); (xi) Posse de contrato de trabalho celebrado nos termos da lei (art 88, nº 1)). A AIMA proferiu decisão final, de indeferimento do pedido de autorização de residência do requerente, a 9.5.2025, notificada a 24.6.2025, porque sobre este impendia uma medida cautelar originária da Áustria, criada em 27.7.2023 e válida até 26.7.2026, devido ao facto de ter sido sujeito a uma decisão de regresso, verificando-se, por isso, o incumprimento do disposto na alínea i) do nº 1 do artigo 77º da Lei nº 23/2007. Portanto, na data em que foi praticado o ato impugnado, em relação à qual deve ser aferido o preenchimento de todos os requisitos cumulativos de que dependia a concessão de autorização, o requerente não reunia o requisito legal exigido na al i) do nº 1 do art 77º da Lei nº 23/2007, por sobre ele impender uma decisão de regresso, nos termos do disposto no artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860, a saber uma indicação no Sistema de Informação de Schengen. De acordo com o disposto no art 77º, nº 1, al i) da Lei nº 23/2007, sempre que o requerente de autorização de residência temporária seja objeto de uma indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado membro da União Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen deve a respetiva pretensão de atribuição de autorização de residência ser indeferida, por não estar verificado o requisito legal de ausência de indicação no SIS. Sendo os requisitos previstos no artigo 77º, nº 1 da Lei nº 23/2007 de natureza cumulativa, basta a não verificação de um para a pretensão do requerente não ser julgada procedente. No entanto, o Estado Português a quem foi requerida a autorização de residência por pessoa que não é nacional dos Estados-Membros das Comunidades Europeias, não obstante a não verificação de uma condição legal, como seja, ter indicação no SIS, ainda assim, nos termos do nº 7 do art 77º e do art 123º da Lei nº 23/2007, tem de ponderar a concessão da autorização de residência requerida. O artigo 123º, nº 1 da Lei nº 23/2007 permite que possa, a título excecional, ser concedida autorização de residência temporária a cidadãos estrangeiros que não preencham os requisitos exigidos na lei. Por razões (i) de interesse nacional; (ii) humanitárias; e/ou (iii) de interesse público decorrentes do exercício de uma atividade relevante no domínio científico, cultural, desportivo, económico ou social, mediante proposta da AIMA ou por iniciativa do membro do Governo responsável pela área das migrações, pode, a título excecional, ser concedida autorização de residência temporária a cidadãos estrangeiros que não preencham os requisitos exigidos na lei. Quando se verifiquem situações extraordinárias a que não sejam aplicáveis as disposições previstas no artigo 122º, como por exemplo cidadãos estrangeiros com problemas de saúde que não conseguem ter acesso a autorização de residência por via do art 122º, podem ser abrangidos pela previsão do art 123º. Contudo, sem prejuízo da previsão legal do art 62º, nº 2 do Decreto Regulamentar nº 84/2007, de 5.11, na redação atual, que dispõe Para efeitos da alínea b) do n.º 1 do artigo 123.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na sua redação atual, a AIMA, I. P., deve considerar, ponderadas as circunstâncias concretas do caso, como razões humanitárias a inserção no mercado laboral por um período superior a um ano, a Administração não está obrigada a iniciar tais procedimentos, mesmo que os interessados os requeiram. A abertura destes procedimentos não é da livre iniciativa dos particulares interessados, antes depende de manifestação de vontade nesse sentido por parte do conselho diretivo da AIMA ou por iniciativa do membro do Governo responsável pela área das migrações (art 123º, nº 1 da Lei nº 23/2007). A lei dos estrangeiros ao conceder a possibilidade de dispensa dos requisitos nela exigidos, ao abrigo destes regimes excecionais, fê-lo utilizando conceitos indeterminados, tais como “situações extraordinárias”, “a título excecional”, “razões de interesse nacional”, “de interesse público” ou “humanitárias”, “atividade relevante” (cfr art 123º). Ao utilizar estes conceitos, o legislador pretendeu atribuir à Administração uma margem de livre apreciação, exigindo desta uma avaliação dos factos que conduzem, nesta situação, a várias soluções possíveis para a decisão (de conceder ou não conceder). O mesmo é dizer que o legislador entendeu o poder administrativo mais adequadamente exercido no caso concreto em vez de através de uma norma geral e abstrata. E, assim sendo, constituindo a aplicação destes regimes excecionais o exercício de um poder discricionário, o princípio da separação de poderes impede o tribunal de determinar o conteúdo do ato a praticar ao abrigo do disposto no art 123º, nº 1 da Lei nº 23/2007 (cfr art 71º, nº 2 do CPTA e Acórdão do TCAN, de 10.3.2023, processo nº 1372/22.1BEBRG). No caso em análise a AIMA indeferiu a pretensão do requerente