555/08.1TVPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Os factos apurados no que à actuação do R respeitam, nos anos de 2000 e 2001, traduzem, seguramente, uma campanha agressiva, intensa, dispersa e com objectivos definidos na angariação de sócios mediante a venda de acções, movendo e catalisando funcionários, no sentido dessa finalidade, procurando demover os clientes mais resistentes.

II- O que se impõe decidir é se o negócio em concreto, outorgado entre o A e o R, ainda que no contexto daquela campanha de angariação de accionistas, e que constitui a estrutura da demanda, enferma dos vícios geradores da sua invalidade e conducentes à tutela das pretensões deduzidas.

III- O contrato outorgado entre o A e o R, sem embargo da conjuntura em que foi efectuado, mas avaliando os seus estritos limites, não se apresenta como atentatório dos princípios enformadores da consciência ética dominantes ou dos princípios estruturantes do ordenamento jurídico.

IV- Assim, ponderando os interesses em conflito e apelando à solução de equilíbrio na concretização dos conceito indeterminados da boa fé e da confiança, acolhe-se a fundamentação da sentença no sentido de fazer intervir a função correctiva do abuso de direito, obstando à declaração do direito que o A se arroga.

V- Ainda assim, e conforme se salienta na sentença recorrida, o prazo de prescrição conta-se a partir do dia em que facto se tiver consumado, conforme o art. 119 nº 1 do C. Penal.

Processo nº 555/08.1tvprt.p1

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

Relatório

B… intentou a presente acção declarativa comum na forma ordinária contra o C…, S.A., Sociedade Aberta.

Alega, no essencial e em síntese, que o R, no início do segundo semestre de 2000, definiu como prioridade estratégica a venda massiva de “acções C1…” visando o incremento da base accionista de retalho do C1….

Visando tal desiderato, instruiu e pressionou os seus funcionários para que vendessem essas acções, criou um regime de incentivos para os próprios funcionários e mecanismos destinados a atrair clientes e potenciais accionistas.

O A, no ano de 2000, era titular de uma conta bancária aberta na sucursal de … do D…, e foi abordado por funcionários dessa sucursal, que lhe falaram da “Campanha Accionista C1…” e lhe sugeriram que adquirisse “acções C1…”, assegurando-lhe ganhos decorrentes da venda dessas acções por um preço superior ao da sua aquisição, referindo que o C1… garantia que a cotação das acções não se depreciaria e que não teria de fazer qualquer investimento, pois toda a operação era financiada pelo C1… e que só teria de iniciar o reembolso do valor financiado ao fim de seis meses, sendo que, nesse período, a cotação das acções subiria garantidamente, em termos de a respectiva venda sempre lhe permitir realizar dinheiro bastante para proceder ao reembolso e ainda obter lucro.

No início de Fevereiro de 2001 o A aceitou a proposta, e, então, apenas lhe foi referido que seriam adquiridas, em seu nome e através da sua conta bancária, 5.000 “acções C1…”, nada mais lhe tendo sido dito ou explicado a respeito de tal operação, excepto que nada teria a pagar nos primeiros seis meses, não lhe tendo igualmente sido transmitido que as acções apenas poderiam ser vendidas depois de o C1… estar reembolsado do valor com que financiara a sua aquisição, que as acções se encontrariam cativas e que o C1… só as libertaria mediante o reembolso integral do valor financiado.

Findo o período da moratória de seis meses, o A iniciou o pagamento das prestações do financiamento.

Em 8 de Março de 2004 procedeu à liquidação do valor que ainda estava em dívida, vindo em 31 de Maio desse mesmo ano a proceder à venda das acções pelo valor de € 9.568,40, quando as mesmas haviam sido adquiridas pelo preço de 5.720.000$00 (€ 28.531,24).

A enunciada actuação do R traduziu-se numa operação de manipulação do mercado, visando a venda de acções próprias, beneficiando da alta cotação das mesmas, obtendo dessa forma lucros fabulosos, à custa da ilusão e do logro criados a funcionários e clientes.

Por esta via, os contratos outorgados com o R padecem de nulidade, por ostensiva inobservância de regras imperativas e bem assim por serem contrários à ordem pública e ofensivos dos bons costumes.

Em virtude da descrita conduta do R, viveu períodos de grande agitação e instabilidade emocional, pois embora estivesse convicto de ter sido vítima de uma fraude perpetrada pelo C1…, não dispunha de meios nem de informações que lhe permitissem denunciar toda a situação.

Conclui, pedindo:

- seja declarada a nulidade da operação de aquisição de 5.000 “acções C1…” em nome do autor; declarada a nulidade do financiamento feito pelo C1… com vista a essa aquisição de acções;

.- seja decretada a restituição recíproca das prestações efectuadas à luz dos negócios cuja nulidade deverá ser declarada, fazendo-se ingressar na esfera jurídica do C1…, em substituição das “acções C1…” adquiridas em seu nome, e já vendidas, o valor de € 9.568,40 pelo qual o autor as vendeu;

- seja declarada compensada a quantia que, no âmbito daquela aquisição de acções, foi financiada ao autor, e que declarada compensada a quantia que, no âmbito daquela aquisição de acções, foi financiada ao Autor, e que este teria de devolver ao C1…, com a quantia que o C1… cobrou deste pela aquisição das acções e demais encargos, e que o C1… teria de devolver ao Autor;

- seja o R condenado a restituir ao Autor todos os valores que este lhe foi pagando em sede de reembolso daquele financiamento, valores que deverão ser liquidados posteriormente, com juros contados da citação, ao que haverá que deduzir o valor de €9.568,40, operando-se a compensação parcial e recebendo o Autor o remanescente;

- seja o R. condenado a pagar ao Autor, a título de ressarcimento de danos não patrimoniais, o valor de 15.000 euros, com juros contados da citação;

- seja o R condenado o C1… a devolver ao Autor todos os documentos por este assinados e entregues a título de garantia, nomeadamente livranças, que ainda tenha em seu poder.

O R contestou, invocando a excepção peremptória da caducidade do direito do autor de pedir a declaração de invalidade da compra e venda das acções e do contrato de mútuo celebrado, a prescrição do direito de indemnização pelos danos não patrimoniais peticionados e alegando ainda que se operou a confirmação dos negócios, conduzindo à sanação da invalidade de que eventualmente pudessem padecer os contratos celebrados entre as partes.

Defende-se ainda por impugnação, contrariando, no essencial, os factos alegados, invocando que a venda das acções foi feita sem qualquer aliciamento ou instigação.

Mais alega que os clientes, como o autor, que adquiriram acções C1… fizeram-no depois de devidamente esclarecidos sobre todos os elementos da subscrição, tanto no que respeita a esta, como no que respeita ao empréstimo e suas cláusulas, designadamente a respeitante ao penhor das acções compradas.

Em consequência, na celebração dos negócios jurídicos não foram violadas normas que questionem a sua validade.

Na replica o autor pugna pela improcedência das suscitadas excepções peremptórias.

No despacho saneador, julgaram-se improcedentes a excepção peremptória da caducidade do direito de pedir a declaração de invalidade dos ajuizados contratos, quer a excepção de confirmação dos negócios e relegou-se para final o conhecimento da excepção da prescrição. Fixou-se a matéria de facto assente e organizou-se base instrutória.

O processo prosseguiu os seus tramites e foi proferida sentença a julgar a acção improcedente, absolvendo o R do pedido.

Inconformada, o A interpõe o presente recurso, alegando, em súmula, que deverá considerar-se provada a matéria dos quesitos 13, 24 e 41 e a atinente aos documentos que referencia, sendo que os factos provados demonstram a nulidade do negócio nos termos que inicialmente alegados.

Conclui as doutas alegações:

1. O aspecto nuclear da questão trazida a juízo é saber se, perante os abundantes elementos apurados, o nosso ordenamento jurídico aceita a afirmação de que os actos (negócios) que foram instrumentos necessários de uma gigantesca fraude à lei ficam incólumes e não são atingidos pelo vício que a própria fraude encerra.

2. É certo que o Autor pede a declaração de nulidade da operação de aquisição de 5.000 “acções C1…” em seu nome e do financiamento feito pelo C1… com vista a essa aquisição de acções, pois é isso que lhe diz directamente respeito.

3. Todavia, sob pena de passarmos ao lado da essência da questão, a apreciação dos pedidos formulados tem de ser enquadrada, contextualizada e ancorada em todo um quadro factual que serve de pano de fundo aos ditos negócios.

4. Não pode ignorar-se que, no seio do C1…, foi montada uma gigantesca e sofisticada estratégia fraudulenta, de que foram vítimas muitos e muitos clientes e accionistas e de que também foram vítimas os funcionários do C1… (levados a agir com base em informação falsa e incompleta, assim induzindo os clientes a comprar “acções C1…”).

5. A correcta apreciação dos negócios sub judice e da pretensão deduzida pelo Autor implica enquadrar tais negócios no contexto das “Campanhas Accionistas C2… e C3…”, as quais fizeram parte de um plano fraudulento de manipulação do mercado, determinado ao mais alto nível da administração do C1….

6. Tal plano passou pela criação e domínio directo de sociedades offshore destinadas a intervir no mercado sobre o título C1… (influenciando a sua liquidez e cotação) e passou pelo parqueamento de “acções C1…”.

7. Os negócios sub judice têm mera natureza instrumental, integrando-se, como elemento necessário, na referida estratégia de fraude e de ilicitude.

8. Com efeito, num quadro de normalidade e de licitude, tais negócios (com o Autor e milhares de outros clientes) jamais teriam lugar, o que significa que não têm autonomia, devendo ser tomados e valorados na apreciação global das “Campanhas Accionistas C1…”, nas quais são apenas expedientes usados pelo C1… para levar por diante o seu plano fraudulento.

9. Isto é, para o C1… poder libertar as “acções C1…” parqueadas nas ditas sociedades offshore, era necessário haver ordens de compra em bolsa relativamente a essas acções, o que foi conseguido através do aliciamento de clientes para as “Campanhas Accionistas”.

10. Esta visão de conjunto, esta necessidade de analisar e compreender os negócios no todo que constituíram as “Campanhas Accionistas C2… e C3…”, colhendo o apoio fáctico pertinente, foi algo que o próprio Tribunal assumiu desde o início e manteve ao longo da lide (até ao julgamento de facto).

11. Afigura-se que o desfecho da acção resultou do facto de a sentença se ter desviado ou desligado daquilo que, ao longo da instância, serviu de referência à actividade desenvolvida pelo Tribunal, isto é, o raciocínio decisório da sentença seguiu um iter desviado daquele que sempre foi adoptado pelo próprio Tribunal ao longo da instância.

12. Mostram-se incorrectamente apreciados os quesitos 13, 24 e 41 da base instrutória, que deveriam ter tido resposta positiva e sem restrições,

nos termos acima indicados.

13. Deveria ter sido levada à “fundamentação de facto”, em sede de sentença, a matéria indicada sob a referência “Sequência 1”.

14. Os negócios ajuizados são nulos por celebrados em fraude à lei.

15. Os negócios ajuizados são nulos por ofensivos dos bons costumes.

16. Os negócios ajuizados são nulos por ofensivos da ordem pública.

17. Os negócios ajuizados são nulos por celebrados em violação de normas legais imperativas.

18. Os negócios ajuizados são nulos por violação do regime jurídico do crédito ao consumo, não havendo abuso do direito na invocação desta nulidade.

19. Estão verificados os pressupostos da responsabilidade civil por danos de natureza não patrimonial, não ocorrendo prescrição do direito à indemnização.

20. Mostra-se violado o disposto nos artigos 280º, 289º, 294º e 498º.3 do Código Civil, no artigo 659º.3 do Código de Processo Civil e no artigo 7º.1 do Decreto-Lei 359/91, de 21 de Setembro.

A R apresentou resposta, defendendo a inadmissibilidade da junção do documento com as alegações, a eliminação do quesito 45 e, pugnando, a final, pela manutenção da decisão proferida.

Caso se atenda ao recurso interposto pelo A, requer a ampliação do objecto do recurso, com a impugnação da matéria de facto.

Conclui as doutas alegações.

