17865/23.0YIPRT.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I- O contrato de subempreitada de uma obra pública, consiste num negócio jurídico celebrado entre o empreiteiro e um terceiro, para execução da totalidade ou de uma parcela da obra de que foi incumbido o terceiro, subordinado a este primeiro negócio e dele dependente, sem que no entanto, lhe seja aplicável o regime das obras públicas, previsto no DL n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, na redacção dada pelo Retificação n.º 25/2021, de 21/07, por se tratar de uma relação jurídica celebrada entre privados, consubstanciando dessa forma um contrato de direito privado e não de direito público.

II- Nesta medida, porque o subempreiteiro se obriga a uma obrigação de resultado perante o empreiteiro, este assume as vestes de dono da obra, sendo assim, aplicáveis, nas relações entre ambos o disposto nos artºs 1207 e segs. e, em especial, as previstas nos artºs 1214 e segs (alterações (ao contrato de empreitada) e obras novas) e 1218 e segs. do C.C. (defeitos da obra).

III- Intentada acção para pagamento do remanescente do preço da subempreitada, a alegação pelo empreiteiro de que parte dos serviços facturados se referem a obras não contratualizadas nem por si autorizadas e, a existência de defeitos na obra como fundamento de recusa do pagamento de parte do preço até reparação destes defeitos, constitui matéria de excepção: excepção peremptória, a primeira e dilatória de direito material, a segunda.

IV- O ónus de prova, quer da existência de alterações ao contrato sem acordo do dono da obra, quer da existência de defeitos da obra, incumbe àquele que destes factos se pretende prevalecer, quer por acção, quer por excepção (artº 342, nsº1 e 2, do C.C.).

V- No entanto, deduzida matéria de excepção, no último articulado admissível (cfr. artº 584 do C.P.C.), apesar da expressão “pode” utilizada no artº 3, nº4 do C.P.C., deve entender-se que o legislador impõe à parte contrária um verdadeiro ónus de impugnação dos factos que constituem excepção, em dois momentos processuais:

- na audiência prévia (cfr. artº 591 nº1, al. c) do C.P.C.) ou, não havendo lugar a ela,

- no início da audiência final,

- mediante a apresentação de articulado autónomo, caso lhe seja facultada essa possibilidade pelo juiz do processo, ao abrigo dos seus poderes de gestão e adequação processual, cfr. o permite o artº 6 e 547 do C.P.C.

VI- A não dedução de impugnação aos factos que constituem excepção dos alegados pelo A. produz o efeito cominatório da sua admissão por acordo, não sendo admitida a produção de prova sobre estes factos, cfr. decorre do disposto no artº 574, nº2 do C.P.C.

VII- Provado que o subempreiteiro fez alterações ao plano convencionado sem autorização do dono da obra, a obra realizada é havida como defeituosa, não sendo devido o suplemento de preço correspondente à alteração introduzida em obra (crf. artº 1214, nºs 1 e 2 do C.C.).

VIII- Realizada a obra com defeitos, denunciados pelo dono da obra e exigida a sua reparação, a sua não reparação, faculta ao dono da obra (excipiens) pela invocação da exceptio non adimpleti contractus (prevista no artº 428 do C.C.), a faculdade de suspender a realização da prestação a que se encontra adstrito, enquanto a outra parte não efetuar a contraprestação, no contrato bilateral ou sinalagmático que a ambos vincula.

IX- A invocação desta excepção, não impede o conhecimento de mérito, nem obsta à condenação do devedor no pagamento da parte restante do preço contra o cumprimento prévio da autora na contraprestação a que está adstrita, e que não cumpriu.

Sumário elaborado pela Relatora

Proc. Nº 17865/23.0YIPRT.C1-Apelação

Tribunal Recorrido: Tribunal Judicial da Comarca de Leiria – Juízo Local Cível ... de Mós

Recorrente: A..., S.A

Recorridos: B..., S.A.

Juiz Desembargador Relator: Cristina Neves

Juízes Desembargadores Adjuntos: Sílvia Pires

Henrique Antunes

Acordam os Juízes na 3ª Secção do Tribunal da Relação de Coimbra

RELATÓRIO

A. .., S.A., apresentou requerimento de injunção contra B..., S.A., peticionando a condenação da Requerida no pagamento da quantia global de 41.577,41, sendo €39.280,34, a título de capital, €894,07 de juros vencidos e €1250,00 a título de outras quantias, acrescidos dos juros que se vencerem à maior taxa legal, até integral e efectivo pagamento da quantia em débito, com fundamento no não pagamento de duas facturas, que titulam a prestação e fornecimento de bens e serviços no âmbito da sua actividade comercial de construção civil e de obras públicas.

Notificada veio a R. deduzir oposição, invocando a excepção de não cumprimento do contrato com fundamento no facto de a A. ter procedido à colocação de uma camada de macadame betuminoso superior à convencionada contratualmente e, ainda, na execução defeituosa da pavimentação, com existência de numerosas áreas com empoçamento proveniente de águas pluviais, concluindo que a primeira factura referente a trabalhos não solicitados não é devida e, em relação à segunda factura, assiste-lhe o direito de recusar o seu pagamento enquanto não forem reparados os defeitos da obra ou accionada a garantia do dono da obra.

Remetidos os autos à distribuição como processo comum, foi após proferido despacho que ordenou a notificação da A. para se pronunciar, querendo, sobre a matéria de excepção invocada, não tendo sido deduzida pronúncia.

Dispensada a audiência prévia, foi proferido despacho saneador, com identificação do objecto do litígio e enunciação dos temas da prova, prosseguindo os autos para julgamento.

Procedeu-se à realização de audiência de julgamento, finda a qual, se proferiu sentença que decidiu julgar a acção totalmente procedente e condenar a R.

“(…) a pagar à Autora A..., SA, a quantia de €39.280,34 (trinta e nove mil duzentos e oitenta euros) a título de capital, a que acrescem juros de mora, calculados à taxa comercial, dos quais €894,07 já vencidos até 22/2/2023, e ainda os que se vencerem sobre a quantia devida a título de capital, desde 23/2/2023 e até integral pagamento;

II. Condenar a Ré no pagamento de €40,00 (quarenta euros), a título de outras despesas;

III. Absolver a Ré do demais peticionado;”

Não conformada com esta decisão, impetrou a R. recurso da mesma, formulando, no final das suas alegações, as seguintes conclusões, que se reproduzem:

(…).

Não foram interpostas contra-alegações pela A.

QUESTÕES A DECIDIR

Nos termos do disposto nos artigos 635º, nº4 e 639º, nº1, do Código de Processo Civil, as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial. Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. artigo 5º, nº3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas.

Nestes termos, as únicas questões a decidir que delimitam o objecto deste recurso, consiste em apurar:

a) Se deve ser alterada a matéria de facto fixada pelo tribunal recorrido, por error in judicando;

b) Se, nessa sequência, deve ser alterada a decisão proferida pela primeira instância, pela procedência da excepção de cumprimento defeituoso da obra e considerada legítima a recusa de pagamento do remanescente do preço da empreitada até reparação dos defeitos da obra.

