6731/17.9T8ALM.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. No dever de alimentos a cargo dos progenitores ou, na perspetiva inversa, no direito do filho a ser alimentado pelos pais não há uma mera relação creditícia, mas um direito per se fundamental, com inscrição no art. 36, n.º 5, da CRP, e indissociável do direito, também fundamental, da criança à proteção da sociedade e do Estado com vista ao seu desenvolvimento integral (art. 69, n.º 1, da CRP).

II. O direito a alimentos é um direito indisponível, relativamente irrenunciável, impenhorável, que beneficia de garantias especiais e de tutela penal (esta quando se trate de direito nascido de vínculo familiar); e o direito da criança a alimentos dos seus progenitores é, ainda, um direito fundamental, pertencente ao conjunto dos direitos, liberdades e garantias pessoais, constitucionalmente reconhecidos.

III. O acordo dos progenitores relativo à pensão de alimentos – quer seja realizado no âmbito de processo tutelar cível, quer no âmbito de processo de separação ou divórcio em conservatória do registo civil –, obedece a determinados requisitos, quer procedimentais e de forma, quer de conteúdo, estando a homologação do juiz ou a concordância do Ministério Público dependentes de um juízo sobre a adequação do acordo ao interesse da criança.

IV. A alteração a um regime de alimentos a filho menor – tenha este sido instituído em processo tutelar cível de alimentos devidos a criança, em processo tutelar cível de regulação do exercício das responsabilidades parentais, ou no âmbito de divórcio ou separação judicial de pessoas e bens por mútuo consentimento em conservatória –, realiza-se sempre por processo tutelar cível, o que implica uma especial forma, acompanhada de verificação judicial da conformidade do conteúdo com o interesse da criança.

V. Uma alteração ao regime de alimentos por acordo informal entre os progenitores é inválida, sem prejuízo de, em dadas circunstâncias, a exigência do valor, mais elevado, da pensão regularmente fixada poder constituir um abuso de direito.

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

I. Relatório

«BB», requerente no incidente identificado à margem, que é de incumprimento do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais, quanto à prestação de alimentos, em que é requerido «CC», notificada da sentença proferida no dia 28 de junho de 2018 e com ela não se conformando, interpôs o presente recurso.

A requerente tinha deduzido o incidente contra o requerido, invocando, no essencial, que o requerido ficou de contribuir com alimentos, para as duas filhas, nascidas em […]2002 e em […]2004, com a pensão mensal de € 300 e que, desde há 8 anos, o requerido apenas contribui com € 200 mensais, sendo o montante em dívida de € 8.000, faltando, ainda, a pensão do mês setembro de 2016.

Notificado, o requerido invocou a exceção de prescrição, relativamente às pensões de alimentos alegadamente em dívida desde janeiro de 2009 até outubro de 2012, ou seja, nos cinco anos anteriores à data de entrada da ação em Tribunal; no que respeita aos demais valores peticionados – referentes ao meses de novembro e dezembro de 2012 e anos de 2013, 2014, 2015, 2016 e 2017 –, alegou não serem devidos uma vez que, em 2009, na sequência de uma diminuição acentuada dos seus rendimentos, acordou com a requerente que passaria a pagar a quantia de € 200 mensais. Termina, pugnando pela improcedência da ação, com a sua consequente absolvição do pedido.

Em conferência de pais não foi possível obter o acordo entre requerente e requerido.

Procedeu-se à realização de audiência final, com observância do formalismo legal, após o que foi proferida sentença na qual a exceção de prescrição foi julgada improcedente e a ação de incumprimento da regulação do exercício das responsabilidades parentais foi julgada parcialmente procedente, fixando-se em € 200 (duzentos euros) a quantia em dívida do requerido, a título de pensão de alimentos às filhas, relativa ao mês de setembro de 2016.

Com a sentença não se conformou a requerente que dela interpôs o presente recurso.

A recorrente termina as suas alegações de recurso, concluindo:

«1. Como consta do ponto 4 dos factos assentes, a Requerente e o Requerido apenas acordaram em data não concretamente apurada anterior a janeiro de 2009, que a pensão de alimentos no mês de agosto de cada ano (correspondente ao mês de férias) seria no montante de € 100,00 – este foi o único acordo feito entre as partes.

2. Como consta da douta sentença, nas declarações de parte do Requerido este disse que a partir de janeiro de 2009 começou a pagar mensalmente € 200,00 e que a requerente nunca lhe disse que não concordava – ora, disto não se pode inferir a existência de um acordo para a redução da prestação, nem explicita nem implicitamente.

3. O Requerido apenas confirma que reduziu unilateralmente o valor, porque assim decidiu.

4. A Requerente nas suas declarações de parte declarou que não fez acordo quanto a essa redução da pensão de alimentos para 200,00€ - o que sucedeu foi que, a Requerente tinha medo do Requerido, que constantemente lhe dizia que lhe tirava as filhas.

5. A Requerente, face à sua precária situação económica e ao bairro degradado em que vivia com as filhas – vide depoimento da Requerente de 7m e 37 ss a 8m e 18ss), absteve-se, assim de reclamar, embora não aceitasse tal redução

6. Tal receio de que o Requerido lhe tirasse as filhas foi confirmado pela testemunha […] e bem assim as dificuldades económicas da Requerente.

7. Não resultou provado quer das declarações de parte do Requerido, quer das declarações de parte da Requerida, quer das restantes testemunhas.

8. A convicção do douto Tribunal, salvo o devido respeito, não pode ser alicerçada em situações não provadas – no presente caso a existência do acordo de redução da pensão de alimentos – sendo que, o Requerido não logrou provar a existência de tal acordo, como lhe competia.

9. Não podia, assim, a douta sentença dar como provada a existência do acordo mencionado no ponto 5 dos factos assentes.

10. Deste modo, verifica-se erro na valoração da prova e a violação do preceituado no artº 607º, nº 4 e nº 5 do C.P. Civil e art.º 615º, nº 1, al. d) do C.P.Civil.