com fundamento na existência de indicação no SIS, porque sobre o requerente impendia uma medida cautelar originária de Áustria, criada em 27.7.2023 e válida até 26.7.2026, devido ao facto de ter sido sujeito a uma decisão de regresso, nos termos do art 3º do Regulamento UE 2018/ 1860, de 28.11. Entendeu a sentença recorrida que a AIMA não se encontrava obrigada a consultar previamente o Estado Membro emissor da indicação SIS, porque a consulta prévia do Estado Membro que procedeu à indicação no SIS apenas é exigida ao Estado Português no caso de este ponderar conceder o título de residência apesar da indicação SIS ou quando exista um interesse do Estado Português na concessão ou manutenção do direito de residência nos termos do disposto no artigo 123.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho. A primeira questão que aqui se coloca, como corretamente a identifica a sentença recorrida, consiste em saber se a AIMA antes de emitir a decisão final sobre o pedido de autorização de residência apresentado pelo requerente estava ou não obrigada a consultar previamente o Estado-Membro que inscreveu a indicação no Sistema de Informação Schengen contra o requerente. E de seguida cumpre apurar se o requerente tem direito ao deferimento do pedido por si formulado à AIMA. A matéria de facto provada, nomeadamente, nos nº 8 e 13, evidencia que a AIMA proferiu decisão final no procedimento administrativo para concessão de autorização de residência ao requerente com o único fundamento de impender sobre o requerente uma medida cautelar para efeitos de regresso, nos termos do art 3º do Regulamento UE 2018/ 1860, de 28.11. O Regulamento UE 2018/ 1860, de 28.11 é relativo à utilização do Sistema de Informação de Schengen para efeitos de regresso dos nacionais de países terceiros em situação irregular e estabelece as condições e os procedimentos a aplicar à introdução e ao tratamento de indicações sobre nacionais de países terceiros visados por decisões de regresso emitidas pelos Estados-Membros no Sistema de Informação de Schengen (SIS), estabelecido pelo Regulamento (UE) 2018/1861, bem como ao intercâmbio de informações suplementares sobre essas indicações (art 1º). O Sistema de Informação de Schengen (SIS) trata-se de uma base de dados comum aos países que integram o espaço Schengen e que possibilita às autoridades nacionais responsáveis pelo controlo de fronteiras, pela imigração, pela aplicação da lei e pela emissão de vistos desses Estados, o acesso a informações sobre pessoas (por exemplo, não autorizadas a entrar e/ou permanecer no espaço Schengen) e objetos necessário para garantir segurança no espaço de liberdade, segurança e justiça da União. Os dados relativos a nacionais de países terceiros indicados para efeitos de regresso são inseridos com base numa indicação do Estado Membro resultante de decisões de regresso tomadas de acordo com as regras processuais previstas pela legislação nacional desse Estado, pelas autoridades administrativas ou pelos órgãos jurisdicionais competentes, as quais estabelecem ou declaram a situação irregular de um nacional de país terceiro e impõem ou declaram o dever de regresso. O artigo 2º, nº 3 do Regulamento 2018/1860 define «Decisão de regresso» como sendo uma decisão ou ato administrativo ou judicial que estabelece ou declara a situação irregular de um nacional de país terceiro e impõe ou declara o dever de regresso, em conformidade com o disposto na Diretiva 2008/115/CE. O artigo 2º, nº 4 Regulamento 2018/1860 define «indicação» como um conjunto de dados introduzidos no SIS para permitir que as autoridades competentes procedam à identificação de uma pessoa com vista à tomada de medidas específicas, em conformidade com o disposto no artigo 3º, nº 1 do Regulamento (UE) 2018/1861, de 28.11. O preceito ao abrigo do qual foi introduzida a indicação contra o requerente/ recorrido é o art 3º, nº 1 do Regulamento 2018/1860, nos termos do qual: Os Estados-Membros introduzem no SIS indicações relativas a nacionais de países terceiros visados por decisões de regresso para efeitos de verificação do cumprimento do dever de regresso e para apoiar a execução dessas decisões. O art 4º do Regulamento 2018/1860 enuncia os dados que devem constar da indicação, entre eles os seguintes dados mínimos: os elementos de identificação da pessoa (als a) a h)); o motivo da indicação (al j)); a referência à decisão que originou a indicação (al l)); medidas a tomar em caso de resposta positiva (al m)); data de termo do prazo para a partida voluntária, se tiver sido concedido (al x)); ou se a decisão de regresso é acompanhada de uma proibição de entrada que constitui a base de uma indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência nos termos do artigo 24.º, n.