67/20.5T8CBT.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

- Na reapreciação da prova a Relação goza da mesma amplitude de poderes da 1ª instância e, tendo em vista garantir um segundo grau de jurisdição no que tange à matéria de facto impugnada, deve formar a sua própria convicção.

- Resultando demonstrado que por escritura de compra e venda, datada de 10.07.1991, celebrada entre os AA. e AA e esposa BB, anteriores proprietários de um determinado, estes declararam vender aos AA. o direito de pesquisar, explorar, captar, derivar, recolher ou armazenar águas no subsolo, centro ou fundo daquele prédio, é de concluir que os então proprietários desse prédio e também da água nele existente, venderam-na aos AA., sem qualquer limitação.

- E resulta também que, por via dessa escritura, os AA. adquiriram o direito de pesquisar, explorar, captar, derivar, recolher ou armazenar águas no subsolo, centro ou fundo do prédio, ou seja, operou-se a transferência exclusiva para os AA. do direito à propriedade da água existente nesse prédio.

Acordam na 3ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães

I- RELATÓRIO (que se transcreve)

CC, NIF ... e mulher DD, NIF ..., ambos residentes na Rua ..., ... ..., concelho ..., instauraram ação declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra EE, NIF ... e mulher FF, NIF ..., ambos residentes na Rua ..., ... ..., concelho ..., Pedindo que:

- os Réus sejam condenados a reconhecer o direito de propriedade dos Autores sobre as águas existentes no prédio rústico Leiras das ...;

- os Réus sejam condenados a reconhecer o direito de servidão de aqueduto dos Autores para condução daquela água até ao prédio dos Autores, denominado Quinta ...;

- os Réus sejam condenados a absterem-se da prática de atos que impeçam o exercício desses direitos;

- os Réus sejam condenados a indemnizar os Autores na quantia de 100,00€ a título de sanção pecuniária compulsória por cada vez que sejam impedidos de aceder ao prédio dos Réus.

Para tanto, alegaram, em síntese, que os Autores, donos e possuidores do prédio Quinta ..., adquiriram, por escritura de compra e venda, celebrada em 10.07.1991, o direito de pesquisar, explorar, captar, derivar, recolher ou armazenar as águas no subsolo, centro ou fundo do prédio Leiras das ..., prédio este, posteriormente, adquirido, pelos Réus, por doação, dos anteriores proprietários AA e BB.

Nessa sequência, escavaram, no prédio dos agora Réus, um poço visível, com mina para captar as águas do prédio, poço com profundidade variável, construído há mais de 20, 30 anos, a qual é depois conduzida, através de tubo de duas polegadas, para o prédio dos Autores, que vêm limpando e conservando, para seu consumo e rega, o que tudo fazem há mais de 20, 30 anos, à vista de toda a gente, de modo ininterrupto, sem oposição e na convicção de exercer um direito próprio.

Porém, os Réus, ao vedarem o seu prédio, cortaram o acesso dos Autores a esse prédio, impedindo-os de captar, explorar e utilizar essas águas.

Os Réus apresentaram contestação, invocando, em síntese, que, além de desconhecerem, até à apresentação da ação, o teor dessa escritura, o certo é que, como do teor da escritura não resulta qualquer abdicação pelo proprietário do prédio, não se pode considerar que a atribuição do direito de explorar implique a transferência do direito de propriedade sobre a água, com a consequente privação pelo titular do prédio, nem de qualquer direito de servidão de água ou aqueduto.

Referem ainda que, desde a doação, os Réus fazem a limpeza do terreno, nunca tendo observado qualquer poço, mas apenas tubos de plástico, inexistindo, pois, sinais visíveis e permanentes de captação e posse da água pelos Autores no prédio dos Réus, o qual nunca esteve vedado.

Autores e Réus requereram, reciprocamente, a sua condenação como litigantes de má fé e ambos pugnaram pela improcedência do pedido contra si formulado.

Foi dispensada a audiência prévia, bem como a identificação do objeto do litígio e seleção dos temas da prova, proferindo-se despacho a admitir os meios de prova e a designar dia para a audiência de julgamento.

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, com observância do formalismo legal.

Foi proferida sentença que decidiu nos seguintes termos:

- “Pelo exposto, julga-se a ação procedente e, em consequência:

- a) Declara-se e reconhece-se o direito de propriedade dos Autores CC e mulher DD sobre as águas do prédio rústico denominado Leiras das ..., inscrito na matriz sob o artigo ...56 e descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o nº ...21;

- b) Condena-se os Réus EE e mulher FF a reconhecer o direito de propriedade sobre as águas referido na alínea anterior, com a consequente abstenção de praticar atos que lesem/impeçam o exercício desse direito de propriedade;

- c) Declara-se e reconhece-se o direito de servidão de aqueduto dos Autores CC e mulher DD para condução da água do prédio Leiras das ..., desde o poço/nascente aí existente, até ao seu prédio ..., inscrito na matriz sob o artigo ...25 e descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o nº ...08;

- d) Condena-se os Réus EE e mulher FF a reconhecer o direito de servidão de aqueduto referido na alínea anterior, com a consequente abstenção de praticar atos que lesem/impeçam o exercício desse direito de servidão;

- e) Condena-se os Réus EE e mulher FF na sanção pecuniária compulsória que se fixa em 50,00€ (cinquenta euros), por cada vez que o acesso ao prédio dos Réus Leiras das ... seja negado aos Autores para o exercício dos seus direitos de propriedade de água e de servidão de aqueduto, indicados nas alíneas a) e c), devendo iniciar-se apenas a partir do trânsito em julgado da decisão.

- Absolver Autores e Réus do pedido de litigância de má fé e do restante valor peticionado a título de sanção pecuniária compulsória;”

Inconformados com a sentença dela vieram recorrer os RR. formulando as seguintes conclusões:

I- Vem o presente recurso interposto da sentença final, que julgou a ação procedente e, em consequência:

a) Declarou e reconheceu o direito de propriedade dos Autores CC e mulher DD sobre as águas do prédio rústico denominado Leiras das ..., inscrito na matriz sob o artigo ...56º e descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o nº ...21;

b) Condenou os Réus EE e mulher FF a reconhecer o direito de propriedade sobre as águas referido na alínea anterior, com a consequente abstenção de praticar atos que lesem/impeçam o exercício desse direito de propriedade;

c) Declarou e reconheceu o direito de servidão de aqueduto dos Autores CC e mulher DD para condução da água do prédio Leiras das ..., desde o poço/nascente aí existente, até ao seu prédio ..., inscrito na matriz sob o artigo ...25º e descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o nº ...08;

d) Condenou os Réus EE e mulher FF a reconhecer o direito de servidão de aqueduto referido na alínea anterior, com a consequente abstenção de praticar atos que lesem/impeçam o exercício desse direito de servidão; e e) Condenou os Réus EE e mulher FF na sanção pecuniária compulsória que se fixa em 50,00€ (cinquenta euros), por cada vez que o acesso ao prédio dos Réus Leiras das ... seja negado aos Autores para o exercício dos seus direitos de propriedade de água e de servidão de aqueduto, indicados nas alíneas a) e c), devendo iniciar-se apenas a partir do trânsito em julgado da decisão.

II- Discordando da mesma, pretendem os recorrentes, com a interposição do presente recurso, a revogação da douta sentença recorrida, julgando-se a ação improcedente, por não provada.

III- O inconformismo dos Réus relativamente à sentença recorrida prende- -se, essencialmente, com os seguintes pontos:

A- Erro de julgamento da decisão de facto; e, ocorrendo ou não alteração desta,

B- Erro na subsunção jurídica da matéria de facto provada.

IV- À douta sentença recorrida cumpria conhecer os assuntos de fundo, relativos à causa de pedir, em conexão com o pedido, observando as regras do ónus da prova.

V- Para a decisão do litígio, importa apurar a factualidade alegada pelos Autores como causa de pedir do direito de propriedade de toda a água existente no prédio dos Réus, por aquisição derivada (escritura de compra e venda) e originária (usucapião), e a constituição da servidão de aqueduto pelos tubos existentes desde o poço por si construído na margem da Ribeira de ..., bem como os atinentes à sua violação por parte dos Réus, por forma a proceder-se à sua correta subsunção jurídica.

VI- Entendem os recorrentes que o errado enquadramento jurídico do caso dos autos, oriundo da petição inicial, acabou por ter influência na errada decisão da matéria de fato alegada pelos Autores para consubstanciar a causa de pedir, o que se entende ocorrer quanto aos pontos 7, 15, 17, 18, 19 e 21 dos factos provados e quanto às alíneas d) e f) dos factos não provados da sentença recorrida, decisão essa que se entende não procedeu à análise crítica do conjunto da prova documental, pericial, por inspeção judicial, por declarações e depoimentos de parte de Autores e Réus e testemunhal, à luz das regas da experiência comum, razão por que se impugna, pedindo a sua alteração, total ou parcial, pelo Tribunal ad quem, por se entender que se impõe decisão diversa, nos termos que se proporá, na decorrência da prova produzida, em relação a cada um dos referidos factos.

VII- Quanto à matéria de facto provada sob o ponto 7, aqui impugnada quanto ao segmento “…, no local onde nascia/brotava água, escavou a rocha do solo do prédio dos ora Réus e construiu aí um poço, …”, analisando toda a prova produzida, especialmente por inspeção judicial e pericial e sobretudo pelo que resulta das declarações de parte/depoimento de parte do Autor, que se mostram extratadas e transcritas das respetivas gravações digitais no corpo das presentes alegações, que se encontram gravadas no sistema integral de gravação digital disponível na aplicação citius, ficheiro 20211021115251_5790756_2870577 – 00:59:35, especialmente aos minutos 00:13:24, 00:34:12, 00:51:02, 00:51:35 e 00:52:02, e ficheiro 20211021141728_5790756_2870577 – 00:25:16, aos minutos 00:24:04, 00:24:22, 00:24:51 e 00:25:01, analisada criticamente, à luz das regras da experiência, impõe-se que o segmento da matéria de facto impugnada seja alterado, propondo-se a retificação da sua redação, desde já o integrando na parte não impugnada do ponto em causa, com a seguinte redação: 7. “O Autor, com o auxílio de trabalhadores, há mais de vinte anos, por volta do ano de 1992, no local onde nascia/brotava água, escavacou a fraga, na ravina nascente do prédio dos ora Réus, e construiu aí um poço, constituído por argolas perfuradas na sua base, para onde captava as águas existentes no referido prédio dos Réus”.

VIII- Quanto à matéria de facto provada sob o ponto 15, aqui impugnada, analisada toda a prova produzida, por inspeção judicial e pela fotografia número 1 anexa ao respetivo auto, pelas declarações de parte/depoimentos de parte do Autor, que se mostram gravadas no sistema integral de gravação digital disponível na aplicação citius, ficheiro 20211021115251_5790756_2870577 – 00:59:35, aos minutos 00:31:04, 00:31:26, 00:31:42, 00:33:56, 00:44:03, 00:44:26, 00:44:33, 00:55:06, 00:55:22 e 00:55:42, e pelo levantamento topográfico de folhas 179 a 181, analisada criticamente, à luz das regras da experiência, impõe-se que a mesma seja decidida como não provada, com o consequente trânsito do elenco dos factos provados para o elenco dos factos não provados, com a mesma redação, sob a alínea j): “O poço é visível por quem passa por lá, sendo praticamente inobservável se revestido por folhas provenientes das árvores.”

IX- Quanto à matéria de facto provada sob o ponto 17, a presente impugnação restringe-se aos segmentos seguintes: “…, à vista de todos”, …. e …., na firme convicção de que estão, como sempre estiveram, no exercício do seu direito de usar, de modo pleno e exclusivo, aquelas águas do prédio dos Réus”.

