1753/16.0BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, previsto no artigo 109.º do CPTA, destina-se a cobrir situações que exigem um especial amparo jurisdicional, por não se mostrar adequada, por impossibilidade ou insuficiência, a proteção jurídica que os demais meios urgentes conferem.

II- Só é legítimo a ele recorrer quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade ou garantia (ou de um direito fundamental de natureza análoga) cuja proteção seja urgente.

III- De acordo com o disposto no novo artigo 110.º-A n.º 1 do CPTA, a não verificação de situação de especial urgência subjacente à necessidade da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias não determina a imediata absolvição da instância, impondo-se ao tribunal que convide o autor a substituir o pedido, para o efeito de requerer a adoção de providência cautelar.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. RELATÓRIO

O Serviço de Estrangeiros e Fronteiras interpõe o presente recurso jurisdicional da sentença de 06/10/2016 do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que, no âmbito do presente Processo de Intimação para Defesa de Direitos, Liberdades e Garantias, que contra si foi proposto por IRFAN……………., nacional do Paquistão (identificado nos autos), julgou a mesma procedente e intimou a entidade requerida a proceder à prática da decisão de autorização de residência e consequente emissão do título de residência no prazo de 15 dias, sob pena de aplicação de sanção compulsória.

Formula o recorrente as seguintes conclusões, nos seguintes termos (por nós numeradas):

1. Os processos urgentes devem ser reservados para as situações de verdadeira urgência na obtenção de uma decisão sobre o mérito da causa (que coincidem com aquelas para as quais não é possível ou suficiente a utilização de um processo não urgente);

2. E para aquelas onde exista necessidade de uma protecção acrescida dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos;

3. Está em causa a concessão de autorização de residência ao abrigo do art. 88.º n.º 2 da Lei n.º 23/ 2007, de 4/7, o qual configura um mecanismo excepcional e oficioso;

4. O recorrido não é titular de qualquer direito, liberdade ou garantia posto em crise por um acto administrativo (que ora apenas existe por imposição da douta Sentença);

5. A actuação do recorrente não belisca nenhum direito do recorrido;

6. Ao invés, a Sentença a quo viola transversalmente não só o Principio da legalidade, como também o Princípio da igualdade.

7. Nos termos legais, ao cidadão nacional de país terceiro é exigível, em regra, que cumpra as leis nacionais, designadamente solicitando no país de origem, junto das autoridades consulares portuguesas, o competente visto de residência, com o qual, deve solicitar autorização de residência para exercício de actividade profissional subordinada no nosso país;

8. Só excepcional e oficiosamente, é dada oportunidade de requerer uma autorização de residência sem a posse de visto de residência, apresentando manifestação de interesse para averiguação do preenchimento (ou não) das condições vinculativas/cumulativas para abertura do procedimento administrativo;

9. Foi apresentada manifestação de interesse e efectuadas diligências instrutórias, as quais à data da Sentença não se encontravam cabalmente apreciadas, não podendo assim sem mais, concluir-se pela obrigatoriedade de concessão de autorização de residência;

10. Não foram violados quaisquer dos direitos constitucionais genericamente alegados e carecidos da indispensável concretização ou densificação.

11. Malogradamente o mesmo não ocorre com a controvertida decisão.

12. Pelo que urge trazer a situação existente anteriormente à prolação daquele veredicto, na firme convicção de que só assim será possível repor a justiça, afastando destarte a reprovável violação não só das normas legais habilitantes, mas outrossim, em primeiro plano, dos Princípios constitucionais em causa.

O recorrido contra-alegou pugnando pela manutenção da sentença recorrida.

Remetidos os autos em recurso a este Tribunal, neste notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146.º e 147.º do CPTA, o Digno Magistrado do Ministério Público emitiu Parecer no sentido da procedência do recurso. Sendo que dele notificadas as partes nenhuma se apresentou a responder.

Sem vistos, em face do disposto no artigo 36º nº 1 alínea e) e nº 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/DESQUESTÕES A DECIDIR

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo, ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.

No caso em face dos termos em que foram enunciadas pelo recorrente as conclusões de recurso, vêm colocadas a este Tribunal em recurso, as seguintes questões essenciais, a conhecer pela seguinte ordem:

- a questão de saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, com errada interpretação do artigo 109º do CPTA, ao julgar improcedente a questão prévia de inadequação do meio processual que foi suscitada pela entidade demandada na sua contestação, considerando assim o Processo de Intimação para Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias de que o recorrido lançou mão, meio processual adequado;

- a questão de saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, quanto à solução jurídica da causa, ao conceder provimento à pretensão do recorrido, intimando a entidade requerida a proceder à prática da decisão de autorização de residência e consequente emissão do título de residência no prazo de 15 dias.