º 1, alínea b), do Regulamento (UE) 2018/1861 (al z)). Impõe o art 7º, nº 2 do Regulamento 2018/1860 que em caso de resposta positiva para uma indicação para efeitos de regresso, o Estado-Membro de execução contacta imediatamente o Estado-Membro autor da indicação através do intercâmbio de informações suplementares, a fim de determinar as medidas a tomar. As informações suplementares estão definidas no art 2º, nº 5 do Regulamento 2018/1860 como as informações não incluídas nas indicações armazenadas no SIS, mas ligadas a elas, cujo intercâmbio deve ser efetuado através dos Gabinetes SIRENE, em conformidade com o disposto no artigo 3º, nº 2 do Regulamento (UE) 2018/1861, de 28.11. O art 9º do Regulamento 2018/1860, sob a epígrafe: consulta prévia antes da concessão ou prorrogação de um título de residência ou de um visto de longa duração, dispõe: 1. Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado-Membro, que seja acompanhada de uma proibição de entrada, os Estados-Membros em causa consultam-se reciprocamente, através do intercâmbio de informações suplementares, de acordo com as seguintes regras: a) O Estado-Membro de concessão consulta o Estado-Membro autor da indicação antes de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração; b) O Estado-Membro autor da indicação responde ao pedido de consulta no prazo de 10 dias de calendário; c) A falta de resposta no prazo referido na alínea b) significa que o Estado-Membro autor da indicação não se opõe à concessão ou prorrogação do título de residência ou do visto de longa duração; d) Ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e tem em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros; e) O Estado-Membro de concessão notifica o Estado-Membro autor da indicação da sua decisão; e f) Sempre que o Estado-Membro de concessão notificar o Estado-Membro autor da indicação da sua intenção de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração ou da sua decisão nesse sentido, o Estado-Membro autor da indicação suprime a indicação para efeitos de regresso. A decisão final de conceder ou não um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro cabe ao Estado-Membro de concessão. 2. Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado-Membro, que não seja acompanhada de uma proibição de entrada, o Estado-Membro de concessão informa sem demora o Estado-Membro autor da indicação de que tenciona conceder ou de que concedeu um título de residência ou um visto de longa duração. O Estado-Membro autor da indicação suprime sem demora a indicação para efeitos de regresso. A redação do art 9º, nº 1 do Regulamento 2018/1860, que regula a consulta prévia ao Estado Membro autor da indicação para efeitos de regresso acompanhada de uma proibição de entrada, é idêntica àquela que consta do artigo 27º, nº 1 do Regulamento nº 2018/1861, de 28.11, que regula o estabelecimento, funcionamento e a utilização do Sistema de Informação de Schengen (SIS) no domínio dos controlos de fronteira. Em execução dos Regulamentos nº 2018/1860, 2018/1861 (e ainda nº 2018/1862) o artigo 77º da Lei nº 23/2007, a partir da versão de 2022, veio dispor, primeiro nos nº 5 e 6, hoje nos nº 6 e 7: 6 - Sempre que o requerente seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado membro da União Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação, este deve ser previamente consultado em conformidade com o artigo 27º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018. 7 - Para efeitos do disposto no número anterior, com exceção dos casos em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, é aplicável o regime excecional previsto no artigo 123.º, sendo a decisão final instruída com proposta fundamentada que explicite o interesse do Estado Português na concessão ou na manutenção do direito de residência. Tanto a norma nacional do art 77º, nº 5 (atual nº 6)) da Lei nº 23/2007 como as normas comunitárias citadas estabelecem um mecanismo de consulta prévia do Estado autor da indicação no SIS no caso de o Estado requerido ponderar conceder, ainda assim e apesar dessa indicação, um título de residência a essa pessoa. No mesmo sentido dispunha o artigo 25º, nº 1, parágrafo 1º, da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, de 14.6.1985 (alterada pelo Regulamento (UE) nº 265/2010, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25.3.2010), preceito suprimido pelo art 64º do Reg (UE) 2018/1861 do Parlamento Europeu e do Conselho de 28 de novembro de 2018, vigorando agora o art 27º do Reg (UE) 2018/1861, o seguinte: 1. Caso um Estado-Membro tencione emitir um título de residência, efetua sistematicamente uma consulta no Sistema de Informação de Schengen. Caso um Estado-Membro tencione emitir um título de residência a um cidadão estrangeiro que conste da lista de pessoas indicadas para efeitos de não admissão, consulta previamente o Estado-Membro que o tiver indicado e toma em consideração os interesses deste último; o título de residência só pode ser emitido por motivos sérios, nomeadamente por razões humanitárias ou por força de obrigações internacionais. A expressão «sempre que» é relativa