X- Quanto ao primeiro segmento, a sua impugnação decorre da impugnação da matéria de facto do ponto 15 dos factos provados. Daí que, não sendo o poço visível por quem passa por lá, a água captada e armazenada no mesmo, desde a sua construção, referida no ponto 7, por volta de 1992, não possa ter sido usada e fruída pelos Autores à vista de quem quer que seja, tão-pouco à vista de todos, segmento este que se impugna e também deverá ser julgado não provado.

XI- Assim se decidindo, deve eliminar-se do quesito o referido segmento, que transitará para o elenco dos factos não provados, com a seguinte redação, sob a alínea l): “A factualidade provada sob o ponto 17 dos factos provados aconteceu à vista de todos”.

XII- Quanto ao segundo segmento impugnado, atinente ao animus da posse da água, resulta da matéria de facto provada sob os pontos 5 e 6 que, pela referida escritura de compra e venda que o Autor aceitou comprar a AA e BB, que lhe declaram vender, pelo preço de cinquenta mil escudos, o “direito de pesquisar, explorar, captar, derivar, recolher ou armazenar águas no subsolo, centro ou fundo do prédio dos Réus melhor identificado no ponto 2 dos factos provados, e que os Autores, para prosseguir aquele efeito, construíram um poço nesse prédio Leiras das ... e realizaram as obras necessárias para conduzir as águas existentes naquele prédio dos Réus para o seu prédio “...”.

XIII- Assim, analisando criticamente as declarações/depoimentos de parte do Autor, que se mostram extratados e transcritos da respetiva gravação digital no corpo das presentes alegações, que se mostram gravadas no sistema integral de gravação digital disponível na aplicação citius, ficheiro 20211021115251_5790756_2870577 – 00:59:35, aos minutos 00:13:13, 00:13:24, 00:25:01 e 00:47:31, e da Autora, que se mostram extratados e transcritos da respetiva gravação digital no corpo das presentes alegações, que se mostram gravadas no sistema integral de gravação digital disponível na aplicação citius, ficheiro 20211021144606_5790756_2870577 – 00:14:08, aos minutos 00:05:49 e 00:10:18, em conjugação com a matéria de facto provada sob os pontos 5 e 6, à luz das regras da experiência comum, é possível definir e concretizar que os Réus, para prosseguir o efeito correspondente ao direito adquirido pela escritura melhor referida no ponto 5 dos factos provados, construíram o poço, onde captaram e armazenaram a água da nascente pré-existente, que usam e fruem na convicção de que estão, como sempre estiveram, no exercício do direito adquirido por essa escritura.

XIV- Impõe-se assim que este segmento da decisão da matéria de facto seja alterada, substituindo-se a sua redação, o que se propõe, nos termos seguintes: “…, na firme convicção de que estão, como sempre estiveram, no exercício do direito por si adquirido pela escritura a que se refere o ponto 5 dos factos provados”.

XV- Assim, procedendo à eliminação do segmento “à vista de todos”, não provado, e à alteração propugnada quanto à convicção dos Autores, o ponto em análise dos factos provados deverá ter a seguinte redação: 17. “Os Autores há mais de 15, 20 e 25 anos, continuada e ininterruptamente, desde a construção do poço referido em 7, usam e fruem para seu consumo, designadamente em rega, lima e demais curiosidades, água do prédio dos Réus, captada e armazenada no poço, seja de verão, seja de inverno, de dia ou noite, ou em qualquer dia da semana e período, sem oposição de quem quer que seja, na firme convicção de que estão, como sempre estiveram, no exercício do direito por si adquirido pela escritura a que se refere o ponto 5 dos factos provados”.

XVI- Quanto à matéria de facto provada sob o ponto 18, a presente impugnação restringe-se aos segmentos “…, à vista de todos, … “ e “…, na convicção de que exercem o seu direito, …”.

XVII- Quanto ao primeiro segmento, impugna-se o mesmo, na decorrência do que se alega a propósito da impugnação dos pontos 15 e 17 supra, já que, não sendo visível o poço, enterrado, o seu interior, fechado, ou a sua tampa, coberta de pedras e folhas, a condução das águas, desde o interior do poço, não é feita à vista de ninguém, muito menos de todos.

XVIII- Atendendo ainda ao que resulta da análise crítica do auto de inspeção judicial e da fotografia número 4 anexa ao mesmo; do relatório pericial de folhas 177, em resposta ao quesito 1 dos Réus; e do auto de notícia de contra-ordenação nº ...3, datado de 22 de Janeiro de 2013, tudo conjugado com as regras da experiência, impõe-se que este segmento, aqui impugnado, seja julgado não provado, o qual transitará para o elenco dos factos não provados, propondo-se a seguinte redação, sob a alínea m): “A factualidade provada sob o ponto 18 dos factos provados aconteceu à vista de todos”.

XIX- Quanto ao segundo segmento, que tem a ver com o animus dos Autores quanto à condução da água, pelas razões apontadas, em conjugação com o que supra se alegou quanto à impugnação do segmento correspondente do ponto 17 impugnado supra, impõe-se seja alterado, no sentido de concretizar a sua convicção quanto ao exercício do seu direito de condução da água adquirida pela escritura a que se refere o ponto 5 dos factos provados, propondo-se a seguinte redação: “…, na convicção de que exercem o seu direito, adquirido pela escritura a que se refere o ponto 5 dos factos provados, …”.

XX- Procedendo à eliminação do segmento “à vista de todos”, não provado, e à alteração propugnada quanto à convicção dos Autores, o ponto em análise deverá ter a seguinte redação: 18. ”Os Autores, há mais de 15, 20 e 25 anos, sem oposição e na convicção de que exercem o seu direito adquirido pela escritura a que se refere o ponto 5 dos factos provados, conduzem aquela água para o seu prédio ..., realizando e custeando as obras necessárias para essa condução, através da conservação, limpeza e manutenção do poço e seus “drenos” e do tubo que conduz a água para o seu prédio, tirando raízes, plásticos e outros objetos que aí se acumulam para os manter em perfeitas utilizações e funções.”

XXI- Quanto à matéria de facto provada sob o ponto 19, atendendo a que a profundidade a que corre a Ribeira de ... em relação à plataforma do prédio dos Réus, interpondo-se uma ravina, que não permite o acesso dessa plataforma à ribeira, está concretizada, de forma exata no levantamento topográfico de folhas 179 a 181, especialmente no que resulta do corte transversal B/B, informando as respetivas cotas, respetivamente de 298,08 e 307,17, e o respetivo diferencial de 9,09 metros, tal impõe que a decisão da matéria de facto impugnada, relativa à profundidade, seja alterada, propondo-se a seguinte redação: 19. “A Ribeira de ... corre a uma profundidade 9,09 metros da plataforma do prédio dos Réus, interpondo-se uma ravina que não permite o acesso dessa plataforma à ribeira.”

XXII- Quanto à matéria de facto provada sob o ponto 21, aqui impugnada, analisada criticamente toda a prova produzida, quer documental, quer por declarações de parte/depoimentos de parte do Autor, que se mostram gravadas no sistema integral de gravação digital disponível na aplicação citius, ficheiro 20211021115251_5790756_2870577 – 00:59:01, ao minuto 00:27:34, da Ré, que se mostram gravadas no sistema integral de gravação digital disponível na aplicação citius, ficheiro 20211021112019_5790756_2870577 – 00:30:31, aos minutos, 00:05:23 e 00:06:43, e da testemunha GG, que se mostram gravadas no sistema integral de gravação digital disponível na aplicação citius, ficheiro 20220117100651_5790756_2870577 – 00:15:44, aos minutos 00:06:42 e 00:07:16, conjugada, à luz das regras da experiência, em conformidade com o demais decidido na sentença recorrida, inexiste qualquer direito dos Autores em relação aos Réus suscetível de registo, que demande a interpelação do Autor à Ré para proceder ao direito da água, direito que não lhes poderia ser negado pelos Réus, o que impõe que a matéria de facto em análise seja decidida como não provada, passando a integrar o elenco dos factos não provados, com a mesma redação, sob a alínea n): “Os Réus foram interpelados pelos Autores para se proceder ao registo do direito de água, o que foi, por eles negado”.

XXIII- Quanto à matéria de facto não provada sob a alínea d), ora impugnada, analisando criticamente a prova produzida, à luz das regras de experiência, designadamente das declarações/depoimento de parte do Autor, que se mostram gravadas no sistema integral de gravação digital disponível na aplicação citius, ficheiro 20211021115251_5790756_2870577 – 00:59:01, aos minutos 00:28:46 e 00:29:21, e da Ré, que se mostram gravadas no sistema integral de gravação digital disponível na aplicação citius, ficheiro 20211021112019_5790756_2870577 – 00:30:31, ao minuto 00:05:23, entende-se que a mesma deva ser decidida como provada, com a sua consequente eliminação do elenco dos factos não provados, passando a integrar o elenco do factos provados, com a seguinte redação, sob o ponto 26: “Os Réus só tomaram conhecimento da escritura de compra e venda com a citação para a presente ação”.

XXIV- Quanto à matéria de facto não provada sob a alínea f), ora impugnada, extraída do artigo 22º da contestação dos Réus, analisada criticamente a prova produzida, designadamente as declarações de parte/depoimentos de parte do Autor, que se mostram gravadas no sistema integral de gravação digital disponível na aplicação citius, ficheiro 20211021115251_5790756_2870577 – 00:59:01, aos minutos 00:31:04, 00:31:26 e 00:31:42, e do Réu, que se mostram gravadas no sistema integral de gravação digital disponível na aplicação citius, ficheiro 20211021105507_5790756_2870577 – 00:23:41, aos minutos 00:07:12 e 00:07:24, no confronto com a fundamentação da decisão expendida na sentença recorrida quanto à decisão da matéria de facto do ponto 15, atinente à visibilidade do poço, entende-se que a mesma se provou, impondo-se que assim se decida, com a sua consequente eliminação do elenco dos factos não provados, passando a integrar o elenco dos factos provados, com a seguinte redação: 27. “Os Réus, seus filhos e trabalhadores ao seu serviço, não vislumbraram, na plataforma ou nas bordas do prédio Leiras das ..., a existência de qualquer poço, mina ou condução de água”.

XXV- A douta sentença recorrida errou na decisão da matéria de facto relativa aos pontos e segmentos que supra se impugnam e também na sua subsunção jurídica, o que poderá ser alterado e suprido por este Venerando Tribunal, assim se decidindo o litígio em conformidade com a causa de pedir e o pedido formulado pelos Autores, de acordo com a lei aplicável.

XXVI- Sendo o objeto do recurso definido pelas conclusões das alegações, esta limitação não abarca as questões que possam ser do conhecimento oficioso, nem a qualificação jurídica dos factos, nos termos dos artigos 635º, número 4, 639º, números 1, e 5º, número 3, todos do C. P. Civil, pelo que o Tribunal a quo não estava e o Tribunal ad quem não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação, aplicação das regras de direito”.

XXVII- Nos termos do estatuído no número 1 do artigo 342º do Código Civil, por regra, incumbe a quem invoca o direito e dele se quer valer em juízo o ónus da prova dos factos constitutivos do direito alegado.

XXVIII- Na presente ação, os Autores invocam o direito de proprie-dade às águas existentes no prédio dos Réus melhor identificado no ponto 2 dos factos provados, que se estende até alinha média do leito da ribeira, adquirido, derivadamente, pelo contrato de compra e venda a que se alude no ponto 5 dos factos provados, e, originariamente, por usucapião, e ainda o direito de servidão de aqueduto, a onerar o referido prédio dos Réus e a favor do seu prédio melhor identificado no ponto 1 dos factos provados.