Termos em que, nos melhores de direito e com o sempre mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve o presente recurso de apelação ser julgado totalmente procedente por provado e, em consequência, ser revogada a douta sentença em apreço, face à inexistência de qualquer acordo entre as partes para a redução da pensão de alimentos, substituindo-se por outra que condene o Requerido no pagamento à Requerente do valor das prestações, no montante total de 9.800,00€ (nove mil e oitocentos euros), relativos aos anos de 2009 a 2016 e janeiro a setembro de 2017 sendo que assim se fará sã, serena e objetiva JUSTIÇA».

O requerido contra-alegou, pugnando pela confirmação da sentença.

O Ministério Público também se pronunciou no sentido de a sentença não merecer censura.

Foram colhidos os vistos e nada obsta ao conhecimento do mérito.

Objeto do recurso

Sem prejuízo da apreciação de eventuais questões de conhecimento oficioso, são as conclusões das alegações de recurso que delimitam o âmbito da apelação (arts. 635, 637, n.º 2, e 639, n.ºs 1 e 2, do CPC).

Tendo em conta o teor daquelas, colocam-se as questões de saber se a decisão de facto deve ser alterada, com exclusão do facto 5 e se, consequentemente, o requerido deve ser condenado nos termos pedidos pela requerente.

II. Fundamentação de facto

A 1.ª instância considerou na sua decisão os seguintes factos que, pelos motivos expostos em III.A., se mantêm na íntegra:

1- «DD» nasceu a […]2002 e «EE» nasceu a […]2004, sendo ambas filhas da requerente e do requerido;

2- Nos autos de divórcio por mútuo consentimento que correu termos na Conservatória do Registo Civil de Almada, sob o n.º […] de 2006, foi homologado o acordo de regulação do exercício do poder paternal, com as alterações constantes do aditamento ao acordo sobre o exercício do poder paternal com revisão das cláusulas oito e dez, por decisão proferida a […]2007, transitada em julgado na mesma data, nos termos do qual as menores «DD» e «EE» ficaram confiadas à mãe, exercendo esta o poder paternal;

3- Quanto ao segmento alimentar ficou acordado, com o aditamento ao acordo sobre o exercício do poder paternal, o seguinte:

“(…) 7 – A prestação de alimentos que fica a cargo do pai é no valor de 300 € (trezentos euros) mensais, enquanto se mantiver a situação remuneratória do mesmo, tendo em conta que o mesmo se encontra num regime de trabalho precário, condicionado à existência ou não de trabalho por parte do empreiteiro empregador.

8- A prestação de alimentos paga pelo pai, «CC», será atualizada de acordo com a percentagem de aumento do seu vencimento.

9- A referida prestação será paga por transferência bancária no último dia útil de cada mês.

10- As despesas médicas e medicamentosas das menores serão pagas por quem estiver com as mesmas, embora sejam suportadas pelos dois progenitores o respetivo montante, mediante apresentação do comprovativo. As despesas escolares são suportadas por ambos os progenitores, encontrando-se já incluída na prestação familiar paga pelo pai a parte correspondente; relativamente às despesas escolares extras, que eventualmente possam surgir, são as mesmas suportadas por ambos os progenitores na proporção de metade para cada um. (…)”.

4- A requerente e o requerido, em data não concretamente apurada anterior a janeiro de 2009, acordaram que a pensão de alimentos no mês de agosto de cada ano (correspondente ao mês de férias) seria no montante de € 100;

5- A requerente e o requerido acordaram, ainda, em data não concretamente apurada, mas anterior a janeiro de 2009, que o valor da pensão de alimentos passaria a ser de € 200 mensais;

6- A requerente, até outubro de 2017, nunca reclamou quaisquer valores de pensão de alimentos;

7- A partir de outubro de 2017, a filha mais velha decidiu ir residir com o pai;

8- A requerente conseguiu, com o valor que foi recebendo do requerido, fazer face às necessidades das filhas menores;

9- O requerido no vencimento processado a 31/12/2013, auferiu o vencimento base de € 550 e auferiu o vencimento líquido de € 666,58;

10- O requerido no vencimento processado a 15/07/2014, auferiu o vencimento base de € 400 e auferiu o vencimento líquido de € 356;

11- O requerido no vencimento processado a 31/10/2014, auferiu o vencimento base de € 400 e auferiu o vencimento líquido de € 421,73;

12- O requerido no vencimento processado a 30/11/2014, auferiu o vencimento base de € 400 e auferiu o vencimento líquido de € 429,94;

13- O requerido no vencimento processado a 31/01/2015, auferiu o vencimento base de € 400 e auferiu o vencimento líquido de € 425,83;

14- O requerido no vencimento processado a 31/08/2017, auferiu o vencimento base de € 580 e auferiu o vencimento líquido de € 753,88.

III. Apreciação do mérito do recurso

A. Da impugnação da matéria de facto

O recorrente pode impugnar a decisão sobre a matéria de facto, caso em que deverá observar as regras contidas no art. 640 do CPC. Segundo elas, e sob pena de rejeição do respetivo recurso, o recorrente deve especificar: i) os pontos da matéria de facto de que discorda; ii) os meios probatórios que impõem decisão diversa da recorrida, incluindo, quando se trate de meios probatórios gravados, a indicação das exatas passagens da gravação em que se funda o recurso; iii) a decisão que, em seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Estas normas foram cumpridas pela recorrente, percebendo-se que pretende a exclusão do facto 5, que passaria a não provado.

Indicou também os meios de prova dos quais resultam, em seu entender, a pretendida decisão de facto: as declarações de requerente e requerido e os depoimentos das testemunhas.

O tribunal a quo fundamentou, com suficiência e correção formal, o facto posto em crise pela recorrente, o que não nos exime de reapreciar os meios probatórios indicados, ou até outros que sejam importantes para o facto em questão.