à concessão de autorização de residência temporária tratada no artigo 77º da Lei nº 23/2007 e em conformidade, como a norma expressamente indica, com o artigo 27º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9º do Regulamento (UE) 2018/1860. Da leitura conjugada das normas europeias – art 9º do Regulamento 2018/1860 e art 27º do Regulamento 2018/1861 – e das normas nacionais do art 77º, nº 6 e 7 da Lei nº 23/2007 resulta que o Estado Português ao analisar o pedido de concessão de autorização de residência a cidadãos estrangeiros que têm contra si registada uma indicação no Sistema de Informação Schengen para efeitos de regresso ou de proibição de entrada, por força do disposto na 1ª parte do nº 7 do art 77º e da 2ª parte do nº 7 do art 77 da Lei nº 23/2007, que determina a aplicação do disposto no art 123º da mesma lei, tem de conhecer as razões e os motivos da indicação no SIS e, face à situação individual e concreta do requerente, avaliar se, por um lado, a indicação registada diz respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada ou, por outro lado, se verificam as razões excecionais previstas no art 123º da Lei nº 23/2007. Acresce que da leitura conjunta das normas citadas resulta também que a consulta prévia do Estado Membro que introduziu no SIS a indicação apenas é exigida ao Estado Português no caso de este ponderar conceder o título de residência apesar da indicação no SIS contra o requerente, motivado por razões de interesse nacional, humanitárias ou de um interesse público qualificado previstas no art 123º da Lei nº 23/2007 ou por indicação de permanência ilegal por excesso de estada autorizada. Só depois de o Estado Português concluir pela efetiva existência dessas razões, de natureza excecional, é que se poderá dizer que aquele pondera/ tenciona vir a conceder uma autorização de residência a cidadão estrangeiro requerente de autorização, não obstante a indicação para efeitos de regresso ou recusa de entrada registada no SIS. Nesses casos, em que o Estado requerido (o Estado Português) pondere, ainda assim e apesar da indicação contra o requerente, conceder-lhe um título de residência, é que a AIMA se encontra obrigada a consultar previamente o Estado Membro que procedeu à indicação. Ou seja, ao contrário do que defende e pretende o recorrente, o legislador comunitário e nacional estabelece que o Estado Membro de concessão (no caso o Estado Português) somente se encontra obrigado a consultar previamente o Estado Membro autor da indicação se, no âmbito da sua margem de discricionariedade, apesar do registo da indicação no SIS, tencionar emitir um título de residência a um estrangeiro que conste da lista de pessoas indicadas para efeitos de não admissão. O legislador nacional faz depender a concessão de autorização de residência a cidadãos com indicação para efeitos de não admissão da indagação, pela entidade requerida, dos fundamentos da indicação, de saber se a indicação registada diz respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada ou da verificação das situações previstas no artigo 123º da Lei nº 23/2007. Deste modo, como dissemos em cima, só face à verificação de situações extraordinárias a que não sejam aplicáveis as disposições previstas no artigo 122º e/ou de razões de interesse nacional, humanitárias, de interesse público decorrentes do exercício de uma atividade relevante no domínio científico, cultural, desportivo, económico ou social, mediante proposta da AIMA ou por iniciativa do membro do Governo responsável pela área das migrações, pode, a título excecional, ser concedida autorização de residência temporária a cidadãos estrangeiros que não preencham os requisitos exigidos na lei nacional (no caso, nos arts 77º, nº 1 e 88º, nº 2 e 6 da Lei nº 23/2007 na versão aplicável ao requerente) e tenham indicação no SIS. A consulta do SIS para efeitos de atribuição de autorização de residência a cidadão estrangeiro que a requeira e a ponderação da atribuição de autorização de residência a essa mesma pessoa apesar da indicação no SIS são trâmites procedimentais diferentes. No caso dos autos, a AIMA, enquanto entidade com direito de acesso às bases de dados e sistemas de informação nacionais e europeus relativos a nacionais de países terceiros, procedeu à consulta no SIS e, perante uma resposta positiva (hit) de que impende sobre o requerente uma medida cautelar para efeitos de regresso, proferiu a decisão final do procedimento a determinar o indeferimento do pedido de autorização de residência, por não reunir o requisito exigido no art 77º, nº 1, al i) da Lei nº 23/2007 (cfr facto provado no nº 8). A matéria de facto provada não demonstra que a AIMA haja ponderado conceder autorização de residência ao requerente e, assim, como vem decidido, não era obrigatória a consulta prévia do Estado Membro autor da indicação da medida, nos termos do artigo 9º do Regulamento nº 2018/1860. O probatório também não demonstra que a AIMA