XXIX- Importa assim caraterizar o direito à agua que os Autores alegam ter adquirido, quer por escritura de compra e venda, celebrada em 10 de julho de 1991, quer por usucapião, por via da construção de um poço, por volta de 1992, no local onde nascia/brotava água, para prosseguir o efeito por si pretendido com o direito adquirido pelo referido contrato, bem como classificar a água objeto da alegada aquisição, importando saber, por um lado, se se trata de água de fonte ou nascente ou de água subterrânea, e, por outro, se é água particular, usucapível, ou pública, imprescritível, autonomizada ou não do prédio dos Réus.

XXX- Por sua vez, a aquisição, por usucapião, do direito de servidão de aqueduto alegado pelos Autores dependerá da titularidade dos Autores do direito de propriedade ou de servidão sobre a água conduzida, pressuposto que não se verifica, tornando-se em todo o caso necessário, além dos demais requisitos exigidos por lei, o da construção de obras visíveis e permanentes, no prédio dos Réus, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio.

XXXI- Nos termos da alínea b) do número 1 do artigo 204º do Código Civil, as águas são coisas imóveis, desde que desintegradas da propriedade superficiária, por lei ou contrato.

XXXII- Dispõe o artigo 1389º que o dono do prédio onde haja alguma fonte ou nascente de água pode servir-se dela e dispôr do seu uso livremente; e, por sua vez, o artigo 1390º, ambos do Código Civil, que é lícito ao proprietário procurar águas subterrâneas no seu prédio.

XXXIII- Por força do disposto nos números 1 e 2 do artigo 1390º e no número 1 do artigo 1395º, ambos do Código Civil, consideram-se títulos de aquisição da água das fontes e nascentes e das águas subterrâneas qualquer meio legítimo de adquirir a propriedade de coisas imóveis ou de constituir servidão, só sendo a usucapião atendida quando for acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde existam, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio.

XXXIV- Em suma, sendo os mesmos os títulos justos de aquisição da água das fontes e nascentes e das águas subterrâneas, por qualquer meio legítimo de adquirir a propriedade de coisas móveis ou de constituir servidões, incluindo a usucapião, o número 2 do artigo 1395º do Código Civil, tendo como objeto só as águas subterrâneas, prevê um direito diverso sobre as mesmas, além da propriedade e da servidão, consistindo na simples atribuição a terceiro de explorar águas subterrâneas, o que não importa, para o proprietário, privação do mesmo direito, se tal abdicação não resultar claramente do título.

XXXV- Assim, nos termos estatuídos pelo número 2 do artigo 1395º do Código Civil, além da propriedade e da servidão, um terceiro direito pode ter como seu objeto as águas, precisamente o de explorar águas subterrâneas num prédio alheio.

XXXVI- No entanto, porque o direito de propriedade carece de objeto certo, por via do disposto no artigo 1302º do Código Civil, da atribuição, por negócio jurídico válido, do direito de exploração de águas subterrâneas em certo prédio não decorre o nascimento imediato e automático de propriedade ou de servidão sobre as águas subterrâneas por explorar.

XXXVII- Uma vez descobertas e desintegradas as águas objeto do atribuído direito de exploração de águas subterrâneas, com o conhecimento do dono do prédio, o terceiro adquirente adquire a propriedade ou servidão sobre as águas por si exploradas, como efeito automático do direito de exploração por si adquirido, continuando o proprietário do prédio, a par do terceiro, com o direito, de que não abdicou, de explorar outras águas subterrâneas ainda por explorar, exercendo ambos os seus direitos segundo as regras de colisão de direitos e da boa-fé, estatuídos, respetivamente, pelos artigos 335º e 762º, nº 2, do C. Civil.

XXXVIII- No caso dos autos, dúvidas não há que o direito adquirido pelos Autores, pela escritura de compra e venda a que se alude no ponto 5 dos factos provados foi o de exploração de águas subterrâneas no prédio entretanto doado aos Réus, que registaram a respetiva propriedade plena a seu favor, não tendo os anteproprietários doadores do referido prédio abdicado do mesmo direito, pelo que a situação dos autos seria subsumível à previsão do número 2 do artigo 1395º do Código Civil, se os Autores tivessem registado o seu direito antes do registo pelos Réus da doação do prédio alheio onde aqueles haviam adquirido o direito de exploração de água.

XXXIX- Assente que se mostra o conteúdo do direito adquirido pelos Autores, por via da celebração da referida escritura de compra e venda, que lhe permitia adquirir automaticamente apenas e só a propriedade da água subterrânea que explorassem, depois de descoberta e autonomizada, assim se tornando certa, importa agora caracterizar se a água captada pelos Autores e armazenada no poço por si construído no prédio dos Réus, por volta de 1992, para prosseguir o efeito pretendido com a celebração do negócio formalizado pela escritura celebrada, em 10.07.1991, com os respetivos anteproprietários, é uma fonte ou nascente, pré-existente à construção do poço, ou uma água subterrânea, explorada ex-novo, após os Autores terem adquirido o direito à sua exploração.

XL- Nos termos da classificação disposta no artigo 1385º do C. Civil, “as águas são públicas ou particulares; as primeiras estão sujeitas ao regime estabelecido em leis especiais e as segundas às disposições dos artigos seguintes”.

XLI- No caso dos autos, há ainda que distinguir as águas das fontes e nascentes das águas subterrâneas.

XLII- Segundo Guilherme Moreira, fonte ou nascente designa o ponto em que a água brota à superfície da terra, sendo, por contraposição, águas subterrâneas todas as águas que se encontrem, sub terra, abaixo da superfície do solo, em contacto com o solo ou subsolo, correndo ou estagnadas.

XLIII- No caso dos autos, atenta a matéria de facto decidida sob os pontos 5, 6 e 7 dos factos provados, altere-se ou não o segmento impugnado deste último ponto, parece resultar claro que os Autores adquiriram o direito de exploração de águas subterrâneas e, para prosseguir esse efeito, construíram um poço no prédio dos Réus, onde captaram e armazenaram a água que nascia/brotava de uma nascente pré-existente.

XLIV- Porém, não tendo o direito adquirido por essa escritura sido registado a favor dos Autores, não é oponível aos Réus, por força das regras do registo, pelo que importa averiguar agora se os Autores adquiriram o direito de propriedade sobre a água existente no prédio dos Réus, por meio de usucapião.

XLV- Em primeiro lugar, há que aferir se a água da nascente pré-existente é pública ou particular, sendo esta prescritível e aquela não, por força do disposto no número 2 do artigo 202º do Código Civil.

XLVI- Assim, o domínio público hídrico compreende, por força do disposto na alínea b) do artigo 7º da Lei nº 54/2005, de 15 de Novembro, “as águas nascidas em prédios privados, logo que transponham abandonadas os limites dos terrenos ou prédios onde nasceram ou para onde foram conduzidas pelo seu dono, se no final forem lançar-se no mar ou em outras águas públicas”.

XLVII- Na síntese do Professor Henrique Mesquita, “devem considerar-se públicas todas as águas que nasçam ou caiam em prédios particulares, logo que umas e outras ultrapassem, abandonadas, os limites do prédio (prédio de origem ou outro) onde sejam aproveitadas, como águas particulares, ao abrigo de um direito”, entendimento este que praticamente nunca teve oposição e não pode suscitar hoje quaisquer dificuldades: o legislador consagra-o expressamente na al. a) do nº 1 do artigo 1386º do novo Código Civil.

XLVIII- Assim, as águas que nasçam ou caiam em prédios particulares só passam a públicas quando se verifiquem, cumulativamente, dois requisitos, a saber: a) que transponham, abandonadas, os limites do prédio de origem ou daquele para onde o dono dele as tiver conduzido; e b) que, além disso, atinjam direta ou indiretamente o mar.

XLVIX – Atenta a factualidade provada, dúvidas não haverá de que, em 10 de Julho de 1991, a água da nascente que brotava na margem da Ribeira de ..., para onde corria, abandonada, antes da construção, pelos Autores, do poço, onde a captaram (capturando-a) e armazenaram, era uma água pública.

L- Ora, classificando a água proveniente da nascente como pública, o que se entende subsumível à lei aplicável, a construção do poço pelos Autores, para a sua captura, por volta de 1992, não permitiria a aquisição por estes da água que nascia/brotava naquela nascente, porque imprescritível, nos termos do número 2 do artigo 202º do Código Civil.

LI- No entanto, caso se entenda tratar de uma água particular, o que, por cautela de patrocínio, se concebe, mas não concede, teremos que aquilatar se da factualidade provada e da que resultará da decisão deste Venerando Tribunal quanto à matéria da factualidade provada e não provada supra impugnada, se poderá concluir que os Autores adquiriram o direito às águas existentes no prédio dos Réus, por usucapião, importando ainda saber se esse direito tem como objeto todas as águas existentes no prédio dos Réus ou apenas a água captada e armazenada no poço construído pelos Autores, por volta de 1992, na margem da Ribeira de

LII- A usucapião é um título justo de aquisição das águas, sejam das fontes e nascentes, sejam subterrâneas – artigos 1390º, nº 1, e 1395º, número 1, em conjugação com o disposto no artigo 1316º, todos do Código Civil.

LIII- Por força da previsão do número 2 do artigo 1390º, para a aquisição da água das fontes e nascentes, aplicável, ex-vi do número 1 do artigo 1395º, à aquisição das águas subterrâneas, ambos do Código Civil, “a usucapião, porém, só é atendida quando for acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio; sobre o significado de obras é admitida qualquer espécie de prova”.

LIV- Assim, no que contende com o “corpus” da posse alegada e provada pelos Autores, estes, para prosseguir o efeito de exercerem o direito por si adquirido pela escritura de compra e venda, celebrada a 10.07.1991, construíram um poço no prédio dos Réus, no local onde nascia/brotava água, e realizaram as obras necessárias para conduzir as águas existentes naquele prédio dos Réus para o seu prédio “...” – cfr. pontos 5, 6 e 7 dos factos provados.

LV- Em suma, os Autores não exploraram qualquer água subterrânea, limitando-se a recolher, armazenar e conduzir a água da nascente pré-existente à construção do poço.

LVI- Entende-se assim, na decorrência da factualidade provada, que os Autores não alegaram, e assim não provaram, o “corpus” da posse à água que pretendem adquirir, por usucapião, quer no que respeita à água da nascente pré-existente, quer no que respeita a quaisquer outras águas subterrâneas existentes no prédio dos Réus, ainda por descobrir e autonomizar.

LVII- Entende-se, por isso, que os Autores, além de não alegarem, assim não provando, o “corpus” da água, seja da nascente pré-existente à construção do poço, seja de águas subterrâneas, também não alegaram o “animus” correspondente ao direito de propriedade à água por si captada e armazenada no poço que construíram, por volta de 1992, no prédio dos Réus, na margem da Ribeira de ..., tanto assim que só alegaram e provaram que atuaram no convencimento de exercerem o direito que lhes havia sido atribuído, por escritura de compra e venda, celebrada em 10.07.1991, com os anteproprietários do prédio dos Réus.

LVIII- Em suma, não tendo alegado e provado o “corpus” da posse e tendo alegado e provado “animus” que não corresponde ao direito de propriedade por si alegado, os Autores não poderão ser considerados possuidores, quer da água da nascente, pré-existente à construção do poço, quer de quaisquer águas subterrâneas existentes no prédio dos Réus.