Como temos tido oportunidade de dizer noutros arestos, sem prejuízo do seccionamento do objeto da reapreciação por via do disposto no art. 640 do CPC, os tribunais da Relação devem proceder à efetiva reapreciação da prova produzida (nomeadamente dos meios de prova indicados no recurso, mas também de outros disponíveis e que entendam relevantes) da mesma forma – em consonância com os mesmos parâmetros legais – que o faz o juiz de 1.ª instância.

Tanto significa que os desembargadores apreciam livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, exceto no que respeita a factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, ou que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados por documentos, acordo ou confissão (art. 607, n.º 5, do CPC).

Na sua livre apreciação, os desembargadores não estão condicionados pela apreciação e fundamentação do tribunal a quo. Ou seja, o objeto da apreciação em 2.ª instância é a prova produzida (tal como em 1.ª instância) e não a apreciação que a 1.ª instância fez dessa prova (no sentido acabado de expressar, v., inter alia, os Acórdãos do STJ de 11/02/2016, proc. 907/13.5TBPTG.E1.S1, de 10/12/2015, proc. 2367/12.9TTLSB.L1.S1, ou, ainda à luz do anterior Código, o Ac. STJ de 14/02/2012, proc. 6283/09.3TBBRG.G1.S1).

Analisados todos os elementos probatórios dos autos, e nomeadamente as declarações de requerente e requerido e os depoimentos da filha mais velha e da testemunha inquirida, concordamos inteiramente com o juízo do tribunal a quo, cuja fundamentação passamos a transcrever:

«Relativamente à resposta da ao artigo 5º dos factos provados, fundou o Tribunal a sua convicção nas declarações de parte do requerido, o qual referiu que a sua situação profissional alterou-se após a celebração do acordo de poder paternal, e não podia pagar € 300 euros por mês, e passou a dar € 250 ou € 200 conforme as suas possibilidades, que acordou pagar € 100 no mês das férias no ano de 2008 e que a partir de janeiro de 2009 começou a pagar mensalmente € 200,00 e que a requerente nunca lhe disse que não concordava, tanto assim que fazia transferência bancária e a pedido da requerente passou a dar-lhe o dinheiro em mão.

A requerente declarou que nunca acordou com o requerido a redução do valor da pensão de alimentos para a quantia de € 200,00, e que não intentou ação de incumprimento anteriormente com receio porque o requerido lhe dizia que se o fizesse lhe tirava as filhas, sem concretizar em que temos, apenas porque vivia no bairro e também com receio que caso viesse a Tribunal o requerido ainda teria de pagar menos porque não tinha capacidade de pagar esses valores.

No entanto, a requerente confirmou terem acordado no mês das férias reduzir a pensão para o valor de € 100,00, explicando que tal se ficou a dever porque as filhas ficavam metade do mês com o pai, e confrontada com o facto de que metade do valor da pensão devida seria € 150 e não os € 100, a mesma não soube explicar essa divergência.

Acresce que a própria filha do casal, «DD», refere que a mãe nunca mencionou o facto de que o pai não estava a pagar o valor da pensão acordado, apenas mencionava que o pai pagava a pensão com atraso.

Por sua vez, a testemunha, […], vizinha e amiga da requerente referiu que a requerente se queixava de dificuldades financeiras e que a própria depoente lhe dava ajuda alimentar, dando uma ou outra refeição às meninas e que ficou algumas vezes com elas. Referiu ainda que a requerente lhe mostrou o acordo de regulação do poder paternal e que o requerido deveria dar € 300 e só dava € 200 sem o acordo da requerente, e que ela tinha medo de vir a Tribunal porque ele a ameaçava que lhe tirava as filhas e que ele continuava a não cumprir e que a requerente tinha dificuldades financeiras.

Ora, da conjugação das declarações dos progenitores e dos depoimentos das testemunhas, ficou o Tribunal com a convicção de que houve um acordo quanto à redução do valor da pensão de alimentos, uma vez que de acordo com as regras da experiência comum, não é credível que a requerente passasse dificuldades financeiras a ponto de ter de pedir ajuda alimentar à vizinha, e que só passados 9 anos venha pedir os valores que alega estarem em dívida, sendo que a haver dificuldades, as mesmas estão atualmente ultrapassadas, não nos convencendo que não o fez com receio de que o requerido lhe tirasse as filhas, dado não ter concretizado onde e quando ocorreram essas ameaças, sendo que o acordo dos progenitores quanto à redução do valor da pensão de alimentos, explica o motivo pelo qual o requerido nunca pediu em Tribunal essa alteração.»

Por tudo o exposto, estamos convictos de que a requerente concordou com o requerido em que a pensão passasse para € 200 ou entre € 200 e € 250 à escolha do requerido, consoante a disponibilidade deste. A requerente sabia das dificuldades do requerido e, considerando os rendimentos deste, caso o mesmo pedisse uma alteração da pensão, conseguiria por certo a diminuição para € 200, ou até menos. A filha ouvia a mãe queixar-se de atrasos no pagamento, mas nunca a ouviu queixar-se de que o pai pagasse abaixo do devido. Não é crível que, se não tivesse acordado ou, pelo menos, se não se tivesse conformado com a inevitável redução da pensão, que a requerente aguardasse todos estes anos sem executar o requerido.

B. Da aplicação do Direito

Significam os factos, que mantivemos inalterados, que o recurso improcede? Perguntando de outra forma: é boa a solução jurídica que o tribunal a quo conferiu ao acervo fáctico que considerou provado?