1ª Estabelecendo o artº 693º–B do Código de Processo Civil que, nos recursos, “as partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artº 524º no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido em 1ª Instância (…)” e sabendo-se que “a necessidade do documento era imprevisível antes de proferida a decisão na 1ª Instância por esta se ter baseado em meio probatório não oferecido pelas partes ou em regra de direito com cuja aplicação ou interpretação os litigantes justificadamente não contavam (Ac. do STJ de 28.2.2002), apodíctico é concluir que o doc. nº 1, junto com a alegação de recurso, não satisfaz aos requisitos daquele comando legal por se tratar de um documento que corporiza a pronúncia proferida num processo crime cujos factos, como o Recorrente sabe, não foram tomados em consideração na sentença recorrida;

2ª Sendo vedada a sua junção, impõe-se o seu desentranhamento e restituição à parte, assim se evitando a perversão processual que consiste em o Recorrente, a coberto de um acto adjectivamente ilegítimo, dar por adquiridos na alegação de recurso factos que, sobre estarem fora do objecto do processo, não passam de factos meramente indiciários e, como tais, insusceptíveis de serem considerados como suporte de qualquer decisão judicial;

3ª O Quesito 45º da Base Instrutória ao perguntar se a baixa da cotação das acções “não apanhou de surpresa o C1… pois este sabia o quanto havia manipulado o mercado, gerando um efeito espectacular de subida da cotação das acções C1…” envolve num juízo conclusivo de qualificação jurídica que lhe confere natureza de questão de direito;

4ª Porque envolve questão de direito e não questão de facto, a resposta dada pelo Tribunal de 1ª Instância àquele quesito tem de ser havida por não escrita na precisa conformidade com o estatuído no nº 4 do artº 646º do Cód. Proc. Civil que estabelece que se têm por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito;

5ª Impõe-se, assim, que este Tribunal, em observância ao citado comando legal, declare como não escrita a resposta dada ao Quesito 45º, com a consequência de não poder ela ser havida na apreciação jurídica dos autos;

Sem prescindir:

6ª Por ser pacífico que o objecto do processo se acha limitado pelo binómio causa de pedir/pedido e porque são as partes e não o tribunal quem fixa o thema decidendum, não pode este decidir fora dos factos que modelam a causa de pedir da acção nem cuidar de saber se, à situação litigada, conviria ou não providência diversa da

requerida (cfr., Ac. STJ de 4.2.93, BMJ 424º-568). Assim,

7ª Pedindo o autor na acção a declaração de nulidade da operação e compra de 5.000 “acções C1…” e do financiamento a ele feito pelo Banco com vista a tal aquisição, é esse o efeito jurídico pretendido pelo A. e nisso se esgota a “res juditium”: sendo este, até por despacho transitado em julgado, o objecto do litígio, há apenas e tão só que ajuizar da validade dos negócios sub judicio, vistos em si e por si;

8ª Avaliados nesta perspectiva, os negócios dos autos (compra das acções e mútuo associado) são válidos, nada existindo que os afecte em termos de permitir uma valoração negativa intrínseca, susceptível de os pôr em crise perante os valores da ordem jurídica: a matéria (erradamente) dada como provada nos autos traduz apenas uma realidade subjectiva que, equivalendo a um status personae, releva de uma apreciação jurídica que, por opção do autor, está fora do objecto da presente acção;

9ª Porque o objecto dos negócios jurídicos em causa nos autos (seja o objecto imediato, seja o objecto mediato) não ofende nenhuma norma, imperativa ou não, não se pode dizer que sejam nulos à luz do disposto nos artºs 280º, nº 1 e 294º do Còd. Civil: por um lado, a lei admite e tipifica o contrato de compra e venda e o contrato de mútuo como espécies negociais aptas a produzir validamente efeitos jurídicos; por outro, a lei não proíbe, antes permite, que as acções representativas do capital das sociedades comerciais possam ser objecto de um negócio de compra e venda, assim como que a sua aquisição seja financiada através de um mútuo bancário;

10ª Mesmo que ocorresse violação, não decorreria dela a inevitável sanção da nulidade, como teima o Recorrente em pretender: é entendimento una voce da doutrina que, se a norma imperativa não determina, ela mesmo, a consequência da nulidade (nem de outra sanção) para a hipótese da sua violação, o negócio só poderá ser julgado nulo com base no art. 294º do CC no caso de a tal juízo conduzir a interpretação do preceito violado, à luz do seu escopo finalístico (cfr. Heinrich Hörster, A parte Geral do Código Civil Português, Ed. de 1992, pgs. 520-521);

11ª Sustentando o Recorrente a nulidade dos negócios jurídicos sub iudicio em normas que não fulminam a sua violação com a sanção da nulidade, não podendo esta ser havida como a consequência que corresponda ao escopo finalístico de normas que se limitam a impor deveres acessórios de conduta e elegendo expressamente a lei a sanção da responsabilidade civil indemnizatória como sanção para o incumprimento daqueles deveres (designadamente os previstos nos referidos arts. 304º, 305º, 309º, 310º, 311º e 312º do CVM) vedado é concluir que, da sua violação, resultam nulos os contratos dos autos;

12ª No que releva para a questão dos autos, a solução da responsabilidade civil como consequência – e única consequência – da violação de deveres de conduta dos intermediários financeiros corresponde, entre nós, a uma longa e sedimentada tradição legislativa que vem dos artºs 77º e 78 do Código Comercial de 1888, do DL nº 8/74, de 14 de Janeiro, do DL nº 229-I/88, de 4 de Julho cujo art. 20º reafirmava que a responsabilidade civil dos intermediários financeiros era definida “nos termos gerais do direito” e, finalmente, do art. 651º, nº 1, do CMVM que mandava sujeitar a responsabilidade dos mesmos intermediários aos requisitos gerais da responsabilidade civil estabelecidos no art. 483º do Cód. Civil;

13ª Este histórico registo matricial da responsabilidade civil dos intermediários financeiros como consequência da violação de deveres de conduta está decalcado no actual CVM que o reflecte expressamente;

14ª Isto mesmo é, aliás, reconhecido nestes autos pelo Recorrente já que, depois de invocar a violação dos deveres de conduta assinados nos arts. 304º, 305º, 309º, 310º, 311º e 312º do CVM, conclui a fls. 49 das suas alegações sobre o aspecto jurídico da causa, “...que o C1… se constituiu na obrigação de indemnizar o Autor, nos termos do nº 1 do art. 314º do CVM”; Assim,

15ª Porque a lei aplicável sanciona a violação das normas invocadas pelo autor com a obrigação de indemnizar pela via do instituto da responsabilidade civil, está-se em presença de regime especial que, nos termos da 2ª parte do art. 294º do Cód. Civil, afasta a nulidade;

16ª Uma vez que, no caso dos autos, Recorrente e Recorrido celebraram dois contratos permitidos por lei querendo os efeitos que lhe são próprios e não outros, escondidos, diferentes e proibidos, excluído está que se pretenda a sua nulidade a coberto dos princípios que fulminam com a nulidade os negócios celebrados em fraude à lei;

17ª A matéria de facto dada como provada nos autos não é idónea, minime que seja, para integrar o conceito de ofensa aos bons costumes;

18ª Se só existe violação da ordem pública quando o conteúdo do negócio ofende interesses superiores da colectividade que, segundo o espírito do sistema, não podem ser sacrificados aos interesses particulares, está bom de ver que, in casu, não se mostram verificados os pressupostos fáctico-jurídicos do instituto: a compra e venda de acções e o mútuo bancário são negócios regulados pelo direito, fazem parte do sistema jurídico, e, fazendo parte da lei do Estado, a sua celebração não pode, por definição, envolver a violação da ordem pública.

Por outro lado,

19ª A tese, sustentada pelo autor, de que o contrato de mútuo concedido pelo Banco para a compra das acções seria nulo por força do disposto no nº 1 do artº 7 do DL359/91 de 21 de Setembro, não tem cabimento no caso dos autos, ainda quando seja verdade que o Tribunal não deu como provada a matéria de facto vertida os quesitos 88, 89, 90 e 91 da Base Instrutória; De facto,

20ª O conceito de consumidor a que se refere o DL 359/91 de 21 de Setembro está essencialmente vinculado à ideia de protecção do consumidor que, qua talle, reclama protecção da ordem jurídica enquanto pessoa que, no teatro da sua vida, tem de aceder ao crédito para a poder levar por diante, vencendo as dificuldades que ela lhe opõe;

21ª Constituindo esta matriz de política legislativa o quadro hermenêutico em que se movimenta o intérprete, impõe-se concluir que a noção de consumidor não é compatível com a posição de adquirente de valores mobiliários porque as operações que ocorrem neste mercado são economicamente qualificáveis como investimento, sendo este um termo antitético do consumo (cfr., O. Ascensão, A protecção do investidor, in Direito dos Valores Mobiliários, vol. IV, pg. 39 e ss.);

22ª Porque investidor e consumidor constituem categorias distintas e antitéticas, não pode ser havido como consumidor aquele particular que se socorre do crédito, não para actos da sua vida doméstica ou familiar, senão para efeito de poder especular no mercado bolsista.

23ª Estando provado nos autos que o autor agiu no propósito especulativo de fazer mais-valias bolsistas à custa do crédito que recebeu por empréstimo do Banco, não pode ele beneficiar do regime fixado pelo DL 359/91 de 21 de Setembro e, portanto, das suas disposições: neste sentido, não andou bem a douta sentença recorrida ao decidir que aquele diploma legal era aplicável à situação dos autos; Como quer que seja,

24ª Tendo o autor, cerca de quatro anos antes da propositura desta acção (em 6 de Agosto de 2004) procedido ao pagamento integral do que devia ao Banco a coberto do mútuo cuja declaração de nulidade pede nos autos, nunca ele poderia beneficiar do regime da nulidade que invoca por a sua conduta envolver, como bem se decidiu na decisão sob censura, chocante “venire contra factum proprium”, seguramente coenvolvido pela norma que proíbe o abuso de direito (artº 334º do Cód. Civil).

Por outro lado,

25ª Constitui entendimento unânime no domínio da responsabilidade civil, que, para o lesado poder, em matéria de prescrição, beneficiar do prazo mais longo a que se refere o artº 498º, nº 3 do Cód. Civil, é necessário alegar e provar factos que sejam subsumíveis a algum ou alguns dos tipos penais legalmente previstos;

26ªTendo-se o Recorrente limitado a alegar “… que grande parte dos elementos apurados (…) indiciam a prática do crime de manipulação de mercado, tanto assim que o Tribunal admitiu e considerou a acusação pública deduzida pelo Ministério Público contra alguns dos administradores do C1…”, a tese que sustenta no recurso destrói-se a ela própria: é que o critério não é o da indiciação da prática de um crime, senão o da subsunção jurídica dos factos alegados e provados a algum tipo legal;

27ª Na questão de direito que consiste em saber a partir de que momento é que se inicia a contagem do prazo prescricional quando o lesado queira prevalecer-se do maior prazo a que se refere o nº 3 do artº 498º do Código Civil é uníssono o entendimento segundo o qual o maior prazo da lei penal se conta, no respeito desta lei e por coerência do sistema legal – como lapidarmente se lê na douta decisão a quo – a partir da data da prática do facto e não a partir da data em que o lesado tem conhecimento do direito que lhe assiste, nos termos do nº 1 daquele comando legal;

28ª Este entendimento, sendo o de todos os tratadistas como se salientou em texto, é também o do Prof. Antunes Varela nas suas Lições de Direito das Obrigações, sendo lastimável que o Recorrente se aproveite de uma citação daquele Mestre para retirar conclusão jurídica que a citação não comporta e até exclui;

29ª O direito de indemnização que o Recorrente peticionou nos autos já há muito que estava, pois, prescrito quando a acção deu entrada em Juízo: bem andou, pois, a douta sentença recorrida em julgar prescrito aquele ajuizado direito.

Q u a n t o à a m p l i a ç ã o do o b j e c t o do r e c u r s o

30ª A prevenir a possibilidade de este Tribunal vir a entender que procedem as questões suscitadas pelo Recorrente na apelação e fazendo-o ao abrigo do disposto no artº 684º-A do Cód. Proc. Civil, amplia-se o âmbito do recurso tendo por objecto a impugnação da decisão sobre pontos da matéria de facto não impugnados pelo Recorrente que se entende terem sido julgados com flagrante erro judiciário;

31ª Apreciada a prova produzida durante o julgamento – e toda ela está nos autos para efeito do disposto na alínea a) do nº 1 do artº 712º do Cód. Proc. Civil – impõe-se concluir que foram objecto de errado julgamento e deviam ter merecido resposta diversa os quesitos 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 39, 40,41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50, 51 e 52 (do grupo de quesitos relacionados com as condições genéricas em que o Banco promoveu as Campanhas Accionistas) e 53, 54, 58, 60, 61, 63, 64, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 75, 76, 77, 79 80, 81, 85, 86 e 87 (estes grupo de quesitos relacionados com o caso concreto do autor);

32ª Se a lei obriga o Tribunal a fundamentar as respostas dadas aos quesitos da acção através da prolação de um despacho justificativo da convicção formada e sua razão de ser, fá-lo necessariamente para que o processo intelectual da decisão tenha controlo por parte dos diversos sujeitos processuais e possa, pela consistência, atingir o que se lhe pede: convencer;

33ª Porque as respostas dadas aos quesitos mencionados na conclusão 31ª não encontram apoio nas próprias razões que o despacho de fundamentação elenca como justificativas da convicção que as determinou – não podem as mesmas ser mantidas sob pena de subversão do comando legal que obriga à fundamentação, enquanto momento jurisdicional que é, seguramente, o de mais alta relevância em todo o processo decisório;

34ª Porque o Tribunal só pode decidir com base nas provas produzidas no processo, analisadas no rigor das regras que disciplinam a liberdade da convicção, há-de forçosamente convir-se, à luz da prova testemunhal produzida nos autos e atrás elencada, que muito mal andou a Mª Juiz que julgou a matéria de facto ao dar aos quesitos atrás referidos as respostas que deles constam, a fls…, da acta de audiência de julgamento do dia 14 de Julho de 2010;

35ª À inevitabilidade da alteração das respostas dadas aos quesitos mencionados na conclusão 31ª também se chega pela ponderação da prova documental que está nos autos e que, a um só tempo, mostra que os factos alegados pelo Autor são falsos e que as suas testemunhas não depuseram com verdade; De facto,

36ª Os três documentos que o Banco juntou aos autos na sessão do dia 11 de Março de 2010 e se encontram a partir de fls 1182 provam:

a) o doc. nº 1, correspondente ao extracto da conta de títulos que o Autor tinha associada à conta nº ……….. no D…, que, entre 11 de Janeiro de 2000 e 7 de Fevereiro de 2001, o Autor deu ordens de compra e de venda sobre 23.406 títulos cotados em bolsa no montante global de 111.524,20 €, ou seja, mais de 20.000 contos na moeda de então;

b) o doc. nº 2, correspondente ao discriminativo do movimento de títulos a que se refere o extracto que constitui o doc. nº 1 que atesta que, por ocasião da Campanha Accionista de C2…, concretamente em 14 de Julho de 2000, o Autor comprou com recurso a crédito concedido pelo Banco 5000 acções C1… pelo preço global de 27.500,00 € (preço unitário de 5,50 €), acções estas que três meses depois, em 25 de Outubro seguinte, vendeu pelo preço global de 29.500,00 € (preço unitário de 5,90 €) com o que obteve uma mais valia que fez sua de 2.000,00 €, ou seja, 400 contos; c) o doc. nº 3 prova que o Autor, já não na rede D…, mas na conta de títulos que tinha associada à conta à ordem aberta no C…, propriamente dito, deu ordem de compra e venda de levantamento e de resgate sobre 32.037 títulos, o que tudo envolveu transacções no montante global de 92.913,62 €, ou seja, para voltarmos à moeda de então, de mais de 18.000 contos.