LIX- Assim não se entendendo, sempre haveria que restringir o objeto da posse à água da nascente que os Autores captaram e armazenaram no poço, que conduzem para o seu prédio ..., excluindo todas as outras águas subterrâneas que possam existir, ainda inexploradas, no prédio dos Réus, de acordo com o brocardo latino “... quantum prossessum”.

LX- Não obstante, sempre se dirá que a posse dos Autores é oculta, porquanto não é exercida de modo a ser conhecida pelos interessados (artigo 1262º do Código Civil), não se revelando a exploração e captação da água em causa nos autos por sinais visíveis e permanentes, percetíveis a qualquer indiferenciada pessoa, como decorre, indiciariamente, da matéria de facto provada e se poderá melhor aquilatar, mediante a decisão do presente recurso no tocante à matéria de facto impugnada.

LXI- Quanto à alegada servidão de aqueduto, a sua aquisição, por usucapião, dependerá da decisão quanto à propriedade da água aquedutada, porquanto só são aquedutáveis as águas particulares a que os Autores tenham direito – cfr. número 1 do artigo 1561º do Código Civil. No entanto, mutatis mutandis, no que respeita à posse oculta e ao animus da posse alegada pelos Autores, reproduz-se aqui o que supra se disse quanto à posse dos Autores relativamente à água.

LXII- Sem prescindir, será importante referir que a aquisição de qualquer direito, por usucapião, mormente os discutidos nos autos, não opera ipso jure, nem pode ser conhecida ex-officio pelo julgador, necessitando de ser invocada por aquele a quem aproveita, por via de ação ou de exceção, se essa forma aquisitiva do direito de propriedade ou de qualquer direito real de gozo for de alguma forma contrariado, obrigando o possuidor a defender a posse ou a reivindicar o seu direito, socorrendo-se ainda dos adequados procedimentos cautelares.

LXIII- No termos do número 2 do artigo 2º do C. P. Civil, “a todo o direito, exceto quando a lei determine o contrário, corresponde a ação adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da ação”.

LXIV- Ao abrigo desta norma adjetiva, os Autores demandaram os Réus, tendo alegado serem titulares de um direito de propriedade à água, por si adquirido, derivadamente, e, originariamente, por usucapião, e ainda titulares de um direito de servidão de aqueduto, também por si adquirido, por usucapião, existente aquele e localizado este no prédio rústicos dos Réus, e também que esses direitos foram violados pelos Réus, concretamente, por terem negado o registo do direito por aqueles adquirido pela escritura de compra e venda celebrada, em 10.07.1991, com os anteproprietários do seu prédio rústico e porque vedaram o seu prédio, impedindo os Autores de por ele passar, de aceder ao poço e de utilizar a água, assentando nessa causa de pedir o pedido de reconhecimento dos seus alegados direitos e a condenação dos Réus a reconhecê-los e bem assim que estes fossem condenados em sanção pecuniária compulsória por cada vez que o acesso ao prédios dos Réus seja negado aos Autores para o exercício dos seus direitos de propriedade de água e de servidão de aqueduto.

LXV- Em suma, sendo a causa de pedir complexa, baseada na alegação de direitos alegados pelos Autores e na sua violação pelos Réus, ainda que os direitos se provassem, não se provando a sua violação, a ação sempre deveria improceder, absolvendo-se os Réus do pedido, errando a douta sentença recorrida, ao condenar os Réus a reconhecerem direitos dos Autores que nunca violaram, até porque, como resulta da matéria de facto decidida sob os pontos 20, 23 e 24 dos factos provados e sob a alínea e) do elenco dos factos não provados, os desconheciam.

LXVI- Finalmente, sempre se dirá que os Réus entendem e continuarão a entender, seja qual for o desfecho da presente ação, que a água captada e armazenada no poço construído pelos Autores e daí conduzida para o prédio “...”, provem de uma nascente, que, antes da sua captura no poço dos Autores, corria para a Ribeira de ..., assim adquirindo carácter dominial.

LXVII- Em suma, desconhecendo os Réus os direitos dos Autores, por si alegadamente adquiridos, por usucapião, assim não os podendo violar, o certo é que, estando em causa uma água pública, na tutela de uma autoridade administrativa, os Réus não tem qualquer interesse relativamente à água da nascente em causa, que os Réus e anteproprietários nunca aproveitaram, sendo a mesma inaproveitável, atento o desnível entre a plataforma do prédio dos Réus e o local onde nascia/brotava a água, de onde corria para o leito do Rio.

LXVIII- A alegada falta de interesse dos Réus prende-se com a sua legitimidade, pois só serão parte legítima quando têm interesse direto em contradizer – cfr. número 1 do artigo 30º do C. P. Civil.

LXIX- Na presente ação, provado que se mostra que os Réus não violaram quaisquer direitos alegados pelos Autores, provem-se os mesmos ou não, assim não se justificando o pedido da sua condenação a reconhecê-los, sempre haverá que atribuir a responsabilidade deste pelas custas do processo, já que aqueles não deram causa à ação, por força do disposto nos números 1 e 2, alínea b), do C. P. Civil.

LXX- A douta sentença violou assim as disposições legais supra citadas no corpo das alegações e suas conclusões.

Nestes termos, e nos melhores de direito, que por Vossas Excelência, Venerandos Desembargadores, muito doutamente, serão supridos, alterando a decisão da matéria de facto provada atinente aos pontos 7, 15, 17, 18, 19 e 21, bem como a matéria de facto não provada relativa às alíneas d) e f), que se mostra impugnada no corpo das presentes alegações, no sentido propugnado nas respetivas conclusões, e subsumindo a matéria de facto provada, com as alterações à matéria de facto impugnada, que venham a ser decididas, por via do presente recurso, ao direito aplicável, assim se julgando a presente apelação procedente, com a consequente revogação da douta sentença recorrida, que será substituída por outra que julgue a ação totalmente improcedente, por não provada, absolvendo-se os Réus de todos os pedidos, farão Vossas Excelências, Venerandos Desembargadores, a habitual JUSTIÇA.

Houve contra-alegações nelas se pugnando pela total improcedência da apelação e confirmação da sentença recorrida.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II- OBJECTO DO RECURSO

A- Sendo o objecto do recurso definido pelas conclusões das alegações, impõe-se conhecer das questões colocadas pelo recorrente, bem como das que forem do conhecimento oficioso, sem prejuízo daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras, importando notar que, em todo o caso, o tribunal não está vinculado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, atenta a liberdade do julgador na interpretação e aplicação do direito.

B- Deste modo, considerando a delimitação que decorre das conclusões formuladas pelos Recorrentes, cumpre apreciar:

- Da pretendida alteração da matéria de facto;

- Se, em consequência e em qualquer caso, deve ser revogada/alterada a sentença, nos termos pugnados na apelação.

III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:

Matéria de facto julgada provada na sentença:

1. Os Autores são donos e possuidores do prédio denominado “...”, sito no Lugar ..., inscrito na matriz sob o artigo ...25 e descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o nº ...08, em nome dos Autores, na sequência de escritura de doação e partilha.

2. Os Réus são donos e possuidores de um prédio rústico, designado por “Leiras das ...” que confronta a norte com HH, a sul com caminho público, a nascente com o rio conhecido por “Ribeira de ...”, e a poente com II, sito no Lugar ..., Freguesia ..., concelho ..., inscrito na respetiva matriz sob o artigo ...56 e descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o nº ...02.

3. Em 11 de Abril de 2003, por escritura de doação, celebrada no Cartório Notarial ..., AA e BB doaram aos Réus o prédio descrito em 2, os quais inscreveram, a seu favor, no registo pela AP ... de 2003/05/05.

4. O prédio dos Autores e o dos Réus dista um do outro em cerca de 3 km e em linha reta em cerca de 1,5 km.

5. Por escritura de compra e venda, celebrada a 10.07.1991, no Cartório Notarial ..., AA e BB declararam vender ao Autor CC o “direito de pesquisar, explorar, captar, derivar, recolher ou armazenar águas no subsolo, centro ou fundo do prédio denominado Leiras das ..., sita no Lugar ..., Freguesia ..., referida, descrito na Conservatória do Registo Predial deste concelho sob o número ... – ... e lá registado a favor do vendedor pela inscrição ... e na matriz inscrito sob o artigo ...”, pelo preço de cinquenta mil escudos, tendo o Autor o declarado aceitar.

6. Os Autores, para prosseguir aquele efeito, construíram um poço nesse prédio Leiras das ... e realizaram as obras necessárias para conduzir as águas existentes naquele prédio dos Réus para o seu prédio “...”.

7. O Autor, com o auxílio de trabalhadores, há mais de vinte anos, por volta do ano de 1992, no local onde nascia/brotava água, escavou a rocha do solo do prédio dos ora Réus e construiu aí um poço, constituído por argolas perfuradas na sua base, para onde captava as águas existentes no referido prédio dos Réus.

8. O anterior proprietário AA acompanhou o Autor na colocação da tubagem para condução de toda a água ali captada para o prédio dos Autores.

9. Por volta do ano de 2013, os Autores realizaram, a expensas suas, obras no poço, substituindo as argolas existentes por outras e colocaram uma tampa, em betão, na parte superior, com sistema de travamento em ferro, com aloquete.

10. O poço tem 1,50 metros de profundidade e situa-se a uma cota de 299,75 no seu fundo.

11. A cinco centímetros da base do poço, existem três tubos pretos, em polietileno, denominados de “drenos”, para entrada de água, captada do prédio dos Réus, para o interior da cavidade desse poço.

12. A água armazenada no poço é conduzida, por um tubo, existente na base do poço, com sensivelmente duas polegadas, de 60 mm, até ao prédio dos Autores.

13. O referido tubo sai do fundo do poço, no prédio dos Réus, enterrado em direção à Ribeira de ..., onde percorre uns metros, aparecendo depois à superfície, na extrema do prédio dos Réus, em parte do seu trajeto, voltando, depois, a ficar enterrado até à ponte, local onde reaparece à superfície e de novo enterrado até a um tanque no prédio dos Autores.

14. Do poço deriva um outro tubo, denominado de “by pass”, com 60 mm, situado num patamar mais elevado em relação ao tubo descrito em 12 e 13, que se destina a expelir, para aquela Ribeira, a água excedente.

15. O poço é visível por quem passa por lá, sendo, praticamente inobservável se revestido por folhas provenientes das árvores.

16. Os Autores construíram, no prédio dos Réus, ainda um muro com pedras argamassadas para suporte da estrutura do poço.

17. Os Autores há mais de 15, 20 e 25 anos, continuada e ininterruptamente, desde a construção do poço referido em 7, usam e fruem para seu consumo, designadamente em rega, lima e demais curiosidades, água do prédio dos Réus, captada e armazenada no poço, seja de verão, seja de inverno, de dia ou noite, ou em qualquer dia da semana e período, à vista de todos, sem oposição de quem quer que seja, na firme convicção de que estão, como sempre estiveram, no exercício do seu direito de usar, de modo pleno e exclusivo, aquelas águas do prédio dos Réus.

18. Os Autores, há mais de 15, 20 e 25 anos, à vista de todos, sem oposição e na convicção de que exercem o seu direito, conduzem aquela água para o seu prédio ..., realizando e custeando as obras necessárias para essa condução, através da conservação, limpeza e manutenção do poço e seus “drenos” e do tubo que conduz a água para o seu prédio, tirando raízes, plásticos e outros objetos que aí se acumulam para os manter em perfeitas utilizações e funções.

19. A Ribeira de ... corre a uma profundidade superior a cinco metros da plataforma do prédio dos Réus, interpondo-se uma ravina que não permite o acesso dessa plataforma à ribeira.