III. FUNDAMENTAÇÃO

A- De facto

Nos termos do nº 6 do artigo 663º do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013), aqui aplicável ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA, remete-se para a factualidade dada como provada na sentença recorrida.

B- De direito

1. Da sentença recorrida

Na sentença recorrida, de 06/10/2016, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa apreciando a questão prévia de inadequação do meio processual que havia sido suscitada pela entidade demandada na sua contestação, julgou improcedente.

Decisão que assentou no seguinte discurso fundamentador, que se passa a transcrever:

«Alega o R. que o meio processual empregue não é adequado, desde logo, porque o A. “não é titular de qualquer direito à concessão de um título que o habilite a permanecer/residir em Portugal, exigindo-se-lhe para efeito o cumprimento dos requisitos previstos na Lei nº 23/2007, de 4/7, e, bem assim, no Decreto Regulamentar nº 84/2007, de 5/11, o que, in casu, não terá acontecido.”

Conclui que “Dado que não se verifica a violação de qualquer direito, liberdade e garantia, nem tão pouco a necessidade e indispensabilidade da intimação para a sua defesa, pressupostos da utilização deste meio processual (cf. artº 109º nº 1 do CPTA), o que consubstancia a excepção dilatória inominada de inadequação do meio processual.”

Vejamos.

Como resulta do probatório, constam do p.a. documentos provando que o A. reúne os requisitos legais previstos no n.º 2 do art.º 88.º da Lei n.º 23/2007 desde 25.9.2015, ou seja, pode ser titular de autorização de residência para exercício de atividade profissional subordinada.

Ora, não tendo esta autorização sido ainda emitida, é manifesto que o A. se mostra privado da possibilidade de beneficiar da aplicação do princípio da Equiparação ou do tratamento nacional, previsto no art.º 15.º n.º 1 da CRP. Alega o R. que “este princípio não é absoluto: o respectivo âmbito de aplicação abrange tão só os cidadãos estrangeiros cuja entrada e permanência tenha sido autorizada em conformidade com o regime previsto nos diplomas supra referidos, em nome dos interesses constitucionalmente tutelados por aqueles – a segurança interna e a ordem pública.” Contudo, o R. não concretiza qualquer razão de segurança interna ou qualquer ofensa da ordem pública impeditivas do direito do A

Ora a factualidade provada revela que a autorização de residência para exercício de actividade profissional poderia ter sido concedida a partir de 2.10.2015.

Assim sendo, é manifesta a urgência na tutela do direito do A., a título principal, pelas razões concretas que invoca, desde logo, a protecção na doença, enquanto trabalhador, além da plenitude de gozo das suas liberdades individuais.

Forçoso é, assim, julgar improcedente a exceção invocada.»

Após o que, debruçando-se dobre o mérito da pretensão, e percorrendo os normativos legais que convocou, deu provimento ao pedido de intimação, pelos seguintes fundamentos, que assim externou, e se passa igualmente a transcrever:

«Começa-se por recordar o texto do artigo 88.º da Lei n.º 23/2007, que se transcreve:

1- Para além dos requisitos gerais estabelecidos no artigo 77.º, só é concedida autorização de residência para exercício de atividade profissional subordinada a nacionais de Estados terceiros que tenham contrato de trabalho celebrado nos termos da lei e estejam inscritos na segurança social.

2- Excecionalmente, mediante proposta do diretor nacional do SEF ou por iniciativa do membro do Governo responsável pela área da administração interna, pode ser dispensado o requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 77.º, desde que o cidadão estrangeiro, além das demais condições gerais previstas nessa disposição, preencha as seguintes condições:

a) Possua um contrato de trabalho ou tenha uma relação laboral comprovada por sindicato, por associação com assento no Conselho Consultivo ou pela Autoridade para as Condições de Trabalho;

b) Tenha entrado legalmente em território nacional e aqui permaneça legalmente;

c) Esteja inscrito e tenha a sua situação regularizada perante a segurança social.