A resposta não é, pelo menos, tão linear como aquela que foi dada em 1.ª instância. Uma alteração consensual – por mero acordo informal, seja verbal, seja por comportamento concludente –, de uma decisão homologatória de anterior acordo sobre a pensão de alimentos devida a menor não é, ipso facto, válida e eficaz.

a) Natureza jurídica do direito do filho a receber alimentos dos pais

Por razão de ordem, há que ter presente que o direito a alimentos é do filho e não do progenitor (ou outro adulto) que de facto recebe e gere o valor da pensão de alimentos.

O direito em causa é uma concretização de direitos constitucionalmente reconhecidos: do direito que os filhos têm a serem mantidos pelos pais (art. 36, n.º 5, da CRP, embora aí inscrito na perspetiva do dever dos pais); do direito que as crianças têm à proteção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral (art. 69, n.º 1, da CRP).

Na lei ordinária, o art. 1878, n.º 1, do CC afirma que compete aos pais velar pela segurança e saúde dos filhos, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los e administrar os seus bens.

Encontramos idêntica consagração em instrumentos internacionais, uns vinculativos outros de soft law; considerando, porém, a abundância e clareza do nosso direito interno nesta matéria, não urge para a solução do caso concreto explorar outros caminhos.

O direito dos filhos a serem alimentados pelos pais (contraponto do dever dos pais de alimentarem os filhos) não apenas tem previsão legal expressa como tem especial proteção, gozando de um regime próprio, com prerrogativas que o colocam num patamar especial.

Beneficia, desde logo, do regime geral do direito a alimentos, constante do art. 2008 do CC: o direito a alimentos é um direito indisponível, insuscetível de renúncia ou de cessão. Embora, lê-se ainda no mesmo artigo, os alimentos possam deixar de ser pedidos (no caso de alimentos a maiores, sem dúvida, no caso dos menores, há quem entenda que não podem deixar de ser fixados – v., com exposição das várias posições, Maria Amélia Pereira dos Santos, «O dever (judicial) de fixação de alimentos a menores», Julgar on line, 2014, pp. 21 e ss.), e o credor de prestações vencidas possa a elas renunciar (n.º 1 do art. 2008); mas o obrigado já não pode livrar-se de prestações, mesmo vencidas, por meio de compensação (n.º 2 do mesmo artigo).

O crédito de alimentos não é penhorável (n.º 2 do art. 2008).

O direito a alimentos goza, ainda, de garantias especiais, como a hipoteca legal (art. 705, al. d) do CC) e de privilégio mobiliário geral (art. 737, n.º 1, al. c), do CC).

Trata-se de direito pessoalíssimo, que cessa com o óbito do credor ou do devedor (art. 2013, n.º 1, al. a), do CC), e que depende das necessidades do alimentado e das possibilidades do alimentante (art. 2004 do CC), sendo, por isso, suscetível de variação (art. 2012 do CC).

O conteúdo do direito da criança a alimentos é mais abrangente do que o do direito a alimentos em geral, compreendendo, além do indispensável ao sustento, habitação e vestuário, também a instrução e educação do alimentando (art. 2003, n.º 2, do CC). Acresce, ainda, um procedimento especial e célere de tornar efetiva a prestação (art. 48 da Lei 141/2015, de 8 de setembro, alterada pela Lei 24/2017, de 24 de maio – Regime Geral do Processo Tutelar Cível, de ora em diante RGPTC).

Nos casos de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação de casamento, os alimentos devidos ao filho e a forma de os prestar são regulados por acordo dos pais, sujeito a homologação; a homologação é recusada se o acordo não corresponder ao interesse do menor (artigo 1905, n.º 1, do CC). Nos referidos casos, a homologação do acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais realiza-se no âmbito do processo especial tutelar cível de regulação do exercício das responsabilidades parentais e resolução de questões conexas (art. 34, n.º 1, do RGPTC). Os artigos destinados a este processo aplicam-se também à regulação do exercício das responsabilidades parentais de filhos de cônjuges separados de facto, de filhos de progenitores não unidos pelo matrimónio e ainda de crianças apadrinhadas civilmente quando os padrinhos cessem a vida em comum (art. 43, n.º 1, do RGPTC). Os alimentos podem fixar-se no âmbito da regulação do exercício das responsabilidades parentais e resolução de questões conexas (arts. 34 e ss. do RGPTC) ou por processo autónomo de alimentos devidos a criança, quando nada mais haja a regular (arts. 45 e ss. do RGPTC).

Em qualquer caso, havendo acordo entre os progenitores, o mesmo apenas será homologado se corresponder ao interesse da criança (art. 37, n.º 1 e 5, do RGPTC); na falta de acordo, a sentença será norteada pelo mesmo interesse (art. 40 do RGPTC).

Nos processos de separação de pessoas e bens ou de divórcio por mútuo consentimento instaurados em conservatória do registo civil, o pedido é instruído também com acordo sobre o exercício do poder paternal quando existam filhos menores e não tenha previamente havido regulação judicial. Em tais casos, o processo é enviado ao Ministério Público junto do tribunal judicial de 1.ª instância competente em razão da matéria no âmbito da circunscrição a que pertença a conservatória antes da fixação do dia da conferência, para que este se pronuncie sobre o acordo. Caso o Ministério Público considere que o acordo não acautela devidamente os interesses dos menores, podem os requerentes alterar o acordo em conformidade ou apresentar novo acordo, sendo neste último caso dada nova vista ao Ministério Público. Nas situações em que os requerentes não se conformem com as alterações indicadas pelo Ministério Público e mantenham o propósito de se divorciar, o processo é remetido ao tribunal da comarca a que pertença a conservatória. Este é, a traços largos, o regime que resulta do artigo 14 do DL 272/2001, de 13 de outubro (que regula os processos da competência do Ministério Público e das conservatórias do registo civil), alterado pelo DL 324/2007, de 28 de setembro, pela Lei 61/2008, de 31 de outubro, e pelo DL 122/2013, de 26 de agosto.

Ou seja, quer os alimentos se fixem por acordo em processo tutelar cível, quer se fixem no âmbito de processo de separação ou divórcio em conservatória do registo civil, os progenitores não têm plena liberdade na conformação do «acordo».