20. AA e BB, aquando da celebração da escritura de doação, não mencionaram a existência de qualquer direito de terceiro relativamente às águas do prédio.

21. Os Réus foram interpelados pelos Autores para se proceder ao registo do direito de água, o que foi, por eles, negado.

22. Os Réus, desde a sua aquisição, já limparam, plantaram, esgalharam e cortaram as árvores, naquele seu prédio Leiras das

23. O prédio dos Réus esteve sempre aberto e sem qualquer vedação.

24. Os Réus nunca encontraram no seu prédio os Autores.

25. Os Autores têm rendimentos provenientes da sua reforma de ..., onde viveram e trabalharam.

Factos não provados:

a) A profundidade do poço é variável.

b) O poço foi construído no prédio dos Réus desde tempos imemoriais, que escapam à memória dos vivos e dos mortos que os vivos conheceram.

c) Os Réus vedaram o seu prédio, impedindo os Autores de por ele passar, de aceder ao poço e de utilizar a água.

d) Os Réus só tomaram conhecimento da escritura de compra e venda com a citação para a presente ação.

e) Os Réus, como todos os que habitam naquela localidade, sempre souberam que os Autores tinham adquirido a AA e BB o direito referido em 5.

f) Os Réus, seus filhos e trabalhadores ao seu serviço, não vislumbraram, na plataforma ou nas bordas do prédio Leiras das ..., a existência de qualquer poço, mina ou condução de água.

g) Os Autores sofrem incómodos por estarem limitados num dos meios de subsistência que possuíam e que também lhes proporcionava ocupação e alegria de viver.

h) Os Autores sentem arrelias, mau estar, medo, tristeza por não poderem cultivar o prédio, que toda a vida cultivaram.

i) Os Réus deslocam-se ao prédio Leiras das ... várias vezes por ano para praticar os atos referidos em 22.

IV- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Da impugnação da matéria de facto

Cabe aqui apreciar se o tribunal cometeu algum erro da apreciação da prova e assim na decisão sobre a matéria de facto.

A este propósito os recorrentes impugnaram a decisão da matéria de facto, relativamente a determinados pontos da matéria de facto provada e não provada.

Cumpre começar por analisar se os recorrentes cumpriram os requisitos de ordem formal que permitam a este Tribunal apreciar a impugnação que faz da matéria de facto, nomeadamente se indicam os concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões; se especificam na motivação dos meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, impõem uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; fundando-se a impugnação em parte na prova gravada, se indicam na motivação as passagens da gravação relevantes; apreciando criticamente os meios de prova, se expressam na motivação a decisão que no seu entender deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas; tudo conforme resulta do disposto no artº. 640º, nºs. 1 e 2, do Código Processo Civil (C.P.C.) e vem melhor mencionado na obra de Abrantes Geraldes “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 4ª Edição, pags. 155 e 156.

A apreciação de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.

Com efeito, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova que está deferido ao tribunal da 1ª instância, previsto no art. 607º, nº5, do CPC, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição (veja-se nestes sentido, Abrantes Geraldes in “Temas de Processo Civil”, II Vol., pg. 201).

Diversamente do que acontece no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prévia e legalmente fixada, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo. O juiz, no seu livre exercício de convicção, tem de indicar os fundamentos que, segundo as regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa sindicar da razoabilidade da decisão sobre o julgamento do facto como provado ou não provado (neste sentido, Miguel Teixeira de Sousa, in Estudos Sobre o Novo Código de Processo Civil, Lex, 1997, pg. 348).

Na verdade, o art. 607º, nº 4, do C.P.Civil, prevê expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador.

Tal como se sustenta no Ac. da Relação do Porto, de 22.05.2019, (…)”na reapreciação dos meios de prova, a Relação procede a novo julgamento da matéria de facto impugnada, em busca da sua própria convicção, desta forma assegurando o duplo grau de jurisdição sobre essa mesma matéria, com a mesma amplitude de poderes da 1.ª instância.[3]

Impõe-se-lhe, assim, que “analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, quer a testemunhal, quer a documental, conjugando-as entre si, contextualizando-se, se necessário, no âmbito da demais prova disponível, de modo a formar a sua própria e autónoma convicção, que deve ser fundamentada”.[4]

Importa, porém, não esquecer que, como atrás se referiu, se mantêm vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados.[5]

Revertendo para o caso vertente, verifica-se que os Recorrentes, nas suas alegações e conclusões do recurso, cumpriram as exigências do art. 640º do CPC e consideram que foram incorrectamente julgados como provados determinados factos e como não provados, outros.

(…)

Aqui chegados, cumpre, por fim, realçar que a impugnação efectuada sobre o ponto 19 dos factos provados não revela qualquer interesse para o desfecho da causa/do recurso.

Donde se conclui que seria um acto inútil apreciar se a factualidade impugnada na apelação deve ou não ser julgada provada, como pretendem os Recorrentes, de harmonia com o disposto nos art. 2º, nº 1 e 130º do C.P.C

Neste sentido, como se refere no Acórdão desta Relação de Guimarães, de 02/02/2017, “a «impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, consagrada no artigo 685.º-B [do anterior C.P.C.], visa, em primeira linha, modificar o julgamento feito sobre os factos que se consideram incorrectamente julgados. Mas, este instrumento processual tem por fim último possibilitar alterar a matéria de facto que o tribunal a quo considerou provada, para, face à nova realidade a que por esse caminho se chegou, se possa concluir que afinal existe o direito que foi invocado, ou que não se verifica um outro cuja existência se reconheceu; ou seja, que o enquadramento jurídico dos factos agora tidos por provados conduz a decisão diferente da anteriormente alcançada. O seu efectivo objectivo é conceder à parte uma ferramenta processual que lhe permita modificar a matéria de facto considerada provada ou não provada, de modo a que, por essa via, obtenha um efeito juridicamente útil ou relevante»

Logo, «por força dos princípios da utilidade, economia e celeridade processual, o Tribunal ad quem não deve reapreciar a matéria de facto quando o(s) facto(s) concreto(s) objecto da impugnação for insusceptível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação e às diversas soluções plausíveis de direito, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente» (Ac. da RC, de 27.05.2014, Moreira do Carmo, Processo nº 1024/12, com bold apócrifo).

Por outras palavras se, «por qualquer motivo, o facto a que se dirige aquela impugnação for, "segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito", irrelevante para a decisão a proferir, então torna-se inútil a actividade de reapreciar o julgamento da matéria de facto, pois, nesse caso, mesmo que, em conformidade com a pretensão do recorrente, se modifique o juízo anteriormente formulado, sempre o facto que agora se considerou provado ou não provado continua a ser juridicamente inócuo ou insuficiente.

Quer isto dizer que não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objecto da impugnação não for susceptível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação, ter relevância jurídica, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, antemão, ser inconsequente, o que contraria os princípios da celeridade e da economia processual consagrados nos artigos 2.º n.º 1, 137.º e 138.º.» (Ac. da RC, de 24.04.2012, Beça Pereira, Processo nº 219/10, com bold apócrifo. No mesmo sentido, Ac. da RC, de 14.01.2014, Henrique Antunes, Processo nº 6628/10)”. [1]

Deste modo, por falta de utilidade para a decisão de mérito a proferir, sempre é de rejeitar o conhecimento do recurso relativo à pretensão dos Recorrentes atinente à impugnação do referido facto.

Em suma, improcede totalmente a impugnação da matéria de facto, mantendo-se, nesta pare, inalterada a sentença recorrida.

Da aplicação do direito

Na presente acção os Autores formularam os seguintes pedidos:

- Serem os Réus condenados a reconhecer o direito de propriedade dos Autores sobre as águas existentes no prédio rústico Leiras das ...;

- Serem os Réus condenados a reconhecer o direito de servidão de aqueduto dos Autores para condução daquela água até ao prédio dos Autores, denominado Quinta ...;

- Serem os Réus condenados a absterem-se da prática de atos que impeçam o exercício desses direitos;

- Serem ainda os Réus condenados a indemnizar os Autores na quantia de 100,00€ a título de sanção pecuniária compulsória por cada vez que sejam impedidos de aceder ao prédio dos Réus.

Na sentença recorrida foi decidido julgar a acção procedente, nos seguintes termos:

- a) Declara-se e reconhece-se o direito de propriedade dos Autores CC e mulher DD sobre as águas do prédio rústico denominado Leiras das ..., inscrito na matriz sob o artigo ...56 e descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o nº ...21;

- b) Condena-se os Réus EE e mulher FF a reconhecer o direito de propriedade sobre as águas referido na alínea anterior, com a consequente abstenção de praticar atos que lesem/impeçam o exercício desse direito de propriedade;

- c) Declara-se e reconhece-se o direito de servidão de aqueduto dos Autores CC e mulher DD para condução da água do prédio Leiras das ..., desde o poço/nascente aí existente, até ao seu prédio ..., inscrito na matriz sob o artigo ...25 e descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o nº ...08;

- d) Condena-se os Réus EE e mulher FF a reconhecer o direito de servidão de aqueduto referido na alínea anterior, com a consequente abstenção de praticar atos que lesem/impeçam o exercício desse direito de servidão;

- e) Condena-se os Réus EE e mulher FF na sanção pecuniária compulsória que se fixa em 50,00€ (cinquenta euros), por cada vez que o acesso ao prédio dos Réus Leiras das ... seja negado aos Autores para o exercício dos seus direitos de propriedade de água e de servidão de aqueduto, indicados nas alíneas a) e c), devendo iniciar-se apenas a partir do trânsito em julgado da decisão.

Os RR./recorrentes discordam da subsunção jurídica efectuada na sentença pelo tribunal a quo, alegando, em síntese, que não se verificam os alegados direitos dos AA., nem, em todo o caso, ocorreu qualquer violação dos mesmos por parte dos RR.

Ora, a sentença recorrida pronunciou-se nos seguintes termos:

- “Dispõe o artigo 1305º do Código Civil que “O proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das cosias que lhe pertencem, dentro dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas”, daí que ao titular do direito de propriedade de determinado prédio caiba o direito de o usar, fruir e dele dispor.

Entre os bens existentes no prédio que deles o proprietário pode usar, fruir e dispor, separadamente do direito de propriedade do prédio, encontram-se as águas particulares.

São particulares, entre outras, aquelas “águas que nascerem em prédio particular e as pluviais que nele caírem, enquanto não transpuserem, abandonadas, os limites do mesmo prédio ou daquele para onde o dono dele as tiver conduzido, e ainda as que, ultrapassando esses limites e correndo por prédios particulares, forem consumidas antes de se lançarem no mar ou em outra água pública” (cf. alínea a) do nº 1 do artigo 1386º do CC).

O abandono pressupõe “uma manifestação inequívoca de uma intenção de abdicar do direito de propriedade. À contrario, qualquer manifestação de vontade tendente ao aproveitamento das águas irá bastar para afastar o abandono” (cf. António Teles e Miguel do Carmo Mota, Comentário ao Código Civil, Direito das Coisas, Universidade Católica Editora, 2021, p.348). Daí que as águas que transponham os limites do prédio onde caíram, sendo abandonadas, deixam de ser particulares.