3- A concessão de autorização de residência nos termos dos números anteriores é comunicada pelo SEF, por via eletrónica, ao Instituto do Emprego e da Formação Profissional, I. P., e nas regiões autónomas aos correspondentes serviços regionais, para efeitos de execução do contingente definido nos termos do artigo 59.º

4- A concessão de autorização de residência nos termos dos números anteriores é comunicada pelo SEF, por via eletrónica, à Autoridade para as Condições de Trabalho ou, nas regiões autónomas, à respetiva secretaria regional, de modo que estas entidades possam fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações legais da entidade patronal para com o titular da autorização de residência, bem como à administração fiscal e aos serviços competentes da segurança social.

5- O titular de uma autorização de residência para exercício de uma atividade profissional subordinada pode exercer uma atividade profissional independente, mediante substituição do título de residência, sendo aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo seguinte.

E, bem assim, do art.º 77.º da mesma Lei, que sob a epígrafe, “Condições gerais de concessão de autorização de residência temporária”, dispõe o seguinte:

1- Sem prejuízo das condições especiais aplicáveis, para a concessão da autorização de residência deve o requerente satisfazer os seguintes requisitos cumulativos:

a) Posse de visto de residência válido, concedido para uma das finalidades previstas na presente lei para a concessão de autorização de residência;

b) Inexistência de qualquer facto que, se fosse conhecido pelas autoridades competentes, devesse obstar à concessão do visto;

c) Presença em território português;

d) Posse de meios de subsistência, tal como definidos pela portaria a que se refere a alínea d) do n.º 1 do artigo 52.º;

e) Alojamento;

f) Inscrição na segurança social, sempre que aplicável;

g) Ausência de condenação por crime que em Portugal seja punível com pena privativa de liberdade de duração superior a um ano;

h) Não se encontrar no período de interdição de entrada em território nacional, subsequente a uma medida de afastamento do País;

i) Ausência de indicação no Sistema de Informação Schengen;

j) Ausência de indicação no Sistema Integrado de Informações do SEF para efeitos de não admissão, nos termos do artigo 33.º.

2- Sem prejuízo das disposições especiais aplicáveis, pode ser recusada a concessão de autorização de residência por razões de ordem pública, segurança pública ou saúde pública.

3- A recusa de autorização de residência com fundamento em razões de saúde pública só pode basear-se nas doenças definidas nos instrumentos aplicáveis da Organização Mundial de Saúde ou em outras doenças infeciosas ou parasitárias contagiosas objeto de medidas de proteção em território nacional.

4- Pode ser exigida aos requerentes de autorização de residência a sujeição a exame

médico, a fim de que seja atestado que não sofrem de nenhuma das doenças mencionadas no número anterior, bem como às medidas médicas adequadas.

5- Os exames médicos e as medidas a que se refere o número anterior não devem ter caráter sistemático.

6- Sempre que o requerente seja objeto de interdição de entrada emitida por um Estado parte ou Estado associado na Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, este deve ser previamente consultado devendo os seus interesses ser tidos em consideração, em conformidade com o artigo 25.º daquela Convenção.

O A. demonstrou possuir todos os requisitos legais exigidos, no momento temporal em que o R. admitiu o uso deste meio excepcional e oficioso, tendo até pago todas as taxas inerentes ao deferimento. Por outro lado, o R. não alegou nem demonstrou qualquer facto impeditivo do direito do A., sendo ónus seu tal demonstração. Assim sendo, a omissão do dever de decidir o pedido do A. viola o princípio da confiança, pois que o A. pediu a autorização de residência em apreço, instruiu o pedido com todos os documentos exigidos, pagou todas as taxas devidas inerentes ao deferimento do pedido e não obteve decisão, decorrido um ano. Neste caso, a discricionariedade encontra-se reduzida a zero, pois a partir do momento em que abriu a possibilidade de legalização, auto vinculou-se a decidir.»

Tendo então concluído com o seguinte segmento decisório:

«Nestes termos, intima-se o R. à prática da decisão de autorização de residência e consequente emissão do título de residência e envio do mesmo ao A. no prazo de 15 dias, sob pena de aplicação de sanção pecuniária compulsória.»

2. Da tese do recorrente

2. 1 No recurso que a entidade demandada dirige à sentença o recorrente insurge-se primeiramente quanto à decisão que considerou não se verificar a impropriedade do meio processual, imputando-lhe erro de julgamento, com errada interpretação do artigo 109º do CPTA.