Corridos que se mostram os vistos aos Srs. Juízes Desembargadores adjuntos, cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

O tribunal recorrido proferiu a seguinte decisão quanto à matéria de facto:

“4.1- FACTOS PROVADOS

Resulta dos autos a seguinte matéria com relevância para a decisão a proferir, com exclusão de qualquer referência a factos conclusivos, de direito ou irrelevantes para a decisão a proferir:

1. A Autora é uma sociedade comercial que, no exercício da sua atividade, se dedica à construção civil e obras públicas;

2. No exercício normal da sua atividade, a pedido da Ré, a Autora prestou serviços e forneceu bens de fresagem de pavimento e fornecimento e colocação de misturas betuminosas, para a obra “Trabalhos de Pavimentação da ..., ...”, que fez constar nas facturas que emitiu e remeteu para a Ré:

a) Fatura n.º ...11 emitida em 30.09.2022, vencida em 30.10.2022, no valor de €21.684,05;

b) Fatura n.º ...44 emitida em 31.10.2022, vencida em 30.11.2022, no valor de €17.596,29;

3. Até ao presente apesar de diversas vezes interpelada, a Ré nada pagou;

4. A Ré, em 9 de Novembro de 2022, devolveu a factura n.º ...44, alegando que o montante não corresponde aos serviços contratados.

4.2. – FACTOS NÃO PROVADOS

Com relevo para a boa decisão da causa, não julgou este Tribunal provado:

a) Que a Ré tenha devolvido a Factura com o n.º ...11, no valor de €21.684,05, ou rejeitado os trabalhos plasmados nessa factura;

b) Que a Ré tenha informado a Autora, que no âmbito da Reformulação da Proposta inicial em 12/6/2022 teria de aplicar 5cm de macadame betuminoso, em vez dos 6cm previamente acordados;

c) Que aos trabalhos realizados pela Autora seja imputável a criação de empoçamentos provenientes de águas pluviais;

d) Que a Autora tenha despendido €1.250,00 em despesas extrajudiciais e judiciais necessárias à cobrança dos valores facturados.”

DA REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

Insurge-se o recorrente contra a decisão da matéria de facto proferido pelo tribunal a quo, invocando erro de julgamento no que se reporta à matéria que considerou como não provada por tal matéria se dever considerar admitida por confissão da A. e, por outro lado, invocando a omissão dos factos alegados nos artºs 5º, 11º a 13º, 17º, 18º e 23º a 27º da oposição, os quais à semelhança dos factos constantes das alíneas a) a d), integram matéria de excepção e não foram objecto de impugnação pela A.

Peticiona, ainda, que seja alterado o ponto 2 dos factos assentes, de acordo com os factos confessados pela A. e ainda com fundamento nos docs. juntos com os nºs 5, 6, 7, 10, 11 e 16, e ainda no depoimento da testemunha AA, para a seguinte redacção:

No exercício normal da sua atividade, a Autora prestou serviços e forneceu bens de fresagem de pavimento e fornecimento e colocação de misturas betuminosas no pavimento, para a obra de “Trabalhos de Pavimentação da ..., ...”, que se encontrava a executar para a Câmara Municipal ..., que fez constar nas faturas que emitiu e remeteu para a Ré:

a) Fatura nº ...11 emitida em 30.09.2022, vencida em 30.10.2022, no valor de € 21.684,05:

b) Fatura nº ...44 emitida em 31.10.2022, vencida em 30.11.2022, no valor de € 17.596,29.”

Decidindo:

Relativamente aos requisitos de admissibilidade do recurso quanto à reapreciação da matéria de facto pelo tribunal “ad quem”, versa o artº 640º, nº 1, do Código de Processo Civil, o qual dispõe que:

«Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”

No que toca à especificação dos meios probatórios, «Quando os meios probatórios invocados tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes” (nº 2, al. a), do artº 640 do C.P.C.).

Em relação ao cumprimento dos ónus impostos por este preceito legal, após posições divergentes na nossa jurisprudência, o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a pronunciar-se no sentido de que «(…) enquanto a especificação dos concretos pontos de facto deve constar das conclusões recursórias, já não se afigura que a especificação dos meios de prova nem, muito menos, a indicação das passagens das gravações devam constar da síntese conclusiva, bastando que figurem no corpo das alegações, posto que estas não têm por função delimitar o objeto do recurso nessa parte, constituindo antes elementos de apoio à argumentação probatória.» [1]

Resulta, assim, do disposto neste preceito legal que o recorrente que pretenda impugnar a matéria de facto, deve cumprir um ónus geral, de integração da impugnação nas conclusões (cfr. artº 639 do C.P.C.) e dois ónus específicos: o primeiro descrito nas diversas alíneas do nº1 do artº 640 do C.P.C., obriga à indicação precisão dos pontos de facto impugnados, dos concretos meios probatórios que imporiam decisão diversa, indicados em relação a cada facto, e da resposta alternativa que lhes haveria de ser dada; em relação a este último ónus há ainda a considerar que, de acordo com o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 12/2023 (publicado no DR-230/2023, SÉRIE I de 2023-11-28), deve este ser considerado cumprido ainda que o recorrente não indique nas “conclusões a decisão alternativa pretendida, desde que a mesma resulte, de forma inequívoca, das alegações.”; o segundo, contido no seu nº2, exige que, em caso de ser invocada prova gravada, a indicação exacta das passagens em que se funda o impugnante, sem prejuízo do dever de investigação oficiosa que é imposto ao tribunal.

Por último, da conjugação do disposto no artº 640, nº2 al. b) e 662 do C.P.C., resulta o dever do tribunal ad quem, na apreciação desta impugnação, de efectuar uma verdadeira reapreciação da prova feita, de molde a sustentar e confirmar a decisão de primeira instância, ou alterá-la se os meios de prova produzidos e considerados no seu todo, impuserem essa alteração.[2]

Este dever de actuação oficiosa do tribunal recorrido também se verifica quando se mostrem violados preceitos de direito probatório material (nos termos do artº 607, nº5, do C.P.C.), ou seja, quando o juiz considere como provados factos que só poderiam ser provados por documentos ou não provados factos que estão admitidos por acordo, confissão das partes ou documentos.

Neste caso, conforme já decidido nesta Relação[3] “o exercício pela Relação das suas atribuições de controlo da decisão da matéria de facto do Tribunal de 1.ª instância não está na dependência da reponderação das provas produzida nessa instância, o que se explica por ser o simples resultado da aplicação de regras injuntivas de direito probatório material ou de regras processuais relativas a certo meio de prova, que constitui matéria de direito (art.º 607.º, n.º 4, ex-vi art.º 663.º, n.º 2, do CPC). Do que decorre esta consequência: a actuação pela Relação, no caso apontado, não tem sequer de ser integrado por um pedido da parte.”

No caso em apreço, alega a recorrente a violação do disposto no artº 607, nº5 do C.P.C., pelo facto de ter sido produzida prova sobre factos que dela não careciam por se deverem considerar como provados por acordo da A., uma vez que integrando matéria de excepção, a A. não os impugnou.

Intentado procedimento de injunção, para pagamento de serviços prestados em execução de um contrato de subempreitada, veio a demandada invocar que os serviços constantes da factura descrita na alínea b) não integram o âmbito do contrato celebrado com a A., nem foram por si peticionados e, em relação à factura descrita na alínea a), a existência de defeitos reclamados pelo dono de obra, que a habilitam a recusar o pagamento desta última factura até reparação destes defeitos.