São também particulares “as águas subterrâneas existentes em prédios particulares” (cf. alínea b) do nº 1 do artigo 1386º do CC), sendo aquelas que se encontram no subsolo e que ainda não brotaram à superfície da terra. Daí que os cursos de água não navegáveis nem flutuáveis nascidos em prédios privados pertençam ao domínio público lacustre desde que essas águas transponham, abandonadas, os limites dos terrenos onde nascem se no final se forem lançadas em águas públicas (cf. artigo 5º, al. h) da Lei nº 54/2005, de 15 de novembro). Como também as águas nascidas em prédios privados, logo que transponham, abandonadas, os limites do prédio onde nasceram, se no final forem lançar-se em águas públicas, integram o domínio público hídrico (cf. artigo 7º, al. b) da Lei nº 54/2005, de 15 de novembro). Acresce que, como se consagra no artigo 1387º, nº 1, al. a) do Código Civil “São ainda particulares: a) Os poços, galerias, canais, levadas, aquedutos, reservatórios, albufeiras, e demais obras destinadas à captação, derivação ou armazenamento de águas públicas ou privadas”.

Por isso, o dono do prédio onde existam águas particulares, fonte ou nascente, pode, mantendo-se como proprietário do prédio, “dispor do seu uso livremente, salvas as restrições previstas na lei e os direitos que terceiro haja adquirido ao uso da água por título justo” (cf. artigo 1389º do CC).

Este direito à água estende-se às águas subterrâneas, de acordo com o artigo 1394º nº 1 do Código Civil, onde se determina que “É lícito ao proprietário procurar águas subterrâneas no seu prédio, por meio de poços ordinários ou artesianos, minas ou quaisquer escavações, contanto que não prejudique direitos que terceiro haja adquirido por título justo”, considerando-se título justo a aquisição por qualquer meio legítimo de adquirir a propriedade de coisas imóveis ou de constituir servidões.

Mas, esta aquisição do direito de propriedade da água não implica a aquisição do prédio onde ela se situa.

De facto, a água no subsolo ou à superfície do terreno faz parte integrante do prédio (o direito de propriedade abrange o solo em toda a sua profundidade, como se dispõe no artigo 1344º, nº 1 do CC). Porém, quando é dele desintegrada, por negócio jurídico, no uso dos poderes de disposição que cabem ao proprietário do prédio, a água adquire autonomia e é considerada coisa imóvel por si (cf. artigo 204º, nº 1, al. b) do CC e Ac. do STJ de 3/3/2005, na CJ/STJ 2005-1-105).

Todavia, este direito de propriedade das águas não se confunde com o direito de servidão das águas. Com efeito, para além da possibilidade de o proprietário do prédio alienar o seu direito de propriedade sobre as águas existentes no seu prédio, mantendo-se como proprietário do prédio, poderá constituir-se um direito de servidão ao uso da água a favor de um prédio pertencente a terceiro. O primeiro (direito de propriedade sobre a água) significa que o seu titular a pode captar num prédio e dela dispor livremente, alienando-a ou usando-a sem subordinação ou vínculo a um prédio determinado. Neste caso, o titular “pode dispor delas livremente, neste ou naquele prédio, para qualquer fim, até industrial, pode aliená-las separadamente. Já o dono do prédio onde se situa a nascente não pode utilizar as águas desse prédio, não pode efectuar outra cessão etc. (como se as águas se separassem do solo e não mais lhe pertencessem)” (cf. Ac. TRG de 27.04.2017, proc. 7/14.0T8VVD.G1, disponível em www.dgsi.pt). Ao invés, o direito de servidão de águas existe quando “o direito à água estiver limitado a determinado prédio ou prédios. (…) Neste caso, o proprietário do prédio dominante (do prédio que tem o direito de usar as águas), só no interesse exclusivo desse prédio poderá usar as águas, na satisfação das necessidades ou de certas necessidades desse mesmo prédio (…). Já o dono do prédio serviente (do prédio onde a água é captada) pode usar livremente a água do seu subsolo, com a condição de não prejudicar a servidão constituída, i. é, desde que não diminua o caudal da água afecta à servidão” (cf. o já citado Ac. do TRG de 27.04.2017 e ainda Ac. do STJ de 12.07.2011, na CJ/STJ 2011-2-168). Ou como diz Pires de Lima e Antunes Varela o direito de propriedade da água é “um direito ao uso pleno da água, sem qualquer limitação”, enquanto o direito de servidão é apenas “o direito de a aproveitar noutro prédio, com as limitações inerentes, por conseguinte, às necessidades deste” (cf. Código Civil Anotado, Coimbra Editora, Vol. III, 2ª Ed. Revista e Atualizada, p. 305).

Por outro lado, como decorre do artigo 1390º, nº1 do Código Civil, a aquisição do direito de propriedade das águas pode ocorrer por qualquer meio legítimo de aquisição da propriedade de coisas imóveis, previsto no artigo 1316º do Código Civil, onde se inclui, entre outros, o contrato e a usucapião.

A aquisição por contrato, como forma de aquisição derivada e considerando que a água se trata de coisa imóvel, deve respeitar as exigências de forma, sendo necessário, para produzir efeitos relativamente a terceiros de boa fé, a sua inscrição no registo (cf. artigo 875º do CC e artigos 2º, nº 1, al. a), 5º, nº 1 e 4 do C. R. Predial e Ac. do STJ de 26/5/2015, na CJ/STJ 2015-II-91).

Efetivamente, estabelece o artigo 2º do C. R. Predial, que: “1 - Estão sujeitos a registo: a) Os factos jurídicos que determinem a constituição, o reconhecimento, a aquisição ou modificação dos direitos de propriedade, usufruto, uso e habitação, superfície ou servidão”. E, segundo o seu artigo 4º, nº 1, “Os factos sujeitos a registo, ainda que não registados, podem ser invocados entre as próprias partes ou seus herdeiros”. Todavia, acrescenta-se no artigo 5º, nº 1 que “Os factos sujeitos a registo só produzem efeitos contra terceiros depois da data do respetivo registo”, sendo, nos termos do nº 4, terceiros para efeitos de registo “aqueles que tenham adquirido de um autor comum direitos incompatíveis entre si”.

Por outro lado, prevê o artigo 7º do mesmo C.R. Predial, que “O registo definitivo constitui presunção de que o direito existe e pertence ao titular inscrito, nos precisos termos em que o registo o define”. Todavia, o terceiro adquirente de autor comum, para poder beneficiar do registo, tem de estar de boa fé, considerando-se de boa fé o terceiro adquirente que, no momento da aquisição, desconhecia, sem culpa, o vício do negócio, nulo ou anulável (cf. artigo 291º, nº 3 do CC e AUJ do STJ nº 3/99, de 18/5/1999, no DR de 10/7/99).

Acresce que, quando o título consista na simples atribuição a terceiro do direito de explorar águas subterrâneas, esse título não importa, para o proprietário, a privação do mesmo direito, se tal abdicação não resultar claramente do título (cf. artigo 1395º, nº 2 do CC).

Já a aquisição do direito de água por usucapião, enquanto forma originária de aquisição do direito de propriedade, pressupõe a posse do direito e que a mesma se verifique por certo lapso de tempo, de forma pública e pacífica (cf. artigo 1287º do CC e Henrique Mesquita, Direitos Reais, pp. 66 e 112).

A posse é definida, em termos legais, como o “poder que se manifesta quando alguém atua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real” (cf. artigo 1251º do CC) e adquire-se por um dos modos previstos no artigo 1263º do Código Civil – “a) prática reiterada, com publicidade, dos atos materiais correspondentes ao exercício do direito; b) Pela tradição material ou simbólica da coisa, efetuada pelo anterior possuidor; c) Por constituto possessório; d) Por inversão do título de posse”. E a posse carateriza-se, segundo a conceção subjetivista e nos termos dos artigos 1251º e 1253º do Código Civil, por dois elementos: um material – corpus – que se identifica com os atos materiais (detenção, fruição ou ambos conjuntamente) praticados sobre a coisa com o exercício de certos poderes sobre a coisa; um elemento psicológico – animus – que se traduz na intenção de se comportar como titular do direito real correspondente aos atos praticados, sendo que existindo o corpus se presume o animus, de acordo com o artigo 1252º nº 2 do CC (cf. Mota Pinto, Direitos Reais, Coimbra, 1971, pp.181 e 191. Também Manuel Rodrigues, A Posse, Almedina, 1981, 3ª ed., p. 10 e Assento do STJ (agora como Acórdão) de 14/5/1996, no DR. II série, nº 159/96 de 11/7).

Para além disso, exige-se, para conduzir à usucapião, que a posse seja pública e pacífica. Os restantes caracteres da posse (titulada ou não; registada ou não; de boa ou má fé) apenas influem no prazo necessário à usucapião (cf. Henrique Mesquita, Direitos Reais, Coimbra, p. 112 e Ac. STJ de 15.02.2007, CJ STJ, 2007, 1º- 78).

Esse prazo é de quinze anos quando não haja registo do título, nem da mera posse e esta seja exercida com boa fé; já será de vinte anos se for exercida com má fé (cf. Artigos 1259º, 1260º e 1296º do CC). E se a posse tiver sido constituída com violência ou tomada ocultamente, os prazos da usucapião apenas se iniciam quando cesse essa violência ou quando a posse se torne pública (cf. artigos 1261º, 1262º e 1297º do CC).

Quanto aos dois elementos da posse (corpus e animus) têm de se verificar no ato de aquisição, quer esta seja originária, quer seja derivada, de modo a que se possa iniciar o prazo necessário para fundamentar a aquisição do direito por usucapião. E consumada a aquisição por usucapião, com o decurso do prazo, os seus efeitos retrotraem-se à data de início da posse, ou seja, como se o efeito aquisitivo do direito tivesse ocorrido no dia em que a posse se iniciou (cf. artigos 1288º e 1317, al. c) do CC e Comentário ao Código Civil, Direito das Coisas, Universidade Católica Editora, p. 96).

Contudo, a estes requisitos genéricos, em sede de usucapião, em termos de aquisição do direito à água, quer de propriedade, quer de servidão há ainda que considerar o disposto no artigo 1390º, nº 2 do Código Civil ao prever que “A usucapião só é atendida quando for acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio”. Esta exigência de permanência e de visibilidade das obras e sinais justifica-se para a “demonstração inequívoca do propósito do aproveitamento daquelas águas, afastando quaisquer situações de uso tolerado ou acidental por efeito da ação natural das águas”, possibilitando-se, assim, presumir que o dono do imóvel renuncia ao direito de propriedade da água ou a assunção de conduta consentânea com a constituição de correspondente servidão (cf. António Teles e Miguel do Carmo Mota, Comentário ao Código Civil, Direito das Coisas, Universidade Católica Editora, 2021, p. 358 e Ac. TRG 03.05.2018, proc. 2108/17.4T8GMR.G1, disponível em www.dgsi.pt).

Por um lado, as obras têm de ser visíveis, mas não evidentes, ou seja, têm de ser percetíveis, de modo a que seja possível verificar de alguma maneira a sua presença, bem como a finalidade de aproveitamento das águas (cf. António Teles e Miguel do Carmo Mota, Comentário ao Código Civil, Direito das Coisas, Universidade Católica Editora, 2021, p. 359). Por outro lado, têm de ser permanentes no sentido de as obras se manterem “pelo menos, durante o período necessário para a aquisição das águas por usucapião. Nesta linha, quaisquer limpezas ou meros expedientes de manutenção temporários não poderão ser considerados como sendo obras permanentes” (cf. António Teles e Miguel do Carmo Mota, Comentário ao Código Civil, Direito das Coisas, Universidade Católica Editora, 2021, p. 359).”

Tecidas estas considerações jurídicas, que aqui subscrevemos, vejamos como foi feita na sentença aplicação ao caso em apreço.

- “Resultou demonstrado que por escritura de compra e venda, datada de 10.07.1991, celebrada entre os AA. e AA e esposa BB, anteriores proprietários do prédio denominado “Leiras das ...”, estes declararam vender aos AA. o direito de pesquisar, explorar, captar, derivar, recolher ou armazenar águas no subsolo, centro ou fundo daquele prédio.