O cumprimento da obrigação de pagamento das prestações alimentares devidas a menores assume tal interesse público que o Estado assegura as prestações quando o respetivo progenitor não o faça – Lei 75/98, de 19 de novembro. Lê-se no n.º 1 do seu art. 1.º: «Quando a pessoa judicialmente obrigada a prestar alimentos a menor residente em território nacional não satisfizer as quantias em dívida pelas formas previstas no artigo 189.º do Decreto-Lei n.º 314/78, de 27 de outubro, e o alimentado não tenha rendimento ilíquido superior ao valor do indexante dos apoios sociais (IAS) nem beneficie nessa medida de rendimentos de outrem a cuja guarda se encontre, o Estado assegura as prestações previstas na presente lei até ao início do efetivo cumprimento da obrigação».

Por último, mas sem esgotar os traços especiais do direito em causa, lembramos que as obrigações de alimentos baseadas em vínculo jurídico familiar gozam de tutela penal. Nos termos do disposto no art. 250 do CP, integrado em capítulo «Dos crimes contra a família», quem, estando legalmente obrigado a prestar alimentos e em condições de o fazer, não cumprir a obrigação no prazo de dois meses seguintes ao vencimento, é punido com pena de multa até 120 dias; a reiteração aumenta a moldura penal para prisão até um ano ou multa até 120 dias; e caso do facto resulte perigo para a satisfação, sem auxílio de terceiro, das necessidades fundamentais de quem a eles tem direito, a moldura aumenta para prisão até dois anos ou multa até 240 dias; sujeito à mesma moldura está quem, com a intenção de não prestar alimentos, se colocar na impossibilidade de o fazer e violar a obrigação a que está sujeito criando o perigo previsto no número anterior. Exposição sobre o tema em José M. Damião da Cunha, «Comentário ao crime de violação de obrigação de alimentos», RMP, 154 (abr-jun 2018) pp. 9-46.

Aqui chegados, concluímos que, no dever de alimentos a cargo dos progenitores ou, na perspetiva inversa, no direito do filho a ser alimentado pelos pais não há uma mera obrigação em sentido técnico, uma mera relação creditícia, mas um direito per se fundamental (art. 36, n.º 5, da CRP) e indissociável do direito, também fundamental, da criança à proteção da sociedade e do Estado com vista ao seu desenvolvimento integral (art. 69, n.º 1, da CRP). Está, pois, em causa um direito com consagração constitucional, estruturante do Estado de Direito que vivemos, com tutela multicêntrica, orientada pelo interesse da criança a um crescimento psicofísico efetivo, saudável e bem-sucedido, a que não será alheio também o interesse da sociedade em ser composta por cidadãos equilibrados e preparados para contribuir positivamente para o bem comum.

Na falta de melhores palavras, ocorre-nos transcrever (com negritos nossos) alguns parágrafos do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 306/2005, de 8 de junho (Diário da República n.º 150/2005, Série II de 05/08/2005):

«O dever de alimentos a cargo dos progenitores, um dos componentes em que se desdobra o dever de assistência dos pais para com os filhos menores, não pode reduzir se a uma mera obrigação pecuniária, quando se trata de ponderação de constitucionalidade dos meios ordenados a tornar efetivo o seu cumprimento. Ainda que se conceba o vínculo de alimentos como estruturalmente obrigacional, a natureza familiar (a sua génese e a sua função no âmbito da relação de família) marca o seu regime em múltiplos aspetos (v. g. tornando o direito correspondente indisponível, intransmissível, impenhorável e imprescritível - cf. maxime o artigo 2008.º do Código Civil).

Mesmo quando já tenha sido objeto de acertamento judicial, isto é, quando corporizado, para o pai que não tem a guarda, numa condenação a uma prestação pecuniária de montante e data de vencimento determinados, do lado do progenitor inadimplente não está somente em causa satisfazer uma dívida, mas cumprir um dever que surge constitucionalmente autonomizado como dever fundamental e de cujo feixe de relações a prestação de alimentos é o elemento primordial. É o que diretamente resulta de no n.º 5 do artigo 36.º da Constituição se dispor que os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos.

Os beneficiários imediatos deste dever fundamental são justamente os filhos, tratando-se de um daqueles raros casos em que a Constituição impõe aos cidadãos uma vinculação qualificável como dever fundamental cujo beneficiário imediato é outro indivíduo (e não imediatamente a comunidade). Assim, tal prestação é integrante de um dever privilegiado, que, embora pudesse ser deduzido de outros lugares da Constituição [v. g. do reconhecimento da família como elemento fundamental da sociedade (artigo 67.º) e da proteção da infância contra todas as formas de abandono (artigo 69.º)], está aqui expressamente consagrado, como correlativo do direito fundamental dos filhos à manutenção por parte dos pais. (…)

Não é, portanto, pela perspetiva da garantia contida no artigo 62.º da Constituição, aplicável aos direitos de crédito, que a posição do filho, credor da prestação de alimentos, deve ser observada no momento da compatibilização prática com a salvaguarda do princípio da dignidade da pessoa do progenitor afetado pela dedução no seu rendimento periódico para realização coativa do direito daquele.»

A afirmação do direito dos filhos a alimentos como direito fundamental, com regime especial que se aparta dos simples direitos de crédito, é afirmada em vários acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça. Exemplificativamente, v. Ac. STJ de 12/11/2009, proc. 110-A/2002.L1.S1 (Lopes do Rego), de cujo texto extratamos a seguinte frase: «Como é evidente e incontroverso, o dever de alimentos, estabelecido a favor dos filhos menores, apresenta relevantes especificidades relativamente ao comum dos direitos de crédito, atenta a natureza dos direitos fundamentais envolvidos e a essencialidade, para o interesse básico do menor, da prestação alimentar devida.»