Estes factos integram matéria de excepção, cujo ónus de prova incumbe àquele que a invoca (cfr. artº 342, nº2 do C.C.). Constituem factos que, com base no regime do não cumprimento ou incumprimento defeituoso, têm por efeito, extinguir (em relação à factura referida na al. b)) e impedir, pela invocação da exceptio nom adimpleti contractus (em relação à factura referida na alínea a)) o imediato exercício do direito do A. (cfr. artº 571, nº2, do C.P.C.).

Em relação a matéria de excepção, deduzida no último articulado admissível (em regra a contestação (cfr. artº 584 do C.P.C.), apesar da expressão “pode” utilizada no artº 3, nº4 do C.P.C., deve entender-se que o legislador impõe à parte contrária um verdadeiro ónus de impugnação dos factos que constituem excepção, em dois momentos processuais: na audiência prévia (cfr. artº 591 nº1, al. c) do C.P.C.) ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final, sem prejuízo de a parte poder responder em articulado autónomo, caso lhe seja facultada essa possibilidade pelo juiz do processo, ao abrigo dos seus poderes de gestão e adequação processual, cfr. o permite o artº 6 e 547 do C.P.C.[4]

A não dedução de impugnação aos factos que constituem excepção dos alegados pelo A. produz o efeito cominatório da sua admissão por acordo, não carecendo, nem sendo admitida a produção de prova sobre estes factos, cfr. decorre do disposto no artº 574, nº2 do C.P.C.[5]

Com efeito, o legislador apenas exclui deste efeito cominatório os casos em que o R., na sua contestação, deduza excepções de forma encapotada, com desrespeito da obrigação que para si resulta imposta no artº 582, al. c), do C.P.C., de “especificar separadamente” os factos essenciais em que se baseiam as excepções deduzidas, “sob pena de os respectivos factos não se considerarem admitidos por acordo por falta de impugnação.”

Para que esta cominação possa operar “a boa fé processual impõe que o réu especifique separadamente as excepções que deduz, para ser então possível ao autor ficar ciente das mesmas e optar conscientemente entre impugnar os respectivos factos e deixar de o fazer.”[6]

Visa-se com este preceito evitar a disseminação pela contestação de factos que integram impugnação e excepção, sem especificação do que constitui defesa por impugnação e defesa por excepção, podendo induzir em erro a parte onerada com o dever de resposta à matéria de excepção.

No entanto, deduzida especificadamente matéria de excepção, a não dedução de impugnação pelo A., faz operar o efeito cominatório previsto no nº2, do artº 574 do C.P.C.

Como acertadamente refere TEIXEIRA DE SOUSA[7], qualquer outra solução que considerasse não existir efeito cominatório decorrente da falta de resposta às excepções deduzidas no último articulado, “violaria o princípio da igualdade das partes (art. 4.º), dado que, enquanto qualquer autor pode beneficiar da admissão por acordo dos factos da acção que não tenham sido impugnados pelo réu (art. 574.º, n.º 2), nenhum réu teria qualquer hipótese de poder beneficiar de idêntica admissão quanto à matéria da excepção, dado que, mesmo que o autor não impugnasse a matéria da excepção, ainda assim o réu continuaria onerado com a prova da respectiva matéria.”

Nos presentes autos, o R. deduziu de forma especificada e evidente no articulado de contestação, a matéria de excepção, única invocada e, ademais, por despacho proferido pelo tribunal recorrido, foi o A. notificado de que, ponderando-se a dispensa de audiência prévia, poderia, no prazo de 10 dias, pronunciar-se quanto à matéria de exceção invocada.

Não tendo vindo o A. apresentar qualquer resposta à matéria de excepção, apesar de convidado a fazê-lo, os respectivos factos consideram-se admitidos por acordo e, nessa medida, arredados do elenco dos factos a provar.

Nestes termos, a cominação por falta de impugnação dos factos da excepção, abrange não só os factos constantes das mencionadas alíneas dadas como não provadas, como os demais que, estando alegados na contestação, não mereceram qualquer menção do tribunal a quo e que, integrando igualmente matéria de excepção, provada por acordo das partes, não foram levados à matéria de facto.

Assim sendo, devem considerar-se assentes por acordo os seguintes factos da contestação:

Em 11 de Abril de 2022, a Requerida adjudicou à Requerente os trabalhos de fresagem de valas e pavimento betuminoso, bem como a aplicação de duas camadas de betuminoso de acordo com a descrição de trabalhos e preços, constantes da “Lista de Preços Unitários” que a Requerente lhe forneceu, para execução dos trabalhos de pavimentação na ... em ..., para uma obra que aquela se encontrava a executar para a Câmara Municipal ... e Águas do

Após a adjudicação, foram iniciados os trabalhos de fresagem de pavimento betuminoso e da zona das valas até à cota do betuminoso.

Entretanto, por indicações da Câmara Municipal ..., todos os trabalhos acima referidos foram suspensos.

Após a suspensão foi definida pela C.M..../Águas do..., uma nova solução para o pavimento betuminoso.

Na sequência desta alteração, foi solicitada à A., através do seu departamento comercial, a reformulação da proposta inicialmente adjudicada, tendo após negociações entre ambas as partes, esta apresentado a reformulação da proposta inicial em 12 de julho de 2022, prevendo a aplicação de 5 cm de betuminoso.

A cerca de 2/3 do trabalho de aplicação de macadame betuminoso (Binder) e após receção da segunda remessa de guias de transporte, a R. verificando que os valores constantes das guias, eram bastante superiores à estimativa inicial para a área de valas a pavimentar, questionou a A. sobre a quantidade de betuminoso que estava a aplicar.

Após esta questão, a A. informou que estava a aplicar 6 cm em vez dos 5 cm previstos e contratualizados, por alegadamente a sua área comercial/departamento, não ter transmitido à produção a alteração que havia ocorrido.

A R. informou a direção de obra de que apenas seria validada, no auto respetivo (final), a aplicação de macadame betuminoso com uma espessura de 5 cm na zona das valas, tal como havia sido contratualizado.

A A. em 30 de agosto de 2022, apresentou à R. o auto de medição de obra nº 2 com o valor total de 317.820,32 €.

Por emails datados de 9 e 12 de Setembro, a R. informou a A. da aprovação parcial deste auto e da autorização para emissão de fatura para o valor de 278 539,51.

Em 7 de Outubro de 2022, a R. transmitiu à A. que iria proceder ao desconto de 17.596,29 €, no valor indicado como remanescente (39 280,81 €), quanto ao artigo 1.3 da designada lista de preços/orçamento, referente à diferença de 1 cm de espessura de macadame betuminoso, valor que calculou proporcionalmente, com base nas quantidades indicadas para uma espessura de 6cm e a contratualizada de 5 cm.

E aprovou os trabalhos correspondentes à factura ...11, no valor de 21.684,52.