tenha apurado factos pertinentes para a decisão de indeferimento. Antes proferiu o indeferimento do pedido de imediato, apenas por existir a indicação no SIS. O probatório também não demonstra que a AIMA, em face da documentação junta pelo requerente ao procedimento administrativo e outra que entenda como relevante para a análise do caso do requerente, tenha apurado factos pertinentes para a decisão de indeferimento. Antes proferiu o indeferimento do pedido de imediato com fundamento na existência da indicação no SIS. Porém, para ponderar conceder um título de residência a um nacional de país terceiro, visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado, carece o Estado Português, através da AIMA, de analisar a situação individual e concreta do requerente para aferir se lhe é aplicável o regime excecional previsto na 1ª parte do nº 7 do art 77º ou na 2ª parte do nº 7 do art 77º da Lei 23/2007. Com efeito, a medida cautelar que lhe foi aplicada pela Áustria não obsta a que opere o regime previsto no artigo 123º da Lei nº 23/2007, como dispõe o art 77º, nº 7 da Lei nº 23/2007. Nos termos do artigo 123º da Lei nº 23/2007 é possível a legalização de quem tem uma relação laboral efetiva em Portugal, por motivos excecionais de cariz humanitário. Assim dispõe o art 62º, nº 2 do Decreto Regulamentar nº 84/2007, de 5.11, que regulamenta a Lei nº 23/2007, para efeitos da alínea b) do nº 1 do artigo 123º da Lei nº 23/2007, de 4.7, na sua redação atual [por razões humanitárias], a AIMA, I. P., deve considerar, ponderadas as circunstâncias concretas do caso, como razões humanitárias a inserção no mercado laboral por um período superior a um ano. No procedimento do requerente, a AIMA não ponderou, como devia, designadamente, em face dos documentos que instruíram o pedido de autorização de residência e outros que o requerente juntou ao procedimento administrativo (cfr art 62º, nº 1 do DR), as circunstâncias concretas do caso para efeitos da concessão de autorização de residência se o requerente se encontrasse a trabalhar em Portugal há mais de 12 meses (art 62º, nº 2 do DR nº 84/2007). Consequentemente, também não proferiu decisão final instruída com proposta fundamentada a explicitar o interesse do Estado Português na concessão ou na manutenção do direito de residência, como demanda o art 77º, nº 7 da Lei nº 23/2007. A AIMA perante o resultado da consulta do SIS, com resposta positiva, indeferiu de imediato o pedido de autorização de residência do requerente, porque sobre este impendia uma medida cautelar originária da Áustria, devido ao facto de ter sido sujeito a uma decisão de regresso, verificando-se, por isso, o incumprimento do disposto na alínea i) do nº 1 do artigo 77º da Lei nº 23/2007. Ora, a mera indicação no SIS é insuscetível, por si só, de justificar o indeferimento automático da concessão de autorização, porque o requerente beneficia da presunção de entrada legal, nos termos do art 88º, nº 2 e nº 6 da Lei nº 23/2007 na redação aplicável, e, desde que demonstre inserção no mercado de trabalho por período superior a um ano e cumpra os demais requisitos legalmente impostos, pode ver a sua situação regularizada, por motivos excecionais de cariz humanitário, através do artigo 123º da Lei nº 23/2007. Por conseguinte, a AIMA não pode deixar de ponderar a concessão de autorização de residência ao requerente não obstante a indicação para efeitos de regresso registada contra o mesmo. Ao omitir essa ponderação a AIMA fez uma incorreta aplicação do direito ao caso concreto, em violação do disposto nos arts 77º, nº 1, al i), 6 e 7 e 123º da Lei nº 23/2007, e no art 62º, nº 2 do Decreto Regulamentar nº 84/2007, de 5.11, e impede a aplicação do procedimento de consulta prévia previsto no artigo 9º do Regulamento nº 2018/1860. Só após a ponderação sobre a concessão de autorização de residência ao requerente com indicação no SIS, se tencionar conceder, em detrimento de não conceder, autorização de residência ao requerente, nomeadamente por razões humanitária, o Estado Português terá de fazer a consulta prévia ao Estado membro que procedeu ao registo da medida de regresso no SIS. Portanto, como decide a sentença recorrida, o disposto no artigo 9º do Regulamento nº 2018/1860 ou no artigo 27º do Regulamento nº 2018/1861 sobre a consulta prévia antes da concessão de um título de residência só é obrigatória se o Estado Português ponderar conceder a autorização de residência ao requerente que tem indicação no SIS. No entanto, não se confirma a decisão recorrida quando limita a ponderação da aplicação do disposto no art 123º da Lei nº 23/2007 aos casos em que exista a obrigação de consulta prévia e, por isso, a AIMA pondere atribuir autorização de residência apesar da indicação no SIS. Nos termos expostos, a falta de ponderação da AIMA sobre a concessão de autorização de residência ao requerente com indicação no SIS constitui um vício de violação de lei, gerador de anulabilidade