Ou o AUJ de 19/03/2015, proc. 252/08.8TBSRP-B-A.E1.S1-A (Fernanda Isabel Pereira), do qual transcrevemos os seguintes parágrafos:

«A obrigação ou dever de alimentos estabelecido a favor dos filhos menores assume contornos particulares face à natureza dos direitos envolvidos, que encontram suporte no artigo 36º nº 5 da Constituição, normativo que impõe aos pais o dever de educação e manutenção dos filhos. Trata-se de um dever fundamental, constitucionalmente autonomizado, que tem por beneficiários imediatos os filhos, vinculando o progenitor que não tem a guarda do filho ao dever de lhe prestar alimentos.

Não obstante a estrutura obrigacional do vínculo de alimentos, esta prestação alimentícia é integrante de um dever privilegiado que, segundo Vieira de Andrade (Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 3ª ed., pág. 169), constitui um caso nítido de deveres reversos dos direitos correspondentes, de direitos deveres ou de poderes-deveres com dupla natureza, em que se elevou um dever elementar de ordem social e jurídico a dever-direito fundamental.

O superior interesse da criança está claramente afirmado e prevalece sobre qualquer outro em matérias que respeitem à sua segurança, saúde, educação e sustento, comprimindo, se necessário, o próprio direito dos pais à sobrevivência condigna. Aos pais compete partilhar com os filhos o pouco que possam ter e colocar-se em posição de angariar os meios necessários e indispensáveis ao sustento do filho menor.»

Em suma, o direito a alimentos é um direito indisponível, irrenunciável, impenhorável, que beneficia de garantias especiais e de tutela penal (esta quando se trate de direito nascido de vínculo familiar); e o direito da criança a alimentos dos seus progenitores é, ainda, um direito fundamental, de conteúdo mais abrangente que o direito geral de alimentos, e cuja concretização tem por paradigma o interesse da criança.

b) Alteração à pensão de alimentos devida a filho menor – procedimento e condicionantes

Em consequência do exposto, a concretização da pensão de alimentos não está na inteira disponibilidade dos progenitores e obedece a determinados procedimentos.

Como vimos, nos casos de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação de casamento, os alimentos devidos ao filho e a forma de os prestar são regulados por acordo dos pais, sujeito a homologação, e esta é recusada se o acordo não corresponder ao interesse do menor (artigo 1905, n.º 1, do CC). Nestes casos, a homologação do acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais realiza-se no âmbito do processo especial tutelar cível de regulação do exercício das responsabilidades parentais e resolução de questões conexas (art. 34, n.º 1, do RGPTC). Os artigos destinados a este processo aplicam-se também à regulação do exercício das responsabilidades parentais de filhos de cônjuges separados de facto, de filhos de progenitores não unidos pelo matrimónio e ainda de crianças apadrinhadas civilmente quando os padrinhos cessem a vida em comum (art. 43, n.º 1, do RGPTC). Os alimentos podem fixar-se no âmbito da regulação do exercício das responsabilidades parentais e resolução de questões conexas (arts. 34 e ss. do RGPTC) ou por processo autónomo de alimentos devidos a criança, quando nada mais haja a regular (arts. 45 e ss. do RGPTC).

Vimos também que nos processos de separação de pessoas e bens ou de divórcio por mútuo consentimento instaurados em conservatória do registo civil, o pedido é instruído também com acordo sobre o exercício do poder paternal quando existam filhos menores e não tenha previamente havido regulação judicial e que, em tais casos, o Ministério Público tem uma palavra a dizer sobre o conteúdo do acordo (artigo 14 do citado DL 272/2001, de 13 de outubro).

Ou seja, quer os alimentos se fixem por acordo em processo tutelar cível, quer se fixem no âmbito de processo de separação ou divórcio em conservatória do registo civil, os progenitores não têm plena liberdade na conformação do «acordo» e os alimentos são fixados em documento que obedece a determinados requisitos de forma e conteúdo.

A alteração por acordo ao acordo previamente fixado está sujeita a análogos requisitos processuais e de forma.

Vejamos as várias possibilidades consignadas na lei:

- alteração ao regime do exercício das responsabilidades parentais, que inclua a regulação dos alimentos, em conferência de pais no âmbito de incidente de incumprimento, que será homologada se assegurar o interesse da criança (art. 41, n.º 4, do RGPTC);

- alteração ao regime do exercício das responsabilidades parentais, que inclua a regulação dos alimentos, em conferência de pais no âmbito de nova regulação do exercício das responsabilidades parentais (a correr apensa ao anterior processo, caso o anterior regime tenha sido judicialmente fixado), a qual será homologada se assegurar o interesse da criança (art. 37, n.ºs 1 e 2, ex vi do art. 42, n.º 5, ambos do RGPTC);

- alteração ao regime de alimentos anteriormente fixado em processo tutelar cível (apenas) de alimentos devidos a criança, que segue o mesmo procedimento que o processo pelo qual os alimentos foram pela primeira vez fixados (arts. 45 a 47 do RGPTC).

Os processos de alteração a regime anteriormente fixado são sempre judiciais, ainda que o regime primitivo tenha sido fixado no âmbito de processo de separação de pessoas e bens ou de divórcio por mútuo consentimento que tenha corrido em conservatória do registo civil. No processo em conservatória do registo civil regulado pelo já referido DL 272/2001 (com as suas atualizações) apenas se regulam alimentos a filho maior ou alimentos a filho menor no âmbito do processo de separação judicial de pessoas e bens ou de divórcio por mútuo consentimento havendo concordância do Ministério Público relativamente ao conteúdo do acordo, conforme previsto no art. 14 daquele diploma.