Após a recepção provisória da obra, o dono da obra verificou a existência de diversos empoçamentos de águas pluviais, que se devem a falta de pendente do betuminoso aplicado pela A

Por ofício de 04/01/2023, a Câmara Municipal ..., comunicou à R. o seguinte:

“Em consequência das chuvas ocorridas após vistoria realizada em 18/10/2022, para efeitos de recepção provisória, verificou-se várias situações de empoçamento de águas pluviais na estrada, registando-se deficiente escoamento para os sumidoros, designadamente entre o PK 1+450m e o PK 2+850m, conforme fotografias ilustrativas que se anexam.

Verificou-se ainda que vários sumidoros se encontram a uma cota demasiado baixa em relação ao pavimento betuminoso e que mesmo assim não resolvem as situações dos empoçamentos, pelo que devem ser nivelados de forma consentânea.

Atendendo ao exposto e, considerando o disposto no artigo 397º, nº5 do Código dos Contratos Públicos (…) notificar V. Exa. Para correcção das deficiências detectadas, as quais serão indicadas especificamente no local ao empreiteiro, devendo proceder às correcções no prazo máximo de trinta dias, a contar da data da recepção do presentne ocfício.”

Por emails remetidos em 8/11/22, 6/12/2022, 6/1/2023, 18/01/2023, 20/01/2023, 13/02/2023, 20/02/2023 e 24/02/2023, a R. comunicou à A. a existência destes empoçamentos, solicitando a sua reparação e mais informando que não procederia ao pagamento da factura ...11 sem reparação dos trabalhos executados.

A A. não procedeu à reparação do betuminoso.

Nestes termos, deve igualmente ser alterado o ponto 2 dele passando a constar que:

No exercício da sua atividade, a Autora prestou serviços e forneceu bens de fresagem de pavimento e fornecimento e colocação de misturas betuminosas, para a obra “Trabalhos de Pavimentação da ..., ...”, tendo emitido e enviado à R. as seguintes facturas:

a) Fatura n.º ...11 emitida em 30.09.2022, vencida em 30.10.2022, no valor de €21.684,05;

b) Fatura n.º ...44 emitida em 31.10.2022, vencida em 30.11.2022, no valor de €17.596,29.

É a seguinte a matéria de facto consolidada:

1. A Autora é uma sociedade comercial que, no exercício da sua atividade, se dedica à construção civil e obras públicas;

2. No exercício da sua atividade, a Autora prestou serviços e forneceu bens de fresagem de pavimento e fornecimento e colocação de misturas betuminosas, para a obra “Trabalhos de Pavimentação da ..., ...”, tendo emitido e enviado à R. as seguintes facturas:

a) Fatura n.º ...11 emitida em 30.09.2022, vencida em 30.10.2022, no valor de €21.684,05;

b) Fatura n.º ...44 emitida em 31.10.2022, vencida em 30.11.2022, no valor de €17.596,29,

3. Até ao presente apesar de diversas vezes interpelada, a Ré nada pagou;

4. A Ré, em 9 de Novembro de 2022, devolveu a factura n.º ...44, alegando que o montante não corresponde aos serviços contratados.

5- Em 11 de Abril de 2022, a R. adjudicou à A. os trabalhos de fresagem de valas e pavimento betuminoso, bem como a aplicação de duas camadas de betuminoso de acordo com a descrição de trabalhos e preços, constantes da “Lista de Preços Unitários” que a Requerente lhe forneceu, para execução dos trabalhos de pavimentação na ... em ..., para uma obra que aquela se encontrava a executar para a Câmara Municipal ... e Águas do

2- Após a adjudicação, foram iniciados os trabalhos de fresagem de pavimento betuminoso e da zona das valas até à cota do betuminoso.

3- Entretanto, por indicações da Câmara Municipal ..., todos os trabalhos acima referidos foram suspensos.

4- Após a suspensão foi definida pela C.M..../Águas do..., uma nova solução para o pavimento betuminoso

5- Na sequência desta alteração, foi solicitada à A., através do seu departamento comercial, a reformulação da proposta inicialmente adjudicada, tendo após negociações entre ambas as partes, esta apresentado a reformulação da proposta inicial em 12 de julho de 2022, prevendo a aplicação de 5 cm de betuminoso.

6- A cerca de 2/3 do trabalho de aplicação de macadame betuminoso (Binder) e após receção da segunda remessa de guias de transporte, a R. verificando que os valores constantes das guias, eram bastante superiores à estimativa inicial para a área de valas a pavimentar, questionou a A. sobre a quantidade de betuminoso que estava a aplicar.

7- Após esta questão, a A. informou que estava a aplicar 6 cm em vez dos 5 cm previstos e contratualizados, por alegadamente a sua área comercial/departamento, não ter transmitido à produção a alteração que havia ocorrido.

8- A R. informou a direção de obra de que apenas seria validada, no auto respetivo (final), a aplicação de macadame betuminoso com uma espessura de 5 cm na zona das valas, tal como havia sido contratualizado.

9- A A. em 30 de agosto de 2022, apresentou à R. o auto de medição de obra nº 2 com o valor total de 317.820,32 €.

10- Por emails, datados de 9 e 12 de Setembro, a R. informou a A. da aprovação parcial deste auto e da autorização para emissão de fatura para o valor de 278 539,51.

11- Em 7 de Outubro de 2022, a R. transmitiu à A. que iria proceder ao desconto de 17.596,29 €, no valor indicado como remanescente (39 280,81 €), quanto ao artigo 1.3 da designada lista de preços/orçamento, referente à diferença de 1 cm de espessura de macadame betuminoso, valor que calculou proporcionalmente, com base nas quantidades indicadas para uma espessura de 6cm e a contratualizada de 5 cm.

12- E aprovou os trabalhos correspondentes à factura ...11, no valor de 21.684,52.

13- Após a recepção provisória da obra, o dono da obra verificou a existência de diversos empoçamentos de águas pluviais, que se devem a falta de pendente do betuminoso aplicado pela A.

14- Por ofício de 04/01/2023, a Câmara Municipal ..., comunicou à R. o seguinte:

“Em consequência das chuvas ocorridas após vistoria realizada em 18/10/2022, para efeitos de recepção provisória, verificou-se várias situações de empoçamento de águas pluviais na estrada, registando-se deficiente escoamento para os sumidoros, designadamente entre o PK 1+450m e o PK 2+850m, conforme fotografias ilustrativas que se anexam.

Verificou-se ainda que vários sumidoros se encontram a uma cota demasiado baixa em relação ao pavimento betuminoso e que mesmo assim não resolvem as situações dos empoçamentos, pelo que devem ser nivelados de forma consentânea.

Atendendo ao exposto e, considerando o disposto no artigo 397º, nº5 do Código dos Contratos Públicos (…) notificar V. Exa. para correcção das deficiências detectadas, as quais serão indicadas especificamente pela fiscalização no local ao empreiteiro, devendo proceder às correcções no prazo máximo de trinta dias, a contar da data da recepção do presente ofício.”

15- Por emails remetidos em 8/11/22, 6/12/2022, 6/1/2023, 18/01/2023, 20/01/2023, 13/02/2023, 20/02/2023 e 24/02/2023, a R. comunicou à A. a existência destes empoçamentos, solicitando a sua reparação e mais informando que não procederia ao pagamento da factura ...11 sem reparação dos trabalhos executados.

16- A A. não procedeu à reparação do betuminoso.

FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Insurge-se o recorrente contra a decisão que a condenou no pagamento destas facturas por considerar que a Factura n.º ...11 emitida em 30.09.2022, vencida em 30.10.2022, no valor de €21.684,05, não é devida enquanto a A. não proceder à reparação dos defeitos da obra e, em segundo lugar que a Fatura n.º ...44 emitida em 31.10.2022, vencida em 30.11.2022, no valor de €17.596,29 diz respeito a trabalhos que não constam do contrato celebrado com a A. e não foram autorizados, não sendo devido o seu pagamento.

Cumpre-nos assim dilucidar se se verificam as duas excepções opostas pela R. às facturas peticionadas nos autos: desconformidade dos trabalhos realizados com o contrato celebrado e a existência de defeitos na obra realizada pela A., não reparados por esta.

A decisão objecto de recurso qualificou este contrato celebrado entre A. e R. como de subempreitada, elencando como “pressupostos deste negócio jurídico: a existência de um contrato prévio, nos termos do qual o empreiteiro se vincula a realizar uma obra; e a celebração de um segundo negócio jurídico, por cujos termos um terceiro se obriga, para com o empreiteiro, a realizar toda ou parte da mesma obra.

No que concerne ao caso concreto, o contrato de empreitada matricial cujo objecto incidia sobre a obra “Trabalhos de Pavimentação na ..., ...”, celebrado entre a Autora e a dona da obra, verificando-se que o contrato de subempreitada terá sido celebrado e executado, pelo menos, nos meses de Setembro a Outubro de 2022, aplica-se desta forma o regime contratual vigente à data, o Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo DL n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, na redacção dada pelo Retificação n.º 25/2021, de 21/07).

Doutrina e jurisprudência têm entendido de forma uniforme que a subempreitada de obras públicas, salvo convenção em contrário1, é regida pelas normas da empreitada do direito privado, por se entender que a subempreitada entre particulares se trata de uma relação jurídica celebrada entre privados, consubstanciando dessa forma um contrato de direito privado (Rodrigo Esteves de Oliveira, “Direito Administrativo”, Vol. I, Coimbra, p. 657), ao qual tem plena aplicação o regime privado previsto para o tipo contratual, mesmo quando celebrada num contexto de empreitada de obras públicas (Vide. Ac. TRL 07-11-2013, Relator: António Martins, Processo: 6385/04.2TVLSB.L2-6).”

A qualificação operada pelo tribunal recorrido e o concreto regime jurídico aplicável, não é objecto de recurso e não nos merece qualquer censura – não estando a qualificação jurídica da causa de pedir apurada, abrangida pela proibição de conhecimento de questões novas (cfr. artº 5, nº3 do C.P.C.) – sendo assim aplicável as normas previstas nos artºs 1207 e segs. e, em especial, as previstas nos artºs 1214 e segs (alterações (ao contrato de empreitada) e obras novas) e 1218 e segs. do C.C. (defeitos da obra).

Com efeito, o contrato de subempreitada consiste num negócio jurídico celebrado entre o empreiteiro e um terceiro, para execução da totalidade ou de uma parcela da obra de que foi incumbido o terceiro, subordinado a este primeiro negócio e dele dependente e, porque o subempreiteiro se obriga a uma obrigação de resultado perante o empreiteiro, este assume as vestes de dono da obra, sendo assim, aplicáveis, nas relações entre ambos o regime legal acima referido.[8]

Este contrato de subempreitada, à semelhança do contrato de empreitada é um contrato bilateral, oneroso e sinalagmático. Como refere ROMANO MARTINEZ[9], é “um contrato sinalagmático na medida em que dele emergem obrigações recíprocas e interdependentes: a obrigação de realizar uma obra tem, como contrapartida, o dever de pagar o preço. Por outro lado, o contrato apresenta-se como oneroso, porque o esforço económico é suportado pelas duas partes e há vantagens correlativas para ambas; de entre os contactos onerosos classifica-se como sendo comutativo (por oposição a aleatório), na medida em que as vantagens patrimoniais dele emergentes são conhecidas das partes no momento do ajuste. Por último trata-se de um contrato consensual, pois, não tendo sido estabelecida nenhuma norma cominadora de forma especial para a sua celebração, a validade das declarações negociais depende do mero consenso.”

Sendo esta a regra para os contratos de empreitada até determinado valor, no caso em apreço, era exigida a forma escrita para a sua celebração, tendo em conta o disposto no artº 26, nº 1 da Lei nº 41/2015 de 3 de Junho, que estabelece o regime jurídico aplicável ao exercício da atividade da construção, os contratos de empreitada e subempreitada de obras particulares, em conformidade com o estabelecido no Decreto-Lei n.º 92/2010, de 26 de julho, que transpôs a Diretiva n.º 2006/123/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2006, relativa aos serviços no mercado interno.

De acordo com este preceito estão imperativamente sujeitos à forma escrita os contratos de subempreitada em que o valor ultrapasse 10% do limite fixado para a classe 1. O cálculo deste limite afere-se pelo valor consignado na Portaria nº 119/2012 de 30 de Abril (com a redacção da Declaração de Rectificação nº 27/2012 de 30 de Maio), que, no seu artº 1 fixa as classes de habitações, sendo a classe 1, até ao valor de €170.000,00.

A exigência de forma escrita para a celebração deste contrato, constitui uma formalidade ad substantiam, cuja não observância importa a nulidade do contrato. É esta, no entanto, uma nulidade atípica, pois que o nº3 do artº 26 dispõe que a nulidade por falta de forma não pode ser invocada pela empresa contratada pelo dono de obra, no caso em apreço, o subempreiteiro. Nestes autos não é alegada a celebração de contrato escrito, nem este se mostra junto aos autos, não suprindo os documentos juntos com a contestação da R. - memórias descritivas, ou caderno de encargos - os requisitos exigidos nas als. a) a e) do artº 26 da Lei nº 41/2015.

No entanto, não invocada esta nulidade, como se refere no Ac. do TRG de 18/06/2020[10], embora por referência ao D.L. 12/2004 de 9 de Janeiro (que continha normativo de teor semelhante ao artº 26), “ainda que o contrato seja nulo por vício de forma por não ter sido reduzido a escrito, ou tendo-o sido, nele não ter sido observado o conteúdo mínimo obrigatório fixado no n.º 1 do art. 29º do DL. 12/2004, de 09/01, essa invalidade formal fica suprida e o contrato de empreitada ou subempreitada considera-se validamente celebrado e consolidado na ordem jurídica caso a pessoa a quem a lei reconhece legitimidade para arguir a invalidade formal do mesmo não pretenda prevalecer-se dessa invalidade e não a invoque.”

Nestes termos, este acordo celebrado entre A. e R. para execução de trabalhos de fresagem de valas e pavimento betuminoso, bem como a aplicação de duas camadas de betuminoso, embora sem observância da forma escrita exigida pelo artº 26 acima citado, constituiu-se na ordem jurídica e dele resultam direitos e obrigações para cada uma das partes, devendo ser cumprido por ambos os contratantes de acordo com os princípios da boa-fé e da pontualidade (cfr. artº 406 do C.C.).