37ª Tendo o Autor movimentado nas contas que tinha abertas nas duas redes do C… (Rede D… e Rede C1…) mais de 50.000 títulos cotados em bolsa que envolveram valor global superior a mais de 35.000 contos e tendo, na Campanha Accionista de C2…, comprado com crédito que pediu ao Banco 5000 acções C1… nas quais realizou, três meses depois, uma mais-valia de 400 contos – é apodíctico concluir que o Autor falta conscientemente à verdade quando alega, nestes autos, que foi enganado pelo Banco quando, logo a seguir, em fevereiro de 2001, efectuou uma operação exactamente igual de compra do mesmo número de acções outra vez através de crédito;

38ª Apesar de o Autor ter impugnado os documentos juntos na sessão do dia 11 de Março de 2010, referidos nas conclusões anteriores, está bom de ver que os mesmos são obviamente verdadeiros, que o Banco fez prova da sua veracidade e que a impugnação não serviu senão o propósito de, a coberto de faculdades processuais que estão na lei para delas se fazer uso correcto, ocultar uma verdade que lhe é adversa;

39ª O facto de estar provado documentalmente que o Autor movimentou uma tão vasta quantidade de títulos cotados na bolsa não deixa espaço para que se dê crédito ao depoimento das testemunhas E… e F…, a primeira porque, vivendo com o Autor em união de facto, conhecia forçosamente os seus investimentos na bolsa e estes correspondem ao contrário do que (falsamente) testemunhou, a segunda porque, sendo seu amigo e prontificando-se a depor para fazer crer na inocência do Autor como investidor na Bolsa, confrontado com o volume e o valor dos títulos por ele transaccionados, declarou, admirado, que “não sabia que movimentava tanto dinheiro…”;

40ª O Relatório Pericial do Prof. Miguel A. Ferreira, junto a esta alegação como doc. nº 1, pondo em evidência os erros de análise do Relatório do Prof. João Duque de que a Mª Juiz que julgou a matéria de facto se serviu sem que o mesmo tivesse sido sujeito a contraditório, retira a este parecer autoridade para fundamentar a resposta dada ao quesito 45º;

41ª Este Relatório é particularmente relevante por terminar com a seguinte conclusão: “Em conclusão, não existe evidência estatisticamente significativa (e muito menos robusta) de que as transacções das off-shores tenham tido impacto nas acções C1…. A evidência sobre a liquidez não é consistente com uma estratégia de suporte do preço da acção. Também não existe evidência estatisticamente significativa (e muito menos robusta) de que as transacções da off-shore reduziram o risco sistemático das acções C1… mesmo considerando concorrentemente as transacções das 17 off-shores e da off-shore M…. A redução do risco sistemático observada também não é significativa do ponto de vista económico pois corresponde a um efeito positivo na rendibilidade de apenas 1% por ano.” (cfr. Relatório, fim da pag. 3 e pag. 4).

42ª Porque a sua junção é admissível nos termos do disposto artº 693º - B do Cód.Proc. Civil, impõe-se que seja admitido nos autos enquanto meio de prova que é decisivo para que este Tribunal, se chamado a reapreciar o julgamento da matéria de facto, conclua pela não prova da manipulação e, consequentemente, declare não provado o Quesito 45º

43ª Da ponderação daqueles meios de prova resultará, restituída a análise da prova ao respeito escrupuloso das regras processuais a que deve obedecer a convicção do julgador que os quesitos identificados na Conclusão 31ª passem a ter as respostas que se deixaram mencionadas na parte final do nº 4 do capítulo V desta contraalegação, aqui dadas por reproduzidas. Enfim,

44ª As coisas são tão evidentemente assim, que o pedido formulado pelo Recorrente no sentido de serem modificadas as respostas aos Quesitos 13º, 24º e 41º se esgota num irremediável absurdo: julgá-lo procedente significaria estender o erro de julgamento a mais quesitos, agravando quantitativamente o desastre.

Fundamentação

Os factos considerados provados são os seguintes:

1º No ano de 2000, o C1… procedeu a um aumento de capital, na sequência de uma oferta pública de aquisição lançada sobre o D… (alínea A) da matéria de facto assente ).

2º Tal operação foi designada por «Campanha Accionista C1…» (alínea B) da matéria de facto assente).

3º O lançamento dessa «Campanha Accionista» foi dado a conhecer a todos os balcões do Grupo C1… (balcões do D…, da G…, do H…, do I…, entre outros) (alínea C) da matéria de facto assente).

4º No dia 26/05/2000, subscrita por J… e K… e proveniente da Direcção de Marketing, foi dirigida a todos os balcões, sob o assunto «Campanha Accionista D…», a comunicação interna n.º 285/00, que é o documento junto a fls. 69 e 70 dos autos (alínea D) da matéria de facto assente).

5º No dia 07/07/2000, subscrita por J… e K… e proveniente da Direcção de Marketing, foi dirigida a todos os balcões, sob o assunto «Campanha Accionista C1…», a comunicação interna n.º 436/00, que é o documento junto a fls. 71 a 75 dos autos (alínea E) da matéria de facto assente).

6º Os dois documentos, referidos em 4º e 5º são apenas alguns dos números que foram difundidos por todas as agências bancárias do universo C1…, com esta temática (alínea F) da matéria de facto assente).

7º A Campanha em causa foi conduzida através das Redes do Grupo e decorreu entre 10 de Julho e 30 de Setembro de 2000 (alínea G) da matéria de facto assente).

8º Acerca da «importância estratégica da campanha», o documento assinalado 5º referia o seguinte:

Q contribuir para o alargamento da base accionista de retalho do C1…;

Q aproveitar a conjuntura atractiva para investimento em Instituições Financeiras e beneficiar da valorização do título C1…;

Q estimular o cross-selling de produtos e serviços complementares (alínea H) da matéria de facto assente).

9º Em termos de «caracterização da campanha», o referido documento dizia: «A Campanha tem como objectivo para a Rede D… a angariação de 20.000 novos accionistas, oriundos da base de clientes D…, com a correspondente aquisição de 15.000.000 acções» (alínea I) da matéria de facto assente).

10º Alguns dias decorridos, foi enviada a comunicação que constitui o documento junto a fls. 76, subscrito pelos mesmos J… e K… (alínea J) da matéria de facto assente).

11º Na sequência das anteriores comunicações subscritas pelos referidos J… e K…, os balcões e os funcionários do universo C1… receberam também o documento junto a fls. 77 e 78, que tratava, por um lado, das condições em que os funcionários do Grupo C1… podiam aceder às «Linhas de Crédito» para eles próprios adquirirem “acções C1…” e, por outro lado, continha a versão final do pacote de benefícios permanentes «Vantagem Accionista» (alínea L) da matéria de facto assente).

12º No dia 30/08/2000, foi enviada a todos os balcões uma comunicação intitulada

«Flash Comercial», subscrita por K… e L…, que é o documento junto a fls. 79 (alínea M) da matéria de facto assente).

13º No dia 20/09/2000, subscrita por J… e K…, foi difundida pela Rede Comercial a comunicação interna nº 679/2000, sob o assunto «CAMPANHA ACCIONISTA C1…», que é o documento junto a fls. 80 (alínea N) da matéria de facto assente).

14º Em 28/09/2000, foi enviado a todos os balcões mais uma comunicação denominada «Flash Comercial», que é o documento junto a fls. 81 (alínea O) da matéria de facto assente).

15º No ano de 2001, o C1… levou a cabo uma nova campanha accionista que culminaria num novo aumento de capital (alínea P) da matéria de facto assente).

16º Em 18/01/2001, subscrito por K… e L… foi enviada para a Rede Comercial a comunicação interna n.º 69/01, sob o assunto «Campanha Accionista C3…», que é o documento junto a fls. 82 a 84 (alínea Q) da matéria de facto assente).

17º No dia 31/01/2001, subscrito por K… e L…, foi enviada para a Rede Comercial a comunicação interna n.º 122/01, que tinha como assunto a «Campanha Accionista C3… – Aumento de Capital», que é o documento junto a fls. 85 a 88 (alínea R) da matéria de facto assente).

18º Em 23/02/2001, sob o assunto «Aumento de Capital C1…», a Rede Comercial recebeu a comunicação interna n.º 216/01, que é o documento junto a fls. 89 e 90 (alínea S) da matéria de facto assente).

19º A partir de certa altura, alguns clientes, considerando a cotação das acções C1…

e confrontando-a com o valor da respectiva aquisição, acharam que era melhor venderem as acções, liquidando o valor do financiamento e ficando com o remanescente a título de lucro ( alínea T) da matéria de facto assente ).

20º Tomando como referência a data do início da «Campanha Accionista C1…», a Secretaria Geral do C1… foi difundindo aquilo que denominava por «Relatório de Controlo – Acções Colocadas – Novos Accionistas», fazendo sempre o ponto da situação relativamente às «acções colocadas» e aos «novos accionistas», assinalando o objectivo de cada uma das «Redes» do universo C1… e o grau de realização dessa «Rede» em cada momento, conforme documentos juntos a fls. 91 a 104 (alínea U) da matéria de facto assente).

21º Entre 31 de Dezembro de 1999 e 31 de Dezembro de 2000, o C1… reduziu de

45.250. 000 para 25.004.290 o número de acções próprias, tendo tido um ganho de 160 milhões de euros com a alienação de acções (alínea V) da matéria de facto assente ).

22º Nas operações por via das quais o C1… financiava os seus clientes para adquirirem “acções C1…”, o procedimento era, habitualmente, o seguinte:

- os clientes solicitavam um crédito para adquirirem as acções;

- esse crédito, além de corresponder ao valor total das acções a adquirir, também

cobria os demais custos inerentes à aquisição dessas acções;

- o valor exacto do crédito a conceder era posteriormente definido pelo próprio C1…,

em função do custo efectivo da operação (cotação das acções e restantes encargos);

- creditava-se o valor em causa na conta à ordem do cliente;

- de imediato, esse montante era única e exclusivamente usado pelo C1… para pagamento das acções e demais encargos, incluindo as suas próprias comissões;

- as “acções C1…” assim adquiridas seriam mantidas numa “conta de valores mobiliários” associada à conta à ordem do cliente, ficando cativas enquanto o valor financiado não fosse liquidado, podendo, entretanto, o C1… recusar-se a dar execução a qualquer ordem do cliente que tivesse por objecto essas “acções C1…” (alínea X) da matéria de facto assente ).

23º O valor máximo de cotação atingido foi de 5,98 euros em 15/09/2000, valor que

se repetiu em 04/10/2000 ( alínea Z) da matéria de facto assente ).

24º A partir daí, os valores foram descendo, primeiro gradualmente e depois vertiginosamente (alínea AA) da matéria de facto assente).

25º No ano de 2000, o Autor era titular da conta bancária nº ………., aberta na sucursal de … do D…, instituição que integrava o universo C1… (alínea AB) da matéria de facto assente).

26º Foram adquiridas em nome do Autor, no dia 06/02/2001, 5.000 acções C1…, sendo que o preço dessa aquisição, com todos os encargos inerentes, importou em5.720.00$00 ou 28.531,24 € (alínea AC) da matéria de facto assente).

27º O C1… creditou aquela quantia de 5.720.000$00 na conta do autor e, atenta a função de tal crédito, o respectivo valor foi de imediato debitado na totalidade (alínea AD) da matéria de facto assente).

28º Os extractos bancários dos meses seguintes, como o relativo ao mês de Abril de 2001, tinham o registo do valor acima referido (5.720.00$00 ou 28.531,24 €), o qual foi creditado na conta bancária do Autor para cobrir o custo da aquisição das 5.000 acções, sendo aí tratado como “crédito acções C1… nº ……..”, com a menção do dia 06/08/2001 como a “data da próxima prestação”, que seria a primeira, por corresponder ao sexto mês após a operação ( alínea AE) da matéria de facto assente)

29º A partir de 06/08/2001, o autor iniciou o pagamento da respectiva prestação, situação que se repetiu e manteve ao longo de meses e meses seguintes, até 08/03/2004, data em que o Autor procedeu à liquidação do valor que ainda estava em dívida (alínea AF) da matéria de facto assente).