Concluindo: a alteração a um regime de alimentos previamente instituído – tenha este sido instituído por processo tutelar cível de alimentos devidos a criança, por processo tutelar cível de regulação do exercício das responsabilidades parentais, ou no âmbito de divórcio ou separação judicial de pessoas e bens por mútuo consentimento em conservatória –, realiza-se sempre por processo tutelar cível. No âmbito deste, havendo acordo dos progenitores que acautele o interesse da criança, haverá homologação do dito acordo; não havendo acordo, o juiz decidirá após as pertinentes diligências de prova, atendendo ao mesmo interesse da criança.

Tanto significa que a lei impõe que a alteração ao acordo sobre os alimentos devidos ao filho revista uma especial forma acompanhada de verificação judicial da conformidade do conteúdo com o interesse da criança.

A declaração negocial que careça da forma legalmente prescrita é nula, quando outra não seja a sanção especialmente prevista na lei (art. 220 do CC). No sentido da aplicação desta norma ao acordo informal de alteração de regime de alimentos a filho menor previamente instituído, v. o Ac. TRL de 02/07/2015, proc. 477-11.9TMLSB-2 (Maria José Mouro): «IV- Um acordo verbal correspondente à renúncia parcial a prestações de alimentos a menores que no futuro se venceriam enquanto se verificasse o circunstancialismo previsto nesse acordo não seria válido: para que vinculasse exequente e executado seria necessário que, vertido em escrito, fosse homologado; sem que isso ocorra apenas nos defrontamos com um acordo referente a uma renúncia parcial e temporária de alimentos vincendos.». Apartamo-nos dos fundamentos deste citado acórdão no passo subsequente, não necessariamente por divergência de fundo, mas provavelmente por serem diversas as situações de facto.

No mesmo sentido por nós assumido, J. P. Remédio Marques, Algumas Notas Sobre Alimentos (Devidos a Menores), 2.ª ed., Coimbra Editora, 2007, p. 110 e passim, para quem é duvidoso que sendo o menor o credor dos alimentos, os ex-cônjuges possam modificar, suspender ou fazer cessar a obrigação de alimentos fora do alcance do incidente de incumprimento tendente a alterar o regime já fixado ou, inexistindo desacordo quanto ao exercício do poder paternal, da ação tutelar cível de alimentos. Afirma: «Não pode, neste caso, olvidar-se que, a despeito de a sentença que decretara (ou homologara) os alimentos estar sujeita à cláusula rebus sic stantibus, a alteração ou cessação da obrigação, atenta a indisponibilidade dos direitos em causa, só parece poder verificar-se mediante intervenção posterior do tribunal. A alteração dos alimentos devidos ao menor depende, pois, da prolação de ulterior sentença que modifique o conteúdo do regime judicial fixado anteriormente».

Em sentido contrário (que por tudo quanto exposto não tem a nossa concordância), Tomé d'Almeida Ramião, Organização tutelar de menores: anotada e comentada, 9.ª ed., Lisboa, Quid Juris, 2010, p. 150: «estando os pais de acordo quanto a uma eventual alteração, não faz sentido pedir essa homologação, dada a inexistência de qualquer conflito entre os progenitores».

c) Abuso do direito de pedir os alimentos, nas circunstâncias destes autos

Na situação dos autos não houve alteração válida e eficaz ao regime das responsabilidades parentais instituído por decisão homologatória de 2007, incluindo na vertente relativa aos alimentos devidos às filhas menores.

Porém, os progenitores, ora requerente e o requerido, em data não concretamente apurada, mas anterior a janeiro de 2009, acordaram que o valor da pensão de alimentos passaria a ser de € 200/mensais, em vez dos € 300 fixados.

Este acordo, por tudo quanto expusemos supra é absolutamente inválido, nulo por falta da forma e dos requisitos procedimentais que a lei prevê em ordem a garantir um conteúdo respeitador do interesse da criança.

Sabemos, no entanto, que os progenitores estariam convictos da validade e bondade do acordo informal, tanto que, durante oito anos, nunca a requerente se queixou de eventual incumprimento. Mais importante, ainda, sabemos que o salário do requerido, no curso do tempo, rondou o salário mínimo nacional ou ficou aquém dele, pelo que, se tivesse sido deduzido um pedido uma alteração, com grande probabilidade teria sido fixado o valor que as partes informalmente acordaram.

A efetivação da prestação de alimentos não deve privar o obrigado à prestação de alimentos do mínimo indispensável à sua sobrevivência. Assim foi decidido no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 394/2014, de 7 de maio (Diário da República n.º 108/2014, Série II de 05/06/2014), que julgou «inconstitucional a norma extraída do artigo 189.º, n.º 1, alínea c), do Regime Jurídico da Organização Tutelar de Menores, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 314/78, de 27 de outubro, na redação da Lei n.º 32/2003, de 22 de agosto, na medida em que prive o obrigado à prestação de alimentos do mínimo indispensável à sua sobrevivência».

Lembramos, por facilidade de raciocínio, o art. 189 da OTM (DL 314/78, de 27 de outubro), na sua redação anterior à revogação pela Lei 141/2015:

1- Quando a pessoa judicialmente obrigada a prestar alimentos não satisfizer as quantias em dívida dentro de dez dias depois do vencimento, observar-se-á o seguinte:

a) Se for funcionário público, ser-lhe-ão deduzidas as respetivas quantias no vencimento, sob requisição do tribunal dirigida à entidade competente;

b) Se for empregado ou assalariado, ser-lhe-ão deduzidas no ordenado ou salário, sendo para o efeito notificada a respetiva entidade patronal, que ficará na situação de fiel depositária;

c) Se for pessoa que receba rendas, pensões, subsídios, comissões, percentagens, emolumentos, gratificações, comparticipações ou rendimentos semelhantes, a dedução será feita nessas prestações quando tiverem de ser pagas ou creditadas, fazendo-se para tal as requisições ou notificações necessárias e ficando os notificados na situação de fiéis depositários.

2- As quantias deduzidas abrangerão também os alimentos que se forem vencendo e serão diretamente entregues a quem deva recebê-las.