Ao empreiteiro, cabe a obrigação de realização da obra nos termos convencionados, de acordo com o disposto no artº 1208 do C.C. “e sem vícios que excluam ou reduzem o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.” Nestes termos quem celebra com outrem um contrato com vista à realização de uma determinada obra tem direito, como assinala ROMANO MARTINEZ [11] “a que, no prazo acordado, lhe seja entregue uma obra realizada nos moldes convencionados. No fundo, o dono da obra, por força do contrato de empreitada, tem direito a exigir do empreiteiro a obtenção do resultado a que este se obrigou.”

Resultado que exige não só o escrupuloso cumprimento da obra de acordo com o contratado, em relação a materiais, quantidades, preços e prazos da obra, mas igualmente a execução da obra sem defeitos que a desvalorizem ou que impeçam o fim para a qual foi construída. Quer isto dizer que o subempreiteiro está vinculado não só às prescrições do contrato, mas igualmente à obrigação de, na sua execução, respeitar as regras de arte em cujo âmbito se integre a execução da obra.

Em relação à primeira destas obrigações, de cumprimento escrupuloso das prescrições contratuais a que se vinculou, deu-se como provado que foi solicitada à A., através do seu departamento comercial, a reformulação da proposta inicialmente adjudicada (que previa a aplicação de 6 cm de betuminoso), tendo após negociações entre ambas as partes, esta apresentado a reformulação da proposta inicial em 12 de Julho de 2022, prevendo a aplicação de 5 cm de betuminoso.

Resulta igualmente dos pontos 5 a 8 que apesar da alteração, por acordo, deste contrato, foi aplicada em obra, por erro da A., 6 cm. de betuminoso. Mais resultou que a factura ...44 emitida em 31.10.2022, no valor de 17.596,29 €, se referia à diferença de 1 cm de espessura de macadame betuminoso aplicado em obra, face ao acordado.

Ora, conforme decorre do disposto no artº 1214 do C.C., o empreiteiro não pode fazer alterações ao plano convencionado sem autorização prévia ou posterior aceitação expressa destas alterações pelo dono da obra. Não sendo alegado que existiu autorização prévia ou aceitação do dono da obra destas alterações, decorre do disposto no artº 1214, nº2, do C.C. que a obra é havida como defeituosa e, ainda que o dono da obra a aceite, não é devido qualquer suplemento de preço ou indemnização com base no enriquecimento sem causa. Ou seja, não tem a A. direito ao preço devido pela aplicação de 1 cm de betuminoso a mais na obra, não fazendo qualquer sentido a conclusão a que chegou a primeira instância, face ao que ficou consignado na matéria de facto.

Nestes termos, não é devida a factura nº ...44 emitida em 31.10.2022, no valor de 17.596,29 €, por corresponder a trabalhos não incluídos no contrato celebrado entre A. e R.

No que se reporta à obrigação imposta ao subempreiteiro de execução da obra sem defeitos, resultou dos factos provados que após a recepção provisória da obra, o dono da obra verificou a existência de diversos empoçamentos de águas pluviais, que se devem a falta de pendente do betuminoso aplicado pela A. e que tendo este dono da obra solicitado a “correcção das deficiências detectadas, as quais serão indicadas especificamente pela fiscalização no local ao empreiteiro, devendo proceder às correcções no prazo máximo de trinta dias, a contar da data da recepção do presente ofício.”, e de a R. ter comunicado à A. a existência destes empoçamentos, solicitando a sua reparação e mais informando que não procederia ao pagamento da factura ...11 sem reparação dos trabalhos executados, a A. até à data não procedeu à reparação do defeito do betuminoso (falta de pendente).

A este respeito, dispõe o artº 1218 do C.C., que o dono da obra deve verificar antes de a aceitar, se ela se encontra nas condições convencionadas e sem vícios, devendo, caso existam defeitos, denunciá-los ao empreiteiro, no prazo de 30 dias.

Por outro lado, aceite a obra, o artº 1219 do C.C. consagra uma exclusão legal da responsabilidade do empreiteiro por defeitos aparentes da obra, sem prejuízo da sua responsabilidade pelos defeitos ocultos que se venham a revelar posteriormente.

O ónus de prova, quer da existência de alterações ao contrato sem acordo do dono da obra, quer da existência de defeitos da obra, incumbe àquele que destes factos se pretende prevalecer, quer por acção, quer por excepção (artº 342, nsº1 e 2, do C.C.).

Ao dono da obra cabe assim o ónus de alegar e provar a existência de um defeito e que este defeito afecta o uso da coisa, ou a desvaloriza tendo em conta a qualidade normal das coisas do mesmo tipo. Provada a existência de um defeito, a culpa do (sub)empreiteiro presume-se (cfr. artº 799, nº1 do C.C.), cabendo a este demonstrar que o cumprimento defeituoso do contracto não procede de culpa sua, não lhe bastando demonstrar, como se defende em Ac. do TRP de 30/05/2023[12] “que actuou diligentemente na realização da obra (nem sendo suficiente pôr o tribunal na ignorância da causa do defeito), tendo antes de provar (para se exonerar da responsabilidade pelo defeito existente na obra por si realizada) uma causa do defeito a si completamente estranha (seja acto de terceiro, seja facto imputável ao credor, seja uma causa de força maior)”.

Do facto provado nº 13 resulta que após a recepção provisória da obra foi verificada a existência de empoçamentos de águas pluviais, que se devem a falta de pendente do betuminoso aplicado pela A. Deste facto resulta, ao contrário do que entendeu a decisão recorrida, que se mostra feita a prova de que “as situações de empoçamento tivessem origem em deficiente execução dos trabalhos executados pela Autora.”

Com efeito, as situações de empoçamento (acumulação de águas da chuva) não sendo uma característica normal da obra e decorrendo pelo contrário da falta de pendente deste betuminoso, afectam e podem impedir (pelo risco inerente à acumulação de águas numa via destinada ao trânsito de veículos) o uso da coisa, pelo que constitui um defeito da obra cometida à A.

Assente assim, o incumprimento culposo do dever do subempreiteiro concluir a obra, sem defeitos. E, porque o contrato de empreitada é um contrato bilateral e sinalagmático, poderia o dono da obra recusar a sua contraprestação, se ainda não vencida (e não expressamente aceite a obra), com fundamento na existência de defeitos da obra, até estes defeitos serem reparados.

Com efeito, a exceptio non adimpleti contractus (prevista no artº 428 do C.C.), faculta ao excipiens a não realização da prestação a que se encontra adstrito, enquanto a outra parte não efetuar a contraprestação, no contrato bilateral ou sinalagmático que a ambos vincula. Quer isto dizer, que a prestação devida pelo excipiens se suspende até à realização da contraprestação pela parte incumpridora.

Nesta medida, a sua invocação não constitui uma sanção imposta ao incumpridor, mas antes encontra o seu fundamento, como refere JOSÉ ABRANTES[13], na regra “do cumprimento simultâneo da obrigações sinalagmáticas (…)”, visando “a manutenção do equilíbrio entre obrigações reciprocamente assumidas por ambos os contraentes.”