30º Os funcionários de todos os balcões do universo C1… receberam insistentes e explícitas instruções superiores no sentido de colocar, isto é, de vender “acções C1…” (resposta ao facto controvertido nº 1).

31º Todos os balcões e respectivos funcionários foram altamente pressionados para dar execução àquilo que foi decidido pelos órgãos superiores do C1… com vista ao «incremento da base accionista de retalho do C1…» (resposta ao facto controvertido nº 2).

32º Para assegurar mesmo todo o empenho dos seus funcionários na execução das directivas superiores, foi implementado um «Sistema de Objectivos» (resposta ao facto controvertido nº 3).

33º Foi também instituído um sistema de incentivos, assinalando o absoluto empenho do C1… na venda de “acções C1…”, de que foram informados os balcões e os funcionários (resposta ao facto controvertido nº 4).

34º De modo a aliciar os potenciais accionistas, e sem prejuízo de outros benefícios que viessem a ser aprovados, o C1… preparou o pacote «Vantagem Accionista C1…», cujas condições eram indicadas no documento referido em 5º (resposta ao facto controvertido nº 5).

35º E para que a aludida acção concertada fosse mesmo “concertada”, actuando os funcionários dos balcões do Grupo C1… uniformemente, foi-lhes fornecido um «Argumentário de venda», que consta daquele documento (resposta ao facto controvertido nº 6).

36º Para convencerem os clientes a comprarem “acções C1…”, os funcionários deveriam fazer uso daquele “argumentário” (resposta ao facto controvertido nº 7).

37º As palavras de ordem com que termina o referido documento eram no sentido de forçar os seus funcionários a não descurarem minimamente esse objectivo estratégico do C1… ( resposta ao facto controvertido nº 8 ).

38º A comunicação referida em 10º constituiu novo incentivo lançado aos funcionários, no sentido de duplicar a base accionista do C1… (resposta ao facto controvertido nº 9 ).

39º O documento referido em 12º, prosseguiu a estratégia de incentivo e de pressão constante sobre os funcionários do universo C1… (resposta ao facto controvertido nº 10).

40º Por determinação superior, essa “Campanha Accionista” foi prolongada até ao final do ano 2000, dentro da mesma linha e do mesmo objectivo de captar mais e mais clientes e accionistas e de vender/colocar mais e mais “acções C1…” (resposta ao facto controvertido nº 11).

41º O C1…, no início do segundo semestre de 2000, definiu como prioridade estratégica a venda massiva de “acções C1…” (resposta ao facto controvertido nº 12).

42º Para conseguir concretizar plenamente esse propósito, o C1… definiu uma estratégia assente em duas vertentes: por um lado, criou um regime de incentivos para os próprios funcionários (resposta ao facto controvertido nº 13).

43º Por outro lado, o C1… criou diversos mecanismos destinados a atrair e aliciar os clientes e potenciais accionistas, que passaram por lhes fazer crer que a compra de “acções C1…” constituía um óptimo negócio, quer pelo seu potencial de valorização, quer por proporcionarem um bom dividendo, quer por proporcionarem a criação de valor (resposta ao facto controvertido nº 17).

44º Para tornar ainda mais apetecível e até irrecusável a compra das “acções C1…”, os respectivos funcionários estavam instruídos para informar os clientes de que beneficiavam de uma linha de crédito, em condições vantajosas para a aquisição das acções (resposta ao facto controvertido nº 18).

45º A este propósito, os funcionários do C1… informavam que a linha de crédito permitia financiar o valor total das acções adquiridas, com a vantagem de haver um período de carência de 6 meses para o início do reembolso do capital financiado e respectivos juros (resposta ao facto controvertido nº 19).

46º Os funcionários do C1… empenharam-se nestas Campanhas, em ordem a uma venda massiva de acções, assegurando aos clientes ganhos efectivos (resposta ao facto controvertido nº 20).

47º A situação foi de tal ordem que os funcionários do C1… se sentiram impelidos, eles próprios, mesmo os que nunca o tinham feito noutras circunstâncias, a adquirirem “acções C1…”, já que a perspectiva fornecida e divulgada pelo C1… nas diversas “comunicações internas” só augurava ganhos e lucros, afastando qualquer cenário de riscos ou de perdas ( resposta ao facto controvertido nº 21 ).

48º Este facto levou a que os funcionários, no contacto com os clientes, passassem a acrescentar ao já de si apelativo «Argumentário de Venda» o seu próprio exemplo pessoal (resposta ao facto controvertido nº 22).

49º A ilusão criada aos clientes levou a que estes pensassem que, se não ganhassem dinheiro, pelo menos não perderiam (resposta ao facto controvertido nº 23).

50º Visto que o fito era vender mais e mais acções e angariar mais e mais accionistas, o C1… concedeu créditos para aquisição das “acções C1…” de forma indiscriminada ( resposta ao facto controvertido nº 25 ).

51º Por um lado, o C1… concedeu créditos a pessoas que, em condições normais, nunca obteriam crédito de uma instituição financeira, por não terem condições que assegurassem minimamente o reembolso (resposta ao facto controvertido nº 26).

52º Por outro, o C1… chegou a negar a certos clientes créditos avulsos, a pretexto de que não ofereciam garantiam suficientes, logo se dispondo a conceder esses mesmos créditos, desde que tais clientes se dispusessem a adquirir “acções C1…” através da «linha de crédito» acima referida (resposta ao facto controvertido nº 27).

53º Todos esses expedientes eram praticados e aceites, na exacta medida em que contribuíam para o tal objectivo estratégico do C1… (resposta ao facto controvertido nº28).

54º Esta estratégia do C1… foi tão bem conseguida, na sua própria perspectiva, que a cotação das “acções C1…” foi subindo (resposta ao facto controvertido nº 29).

55º E quanto mais subia, mais pessoas compravam “acções C1…” (resposta ao facto controvertido nº 30).

56º E quantas mais pessoas compravam “acções C1…”, mais subia a respectiva cotação, e assim sucessivamente (resposta ao facto controvertido nº 31).

57º Na situação referida em 19º, ao contactarem os funcionários dos balcões C1… junto dos quais tinham adquirido as acções, viram-se confrontados com a resistência desses funcionários, que os procuravam demover desse propósito (resposta ao facto controvertido nº 32).

58º Para justificar essa atitude, os funcionários diziam que era errado vender já, pois a cotação iria subir ainda mais, pelo que esses clientes poderiam ganhar mais dinheiro (resposta ao facto controvertido nº 33).

59º E reforçando essa tese, os funcionários lá iam invocando o exemplo do seu próprio caso e o dos seus familiares (resposta ao facto controvertido nº 34).

60º Esta situação foi-se repetindo sucessivamente, com os clientes a pretenderem vender as acções e os funcionários a aconselharem que as conservassem mais algum tempo (resposta ao facto controvertido nº 35).

61º O propósito do C1… era o de que quem comprasse as acções as conservasse e, se possível, comprasse ainda mais (resposta ao facto controvertido nº 37).

62º O C1…, através das informações difundidas nos Relatórios referidos em 20º, estimulou a “concorrência” interna entre os diversos balcões e as diversas redes, cujo

desempenho, absoluto e relativo, era medido semana a semana, levando a que todos

tentassem superar-se e ultrapassar-se reciprocamente ( resposta ao facto controvertido nº 39 ).

63º Depois, levou a que cada funcionário fosse tentado a angariar novos clientes

(accionistas) e a procurar vender mais e mais acções, como meio de alcançar os (exigentes) objectivos traçados (resposta ao facto controvertido nº 40).

64º Além disso, divulgando massivamente que a cotação das “acções C1…” estava em crescendo, com subidas sucessivas do “preço alvo”, o C1… gerou uma enorme euforia, dentro e fora do seu próprio universo (resposta ao facto controvertido nº 41).

65º Ao longo do ano de 2000, enquanto incentivava os seus funcionários a venderem mais e mais acções, e enquanto aliciava clientes a adquirirem mais e mais acções, assim forçando ao aumento da cotação das “acções C1…”, que por sua vez gerou maior procura dessas acções, implicando novos e sucessivos aumentos dessa cotação, o C1… dedicou-se a vender acções próprias, beneficiando da alta da cotação, assim obtendo lucros fabulosos (resposta ao facto controvertido nº 42).

66º No procedimento identificado em 22º, assumia-se sempre que os clientes tinham dado ordens de compra das acções em causa (resposta ao facto controvertido nº 43)

67º O que se refere em 24º apanhou de surpresa os clientes que o C1… tinha aliciado e induzido a adquirir acções, clientes esses a quem tinha sido assegurado que o investimento era de baixo risco (resposta ao facto controvertido nº 44).

68º Mas não apanhou de surpresa o C1…, pois este sabia o quanto havia manipulado o mercado, gerando o efeito espectacular da subida da cotação das “acções C1…” (resposta ao facto controvertido nº 45).

69º Já ano de 2001, quando bem sabia que a queda da cotação era irreversível, o C1… deu início a nova “Campanha Accionista”, continuando a induzir os seus funcionários no sentido de colocarem (venderem) “acções C1…” e tudo fazendo para aliciar clientes e accionistas, fazendo-os crer que a aquisição de “acções C1…” era uma operação recomendável, segura e isenta de riscos (resposta ao facto controvertido nº 46).

70º Na “Campanha Accionista C3…”, o C1… actuou da mesma forma que havia actuado na Campanha Accionista de C2… (resposta ao facto controvertido nº 47).

71º O que aconteceu foi que, esgotados os seis meses de carência estipulados, o C1… começou a exigir aos clientes o início do reembolso dos créditos concedidos (resposta ao facto controvertido nº 48).

72º A grande maioria dos clientes não tinha disponibilidades para efectuar o reembolso (resposta ao facto controvertido nº 49).

73º Primeiro, porque quando os créditos foram concedidos, o C1… não se preocupou, como era seu dever, em apurar se os clientes reuniam efectivas condições para acederem ao crédito e, quando fosse altura, assegurarem o respectivo reembolso (resposta ao facto controvertido nº 50).

74º Segundo, como as acções estavam cativas até ao reembolso do financiamento, os clientes não podiam sequer vendê-las para realizarem dinheiro (resposta ao facto controvertido nº 51).

75º Se os clientes vendessem as acções, seria com largo prejuízo face ao valor pelo qual as haviam comprado, porque, nessa altura, a cotação estava em baixa (resposta ao facto controvertido nº 52).

76º Ao longo do segundo semestre de 2000, das poucas vezes que o autor foi à sucursal onde tinha aberta a sua conta, foi abordado por funcionários da referida sucursal, que lhe falaram da relatada “Campanha Accionista C1…” e lhe sugeriram que adquirisse “acções C1…” (resposta ao facto controvertido nº 53).

77º Essa actuação daqueles funcionários da sucursal foi encetada no estrito cumprimento das instruções superiores que, a partir de finais de Maio de 2000, todos os funcionários do universo C1… foram recebendo, de modo insistente e reiterado, nos moldes já referidos (resposta ao facto controvertido nº 54).

78º Os funcionários do C1… foram insistindo com o autor, pressionando-o e fazendo-o crer que lhe estavam a propor um óptimo negócio e assegurando-lhe ganhos decorrentes da venda das acções C1… por um preço superior ao da aquisição ( resposta ao facto controvertido nº 58 ).

79º Explicaram-lhe que a operação era “muito simples e sem encargos”, pois bastaria comprar determinada quantidade de “acções C1…” usando um crédito especialmente facultado pelo próprio C1… (resposta ao facto controvertido nº 59).

80º Para aliciar o Autor, esses funcionários asseguravam-lhe que não teria de fazer qualquer investimento, pois toda a operação (incluindo despesas e taxas bancárias) era financiada pelo C1… (resposta ao facto controvertido nº 60).

81º Além disso, esses funcionários bancários afirmavam que o Autor só teria de iniciar o reembolso do valor financiado ao fim de seis meses, sendo que, nesse período, a cotação das acções subiria garantidamente, em termos de a respectiva venda sempre lhe permitir realizar dinheiro bastante para proceder ao reembolso e ainda obter lucro (resposta ao facto controvertido nº 61).

82º No início de Fevereiro de 2001, perante esse quadro tão aliciante e apetecível, sem quaisquer encargos imediatos, e já saturado com tamanha pressão, o Autor lá acabou por aceitar a proposta que lhe foi apresentada por esses funcionários da dita sucursal, no sentido de participar na “Campanha Accionista C1…” (resposta ao facto controvertido nº 63).

83º Apenas foi dito ao Autor que seriam adquiridas, em seu nome e através da sua conta bancária, 5.000 “acções C1…” (resposta ao facto controvertido nº 64).

84º Nada lhe foi dito acerca do montante a financiar pelo C1…, nada lhe tendo sido explicado acerca das condições de reembolso, incluindo taxa de esforço, excepto que nada teria a pagar nos primeiros seis meses (resposta ao facto controvertido nº 66).

85º O Autor tem a ideia de, na ocasião referida em 26º e 27º, ter assinado documentos que lhe foram apresentados pelos funcionários da sucursal, mas nenhum exemplar lhe foi entregue, sendo que tais documentos não se mostravam preenchidos quando o Autor os assinou (resposta ao facto controvertido nº 67).