do ato impugnado, nos termos do artigo 163º do CPA. Esta ilegalidade tem natureza procedimental e acarreta a condenação da AIMA a retomar o procedimento administrativo em momento anterior ao da realização de audiência prévia, com a efetiva ponderação sobre a atribuição ou não atribuição de autorização de residência ao requerente com indicação no SIS, atentos os fundamentos da indicação que se encontra registada contra o requerente, se a indicação diz respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada ou eventuais razões humanitárias, de interesse público ou nacional que justifiquem, termos do art 77º, nº 7, 1ª e 2ª parte, do art 123º ex vi, ambos da Lei nº 23/2007 e do art 62º, nº 2 do DR nº 84/2007, de 5.11 na redação em vigor à data do pedido. Se dessa ponderação resultar que a AIMA tenciona conceder autorização de residência ao requerente apesar da indicação no SIS, então, deverá dar início e tramitar o procedimento de consulta prévia previsto no artigo 9º do Regulamento nº 2018/1860 ou no artigo 27º do Regulamento (UE) nº 2018/1861 e, no final, proferir decisão fundamentada a conceder ou a não conceder a autorização de residência ao requerente do pedido, por ser ao Estado Membro da concessão que cabe tal decisão (cfr último parágrafo do nº 1 do artigo 9º do Regulamento nº 2018/1860 ou último parágrafo do artigo 27º do Regulamento (UE) nº 2018/1861). Se da ponderação resultar que a AIMA tenciona indeferir o pedido de autorização de residência, deve a AIMA avançar para a fase de audiência prévia, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 121º e 122º do CPA e, no fim, ponderada a pronúncia do requerente, proferir decisão fundamentada com os motivos do indeferimento do pedido e da não concessão de autorização de residência ao requerente, por não existir razão para aplicar o disposto no artigo 123º ex vi artigo 77º, nº 7 do da Lei nº 23/2007. Em face da atuação que à AIMA cumpre levar a cabo, o ato impugnado não pode ser salvo com base no princípio do aproveitamento dos atos administrativos, inexistindo qualquer fundamento para se aplicar no caso o disposto no art 163º, nº 5 do CPA. Aqui chegados, concluímos pela procedência do erro de julgamento de direito imputado à sentença recorrida quando decide pela improcedência da pretensão material do requerente/ recorrente. Falta de fundamentação do ato impugnado O recorrente também discorda da sentença recorrida quando nela se decidiu que o ato impugnado, de indeferimento do pedido de autorização de residência apresentado pelo recorrente através de manifestação de interesse, se encontra devidamente fundamentado e que o requerente percebeu as razões pelas quais a requerida praticou o ato suspendendo. O recorrente argumenta nas conclusões xix a xxiii do recurso que do teor das decisões da entidade administrativa, só pode concluir-se que o dever de fundamentação não foi observado nem respeitado, porque nunca conheceu o processo de formação da vontade administrativa e ficou sem saber se ocorreu o procedimento de consulta, de imediata comunicação ao Estado autor da indicação por parte do Estado português ou se foi dado cumprimento ao dever do Estado autor da indicação, suprimir a indicação para efeitos de regresso. Analisemos. Efetivamente, o recorrente foi notificado do projeto de decisão de indeferimento da sua pretensão e da decisão final proferida no dia 9.5.2025 – cfr factos provados nos nº 8 e 13. Tanto o projeto de decisão, como a decisão final do pedido apresentado pelo recorrente em 19.1.2023 dizem expressamente o motivo de facto e de direito do indeferimento da pretensão material do recorrente, a saber: o incumprimento pelo requerente/ recorrente dos requisitos cumulativos de cuja verificação depende a concessão de autorização de residência temporária em território nacional, nos termos do artigo 77º, nº 1, al i) da Lei nº 23/2007, face a indicação no Sistema de Informação de Schengen relativa ao recorrente visado por decisão de regresso pela Áustria. A questão que se coloca é a de saber se o ato impugnado, com a fundamentação que consta do facto provado nº 13, preenche o dever constitucional e legal de fundamentação, estabelecido no art 268º, nº 3 da CRP e nos arts 152º e 153º do CPA. A fundamentação é uma formalidade essencial dos atos administrativos, cuja finalidade é dar a conhecer as razões de facto e de direito que motivaram a decisão. A fundamentação permite a interpretação da vontade da Administração vazada no ato e, em simultâneo facilita o controlo da legalidade do ato. Tanto a jurisprudência (entre muitos outros, Ac do STA de 26.10.2017, processo nº 38/14, Ac do TCAN de 3.7.2020, processo nº 2372/15) como a doutrina (entre muitos outros, Luiz Cabral de Moncada, CPA anotado, 1ª edição, pág 541) defendem, sem controvérsia, que a fundamentação do ato administrativo é um conceito relativo, que varia consoante o tipo concreto de cada ato e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal, em