Assim sendo, constitui esta faculdade conferida ao credor, nos dizeres de CALVÃO DA SILVA[14] “uma excepção sensu proprio e strito sensu (Einrede, na terminologia alemã), correspondente às exceptiones iuris da doutrina romanista, cuja relevância e eficácia só operam por vontade do excipiens, não podendo o juiz conhecer dela ex officio. Logo, se não opõe a exceptio, o demandado será condenado. Trata-se, ainda, de uma excepção material, porque corolário do sinalagma funcional que a funda e legitima: ao autor que exige o cumprimento opõe o demandado o princípio substantivo do cumprimento simultâneo próprio dos contratos sinalagmáticos, em que a prestação de uma das partes tem a sua causa na contraprestação da outra. Por conseguinte, o excipiens não nega nem limita o direito do autor ao cumprimento; apenas recusa a sua prestação enquanto não for realizada ou oferecida simultaneamente a contraprestação, prevalecendo-se do princípio da simultaneidade do cumprimento das obrigações recíprocas que servem de causa uma à outra.

É, portanto, uma excepção material dilatória: o excipiens não nega o direito do autor ao cumprimento nem enjeita o dever de cumprir a prestação; pretende tão-só um efeito dilatório, o de realizar a sua prestação no momento (ulterior) em que receba a contraprestação a que tem direito e (contra) direito ao cumprimento simultâneo.”

Ainda a este respeito refere TAVEIRA DA FONSECA[15]

que “o devedor pode recusar a realização da sua fracção da prestação por o credor não cumprir a fracção correspondente ou que, num contrato de execução continuada ou sucessiva, o devedor pode recusar o cumprimento de uma prestação até à contraprestação correspectiva ser realizada, quando num caso e noutro o cumprimento deva ser realizado em simultâneo. (…)

Em suma, o contrato seja ele de execução instantânea, fraccionada, continuada ou sucessiva tem que ser visto como um todo, pelo que o incumprimento de parte da prestação principal deve conferir direito à outra parte a suspender as prestações seguintes, desde que tal não viole o princípio da boa fé.”

Nestes termos, a invocação da excepção pela parte não faltosa (que não tenha que cumprir primeiro e se encontre em incumprimento), não extingue o direito de crédito do devedor faltoso (no caso em apreço o subempreiteiro que deve entregar a obra sem defeitos), mas defere e condiciona a satisfação deste direito com o cumprimento simultâneo da contraprestação. Exige, ainda, que na sua invocação sejam observados os princípios da boa fé, sendo certo que o excipiens só pode invocar a excepção se desejar a execução do contrato pela outra parte e se a invocação desta excepção não for flagrantemente desproporcionada ao crédito invocado.[16]

Posto isto, nos contratos de subempreitada, não havendo convenção ou uso em contrário, deve o preço ser pago no acto de aceitação da obra. Vencendo-se o preço com a aceitação da obra (recebida apenas provisoriamente), executada esta defeituosamente, pode o dono da obra que denunciou os defeitos e reclamou a sua reparação, accionar esta excepção que lhe permite recusar o remanescente do preço devido, até que seja suprimido o defeito[17], sendo certo que a A. não alegou qualquer circunstância impeditiva do funcionamento deste excepção, como a violação das regras da boa-fé, ou a grave desproporção entre a eliminação do defeito e a contraprestação recusada pela R.

Volvendo a TAVEIRA FONSECA[18] “A regra é a de que a prestação pode ser recusada até que a contraprestação seja realizada ou oferecida. O princípio da boa fé impede o excipiens de exercer de forma discricionária o seu direito de recusa da prestação, pelo que a excepção só poderá ser excluída quando comportar para o credor consequências desproporcionadas em relação ao interesse do primeiro em suspender a realização da prestação.”

Quanto ao critério da proporcionalidade prossegue a mesma autora[19] que “O problema só se coloca nas hipóteses em que o objecto da prestação (…) é divisível. Se o objecto da prestação for indivisível ou não fraccionável, o seu cumprimento poderá ser totalmente rejeitado, salvo se o dano causado pela recusa for, no contexto do contrato, manifestamente desproporcionado relativamente ao dano causado pela não realização da contraprestação.” Conclui esta autora[20] que “as dificuldades são mais aparentes do que reais, porquanto nos parece que nem sinalagma funcional, nem o princípio da boa fé exigem que a prestação recusada tenha um valor equivalente ou rigorosamente proporcional ao da contraprestação incumprida.”

Nestes termos, invocada esta excepção, esta só poderá ser afastada se a contraparte incumpridora alegar que: a parte que invoca a excepção está obrigada a cumprir em primeiro lugar e não se ter verificado a perda do benefício do prazo (artº 429 e 781 do C.C.); o de já ter sido cumprida a obrigação pela parte a quem é oposta ou ter esta oferecido o seu cumprimento simultâneo e, ainda se existir uma grave desproporção entre a prestação recusada e a contraprestação incumprida, de forma a poder ser considerado que a sua invocação viola flagrantemente os princípios da boa fé.

Nenhuma das circunstâncias que permitiria afastar esta excepção, foi invocada nos autos, pelo que nada obsta a que se considere validamente oposta à A. a exceptio adimpleti contractus.

Ocorre, no entanto, que a invocação desta excepção, ao contrário do que alega a R. não determina a sua absolvição do pedido, ainda que temporária, por o cumprimento da obrigação de reparação do defeito da obra, impedir a invocação de caso julgado formado pela decisão de absolvição[21]. A natureza de excepção dilatória e de direito material não obsta a esta conclusão, tendo em atenção que o assento tónico desta excepção, conforme decorre do disposto no artº 428 do C.C., consiste na manutenção do equilíbrio das prestações, permitindo ao excipiens, recusar a sua prestação enquanto a outra parte não oferecer a sua, mas sendo inequívoca a existência desta dívida. Constitui um direito de defesa temporário, subordinado ao cumprimento da contra-obrigação. Como se defende no Ac. do STJ de 28/05/2009[22] a invocação desta excepção, atenta a sua natureza que afasta as consequências processuais normais associadas às excepções dilatórias e peremptórias, não obsta nem “ao conhecimento de mérito nem à condenação da ré (…) no pagamento da parte restante do preço contra o cumprimento prévio da autora na contraprestação a que está adstrita, e que não cumpriu, (…) em consonância com o indirecto pedido de cumprimento coenvolto na arguição da exceptio”.

O pagamento do preço é, assim, devido com o oferecimento da prestação incumprida de reparação dos defeitos da obra.

Procede, assim parcialmente a apelação, impondo-se a condenação da R. no pagamento do valor de €21.684,05, contra a reparação pela A. dos empoçamentos de águas pluviais, referidos no ponto 13.

Não são devidos juros de mora, tendo em conta o acima decidido, uma vez que o devedor apenas se considera constituído em mora quando, por causa que lhe seja imputável, a prestação, ainda possível, não foi efectuada no tempo devido (art. 804º/2). Suspensa a prestação do devedor R. até cumprimento da contraprestação pela A. e sendo lícita a recusa em cumprir, não existe mora.

DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes desta relação em considerar procedente o recurso interposto, pelo que revogam a decisão recorrida e, nessa medida:

A) Absolvem a R. do pagamento da quantia de €17.596,29;

B) Julgam procedente a exceptio nom adimpleti contractus, invocada pela R. e, nessa medida condenam a R. no pagamento à A. da quantia de €21.684,05, contra a reparação pela A. dos empoçamentos de águas pluviais, referidos no ponto 13.