86º Tudo isso sucedeu num ambiente de total confiança e informalidade, sempre à luz da ideia, vincada pelos funcionários do C1…, de que não haveria risco nenhum e que em poucos meses as acções seriam vendidas, realizando-se dinheiro que daria para assegurar o reembolso do valor financiado pelo C1… e ainda proporcionaria ganhos ao Autor (resposta ao facto controvertido nº 68).

87º Ninguém explicou ao Autor os termos em que ficaria vinculado perante o C1… e em que termos se processaria o reembolso (resposta ao facto controvertido nº 69). 88º- Também ninguém disse ao Autor que as “acções C1…” assim adquiridas em seu nome ficavam cativas, com a impossibilidade de o Autor dispor delas enquanto não efectuasse o reembolso do montante financiado (resposta ao facto controvertido nº 70)

89º A partir do momento em que passou a ter as 5.000 “acções C1…” na sua carteira de títulos, o Autor foi aguardando que lhe dessem indicações acerca da altura adequada para vender as “acções C1…”, sendo que os funcionários daquela sucursal lhe iam garantindo que a perspectiva de subida da cotação era efectiva e lhe iam sugerindo que aguardasse tal subida (resposta ao facto controvertido nº 71).

90º O Autor foi acatando essas indicações, pois tudo, da parte do C1…, levava a crer que a cotação iria mesmo subir (resposta ao facto controvertido nº 72).

91º O Autor tinha fixado para si próprio o seguinte objectivo: sempre venderia as acções dentro do tal prazo de 6 meses, a contar de cada uma das aquisições, de modo a não ter de suportar os encargos inerentes ao respectivo reembolso (resposta ao facto controvertido nº 73).

92º Pensava o Autor utilizar o produto da venda das acções para liquidar os valores financiados pelo C1…, considerando o remanescente como lucro (resposta ao facto controvertido nº 74).

93º Foi essa, aliás, a ideia induzida pelos funcionários da sucursal em causa (resposta ao facto controvertido nº 75).

94º Com absoluta surpresa sua, o Autor veio a saber, por só então lhe ter sido explicado pelos funcionários da sucursal, que as “acções C1…” apenas poderiam ser vendidas depois de o C1… estar reembolsado do valor com que financiara a aquisição das acções (resposta ao facto controvertido nº 76).

95º Nunca os funcionários da sucursal lhe disseram que a venda das acções implicava prévia liquidação do valor financiado (resposta ao facto controvertido nº 77).

96º Se tivesse sabido, ou sequer admitido, que as acções só podiam ser vendidas depois de liquidado o valor financiado pelo C1…, jamais o Autor teria participado na “Campanha Accionista C1…” (resposta ao facto controvertido nº 79).

97º O Autor só actuou da forma descrita em 29º, porque não quis sujeitar-se às consequências que poderiam advir de um eventual incumprimento (resposta ao facto controvertido nº 80).

98º O Autor actuou assim, liquidando os valores exigidos pelo C1…, não por se achar efectivamente devedor, outrossim porque estava totalmente manietado e com receio de ser objecto de demandas judiciais (resposta ao facto controvertido nº 81).

99º Enquanto o Autor ia pagando as prestações mensais reclamadas pelo C1…, a cotação das “acções C1…” ia baixando cada vez mais (resposta ao facto controvertido nº 82).

100º Em 31/05/2004, numa altura em que já estava liquidada a totalidade do valor reclamado pelo C1… e tendo as “acções C1…” já disponíveis, o Autor acabou por decidir-se pela respectiva venda (resposta ao facto controvertido nº 83).

101º A operação de venda dessas 5.000 “acções C1…” rendeu ao Autor a quantia de 9.568,40 € (resposta ao facto controvertido nº 84).

102º Ao longo destes anos, o Autor sentiu-se ultrajado, por perceber que foi vítima de uma fraude, mas também impotente, por sentir que tudo isso poderia não vir ao de cima (resposta ao facto controvertido nº 85).

103º Só há poucos meses, quando vieram a público notícias acerca das irregularidades cometidas pelo C1…, no âmbito da referida «Campanha Accionista» e quando percebeu que havia muitos outros casos semelhantes ao seu, é que o autor ganhou alento, acabando por conseguir reunir elementos e informações que lhe permitiram demandar judicialmente o C1… (resposta ao facto controvertido nº 86).

104º Viveu períodos de grande agitação e instabilidade emocional, por não dispor de meios, nem de informações que lhe permitissem denunciar toda a situação, sofrendo sozinho e em silêncio todas as incomodidades resultantes da situação em que se viu envolvido (resposta ao facto controvertido nº 87 ).

105º Na face do contrato, a seguir aos dizeres que corporizavam o pedido e concessão dos mútuos, vinha mencionado que este era solicitado para ser concedido nas condições constantes do verso (resposta ao facto controvertido nº 91).

106º Provado o que consta de fls. 205 dos autos, com o esclarecimento que esta página do contrato nem sempre constava do verso, por apenas ser fotocopiada a frente da folha (resposta ao facto controvertido nº 92).

Questões a decidir:

1- A junção do documento com as alegações de recurso;

2- O quesito 45º da base Instrutória;

3- A matéria de facto impugnada pelo recorrente;

4- A aplicação do Direito;

5- A ampliação do âmbito do recurso, nos termos do art. 684-A do CPC.

1- O documento oferecido com as alegações do recorrente traduz-se no despacho que pronunciou vários arguidos, imputando-lhe factos conexionados com a actividade desenvolvida pelo R e qualificados como crimes.

Esse despacho foi proferido em 27 de Julho de 2010, data posterior ao encerramento de audiência de julgamento em primeira instância e ao despacho que fixou matéria de facto, que ocorreu em 14 de Julho de 2010.

Nos termos do art.693-B do CPC as partes podem juntar documentos às alegações, nas situações excepcionais contempladas no art. 524, no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na primeira instancia ou nos casos previstos nas alíneas a) a g) e i) a n) do nº 2 do art. 691, todos do CPC.

A situação em apreço não se integra, objectivamente, em nenhuma das situações tipificadas neste ultimo preceito, pelo que cumpre apreciar a sua licitude ao abrigo do disposto no art. 524, em articulação com o art.693-B, do CPC.

Preceitua o art. 524 CPC que depois do encerramento da discussão só são admitidos documentos cuja apresentação não tenha sido possível, os destinados a provar factos posteriores aos articulados ou cuja apresentação se tenha tornado necessária por facto posterior.

O documento em causa, já salientamos, foi proferido em data posterior ao encerramento da discussão da presente causa, pelo que, não poderia ter sido apresentado com os articulados ou até ao encerramento da discussão em primeira instancia, conforme o disposto no artigo 523 nº 1 e 2 do CPC.

Por outro lado, os factos imputados aos arguidos no despacho de pronuncia não são posteriores aos articulados nem o documento foi apresentado por virtude de ocorrência posterior.

Assim, o documento reporta-se a factos anteriores ao encerramento da discussão da causa e nenhuma circunstância posterior ocorreu, a não ser a decisão que o próprio documento encerra, ou seja, a pronuncia dos arguidos.

Mas a “ocorrência posterior” a que se reporta a norma do art. 524 nº 2 CPC, necessariamente, nos limites em que nos movemos, é atinente aos factos ou aos fundamentos da acção que sejam supervenientes.

São, pois, documentos que encerrem matéria de facto tendente a demonstrar factos posteriores ao encerramento da discussão, com relevo para a decisão, ou que “provando factos anteriores se formem posteriormente ou se tornem necessários por ocorrência posterior”- cf. Lebre de Freitas, CPC Anotado, vol. 2º, 458.

No mesmo sentido Alberto dos Reis, CPC Anotado, IV, 15 “São supervenientes os documentos que se formaram, foram conhecidos ou se obtiveram posteriormente ao encerramento da discussão na 1ª instância”.

Assente que o documento só poderia ter sido obtido depois do encerramento da discussão em primeira instancia, impõe-se decidir se a sua junção com as alegações de recurso se torna necessária em virtude do julgamento proferido em primeira instancia, conforme prevê o art. 693-B do CPC.

Para tanto, importa delimitar objectivamente a acção, considerando a causa de pedir alegada e os pedidos formulados, para, com esta premissa definida pela estrutura da demanda, apurarmos se os factos constantes do documento, formado posteriormente, alicerçam os factos anteriores que consubstanciam esse alicerce.

Salvo o devido respeito, sem embargo da pluralidade de factos imputados aos arguidos, afigura-se-nos lapidar que esta imputação, ainda que já no âmbito de um despacho judicial, não demonstra os factos alegados que se circunscrevem à relação estrita entre o A e o R, na singeleza do sinalagma, e que são os adequados a suportar as pretensões de tutela jurisdicional formuladas.

Consequentemente, não demonstrando a especificidade dos factos que alicerçam os pedidos, traduzidos na causa de pedir invocada, conduzem à conclusão da sua desnecessidade em função do julgamento proferido em primeira instancia, sendo certo que, com este fundamento, a junção de documentos só é licita quando a decisão proferida seja surpreendente em face dos elementos já disponíveis - cf. Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 254.

Face à fundamentação expressa no despacho que decidiu a matéria de facto, a existência previa deste documento revelar-se-ia inócua, tanto mais que a actividade levada a cabo pelo R e o seu modus operandi, nos termos alegados pelo A, a conjuntura a que se reporta as doutas alegações, resultou, na sua essência, demonstrada, sem necessidade de se apelar a este eventual meio probatório.

E, afirmamos eventual, porque, salvo o devido respeito, o despacho de pronuncia prévio ao julgamento, tal como a acusação, não alicerçou a convicção do julgador nem, acrescentamos, a poderia suportar.

O tribunal a quo não apelou directamente à acusação, nem poderia apelar, pois a mesma condensa factos indiciários, tal como na pronuncia, embora esta resultante já de uma apreciação jurisdicional, mas que não deixam de constituir imputações.

Posição adversa subverteria os princípios estruturais do Estado de Direito, constitucionalmente consagrados, conexionados com a presunção de inocência estabelecida no art. 32 nº 2 da CRP.

Por isso, concluímos a sua irrelevância se já constasse nos autos aquando do encerramento da discussão da acção em primeira instancia, que não se confunde com o facto de o tribunal ter acolhido o parecer que coadjuvou a formação da convicção do tribunal de instrução, que consubstancia a opinião, ainda que fundamentada e, inevitavelmente, de cariz científico e académico, sujeita, in casu, à livre apreciação, nos termos do art. 655 CPC.

Pelas razões expostas, o documento apresentado não preenche os pressupostos do art. 693 B do CPC, pelo que será ordenado o seu desentranhamento.

2- O quesito 45 da BI.

A matéria constante deste quesito é a seguinte:

“Mas não apanhou de surpresa o C1…, pois este sabia o quanto havia manipulado o mercado, gerando o efeito espectacular da subida das acções C1…”

Esta matéria encontra-se conexa com a consignada nos anteriores quesitos que versam sobre a actividade desenvolvida pelo R destinada à venda de acções.

Defende o apelado que este quesito contém matéria de Direito, pugnando pela sua eliminação.

É consabido que a fixação da matéria de facto encerra a actividade mais nobre do julgamento, na medida em que fixa a estrutura essencial de uma subsunção normativa ulterior, determinando, afinal, o resultado da demanda.

Estamos, reconhece-se, no âmbito de uma das questões mais sensíveis e controvertidas do direito processual que consiste, precisamente, em distinguir o facto e o direito.

“Todas as questões de limites, de fronteiras, são eriçadas de dificuldades; a delimitação entre o direito e o facto é particularmente delicada(…).

“É questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior.

É questão de direito tudo o que respeita à interpretação e aplicação da lei” (…)

É questão de facto determinar o que” aconteceu”.

É questão de direito determinar o que “quer a lei”, ou seja a lei substantiva, ou seja a lei de processo”` - cf. Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, III, 206, 207.

Os factos são os acontecimentos ou realidades da vida, no domínio material ou imaterial, normalmente traduzindo uma acção, percepcionáveis e captáveis pelo cidadão comum e destinados a produzirem efeitos na esfera jurídica das pessoas, assumindo que relevantes, por contraponto à inocuidade ou inconsequência.

Por outro lado, sem desvirtuar, antes acompanhando, mas com referência à conjuntura social contemporânea, os ensinamentos do citado Mestre, é pacífico que a percepção humana, vocacionada para apurar as ocorrências e eventos da vida real, está dotada de capacidade evolutiva e, no universo jurídico, impõe-se acompanhar essa evolução, sem hiatos ou receios, cientes que o cidadão médio e a sociedade actual, no movimento crescente da informação, vocacionada para o eclectismo, banalizam os, antes, denominados conceitos, integrando-os na linguagem comum, de tal sorte que correspondem a verdadeiras realidades acessíveis e compreensíveis por qualquer pessoa numa actividade hermenêutica cada vez menos hermética e cientificamente exigente.

É nesta específica conjuntura, levando em consideração as capacidades e as aptidões dos destinatários da administração da Justiça que se impõe, hoje, casuisticamente, estabelecer a fronteira ente o facto e o direito.

Presentes estas premissas, atentemos no caso concreto.