A doutrina do Acórdão do TC por último citado é tão válida para a al. c) como para as restantes alíneas do n.º 1 do art. 189 da OTM.

O art. 48 do RGPTC (que revogou OTM) tem redação essencialmente idêntica àquele art. 189 da OTM, mantendo atualidade a doutrina do citado Acórdão, no sentido de que efetivação da prestação de alimentos não deve privar o obrigado à prestação de alimentos do mínimo indispensável à sua sobrevivência.

A requerente não podia deixar de conhecer os parcos proventos do requerido, pois terá sido por causa deles que ambos acordaram a redução da pensão e, durante todos os anos, a requerente sustentou as filhas com a ajuda da pensão de alimentos que concordou receber. Não devia a requerente também desconhecer que se tivesse, em devido tempo, deduzido incidente de incumprimento da pensão instituída, ter-lhe-ia provavelmente sido oposto pedido de diminuição do valor que, com grande probabilidade, seria julgado procedente.

Nestas circunstâncias, vir agora deduzir o incumprimento, pedindo o que durante mais de oito anos não pediu e à revelia do, ainda que informal e invalidamente, acordado, afigura-se-nos manifestamente abusivo.

Nos termos do art. 334 CC é ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito. A todos se impõe uma conduta honesta e leal e quando o exercício de um direito é atuado em manifesto excesso dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito, o exercício torna-se ilegítimo.

Integrar os conceitos indeterminados do art. 334 do CC não constitui tarefa fácil. O que genericamente a doutrina e a jurisprudência têm entendido é que se exige que o excesso seja manifesto. «Os tribunais só podem, pois, fiscalizar a moralidade dos atos praticados no exercício de direitos ou a sua conformidade com as razões sociais ou económicas que os legitimam, se houver manifesto abuso. É esta a lição de todos os autores e de todas as legislações» (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, I, Coimbra Editora, 4.ª ed., pp. 298-9). Tem se ser um exercício em termos clamorosamente ofensivos da justiça, que, no caso concreto, ofenda intoleravelmente o nosso sentido ético-jurídico (neste sentido, Manuel de Andrade e Vaz Serra citados por Pires de Lima e Antunes Varela na ob. e loc. cit.).

Entre os tipos de atos abusivos, a doutrina enquadra o venire contra factum proprium e a supressio (sobre estes tipos de atos abusivo v. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I Parte Geral, Tomo IV, Almedina, 2005, pp. 275-297 e 313-326). O primeiro consiste no exercício de uma posição jurídica que contradiz a conduta antes assumida ou defendida pelo agente. Tal contradição só será abusiva se defraudar danosamente a confiança legitimamente depositada por terceiro na continuidade ou na coerência da atuação do agente. A segunda designa a posição jurídica que, não sendo exercida em determinadas circunstâncias e por certo lapso de tempo, não mais possa sê-lo por contrariar a boa fé.

Em qualquer dos casos, verificado o venire… ou a supressio, o exercício de um direito só poderá haver-se por abusivo quando exceda manifesta, clamorosa e intoleravelmente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito, ou seja, quando esse direito seja exercido em termos gritantemente ofensivos do sentimento jurídico socialmente dominante ou dos juízos de valor positivados na lei.

Cremos ser o que se passa no caso. Além do que já dissemos, lembramos que a pensão de alimentos se destinava ao sustento das filhas. Se o valor com que o requerido estava a contribuir, com o acordo da requerente, não era suficiente para os alimentos das filhas, e se o requerido podia contribuir com mais, tinha a requerente a obrigação de ter oportunamente exigido o valor homologado. Fazê-lo agora, à revelia do informalmente acordado e aceite durante tantos anos, numa altura em que os valores que receberia já não iriam a tempo de suprir eventuais carências que as menores pudessem ter sentido no seu sustento, e sabendo que o requerido dificilmente poderia ter contribuído com mais, defrauda a confiança que o requerido depositou no acordo de alteração feito com a requerente e excede manifestamente os limites impostos pela boa fé e até pelo fim económico social do direito.

Em suma:

No dever de alimentos a cargo dos progenitores ou, na perspetiva inversa, no direito do filho a ser alimentado pelos pais não há uma mera relação creditícia, mas um direito per se fundamental, com inscrição no art. 36, n.º 5, da CRP, e indissociável do direito, também fundamental, da criança à proteção da sociedade e do Estado com vista ao seu desenvolvimento integral (art. 69, n.º 1, da CRP).

O acordo dos progenitores relativo à pensão de alimentos – quer seja realizado no âmbito de processo tutelar cível, quer no âmbito de processo de separação ou divórcio em conservatória do registo civil –, obedece a determinados requisitos, quer procedimentais e de forma, quer de conteúdo, estando a homologação do juiz ou a concordância do Ministério Público dependentes de um juízo sobre a adequação do acordo ao interesse da criança.

A alteração a um regime de alimentos a filho menor – tenha este sido instituído em processo tutelar cível de alimentos devidos a criança, em processo tutelar cível de regulação do exercício das responsabilidades parentais, ou no âmbito de divórcio ou separação judicial de pessoas e bens por mútuo consentimento em conservatória –, realiza-se sempre por processo tutelar cível, o que implica uma especial forma, acompanhada de verificação judicial da conformidade do conteúdo com o interesse da criança.

Uma alteração ao regime de alimentos por acordo informal entre os progenitores é inválida, sem prejuízo de, em dadas circunstâncias, a exigência do valor, mais elevado, da pensão regularmente fixada poder constituir um abuso de direito.

IV. Decisão

Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar a apelação improcedente, confirmando, ainda que com fundamento diverso, a decisão recorrida.

Custas pela recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficie.

Lisboa, 11/12/2018

Assinado digitalmente

Relatora: Higina Castelo

Adjuntos: José Capacete

Carlos Oliveira