C) Absolvem a R. do pagamento dos juros peticionados pela A.

Custas pelo apelante e pela apelada na proporção do decaimento (artº 527, nº1, do C.P.C.).

Coimbra 20/02/2024.

[1] Ac. STJ de 01.10.2015, proc. 824/11.3TTLRS.L1.S1, Ana Luísa Geraldes; Ac. STJ de 14.01.2016, proc. n.º 326/14.6TTCBR.C1.S1, Mário Belo Morgado; Ac. STJ de 11.02.2016, proc. n.º 157/12.8TUGMR.G1.S1, Mário Belo Morgado; Ac. STJ, datado de 19/2/2015, proc. nº 299/05, Tomé Gomes; Ac. STJ de 22.09.2015, proc. 29/12.6TBFAF.G1.S1, 6ª Secção, Pinto de Almeida; Ac. STJ, datado de 29/09/2015,proc. nº 233/09, Lopes do Rego; Acórdão de 31.5.2016, Garcia Calejo, proc. nº 1572/12; Acórdão de 11.4.2016, Ana Luísa Geraldes, proc. nº 449/410; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.1.2015, Clara Sottomayor, proc. nº 1060/07.

[2] Cfr. o Acórdão da Relação de Guimarães de 04.02.2016, no Proc. 283/08.8TBCHV-A.G1, disponível em www.dgsi.pt, com o seguinte sumário: «Para que a decisão da 1.ª instância seja alterada, haverá que averiguar se algo de “anormal” se passou na formação dessa apontada “prudente convicção”, ou seja, ter-se-á que demonstrar que na formação da convicção, retratada na resposta que se deu à factualidade controvertida, foram violadas regras que lhe deviam ter estado subjacentes, nomeadamente aferir da razoabilidade da convicção formulada pelo juiz da 1.ª instância, face às regras da experiência, da ciência e da lógica, da sua conformidade com os meios probatórios produzidos, sem prejuízo do poder conferido à Relação de formular, nesse julgamento, com inteira autonomia, uma nova convicção, com renovação do princípio da livre apreciação da prova.»

De igual modo, cfr. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31.05.2016, no Proc.1572/12.2TBABT.E1.S1, disponível na mesma base de dados, decidindo que «O Tribunal da Relação deve exercer um verdadeiro e efectivo 2.º grau de jurisdição da matéria de facto e não um simples controlo sobre a forma como a 1.ª instância respondeu à matéria factual, limitando-se a intervir nos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão, pois que só assim se assegurará o duplo grau de jurisdição, em matéria de facto, que a reforma processual de 1995 (DL n.º 329-A/95, de 12-12) visou assegurar e que o actual Código confirmou e reforçou.»

[3] Ac. de 30/05/2023, proferido no Proc. nº 481/19.9T8LLE.C1, de que foi relator Henrique Antunes, subscrito também pela ora Relatora, disponível em www.dgsi.pt

[4] Neste sentido, vide Ac. do STJ de 23/01/24, proferido em sede de Revista do já cit. proc. nº 481/19.9T8LLE.C1.S1, disponível em www.dgsi.pt

[5] Neste sentido vide GERALDES, António Santos Abrantes, PIMENTA, Paulo e SOUSA, Luís Filipe Pires de, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, 3ª edição, Almedina, págs. 23; em sentido contrário defendendo que a não dedução de resposta não implica o efeito cominatório previsto no artº 574 do C.P.C., FREITAS, José Lebre e Alexandre, Isabel, Código de Processo Civil Anotado, vol. II, 3ª ed., Almedina, págs. 611.

[6] GERALDES, António Santos Abrantes, PIMENTA, Paulo e SOUSA, Luís Filipe Pires de, ob. cit., págs. 693.

[7] Blog do IPPC, em anotação ao artº 3 do Código de Processo Civil, disponível no endereço https://blogippc.blogspot.com/2024/01/cpc-online-18.html.

[8] Neste sentido, vide Ac. STJ 25-11-2002, proferido no proc. nº 03A1440, de que foi relator Afonso Correia (cit. na decisão recorrida);

[9] MARTINEZ, Pedro Romano, Direito das Obrigações Parte Especial), Contratos”, Almedina, 2000, pág. 334.

[10] Proferido no proc. nº 1901/17.2T8VRL.G1, de que foi relator José Alberto Moreira Neves, disponível em www.dgsi.pt.

[11] MARTINEZ, Pedro Romano, “Contrato de Empreitada”, in Direito das Obrigações, sob a coordenação de António Menezes Cordeiro, Vol.3, 1991, pág.444.

[12] Proferido no proc. nº 19494/21.4T8PRT.P1, de que foi relator João Ramos Lopes, disponível em www.dgsi.pt.

[13] ABRANTES, José João, A Excepção de não cumprimento do contrato, Almedina 2021, págs. 76

[14] SILVA, João Calvão da, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, Separata do Volume XXX do Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1987, p. 334

[15] FONSECA; Ana Taveira, Da Recusa de Cumprimento da Obrigação para Tutela do Direito de Crédito-Em Especial Na Excepção de Não Cumprimento, No Direito de Retenção e Na Compensação, Almedina -Teses - 2019, págs. 171, 175 e 176.

[16] Neste sentido vide Ac. do TRL de 26/06/2008, proferido no proc. nº 4703/2008-6, de que foi relator Granja da Fonseca, disponível em www.dgsi.pt

[17] Neste sentido ainda Fonseca, Ana Ventura, ob. cit, pág. 211/212.

[18] Ob.cit., pág. 226.

[19] Ibidem, pág. 227.

[20] Ibidem, pág. 229.

[21] Neste sentido vide Ac. do TRP de 15/12/2021, proc. 40421/19.3YIPRT.P1, onde se entendeu: “A excepção de não cumprimento, se considerada procedente, conduz à absolvição do pedido da parte que a invoca, mas de uma forma não definitiva (cfr. artigo 621º do Código de Processo Civil, quanto ao alcance do caso julgado formado), pois não extingue o direito exercido pela parte contrária”. Na doutrina MESQUITA, Miguel, Reconvenção e Excepção no Processo Civil, Coimbra Editora, 2009, págs. 94 e segs. e REIS, Alberto dos, Código de Processo Civil Anotado, Vol. III, Coimbra Editora, 1981, págs. 80/81.

[22] Proferido no proc. nº 09B0212, de que foi relator Santos Bernardino, disponível em www.dgsi.pt. Ainda no mesmo sentido Ac. desta Relação de Coimbra de 21/02/2018, proferido no proc. nº 131004/16.4YIPRT.C1, de que foi relator Luís Filipe Cravo; Acs. do TRP de 30/05/2023, proferido no proc. nº 19494/21.4T8PRT.P1, de que foi relator João Ramos Lopes e de 23/10/2023, proferido no proc. nº 348/21.0T8VCD.P1, de que foi relatora Eugénia Cunha, todos disponíveis em www.dgsi.pt . Na doutrina vide ABRANTES, José João, ob. cit. págs. 57, e FONSECA, Ana Taveira, ob. cit. págs. 236-238.