O quesito questiona directamente se o C1… não foi apanhado de surpresa pois sabia quanto havia manipulado o mercado.

Nos termos em que foi formulado, o conhecimento, e a consequente ausência de surpresa, resultam desta “manipulação” e a essência do quesito reconduz-se a esta questão.

Ora, a expressão “manipulação” traduz um conceito, congregando já uma determinada actuação e qualificando-a, afirmando um juízo subjectivo, susceptível de múltiplas interpretações.

Impunha-se que a parte onerada com esse ónus descaracterizasse essa qualificação através da alegação de factos concretos que permitissem, subsequentemente, a sua conceptualização, designadamente, utilizando aquela expressão.

As testemunhas e os restantes meios probatórios destinam-se à demonstração de factos e não à transmissão de conceitos.

E a necessidade dos factos assume-se decisiva para assegurar a aplicação do Direito, evidenciando-se, por esta via, como uma garantia de objectividade que se alia à segurança dos cidadãos, arredando-se o julgador de concepções subjectivas e, por isso, incertas e passíveis de dispersões, geradoras de intranquilidade e desigualdade.

A essência da matéria constante do quesito 45 encerra um conceito indeterminado e especulativo, pelo que não será atendida.

3 Delimitado o objecto do recurso em conformidade com as doutas conclusões, nos termos dos arts. 685 nº A 1 e 2, 685 B nº 1 e 2 CPC, o recorrente insurge-se relativamente às respostas da matéria de facto, concretamente, os pontos 13, 24 e 41 da Base Instrutória, apelando, para tanto, aos depoimentos das testemunhas Abílio Abreu e Jaime Dias, defendendo ainda que deveriam ter sido considerados assentes, nos termos do art. 659 nº 3 do CPC, os factos constantes dos documentos de fls. 71, 103 e 82 dos autos.

Com esta amplitude, e tendo a recorrente observado o ónus da especificação a que alude o art. 685 – B nº 1 e 2 do CPC, encontrando-se gravados os depoimentos referenciados, impõe-se reavaliar a prova produzida, a fim de se determinar se existe fundamento para a modificação da matéria de facto.

Este tribunal procedeu à reapreciação da prova, nos termos do art. 712 nº 2 do CPC.

Começando pelos documentos a que o recorrente apela para sustentar a matéria de facto assente, constata-se que os mesmos se reportam a uma comunicação interna de 7.7.2000 concernente à Campanha Accionista C1… (fls. 71 a 74), a uma comunicação interna de 18.1.2001 denominada Campanha Accionista C3…, definindo os seus objectivos (fls. 82) e um comunicado reportado a 10 a 29 de Dezembro de 2009, com o objectivo de colocação de acções (fls.103).

É esta, singelamente, a matéria de facto constante dos documentos.

Julga-se que com esta matéria, reportada à actividade desenvolvida pelo R, o recorrente pretende contextualizar a sua actividade, com referencia ao contrato outorgado com o A, apelando à conjuntura expressamente invocada nas doutas alegações de recurso e já nas alegações relativas ao aspecto jurídico da causa prévias à sentença.

Mas essa conjuntura, salvo o devido respeito, que traduz a actuação do R, concretamente no que concerne às “Campanhas Accionistas”, resulta abundantemente consignada, logo no despacho que fixou a matéria assente, que, de forma exaustiva, relata a actuação do R, no que a essa campanha respeita.

E, face à vasta matéria nesta sede atendida, julga-se que o tribunal a quo só não reproduziu os documentos em causa para não repetir factos, porque constituiriam um plus inútil.

Com efeito, na alínea F) consignou-se “Os dois documentos, referidos em D) e E) são apenas alguns dos inúmeros que foram difundidos por todas as agencias bancárias do universo C1…, com esta temática”.

Procurou, assim, o tribunal resumir a essencialidade dos factos, sendo de todo inconsequente, face à abrangência da matéria consignada nesta alínea e atendendo a que, nos termos do art. 511 nº 1 do CPC, se impõe uma selecção dos factos relevantes, aditar a matéria em causa apenas reiteraria a restante já seleccionada.

Assim, acrescentar esta sequência em nada abonaria a descoberta da verdade e a realização da justiça, sendo certo que se encontra plasmada na abrangência daquela alínea, com a qual as partes se conformaram.

Em face do exposto, julga-se não ser pertinente o adiamento, que, afinal, traduziria uma repetição desta matéria, indeferindo-se, por isso, esta pretensão.

Apreciemos a prova testemunhal indicada pelo recorrente, com referência aos quesitos que menciona.

No quesito 13º questionava-se:

“Nesse sentido, instruiu, instigou e pressionou à exaustão todos os funcionários da Rede Comercial para que vendessem, vendessem e vendessem, mais, mais e mais acções C1…?”

O tribunal respondeu “ Provado apenas o que consta das resposta aos quesitos anteriores”.

O quesito 24 consta:

“Os funcionários do C1… garantiam, convictamente, que havendo uma carência de 6 meses para iniciarem o reembolso do credito concedido esse período seria mais do que suficiente para venderem com lucro as acções ou, pelo menos, venderem pelo preço da aquisição?”

O Tribunal respondeu “Não provado”

O quesito 41 perguntava:

“Alem disso divulgando massivamente que a cotação das acções C1… estava em crescendo, com subidas sucessivas do preço alvo, o C1… gerou uma enorme euforia, dentro e fora do seu próprio universo, iludindo os funcionários e iludindo os clientes?”.

O tribunal respondeu “provado apenas até universo”.

Previamente, cumpre salientar que valem para estes quesitos as considerações explanadas relativamente ao quesito 45.

As expressões “instigou e pressionou”, contidas no quesito 13º (já que “instruir” se acolhe, na relação de subordinação dos funcionários para com o R) e as expressões “iludindo os funcionários e iludindo os clientes”contidas no quesito 41, a que o recorrente apela, traduzem-se em conceitos ou conclusões, pelo que reiterando a fundamentação acima enunciada, a apreciação da matéria de facto sempre será circunscrita aos factos, avessos ao teor dessas expressões ou qualificações.

Acresce que a reiteração constante do quesito 13 não se adequa à essência e singeleza que se impõe na alegação e selecção da matéria de facto.

Finalmente, nesta consonância, e no que concerne à resposta ao quesito 41, o tribunal limitou-se a retirar essas conclusões, em que se traduzem a expressão “iludir”, pelo que nada mais se impõe acrescentar.

Circunscrita a questão e com estes limites, será reapreciada a matéria de facto referida pelo recorrente.

Assim, as instruções dadas aos funcionários a que se circunscreve o quesito 13º congrega a matéria constante dos factos assentes e das respostas dada aos quesitos precedentes, todos considerados provados, e que traduzem também a actuação do R através dos seus funcionários.

Considerar esta especifica instrução para que vendessem constituiria uma simples repetição, que, aliás, já existe, e de forma reiterada.

A mesma conclusão vale para o quesito 24, pois, no cotejo da restante, e vasta, matéria quesitada, a única interpretação possível para se considerar este facto não provado é a sua referencia especifica aos funcionários, sendo certo que, na sua essência, consta já dos quesitos anteriores, nomeadamente os quesitos 17, 18, 19, julgados provados, e na resposta restritiva ao quesito 20, constituindo, por isso, apenas uma repetição de matéria já questionada, embora com outra redacção, evidenciando as respostas restritivas, precisamente, a repetição de factos e a sua selecção com referência a conclusões.

Toda a prova produzida deve ser conjugada e harmonizada, ponderada no seu conjunto enquanto alicerce de determinada convicção, não sendo, legitimo, a priori, valorizar meios probatórios isolados em relação a outros, sem esse prévio cotejo, sopesando os critérios de valoração, numa perspectiva racional, de harmonia com as regras de normalidade e verosimilhança, que esses meios também evidenciam, sempre com referência às pessoas em concreto e à especificidade dos factos sub judice.

De qualquer modo, reapreciada a prova a que o recorrente apela, e sem embargo das afirmações prestadas pelas testemunhas, terá sempre de ser valorada em função dos factos que são essenciais, sendo certo que as testemunhas depõem sobre factos que conhecem e lhes são facultados, manifestando, inevitavelmente, a sua percepção, que não opinião, e já não sobre conceitos ou qualificações subjectivas dos mesmos factos.

Acrescente-se que o tribunal, no que aos factos acima enunciados respeita, com referencia às testemunhas identificadas, fundamentou de forma clara as razões da sua convicção, com referencia ao disposto nos arts. 653 nº 2 e 158 do CPC, circunstanciando as razões de ciência das testemunhas em causa, contextualizando a sua postura e, reapreciada a prova, esse juízo critico apresenta-se adequado, nos limites, já expostos, dos factos que é licito conhecer e avaliar.

4- O Direito

Resulta dos factos provados que nos anos de 2000 e 2001 o R efectuou uma campanha de angariação accionistas, com previa redução de acções próprias entre 31 de Dezembro de 1999 e 31 de Dezembro de 2000, prosseguindo no ano de 2001.

Para o efeito, procedendo à dispersão dessa vontade pelas agencias, através de comunicações internas, efectuando publicidade, instruindo e insistindo com os seus funcionários para angariarem clientes, habitando-os com um “argumentário", no sentido de lograrem esse objectivo, fosse sistematizando os procedimentos para angariação de clientes no sentido de procederem a essa aquisição, os próprios funcionários o fizeram (concretamente, os factos 23 e 24, 67, 69 e 70 76, 77 a 98).

Os factos apurados no que à actuação do R respeitam, nos anos de 2000 e 2001, traduzem, seguramente, uma campanha agressiva, intensa, dispersa e com objectivos definidos na angariação de sócios mediante a venda de acções, movendo e catalisando funcionários, no sentido dessa finalidade, procurando demover os clientes mais resistentes.

Esta é a estratégia ou conjuntura que o recorrente denomina de fraudulenta e que, envolvendo o negocio que outorgou com o R, pretende que essa imputada fraude e ilicitude se comuniquem ao próprio negócio em concreto, não o dotando de autonomia em relação à actuação em geral do R.

Por isso, conclui que os negócios ajuizados são nulos por celebrados em fraude à lei, ofensivos aos bons costumes, por violação de normas legais imperativas, violação do regime do crédito ao consumo.

E o pedido principal reconduz-se à declaração da nulidade do negócio outorgado entre o A e o R, ou seja, das acções que adquiriu.

Não cumpre, no âmbito deste processo, e para além da repercussão possível no negocio em concreto, avaliar a descrita conduta dos representantes e administradores do R, no plano contra-ordenacional ou criminal, encontrando-se já pendente um processo congregador de factos que visam alcançar esse desiderato.

O que se impõe decidir é se o negócio em concreto, outorgado entre o A e o R, ainda que no contexto daquela campanha de angariação de accionistas, e que constitui a estrutura da demanda, enferma dos vícios geradores da sua invalidade e conducentes à tutela das pretensões deduzidas.

Salvo o devido respeito, a conjuntura a que o recorrente apela – e que se demonstrou, nos termos que os factos provados enunciam – não constitui o alicerce dos pedidos formulados, apenas contribuindo, atenta a definição objectiva da acção efectuada pelo próprio demandante, para a contextualizar.

No entanto, não são estas campanhas, a sua dimensão e características, a conjuntura ou o contexto do negocio que legitimam ancorar os pedidos formulados, sob pena de se desvirtuar a relação especifica que foi sujeita a esta actividade jurisdicional concreta, exercendo-a sobre uma actuação que não estrutura os pedidos, circunscritos à invalidade do referido negócio.

Os pedidos formulados emergem da invocada nulidade do negócio em concreto, pelo que é esta nulidade que cumpre apreciar.

Delimitado o thema decidendum, voltemos ao caso sub judice.

No contexto que os factos provados enunciam, de uma campanha de angariação de accionistas, que se revelou agressiva e contundente, com instruções específicas aos próprios funcionários e às agências, conduziu o A a aceitar a proposta e a outorgar o contrato (factos constantes sob os nºs 78 a 90 e 94 a 98).

O A era titular de uma conta numa instituição bancária que integrava o universo do R.

No âmbito dessa campanha Foram adquiridas em nome do Autor, no dia 06/02/2001, 5.000 acções C1…, sendo que o preço dessa aquisição, com todos os encargos inerentes, importou em 5.720.00$00 ou 28.531,24 €.

O C1… creditou aquela quantia de 5.720.000$00 na conta do autor e, atenta a função de tal crédito, o respectivo valor foi de imediato debitado na totalidade.

Os extractos bancários dos meses seguintes, como o relativo ao mês de Abril de 2001, tinham o registo do valor acima referido (5.720.00$00 ou 28.531,24 €), o qual foi creditado na conta bancária do Autor para cobrir o custo da aquisição das 5.000 acções, sendo aí tratado como “crédito acções C1… nº ……..”, com a menção do dia 06/08/2001 como a “data da próxima prestação”, que seria a primeira, por corresponder ao sexto mês após a operação.

A partir de 06/08/2001, o autor iniciou o pagamento da respectiva prestação, situação que se repetiu e manteve ao longo de meses e meses seguintes, até 08/03/2004, data em que o Autor procedeu à liquidação do valor que ainda estava em dívida.

Em 31/05/2004, numa altura em que já estava liquidada a totalidade do valor reclamado pelo C1… e tendo as “acções C1…” já disponíveis, o Autor acabou por decidir-se pela respectiva venda.