face de cada caso, ajuizar da sua suficiência mediante a adoção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal, face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante do ato em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro. As exigências da fundamentação são mais acentuadas nos atos praticados no exercício de ponderes discricionários do que nos atos vinculados, nos atos desfavoráveis ou nos que foram precedidos do exercício do direito de audiência prévia. A fundamentação deve ser clara, coerente e completa, equivalendo à falta de fundamentação a adoção de fundamentos obscuros, contraditórios ou insuficientes. No caso, independentemente da correção dos motivos de facto e de direito invocados, o projeto de decisão notificado ao requerente encontrava-se fundamentado, quer de facto, quer de direito. Sucede que, no exercício do direito de audiência, tal como consta do facto provado nº 10, o requerente questionou a medida cautelar que lhe foi aplicada pela Áustria, alegou tratar-se de uma medida relacionada com um mero controlo documental naquele país, antes da sua vinda para território nacional. Do seu registo criminal naquele país nada consta. (…).Após essa data, veio para Portugal, tendo formulado o seu pedido de legalização … o que poderá permitir a possibilidade da promoção do levantamento da mesma nos termos da informação do gabinete jurídico IS 718/GJ/2023 de 24/04. Reúne todos os requisitos à sua legalização em Portugal e tem sensivelmente 2 anos de contribuições à segurança social. Solicita que seja promovido o levantamento da medida e o deferimento do seu processo. No entanto, a AIMA proferiu a decisão final de indeferimento precisamente com o único fundamento de facto e de direito que constava do projeto de decisão notificado ao requerente – indicação no SIS – não reunir o requisito exigido na al i) do nº 1 do art 77º da Lei nº 23/2007. Sobre a pronúncia do requerente em sede de audiência prévia disse apenas que na sequência da audiência prévia realizada não se recolheram elementos que justifiquem a alteração da proposta de decisão, nomeadamente que prejudiquem a validade da circunstância invocada como fundamento para indeferimento. A AIMA não concretizou as razões por que não atendeu as alegações apresentadas pelo requerente. Confrontada com a natureza documental da medida cautelar indicada no SIS contra o requerente e a permanência deste em território nacional, com contribuições à Segurança Social, há mais de um ano, nada fez antes de proferir o ato impugnado ou disse sobre a pronúncia do requerente. A recorrida apenas reiterou na decisão final o fundamento constante do projeto de decisão, que a indicação no SIS obstava à verificação do requisito legal ausência de indicação no SIS – art 77º, nº 1, al i) da Lei nº 23/2007. Sendo consentâneos com a decisão que antes proferimos sobre a pretensão material do requerente/ recorrente, face à pronúncia em sede de audiência prévia, cumpria à AIMA decidir o pedido do requerente, ponderando, para o efeito, a concessão de autorização de residência com fundamento em «razões humanitárias», nos termos do artigo 123º ex vi artigo 77º, nº 7 da Lei nº 23/2007 e do art 62º, nº 2 do DR nº 84/2007. A matéria inscreve-se na margem de livre apreciação da AIMA, mas o facto de existir uma indicação de regresso no SIS contra o requerente não obsta a que lhe seja concedida a autorização de residência pedida. Pois, se demonstrar inserção no mercado de trabalho por período superior a um ano e cumprir os demais requisitos legalmente impostos, pode ver a sua situação regularizada, por motivos excecionais de cariz humanitário, através do artigo 123º da Lei 23/2007. A fundamentação do ato é, por isso, insuficiente, o que equivale à falta de fundamentação, nos termos do art 153º, nº 2 do CPA. Nestes termos, procede o erro de direito imputado à sentença, na parte em que concluiu pela improcedência do vício de falta de fundamentação. Preterição do direito de audiência prévia Por fim o recorrente imputa ainda erro de julgamento à sentença recorrida por concluir que a audiência prévia foi respeitada no procedimento e que, quanto mais não fosse, sempre se verificava o aproveitamento do ato, nos termos do artigo 163º/5 do CPA, uma vez que a requerida não estava obrigada a consultar o Estado autor da indicação e que, por isso, nunca a pretensão do A. poderia ser atendida, resultando na mesma decisão. O recorrente insiste que a AIMA não considerou na decisão final os dados da audiência prévia levados ao procedimento no momento de audição, existindo uma clara omissão de ponderação da pronúncia do requerente quando em sede de decisão final apenas se refere o seguinte quanto à mesma: "(...) não se recolheram elementos que justifiquem a alteração da proposta de decisão (...)". Nos termos do art 121º, nº 1 do CPA os interessados no procedimento administrativo têm direito a ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados sobre o sentido provável da decisão. Durante a audiência prévia, os interessados podem pronunciar-se sobre todas as questões de facto e de direito com interesse para a decisão final e requerer diligências complementares e juntar documentos (nº 2 do art 121º do CPA). Se os interessados alegarem factos novos, requererem diligências novas e/ ou trouxerem novos documentos, na audiência prévia, isso vai gerar um dever suplementar de instrução do procedimento e consequente ponderação da parte da Administração, que pode gerar um prolongamento da instrução, novo contraditório e uma decisão não coincidente com o sentido provável que foi notificado ao requerente (cfr Luiz Cabral de Moncada, em Código do Procedimento Administrativo anotado, 1ª edição, 2015, pág 427 a 429). O exercício «qualificado» do direito de audiência prévia no CPA de 2015 significa que a audiência prévia não se esgota no exercício do direito à mera intervenção procedimental, antes exige (i) que seja dada oportunidade ao interessado para se pronunciar ativamente sobre o conteúdo provável da decisão, nos termos previstos no nº 2 do art 121º do CPA, com vista a trazer ao procedimento factos e/ ou provas que invertam ou alterem o sentido decisório que lhe foi notificado e que (ii) em resultado da mesma sejam produzidas diligências de prova complementares e devidamente ponderada toda a motivação suscetível de vir a exercer influência, na decisão a proferir. Portanto, hoje, nem a audiência prévia ocorre depois de concluída a instrução, mas antes de ser tomada a decisão final, nem quando já está feita a ponderação e tomada a decisão final pela Administração, pois o projeto de decisão que é comunicado ao interessado é o sentido provável da decisão, mas ainda possível de ser alterado depois da ponderação das alegações do interessado na audiência prévia, da realização das diligências requeridas e dos documentos que juntaram. Do que vem dito resulta que, in casu, impunha-se à AIMA o cuidado de emitir pronúncia sobre as alegações apresentadas pelo requerente em sede de audiência prévia, designadamente para esclarecer a informação sobre a indicação no SIS e os factos que o requerente levou ao procedimento no exercício do direito de participação. O que a AIMA não fez, antes limitou-se a reproduzir na decisão final um parágrafo, nº 5, igual ao que escreve em outras decisões de indeferimento de pedido de autorização de residência, apresentados através de manifestação de interesse (impugnados nos processos de que somos relator, nº 527/25.1BELLE, nº 422/25.4BELLE, nº 416/25.0BELLE, nº 538/25.7BELLE, cujos requerentes são pessoas diferentes do ora recorrido, com situação pessoal e profissional própria de cada um deles). Confrontada com a natureza documental da medida cautelar indicada no SIS contra o requerente e a permanência deste em território nacional, com contribuições à Segurança Social, há mais de um ano, a recorrida não ponderou a situação concreta deste requerente para saber se integrava a previsão legal do art 123º, nº 1, al b) da Lei nº 23/2007, dado que o art 62º, nº 2 do DR nº 84/2007, que considera como razões humanitárias a inserção no mercado laboral por um período superior a um ano. Esta omissão da recorrida não é irrelevante. Caso a AIMA tivesse agido como devia, considerando a alegação do requerente, a decisão final do pedido de autorização de residência do requerente podia ser de deferimento, nos termos dos arts 77º, nº 6 e 7 e 123º da Lei nº 23/2007. A «indiferença» da AIMA face à alegação e pedido do requerente em sede de audiência prévia, limitando-se a reiterar que este não reúne o requisito previsto na alínea i) do nº 1 do artigo 77º da Lei nº 23/2007, evidencia que a AIMA notificou o requerente para efeitos de audiência prévia mas não ponderou, de forma efetiva, as razões invocadas pelo requerente em sede de audiência prévia, com vista à alteração da decisão final do procedimento. Assim sendo, incumpriu a formalidade essencial de audiência prévia e violou o disposto nos arts 121º e 122º do CPA, sem que no caso haja fundamento para se aplicar o disposto no art 163º, nº 5 do CPA . Em face do exposto, a sentença recorrida padece de erro de julgamento na interpretação e aplicação ao caso do disposto nos arts 121º, 122º e 163º, nº 5 do CPA. Decisão Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo – Subsecção Comum deste Tribunal Central Administrativo Sul em: i) conceder provimento ao recurso, ii) revogar a sentença recorrida, iii) anular o ato que determinou o indeferimento do pedido de autorização de residência apresentado pelo requerente e condenar a AIMA a retomar o procedimento administrativo do requerente nos termos em cima descritos. Custas em ambas as instâncias pela recorrida, por não ter contra-alegado não tem de pagar taxa de justiça no recurso (art 7º, nº 2 do RCP a contrario). Notifique. * Lisboa, 2026-01-22, (Alda Nunes) (Lina Costa) (Ricardo Ferreira Leite).