De facto, tal escritura foi celebrada no exercício do direito que o proprietário do prédio tem de dispor das águas de natureza particular que nele existam, como sejam as águas que nascem nesse prédio ou as águas pluviais que nele caem, enquanto não transpuserem o limite do prédio, como ainda das águas subterrâneas nele existentes.

E dessa escritura verifica-se que os proprietários do prédio “Leiras das ...”, e também da água nele existente, venderam-na aos AA., sem qualquer limitação.

Dessa escritura resulta que os AA. adquiriram o direito de pesquisar, explorar, captar, derivar, recolher ou armazenar águas no subsolo, centro ou fundo do prédio.

Trata-se, pois, da transferência exclusiva para os AA. do direito à propriedade da água existente no prédio; não se tratou apenas de cedência de exploração da água, mas sim de transmissão do direito de plenamente a pesquisar, recolher e derivar todas e quaisquer águas ali existentes.

É um modo de aquisição do direito de propriedade sobre a água existente no prédio “Leiras das ...” e não de qualquer constituição de um direito de servidão sobre a referida água. Esta conclusão não é afastada pelo facto de os AA. a terem utilizado apenas em um seu prédio, o denominado “...”.

Efetivamente na escritura de compra e venda não se faz qualquer referência ao destino da água, não se afirma que a água se destina, segundo as suas necessidades, a determinado prédio do A., nem se restringe a quantidade de água a utilizar, nem os fins para os quais deve ser utilizada, o que revela tratar-se de um direito de propriedade e não de servidão. Também é significativo da aquisição do direito de propriedade sobre a água a circunstância de os AA. terem disposto do excesso de água para as suas necessidades, colocando um tubo de descarga para a “Ribeira de ...”, exercendo assim o direito de disposição de água que adquiriram com a celebração daquele contrato, tornando-a pública logo que lançada nessa Ribeira.

Daí que os AA., com base nesse título válido de aquisição da propriedade da água, tenham passado a usá-la, como seus legítimos proprietários.

Porém, os AA., embora detentores de um justo título de aquisição, não procederam à inscrição desse seu direito no registo predial. E esta falta de registo releva pelo facto de a propriedade sobre o prédio “Leiras das ...” ter sido transmitida, por doação, para os aqui RR., pelas mesmas pessoas que alienaram o direito à água para os AA., titulado por aquela escritura de compra e venda. Daí que essa escritura de compra e venda de aquisição do direito de propriedade da água (aquisição derivada, por contrato) não possa ser oposta aos aqui RR., por força das regras do registo (cf. artigo 5º, n.º 1 e 4 do C.R. Predial).

Há, então, que aferir se os AA. adquiriram o direito de propriedade sobre a água do prédio dos RR. por meio de usucapião.

Da factualidade provada, consta que os AA., para efeitos de prosseguir os fins adquiridos por aquela escritura pública (pesquisar, explorar, captar, derivar, recolher ou armazenar as águas existentes no prédio dos RR.), no local onde nascia e brotava água, por volta do ano de 1992, escavaram a rocha e construíram um poço, para onde captam as águas existentes no prédio

dos RR., poço esse que foi remodelado no ano de 2013. E, desde essa construção, há mais de vinte anos, que os AA. usam e fruem a água do prédio dos RR., seja de verão, seja de inverno, de dia ou noite, ou em qualquer dia da semana e período. Fazem-no à vista de todos, sem oposição de quem quer que seja, na firme convicção de que estão, como sempre estiveram, no exercício do seu direito de usar, de modo pleno e exclusivo, aquelas águas.

Esta factualidade permite concluir claramente pela aquisição, pelos AA., do direito de propriedade sobre as águas do prédio dos RR.

Por um lado, trata-se de uma água suscetível de aquisição por usucapião, em face da sua natureza particular. É uma água que existe no prédio dos RR., que foi recolhida no local onde já brotava e nascia água, por meio de escavações na rocha, e que é armazenada no poço edificado pelos AA. Ou seja, a água captada e armazenada no poço, é a água proveniente do prédio dos RR. (a água do poço é a água do prédio, não existindo aqui duas

realidades distintas e cindíveis). Essa água do prédio dos RR., que é usada e fruída pelos AA., não transpõe os limites desse prédio, de modo abandonado, uma vez que a água que transpõe esses limites é a água que é conduzida, nas suas sobras, para a Ribeira, por ato dos AA. Toda a restante, quando transpõe os limites do prédio (o que não se verifica quando chega à superfície) já o faz de modo conduzido e dirigido pelo seu titular, os aqui AA.

Nada se demonstrou, nem foi alegado em momento próprio (contestação) que a água utilizada pelos AA. tivesse outra origem que não o prédio dos RR.

Por outro lado, está também demonstrada a prática de atos materiais (corpus), uso e fruição, com a construção de obras, visíveis e permanentes no prédio onde existia a nascente/fonte, que revelam a captação e a posse da água.

Com efeito, o poço, ali existente no prédio dos RR., consiste numa obra executada pelo homem (no caso pelos AA. e trabalhadores, por si contratados), o qual é abastecido pelas águas que nascem/brotam no prédio dos RR. Ou seja, se o poço tem água, significa que o mesmo tem uma passagem, ainda que subterrânea, que permite a condução da água, vinda do

interior do prédio, para aquele poço, do qual saem, depois, dois tubos, um que verte a água excedente para a Ribeira (para esta vai a água do prédio dos RR., não havendo água da Ribeira a correr para o prédio dos RR.) e outro que conduz a água para o prédio dos AA., sendo que este, embora na maioria do trajeto esteja soterrado, encontra-se visível em parte no prédio dos RR.

Claro que a nascente em si (enquanto local onde brota a água) não é visível!

Contudo, a construção de um poço, com três aberturas no seu fundo, do lado da Leira, e com a saída de outros dois tubos, estando parte do tubo condutor à superfície, são obras perfeitamente visíveis (com uma deslocação e observação do local) e que tornam evidente a sua finalidade – captação, derivação, armazenamento e aproveitamento das águas pelo seu titular. Estas construções não são meramente passageiras. Permanecem no tempo, desde a sua construção e até ao presente. Em nada colide com este caráter permanente e estável a remodelação/reparação de que foi objeto o poço, porquanto os sinais de captação mantiveram-se iguais, no mesmo local e com o mesmo propósito. Por isso, o poço, com nascente e tubos são obras visíveis e permanentes, reveladoras da captação e posse da água pelos AA.

Acresce que também se verifica ser essa posse pública e pacífica: os AA. usam e fruem da água há mais de vinte cinco anos, à frente de toda a gente, sem que alguém a eles se tenha oposto. E fazem-no com animus de legítimos proprietários, no exercício de um direito exclusivo e pleno.

Nada se provou que outros, como seja os RR. ou terceiros, utilizem também água, proveniente de nascente ou de poço existente no prédio dos RR. A única água no prédio dos RR. é utilizada pelos AA., recolhendo-a no poço que construíram e abandonando a excedente para a Ribeira.

Conclui-se, assim, que os AA., ao exercerem a posse, pública e pacífica, há mais de 25 anos, com o animus correspondente ao direito de propriedade, preenchendo os pressupostos da usucapião, são os legítimos titulares do direito de propriedade da água do prédio dos RR.

E não contraria esta afirmação, a alegada, (embora não no local, nem no tempo próprio – a contestação, o que não impõe ao seu conhecimento) servidão administrativa sobre a margem do prédio dos RR.

Com efeito, sempre se diz, que o artigo 62º, nº 1 da Lei nº 58/2005, de 29.12, prevê que “Estão sujeitas a autorização prévia de utilização de recursos hídricos as seguintes atividades quando incidam sobre leitos, margens e águas particulares: a) realização de construções”.

Por outro lado, decorre do artigo 21º da Lei nº 54/2005, de 15 de novembro, que “Todas as parcelas privadas de leitos ou margens de águas públicas estão sujeitas às servidões estabelecidas por lei e nomeadamente a uma servidão de uso público, no interesse geral de acesso às águas e de passagem ao longo das águas da pesca, da navegação e da flutuação, quando se trate de águas navegáveis ou flutuáveis, e ainda da fiscalização e policiamento das águas pelas entidades competentes”.

Ora, o leito e a margem das águas públicas não navegáveis, nem flutuáveis, localizadas em prédios particulares, são de natureza particular (cf. artigo 12º, nº 2 da Lei nº 54/2005, de 15 de novembro), encontrando-se a definição de leito e de margem nos artigos 10º e 11º, nº 4, respetivamente, da referida Lei nº 54/2005.

Contudo, incide sobre ela a servidão administrativa de uso público denominada por “servidão de margem”, servidão imposta pela própria Lei, e que consiste no essencial em permitir o uso comum e geral daquela parte do terreno por parte do público em geral e que implica a proibição de os proprietários levarem a cabo a execução de obras sem autorização da autoridade administrativa competente e a obrigação de manter as mesmas parcelas em bom estado de conservação (cf. Ac. STJ de 04.06.2009, proc. 09B0008, disponível em www.dgsi.pt).

Mas, este direito de servidão não proíbe que outrem, com título justo, pratique atos que atinjam a margem, exigindo, apenas, que tais atos sejam autorizados pela autoridade administrativa. O que esse direito de servidão impõe é que os atos praticados não o afetem.

No caso, não se ignora que as construções em causa (existentes na margem da Ribeira, margem essa de natureza particular – artigo 12º, nº 2 da Lei nº 54/2005, de 15.11 e 1387º, nº 1, al. b), nº 2 e 3 do CC) não têm, alegadamente, autorização administrativa.

Contudo, não se vislumbra, nem foi invocado, nem provado, que exista qualquer prejuízo para o exercício da servidão legal com as construções efetuadas pelos AA. (tanto que é precisamente esta informação que a APA, ainda que sem se deslocar ao local, conclui quando refere que se o poço estiver construído na margem tem de ser objeto da emissão de uma autorização de utilização de recursos hídricos e que, é nesse âmbito que avalia se é colocado em causa o exercício da servidão administrativa, o que refere não parecer ser o caso – cf. fls. 137).

Mas, diga-se que, mesmo que se concluísse que essa obra carecia de licença ou que a mesma não poderia ser aí licenciada (por colocar em causa a servidão administrativa), o certo é que tal não exclui a aquisição do direito de propriedade pelos AA. às águas decorrentes do prédio dos RR., ainda para mais quando as construções (poço e tubagem) são conhecidas, desde há muito, pela entidade fiscalizadora, sem que tenha tomado qualquer providência para a eliminação desses tubos e poço, se fosse o caso.

É que, como se referiu no Ac. STJ 01.06.2017, 38/14.0TBPCR.G1.S1, disponível em www.dgsi.pt “Neste âmbito, não cabe ao tribunal sindicar o cumprimento (…) das exigências administrativas aplicáveis à captação de águas no que diz respeito, nomeadamente, à observância ou inobservância dos requisitos a que estão sujeitos a pesquisa e a execução de poço ou furo, pertencendo antes tal competência, para assegurar e vigiar o cumprimento das referidas exigências, às autoridades administrativas”.

Pelo que, em nosso entender, estão verificados os requisitos para o reconhecimento do direito de propriedade sobre as águas do prédio “Leiras das ...”, por parte dos AA., devendo proceder esse primeiro pedido, com a consequente obrigação de os RR. não perturbarem/lesarem o exercício desse direito (cf. artigo 1305º do CC).”