A operação de venda dessas 5.000 “acções C1…” rendeu ao Autor a quantia de 9.568,40 €.

Apreciemos, pois, se este negócio, ainda que outorgado na descrita conjuntura de aliciamento e pressão, e independentemente das convicções posteriores do A, sempre subjectivas, enferma das invocadas nulidades.

Nos termos do art. 280 CC é nulo o negócio contrário à lei, à ordem pública ou ofensivo aos bons costumes.

Comecemos por apreciar estes últimos conceitos.

Estamos perante conceitos indeterminados, sendo certo que a lei não define a ordem publica ou os bons costumes, impondo-se uma analise casuística.

A nulidade do negócio assume-se intrínseca e indissociável, “uma falha estrutural”, atingindo-o definitivamente e operando ipso iure (cf. Menezes Cordeiro, in Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, I, 646).

A nulidade pressupõe que o negócio foi concluído mas “Sem os requisitos que legalmente é necessário observar na sua conclusão para que daí sigam os efeitos jurídicos pretendidos” – Manuel de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, II, 414.

Apreciemos, pois, os fundamentos da alegada nulidade.

“O negócio ofensivo aos bons costumes é, essencialmente aquele que tem por objecto actos imorais, podendo ser imorais em si mesmos ou repugnar à consciência moral pelo nexo que se cria entre ele e a outra parte”- cf Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, I, 258, 259,

Neste mesmo sentido, o douto acórdão do STJ de 27.11.2008, in www.dgsi.pt, quando refere que contaria os bons costumes “A utilização de meios imorais ou eticamente reprováveis”.

O apelo à moral, contudo, de forma descontextualizada, poderá reconduzir a parâmetros redutores que não alcançam assumir-se na plenitude do conceito, ainda que a sua génese radique nas normas morais.

Com efeito, “a impalpabilidade da Moral, quando objecto de uma remissão pura e simples, levou ao aparecimento entendimentos ditos sociológicos dos bons costumes” – Menezes Cordeiro, in “Da Boa Fé No Direito Civil”, 1218.

“Os bons costumes surgem, nas disposições que os consagram, salvo o art. 334, sempre como algo exterior que delimita o campo de actuação permitida no domínio da permissão genérica de produção de efeitos jurídicos – isto é da autonomia privada – mas que em si não prescreve o teor do comportamento a assumir (…)” – Menezes Cordeiro, ob. cit., 1213 e a exposição critica do conceito, com referencia à boa fé e à ordem pública, procedendo à sua distinção.

Para obviar a cristalização e a conceptualização estática do que constitui a pratica de acatos imorais, afigura-se-nos relevante atender aos princípios éticos integradores da consciência axiológica que enforma o ordenamento jurídico, com referencia aos valores preponderante da comunidade em cada momento histórico, considerando, em cada um destes momentos, qual a vertente axiológica e social dominantes que permitem alcançar os comportamentos que esse paradigma rejeita.

Por sua vez, “A ordem pública é constituída por normas de carácter jurídico e o seu relevo consiste em que a ilicitude continua mesmo onde exista contrariedade, não a uma norma específica mas a um princípio geral que se deduz de um sistema de normas imperativas. Este conjunto de princípios fundamentais, que emana do sistema jurídico no seu todo, deve prevalecer sobre a autonomia privada”, sendo que, por outro lado, assume carácter residual ou subsidiário, “constituindo uma cláusula de recurso” – cf. acórdãos do STJ de 6.5.2010 e 17.2.2009, no mesmo site

Incumbe ao julgador, em ultima instancia, determinar se os factos preenchem os enunciados conceitos.

O contrato outorgado entre o A e o R, sem embargo da conjuntura em que foi efectuado, mas avaliando os seus estritos limites, não se apresenta como atentatório dos princípios enformadores da consciência ética dominantes ou dos princípios estruturantes do ordenamento jurídico.

Outra postura despoletaria dispersão e insegurança, pelo que os conceitos em causa terão de aferir-se relativamente ao vinculo estabelecido entre as partes, pois é este o negócio alegadamente viciado, carecendo a restante actuação do R de uma actividade jurisdicional própria que ultrapassa os limites desta demanda.

Impondo-se a cautela e a prudência no sentido de aplicar os conceitos quando o negócio se autonomizou e produziu os seus efeitos, existindo normas próprias e adequadas à sua regulação, na perspectiva, até, da sua invalidade, o apelo à ofensa destes princípios assume-se, no caso concreto, mais dirigido para a actuação global do R do que para o especifico contrato outorgado com o A

E, sob pena de neste especifico contrato se congregar toda a actuação levada a cabo pelo R nos anos de 2000 e 2001, ao arrepio da sua natureza sinalagmática e bilateral, raciocínio que não seria adequado, equitativo e justo, haverá que concluir que os valores tutelados pelos bons costumes e, em ultima instancia, pela ordem publica, atenta a sua vocação de obstar a condutas indignas, difamantes ou imorais, consoante a moral social que impera, ou os princípios fundamentais do ordem jurídica, ainda que levados à exasperação, não são susceptíveis de enfermar o vinculo estabelecido entre as partes nesta causa.

A nulidade do negócio por celebrado em fraude à lei e por violação de normas imperativas.

Os negócios in fraudem legis são aqueles que ofendem o espírito da lei, que contornam e burlam a própria lei – cf. Manuel de Andrade, ob. cit., 337.

Ou seja, quando a finalidade e o resultado do negócio contraria a finalidade legal.

A douta sentença recorrida expressa uma analise exaustiva do que deve considerar-se um negócio em fraude á lei, assinalando a teoria objectivista e subjectivista, de forma fundamentada e alicerçada na melhor doutrina, fazendo uma analise ponderada e sábia com referencia ao caso concreto, sendo certo que, quer se acolha uma ou outra, a conclusão só pode circunscrever-se àquela que a douta decisão expressa, sob pena de apenas repetirmos o que aí se consignou.

Sem pretendermos acrescentar algo mais ao que de forma tão dominante foi expresso, sempre se reitera que a singeleza dos factos, demonstrativos do vinculo contratual assumido entre o A e o R, e ainda que se apele à conjuntura da sua feitura, não legitimam concluir que as partes se conluiassem para contornar a lei, criando um hipotético e aparente negócio, visando ultrapassar os limites que as normas impõem, ou o R, especificamente, outorgasse este contrato com intuito fraudulento, assimilando toda a intencionalidade e malícia que o negócio in fraudem legis encerra, no sentido de obter um resultado que repugna e fere o ordenamento jurídico.

O que se demonstrou foi que, no âmbito da campanha promovida pelo segundo, o A adquiriu acções, sendo induzido pela campanha promocional levada a cabo pelo R, mas estas condutas não são avessas à afirmação de que este foi o contrato querido e concretizado, sujeitando-se ao regime jurídico que rege este tipo de negócios, tal como melhor apreciaremos.

Consequentemente, arredada está a possibilidade de ter sido realizado com fraude à lei.

A infracção de normas imperativas geradora de nulidade.

O recorrente invoca ainda o facto de o contrato infringir normas legais imperativas, geradoras da nulidade do contrato, concretamente, aquelas que impunham ao R o cumprimento dos deveres e princípios consagrados nos arts. 304º, 305º, 309º, 310º, 311º e 312º do CVM, nos arts. 73º e 74º do DL nº 298/92, de 31.12 e no art. 322º do CSC.

Assumindo-se as normas como gerais, abstractas e conceptualizadas, apenas uma avaliação casuística, com referência às pessoas em concreto e a uma situação circunscrita, permite a sua equilibrada aplicação, pois, só desta forma, será consequente a actividade jurisdicional que se traduz, em ultima instância, na realização da Justiça.

Ora, o dever de comunicação que onerava o R visa proteger o consumidor, vulgarmente a parte mais débil do negócio, por imperativos de igualdade, de lealdade e de boa fé.

No sentido de se alcançar o conteúdo especifico dos regimes jurídicos em causa, face à sua autonomia e prevalência em relação ao regime geral que rege os contratos, importa que o interprete e aplicador da lei atenda ao preceituado no art. 9 do CC, aplicável a todos os sectores do Direito, nos termos da qual “A interpretação não deve cingir-se à letra da lei mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada”.

E, relativamente a este exercício, são de sufragar os ensinamentos de Pires de Lima e Antunes Varela, in Noções Fundamentais de Direito Civil, I, 144, quando referem que “Interpretar um preceito consiste, antes de mais, em tirar das palavras usadas na sua redacção um certo sentido, um certo conteúdo de pensamento, uma significação; em extrair da palavra – expressão sensível de uma ideia – a própria ideia nela condensada. Não se tratará, porém, de colher da lei um qualquer sentido, o primeiro que o texto legal traga ao espírito do jurista. É que a lei não se destina a alimentar a livre especulação individual; é um instrumento prático de realização e de ordenação da vida social, que se dirige sempre a uma generalidade mais ou menos ampla de indivíduos, não concretamente determinados, para lhes regular a conduta”.

Por outro lado, o intérprete, no seu exercício hermenêutico, deve partir da premissa de que o legislador tem presente a unidade e a coerência do sistema jurídico, expressando-se de forma sistemática e harmoniosa.

Impõe-se, por isso, apelar não só à letra da lei, mas, simultaneamente, atender à sua ratio, fixando o seu sentido. Para além deste elemento racional, impõe-se ainda articular e atender aos elementos lógico, sistemático e histórico, com referência à evolução do preceito, pois só da conjugação destas premissas orientadoras será possível determinar o alcance da lei e a razão de ser que a enforma, no pressuposto de que o legislador está ciente da necessidade de manter a harmonia do ordenamento jurídico.

Assim o preceitua o nº 3 do art. 9 do CC estabelecendo que “Na fixação do sentido e alcance da lei o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”.

Só apelando a estes princípios é possível entender o preceituado no já mencionado art. 9º nº 1 do CC quando, precisamente, manda “reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada”.

Voltando ao caso sub judice.

A actividade bancária, face à sua relevância, autonomia e afirmação no comércio jurídico e no comércio em geral, na preponderância dos elementos típicos destes vínculos, deverá, como em qualquer contrato desta natureza, pautar-se por uma recíproca relação de lealdade e confiança entre o banco e o cliente, por deveres de informação e lisura que, afinal, suportam a boa fé negocial, que deve apurar o sinalagma, assumindo-se princípio da boa fé, orientador e basilar, transversal a todos os valores que enformam a relação vinculística, impondo-se a ambos os contraentes.

Sendo um dos outorgantes uma Instituição de Crédito ou Financeira haverá ainda que considerar as normas constantes do RGIC, consagradas no DL 298/92 de 31.12, vocacionas para que estas entidades, sem embargo de se encontrarem num sector de mercado de forte concorrência e que visa a obtenção de rendimentos através de operações de natureza financeira, acautele os interesses daqueles que a elas recorrem para melhor administrarem e gerirem os seus bens.

Daí a imposição dos deveres de diligência, discrição, lealdade, confiança e de informação a que aludem os arts 72 a 77 deste ultimo diploma, regulando, desta forma, a actuação da instituição financeira com o seu cliente.

Considerando os factos provados e o preceituado no art. 4º do DL 298/92 de 31.12, é inequívoca que o R assume as vestes jurídicas de uma instituição de crédito, legitimado a praticar as actividades que, de forma abrangente e atípica, esta norma consagra.

Prescreve o art. 322 nº 1 do CSC que “Uma sociedade não pode conceder empréstimos ou por qualquer forma fornecer fundos ou prestar garantias para que um terceiro subscreva ou por outro meio adquira acções representativas do seu capital”.

Este preceito visa, tal como se salienta na sentença recorrida, resulta da letra da norma e da ratio que a enforma, nos termos enunciados, a manutenção do capital social e, concomitantemente, acautelar as expectativas que a sua defesa impõe, enquanto instituição de credito.

O nº 2 da mesma norma exclui dessa proibição as “transacções que se enquadrem nas operações correntes dos bancos ou de outras instituições financeiras”.

Já concluímos que a vocação do R, enquanto sociedade e instituição financeira, consiste também na realização de operações de credito, ou outras, como aquela que realizou com o A.

Consequentemente, legitimada essa actividade, não lhe é oponível a nulidade que esta norma consagra.

Já enunciamos que no exercício desta actividade estava o R obrigado a exercê-la com critérios de diligencia, competência e rigor, observando os deveres de informação e códigos de conduta expressamente previstos nos arts. 73 a 77 do DL 298/92 de 31.12, em consonância com o prescrito no Código de Valores Mobiliários, no que à organização e exercício dos intermediários financeiros respeita, conforme o disposto nos arts. 304, 305, 306, 307, 310 e 311 que disciplinam, detalhadamente e de forma articulada, os deveres a observar nesse exercício e quais os princípios a privilegiar.

Com efeito, no exercício da sua actividade bancária e de intermediação bancária impõem ao R específicos deveres, actuando com aquelas vestes de intermediário no interesse e por conta do seu cliente, pois é na esfera jurídica deste que se repercutem as consequências das operações de subscrição ou transacção de valores mobiliários – cf. acórdão desta Relação de 4.1.2011, publicado no mesmo site,

A omissão destes deveres ab initio, e em abstracto, redundaria numa verdadeira culpa in contrahendo, situação a que, afinal, o recorrente apela, ao incidir na violação do dever de informação por parte do R, e que congrega ainda os deveres de protecção e lealdade, no sentido que, quer nos preliminares, quer na execução do negócio até ao seu terminus, a postura da lisura, da coerência, emergindo da boa fé negocial – cf- Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, 2ª edição, 437.

Avaliando os factos provados, designadamente nos pontos 1º a 20, 82, conclui-se, com referencia ao concreto negócio outorgado entre o A e o R, que está em causa a actividade de intermediação financeira, prevista no art. 289 nº 1 a) do CVM, vinculando-se, pois, o R, de forma imperativa, ao cumprimento dos deveres enunciados nos referidos preceitos do mesmo diploma.

Articulando a matéria provada, no que aos deveres de boa fé, lealdade, informação, diligência e protecção do seu cliente, e do mercado, conclui-se, de forma lapidar, que o demandado não observou essas regras, plasmadas nas enunciadas normas do CVM, que se assumem estruturantes da sua actividade.

Dispõe o art. 294º do CC que “Os negócios jurídicos celebrados contra disposição legal de carácter imperativo são nulos, salvo nos casos em que outra solução resulte da lei”.

Na especificidade da legislação em apreço, e socorrendo-nos das normas que orientam o interprete neste exercício hermenêutico, pressupondo a unidade e harmonia do ordenamento jurídico, importa apurar se outra solução especificamente resulta da lei.

E a solução encontra-se plasmada no art. 314 nº 1 do CVM que, sob a epigrafe, “Responsabilidade Civil”, preceitua a obrigação de indemnizar por parte dos intermediários financeiros a qualquer pessoa, em consequência da infracção dos deveres atinentes ao exercício da sua actividade.

Nesta situação, resulta da própria lei outra solução que não a nulidade do contrato, antes onerando o intermediário financeiro com o dever de indemnizar, ressarcindo, desta forma, os danos causados em consequência da infracção de deveres no exercício dessa actividade.

O credito ao consumo.

Nos termos do art. 1º b) do DL 359/91 de 21 de Setembro é “Consumidor, a pessoa singular que, nos negócios jurídicos abrangidos pelo presente diploma, actua com objectivos alheios à sua actividade comercial ou profissional”.

Considerando a letra da norma e a sua intrínseca abrangência, com referencia às premissas que presidiram à publicação desta especifica legislação, também consignadas no seu preambulo, vocacionando-se para a harmonia legislativa e protegendo a correcta formação da vontade de contratar, impõe-se concluir que o A se assume como consumidor e, nesta qualidade, outorgou um contrato de credito tipificado no art. 1º a) do citado DL 359/91 de 21 de Setembro.

Nesta conjuntura, o art. 6º estabelece os requisitos do contrato de crédito e o art. 7º determina a sua invalidade quando não for observado o disposto no nº 1 ou quando faltar algum dos elementos das alíneas a), c) e d) do nº 2 das alíneas a) a e) do nº 3 ou do nº 4 do artigo anterior.

Como se salienta na sentença recorrida, incumbia ao R demonstrar o cumprimento desses requisitos do contrato, o que não logrou.

A douta sentença considerou, porém, que a nulidade não poderia ser invocada pelo recorrente, pois sua conduta, volvidos mais de sete anos após a outorga do contrato, consubstancia um verdadeiro venire contra factum proprium que, integrador de uma conduta abusiva, para efeitos do art. 334 do CC, obstaculiza o exercício do direito.

Apreciemos, pois, esta questão.

Nos termos desta ultima norma “ é ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.

Ensina-se no Acordão do S.T.J. de 25.5.99, in C.J. Ano VII, Tomo II, 1999, 117, “.. a concepção geral do abuso de direito postula a existência de limites indeterminados à actuação jurídica individual. Tais limites advêm dos conceitos particulares como os de função, bons costumes e boa fé.(...)”.

E estes conceitos indeterminados atribuem ao aplicador do direito instrumentos capazes de promover, casuisticamente, uma busca mais apurada da Justiça.

Traduz-se, afinal, numa válvula de segurança, com que o julgador pode obtemperar à injustiça, intolerável para o sentimento ético jurídico dominante, (cfr. Manuel de Andrade, Teoria Geral das Obrigações, I, 1958, 63 e Almeida Costa, Direito das Obrigações, 5ª edição, 60.), num “ manancial inesgotável de soluções, através das quais a jurisprudência pode cortar cerces muitos abusos” (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, 464).

Com relevo para decidir esta questão, para além do lapso de tempo decorrido, importa considerar que Foram adquiridas em nome do Autor, no dia 06/02/2001, 5.000 acções C1…, sendo que o preço dessa aquisição, com todos os encargos inerentes, importou em 5.720.00$00 ou 28.531,24 €.

A operação de venda dessas 5.000 “acções C1…” rendeu ao Autor a quantia de 9.568,40 €.

E que Só há poucos meses, quando vieram a público notícias acerca das irregularidades cometidas pelo C1…, no âmbito da referida «Campanha Accionista» e quando percebeu que havia muitos outros casos semelhantes ao seu, é que o autor ganhou alento, acabando por conseguir reunir elementos e informações que lhe permitiram demandar judicialmente o C1…

Os factos provados apontam, inequivocamente, para o decurso do tempo, sendo que apenas movido pelas noticias acerca das irregularidades, o A reuniu elementos para demandar o R.

Sem duvida que o decurso do tempo é relevante, mas, neste caso concreto, o A ao longo de todo o processo, desde a petição inicial até as alegações de recurso, alicerça-se mais na conjuntura atinente à actividade desenvolvida pelo R do que na especificidade do contrato que outorgou, do qual obteve proveitos, sem prejuízo dos danos não patrimoniais sofridos, pretensão a apreciar oportunamente.

E, na delimitação objectiva da acção, já o referimos, não é esta conjuntura que traduz a sua essência, antes se reverte em factos instrumentais que apenas permitem compreender e integrar os factos essenciais e relevantes, atentos os pedidos formulados, legitimando concluir que, afinal, pretende valer-se daquela factualidade para obter uma vantagem.

Significativo para se apurar a conduta do A é, também, e por isso, o facto de actuar depois de esgotado o contrato e dele ter beneficiado, cumpridos os seus objectivos, circunscrito e na medida em que vendeu as acções.

Exaurido o negócio, volvidos mais de sete anos, vem o A pedir a invalidade desse mesmo negócio, utilizando-o em duas vias que não são compatíveis, antes se excluem.

Concomitantemente, ao longo dos anos decorridos, criou expectativas na outra parte no sentido da estabilidade do negócio, frustradas com este comportamento superveniente.

Com esta conduta, que não se afigura adequada à reivindicação direitos subjectivos, uma vez estabilizado o contrato, conclui-se que o A utiliza precisamente o mesmo contrato para suscitar a sua invalidade, assumindo o reverso do acto precedente.

E, subscrevendo Confúcio, “Um negócio só é valido quando é vantajoso para ambas as partes”, como foi, no caso concreto.

Ora, o venire contra factum proprium traduz-se na manifestação mais evidente do abuso de direito, consistindo “no exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente” (Menezes Cordeiro in Da boa Fé no Direito Civil, 742).

Pressupõe dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo: um primeiro – factum proprium – que é, depois, contrariado pelo segundo.

Sem se questionar o direito de as pessoas praticarem actos opostos e se contrariarem, lato sensu, importa considerar a relevância da tutela da confiança aliada à boa fé que legitimamente criou expectativas, ao longo de vários anos, no outro outorgante, pelo que a descrita conduta do A fere a justiça material, na medida em que, excedendo manifestamente os limites da boa fé, gere a ilegitimidade do exercício do direito.

Nesta conjuntura, a recusa da tutela dessa conduta corresponde à imposição de sancionar o acto abusivo levando em conta as circunstâncias particulares e especificas do caso concreto (Cfr. Fernando Augusto Cunha de Sá, Abuso de Direito, 674 e 649).

Assim, ponderando os interesses em conflito e apelando à solução de equilíbrio na concretização dos conceito indeterminados da boa fé e da confiança, acolhe-se a fundamentação da sentença no sentido de fazer intervir a função correctiva do abuso de direito, obstando à declaração do direito que o A se arroga.

A indemnização por danos não patrimoniais.

Os danos não patrimoniais são indemnizáveis, quando pela sua gravidade, merecerem a tutela do direito (art.º 496º, nº 1, do C. Civil), consequência do princípio da tutela geral da personalidade (art.º 70º, do C. Civil).

A gravidade mede-se por um padrão objectivo, conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias concretas; por outro lado, aprecia-se em função da tutela do direito. Neste caso o dano é de tal modo grave que justifica a concessão da indemnização pecuniária ao lesado.

Existem danos não patrimoniais sempre que é ofendido objectivamente um bem imaterial, cujo valor é insusceptível de ser avaliado pecuniariamente. Nestes casos, a indemnização visa proporcionar ao lesado “uma compensação ou benefício de ordem material (a única possível) que lhe permita obter prazeres ou distracções – porventura de ordem espiritual – que, de algum modo, atenuem a sua dor” (Pessoa Jorge, “Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil”, 1972, pág. 375).

E o montante da indemnização – artigos 496º, nº 3 e 494º do Código Civil – será fixado equitativamente pelo tribunal, que atenderá ao grau de culpa, à situação económica do lesante e do lesado e às demais circunstâncias que contribuam para uma solução equitativa, bem como aos critérios geralmente adoptados pela jurisprudência e às flutuações do valor da moeda (cfr. Almeida Costa, Direito das Obrigações, 5ª edição, Coimbra, 1991, págs. 484 e 485).

Provou-se que Ao longo destes anos, o Autor sentiu-se ultrajado, por perceber que foi vítima de uma fraude, mas também impotente, por sentir que tudo isso poderia não vir ao de cima, Viveu períodos de grande agitação e instabilidade emocional, por não dispor de meios, nem de informações que lhe permitissem denunciar toda a situação, sofrendo sozinho e em silêncio todas as incomodidades resultantes da situação em que se viu envolvido.

Estes danos são relevantes e merecem, a priori, a tutela do Direito.

Porém, o R invocou a prescrição, excepção que nos termos do art. 493 nº 3 do CPC se traduz na invocação de factos que impedem, modificam ou extinguem o efeito jurídico dos factos articulados pelo autor.

Dispõe o art. 498 nº 1 CC que o direito de indemnização prescreve no prazo de três anos a contar do momento em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete.

E, nos termos do art. 306 nº 1 do CC, o prazo de prescrição começa a correr quando o direito puder ser exercido, ou seja, quando o seu titular tiver conhecimento do facto jurídico relevante e susceptível de desencadear a tutela jurisdicional.

Assim, esta norma consagra o sistema objectivo, começando a correr o prazo logo que o direito possa ser exercido, independentemente das circunstancias atinentes ao conhecimento do devedor, à dimensão do dano ou ao quantum reclamado, salvaguardadas outras vicissitudes geradoras das excepções positivadas nas normas.

É esta a posição que melhor se adequa às finalidades intrínsecas da prescrição, incindíveis da segurança e estabilidade das relações jurídicas em função do decurso do tempo.

O contrato em causa foi outorgado em 6 de Fevereiro de 2001.

Da diversidade de factos alegados na douta petição conclui-se que, pelo menos em 8 de Março de 2004, o A estava inteirado dos seus direitos e em 31 de Maio do mesmo ano decidiu proceder à venda das acções.

O R foi citado em 27 de Maio de 2008, sem que ocorresse qualquer facto interruptivo do decurso do prazo, pelo que foram ultrapassados mais de três anos desde que o A teve conhecimento do direito que lhe compete até à data da citação do R.

Defende, porém, o recorrente que, in casu, será aplicável o prazo de prescrição mais longo, em função de os factos praticados pelo R constituírem crime.

Prescreve o art. 498 nº 3 do CC que se o facto ilícito constituir crime para o qual a lei estabeleça prazo de prescrição mais longo é este o prazo aplicável.

O crime em causa subsumir-se-ia na previsão do art. 379 do CVM, que estabelece uma pena de prisão até 3 anos ou multa, medida da pena que, articulada com o art. 118 nº 1 a) do C.Penal, conduziria a um prazo de prescrição de cinco anos.

No entanto, para que se verifique o tipo legal em causa importaria que se demonstrasse uma actuação não só ilícita e tipicamente prevista, como o preenchimento dos restantes elementos objectivos e do tipo subjectivo.

Os factos demonstrados não legitimam essa conclusão.

Ainda assim, e conforme se salienta na sentença recorrida, o prazo de prescrição conta-se a partir do dia em que facto se tiver consumado, conforme o art. 119 nº 1 do C. Penal.

Consumado o contrato em 8 de Março de 2001, decorram mais de cinco anos, com referência à data da citação do R, pelo que, também por esta via, ocorre a prescrição do direito do A.

De tudo o exposto, conclui-se pela improcedência do recurso.

5- A decisão ora proferida prejudica o conhecimento do recurso subordinado.

Decisão

Em face do exposto, acorda-se em:

- ordenar o desentranhamento do documento apresentado com as alegações e sua restituição ao apelante;

- não considerar o quesito 45;

- julgar o recurso improcedente e confirmar a sentença recorrida.

- custas a cargo do recorrente.

Porto, 7 de Novembro de 2011

Ana Paula Vasques de Carvalho

Manuel José Caimoto Jácome

Carlos Alberto Macedo Domingues