Analisada esta subsunção jurídica da sentença recorrida, afigura-se que a mesma, acompanhada da jurisprudência e doutrina nela citadas, denuncia uma correcta e adequada aplicação do direito.

Decorre, assim, tal como concluiu o tribunal a quo, que está claramente demonstrada a existência do invocado direito de propriedade da água pelos AA.

Da servidão de aqueduto

Por outro lado, no que tange ao outro pedido formulado, relativo ao invocado direito dos AA. de conduzir essa água sobre o prédio dos Réus, até ao seu prédio, a sentença recorrida pronunciou-se nos seguintes termos:

(…)”A servidão, como decorre do artigo 1543º do Código Civil, consiste num encargo imposto num prédio, em proveito e benefício exclusivo de um outro prédio, pertença de donos diferentes. Uma das servidões consiste na servidão de aqueduto, prevista no artigo 1561º, nº 1 do Código Civil (servidão legal) que confere ao titular das águas particulares o direito de as conduzir através de prédio de outrem para as aproveitar num prédio que lhe pertença, seja em proveito da agricultura ou da indústria ou para gastos domésticos. Daí que Pires de Lima e Antunes Varela definam servidão de aqueduto como a “faculdade de conduzir através de prédio alheio as águas” particulares “a cujo aproveitamento tenha direito” (cf. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. III, p. 657). Trata-se, no fundo, do direito (real) de fazer passar a água por um prédio para outro.

Mas, este direito de conduzir a água é um “acessório do direito à água e, portanto, a sua constituição pressupõe o direito à água a represar na poça e a conduzir pelo aqueduto, rego, cano ou tubo” (cf. Ac. TRG 27.04.2017, proc. 7/14.0T8VVD e Ac. TRG de 11.05.2017, proc. 194/14.8TBCBC.G1, ambos disponíveis em www.dgsi.pt). Ou seja, o direito de conduzir a água “carece da existência, prévia ou simultânea, de um direito à água que se quer conduzir, não importa a que título. (…) a servidão é sempre um acessório do direito à água” (cf. José Cândido de Pinho, As Águas no Código Civil, Almedina, 1985, p. 193).

O direito de conduzir a água pode ser constituído, de entre os vários meios previstos na lei, por usucapião (cf. artigo 1547º, nº 1 do CC), sendo que o conteúdo, a extensão e o seu exercício se determinam pela posse do respetivo titular (cf. artigo 1564º do CC). E quando existam dúvidas quanto à sua extensão e exercício, deve considerar-se constituída por forma a satisfazer as necessidades normais e previsíveis do prédio dominante com o menor prejuízo para o prédio serviente (cf. artigo 1565º, nº 1 do CC).

Porém, como decorre do artigo 1548º, nº 1 do Código Civil, as servidões não aparentes não podem ser constituídas por usucapião. E esclarece o nº 2 que são servidões não aparentes as que não se revelem por sinais visíveis e permanentes. Esta exigência da Lei prende-se com o facto de a aquisição por usucapião pressupor a publicidade da posse. Por isso, se não existem sinais visíveis e permanentes que revelem essa servidão, não pode a mesma constituir-se, porquanto a inércia do proprietário pode advir de mero desconhecimento dos atos constitutivos da servidão.

A visibilidade impõe que a posse/obras seja cognoscível para potenciais interessados, sendo que não se exige que todos os sinais ou obras se encontrem todos à vista, basta que haja sinais que permitam revelar o exercício dessa servidão. Já a permanência não é sinónimo de continuidade, sendo importante é que essa aparência da servidão se revele todos os anos, durante o tempo necessário para a sua aquisição, excluindo os atos praticados a título precário. Porém, tal não obriga à manutenção das mesmas obras, admitindo que possam ser substituídas ou se transformem (cf. Comentário ao Código Civil, Direito das Coisas, Universidade Católica Editora, p. 707).

Mas, para que uma servidão possa ser constituída por usucapião, “não é necessário que haja sinais exteriores dessa passagem subterrânea em todos os prédios por onde a água passa”, “Basta que os sinais visíveis e permanentes exigidos por lei se mostrem em pontos relevantes do percurso da água transportada, nomeadamente nos pontos de captação e de destino” (cf. Ac. STJ 08.05.2013, proc. 2915/06.3TBOAZ.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt).

Também José Cândido de Pinho (cf. As Águas no Código Civil, Coimbra, 1985, p.195) refere “Já se sabe que um cano subterrâneo não é visível à superfície. Mas, não há dúvida, também, de que a boca e saída do tubo podem ser bem reveladores daquela condução. E o reforço destes sinais pode ocorrer se, ao longo do percurso, houver janelas ou portas de visita para desobstrução dos detritos acumulados”, sinais esses que, esclarece expressamente, relevam quer se encontrem no prédio serviente, quer se situem no prédio dominante (neste mesmo sentido, esclarecendo que o que é necessário é “patentearem claramente a respectiva relação de servidão”, citado por Mário Tavarela Lobo, Manual de Direito de Águas, II, 2ª ed., Coimbra, 1999, págs- 214 e 215).

Acresce que, uma vez constituída, a servidão impõe-se a quem é proprietário em cada momento, mesmo que, em concreto, a desconheça.

Este direito de servidão de aqueduto permite ao titular do direito “proceder à substituição dos materiais utilizados na condução da água, por força do desgaste inerente a esses materiais, desde que o aqueduto mantenha a mesma capacidade de condução da água” (cf. Mário Tavarela Lobo, Manual do Direito das Águas”, vol. II, pág. 395-396).

No caso, ficou comprovado que os AA. há mais de 15, 20 e 25 anos, à vista de toda a gente, sem oposição e na convicção de exercerem o seu direito, conduzem aquela água para o seu prédio “...”, através do poço que construíram em prédio dos RR. e do tubo condutor. E para permitir essa condução, os AA. realizaram as obras necessárias para garantir a conservação das construções, como seja a remodelação efetuada no poço, a limpeza e manutenção do poço, drenos e do tubo condutor, tirando raízes, plásticos e outros objetos que aí se acumulam de modo a permitir a perfeita utilização da tubagem.

Por isso, desta factualidade podemos concluir que os AA., titulares do direito de propriedade sobre as águas do prédio dos RR, adquiriram, por usucapião, o direito de as conduzir para o seu prédio “...”.

Por um lado, ao longo de mais de 20 e 25 anos, exercem atos demonstrativos do exercício dessa servidão em benefício do seu prédio, quando construíram o poço e tubo, quando procederam às obras de melhoramento e quando efetuam a limpeza e manutenção dessas construções. Não se trata de atos de posse, nem de obras ocultas ou meramente passageiras. Ao invés, os AA. construíram esse poço e tubagem, procederam à sua remodelação, procedem a limpeza ao longo dos anos, tudo atos que são suscetíveis de ser conhecidos por quem se dirija ao local, incluindo pelos RR., e de caráter permanente (as edificações mantêm-se há vários anos, à semelhança dos atos de condução e limpeza). E, como se disse, não releva o facto de a tubagem estar, na sua grande maioria do trajeto, soterrada.

Relevante é que existam sinais visíveis e permanentes quer no prédio onde é captada a água (prédio dos RR.), quer no prédio para onde a água vai (prédio dos AA.): no primeiro existe o poço e parte do tubo e no segundo o tanque de retenção da água.

Tais atos, como ficou provado, são exercidos pelos AA. à vista de todos e sem oposição, com a convicção de exercer esse direito de condução da água até ao seu prédio.”

Também relativamente ao direito aqui em apreço se concorda inteiramente com as considerações jurídicas da sentença, bem como com a conclusão a que nela se chega, no sentido em que, os AA., além de serem proprietários da água existente no prédio dos RR., por força da aquisição por usucapião, como vimos supra, têm, além disso, o direito de a conduzir para o seu prédio. Pelo que aos RR., enquanto proprietários do prédio serviente, incumbe-lhes a obrigação de não perturbar/lesar tal direito.

Alegam ainda os Recorrentes que na presente ação, provado que se mostra que os Réus não violaram quaisquer direitos alegados pelos Autores, provem-se os mesmos ou não, assim não se justificando o pedido da sua condenação a reconhecê-los, sempre haverá que atribuir a responsabilidade deste pelas custas do processo, já que aqueles não deram causa à ação.

Mais alegam existir falta de interesse dos Réus que se prende com a sua legitimidade, pois só serão parte legítima quando têm interesse direto em contradizer – cfr. número 1 do artigo 30º do C. P. Civil.

Vejamos.

Os pedidos em causa são os relativos à condenação dos RR a absterem-se da prática de atos que impeçam o exercício desses direitos; e o de condenação dos RR a indemnizar os Autores na quantia de 100,00€ a título de sanção pecuniária compulsória por cada vez que sejam impedidos de aceder ao prédio dos Réus.

Estamos aqui perante pedidos secundários, decorrentes da procedência dos primeiros em que se peticiona a declaração da existência do direito de propriedade e de servidão e o seu reconhecimento pelos RR., os quais têm um efeito preventivo, no sentido de acautelar eventuais futuras violações dos direitos do AA.

Sobre esta matéria, os AA. imputaram aos RR. a conduta de oposição/violação dos alegados direitos espelhada nos art. 27, 32, 33 e 34 da petição inicial.

Por sua vez, os RR. tomaram posição expressa sobre essa factualidade na contestação que apresentaram, impugnando-a (cfr art. 40).

Donde se conclui que os RR., ao contestarem essa factualidade que lhes é imputada revelaram ter interesse directo em contradizer (cfr art. 30º do CPC) e, ainda, deram causa à acção, nos termos do art. 535º, nº 1 e 2, al. a) do CPC.

Com efeito, dispõe este preceito legal que:

- “1 - Quando o réu não tenha dado causa à ação e a não conteste, são as custas pagas pelo autor.

- 2 - Entende-se que o réu não deu causa à ação:

a) Quando o autor se proponha exercer um mero direito potestativo, que não tenha origem em qualquer facto ilícito praticado pelo réu;”

Acresce ainda que se demonstrou que (ponto 21) os Réus foram interpelados pelos Autores para se proceder ao registo do direito de água, o que foi, por eles, negado.

Assim sendo, somos a entender que os RR. deram causa à acção nesta parte, devendo manter-se a sentença recorrida quanto à condenação que efectuou relativamente aos mencionados pedidos, bem como quanto à condenação em custas.

Sumário:

- Na reapreciação da prova a Relação goza da mesma amplitude de poderes da 1ª instância e, tendo em vista garantir um segundo grau de jurisdição no que tange à matéria de facto impugnada, deve formar a sua própria convicção.

- Resultando demonstrado que por escritura de compra e venda, datada de 10.07.1991, celebrada entre os AA. e AA e esposa BB, anteriores proprietários de um determinado, estes declararam vender aos AA. o direito de pesquisar, explorar, captar, derivar, recolher ou armazenar águas no subsolo, centro ou fundo daquele prédio, é de concluir que os então proprietários desse prédio e também da água nele existente, venderam-na aos AA., sem qualquer limitação.

- E resulta também que, por via dessa escritura, os AA. adquiriram o direito de pesquisar, explorar, captar, derivar, recolher ou armazenar águas no subsolo, centro ou fundo do prédio, ou seja, operou-se a transferência exclusiva para os AA. do direito à propriedade da água existente nesse prédio.

DECISÃO

Nestes termos, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pelos recorrentes.

Guimarães, 22.06.2023

Relator: Jorge Santos

Adjuntos: Conceição Sampaio

Jorge Teixeira

[1] Cfr. Acórdão da Relação de Guimarães, de 02/02/2017m proferido no processo nº 121/15.5T8VVD.G1, in www.dgsi.pt