Sustenta a tal respeito que o Processo de Intimação para Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias deve ser reservado para as situações de verdadeira urgência na obtenção de uma decisão sobre o mérito da causa (que coincidem com aquelas para as quais não é possível ou suficiente a utilização de um processo não urgente) e para aquelas onde exista necessidade de uma proteção acrescida dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos; que este processo constitui um meio processual urgentíssimo e de última ratio, que demanda a invocação de um evento próximo que determine a alteração da situação em termos tais que impossibilite, de forma absoluta e irrepreensível, o exercício dos direitos alegados e que, como tal, exija uma solução célere e definitiva, o que no caso não foi invocado; que assim, contrariamente ao considerado na sentença recorrida, a Intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias claramente não é o meio processual adequado face à natureza dos pedidos deduzidos; alegando, designadamente, que está em causa a concessão de autorização de residência ao abrigo do art. 88.º n.º 2 da Lei n.º 23/ 2007, de 4/7, o qual configura um mecanismo excecional e oficioso não sendo o recorrido titular de qualquer direito, liberdade ou garantia posto em crise por um ato administrativo, que inexiste; que a concessão de autorização de residência não constitui um direito (absoluto) dos nacionais de país terceiro, exigindo a observância de requisitos legai e prefigurando um direito adquirido constituído, que não é inerente à condição humana, ou surge na esfera jurídica de todas as pessoas, mas que está na disponibilidade do legislador; e que as asserções feitas pelo recorrido na primeira instância, acolhidas na sentença a quo, mencionam apenas "que a situação irregular (...) não lhe traz qualquer tranquilidade, nem sequer para andar em público (...) a todo o tempo, e em qualquer local (na rua, no metro, no seu local de trabalho) pode ser objeto de ações de fiscalizações e pode ser mandado parar pela policia", as quais são, em absoluto, genéricas, não obviando que a situação irregular do recorrido (aparente fonte do seu receio) o sujeita obviamente às respetivas cominações legais.

2. 2 E põe igualmente em causa a decisão proferida pelo Tribunal a quo quanto ao mérito da pretensão, sustentando que a mesma viola transversalmente não só o Principio da legalidade, como também o Princípio da igualdade; que nos termos legais, ao cidadão nacional de país terceiro é exigível, em regra, que cumpra as leis nacionais, designadamente solicitando no país de origem, junto das autoridades consulares portuguesas, o competente visto de residência, com o qual, deve solicitar autorização de residência para exercício de atividade profissional subordinada no nosso país; que só excecional e oficiosamente é dada oportunidade de requerer uma autorização de residência sem a posse de visto de residência, apresentando manifestação de interesse para averiguação do preenchimento (ou não) das condições vinculativas/cumulativas para abertura do procedimento administrativo; que no caso foi apresentada manifestação de interesse e efetuadas diligências instrutórias, as quais à data da sentença não se encontravam cabalmente apreciadas, não podendo assim sem mais, concluir-se pela obrigatoriedade de concessão de autorização de residência; que não foram violados quaisquer dos direitos constitucionais genericamente alegados e carecidos da indispensável concretização ou densificação, não ocorrendo o mesmo malogradamente com a decisão recorrida e que assim urge trazer a situação existente anteriormente à prolação daquele veredicto, na firme convicção de que só assim será possível repor a justiça, afastando destarte a reprovável violação não só das normas legais habilitantes, mas outrossim, em primeiro plano, dos Princípios constitucionais em causa.

3. Da análise e apreciação do recurso

3. 1 A questão de saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, com errada interpretação do artigo 109º do CPTA, ao julgar improcedente a questão prévia de inadequação do meio processual que foi suscitada pela entidade demandada na sua contestação, considerando assim o Processo de Intimação para Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias de que o recorrido lançou mão, meio processual adequado.

3.1. 1 A questão aqui trazida em discussão já foi objeto de análise e decisão por este Tribunal Central Administrativo Sul em situação em tudo similar à dos presentes autos, através do acórdão de 15/12/2016, proferido no Proc. nº 1453/16.0BELSB, in, www.dgsi.pt/jtcas, em que interviemos adjuntas.

E não havendo razão para dela dissentirmos, importa recuperar o que ali se foi dito, com propriedade, a tal respeito, e que se passa a citar:

“O meio processual em uso consubstancia um processo principal, em que o tribunal é chamado a apreciar e decidir um litígio em definitivo. É este o sentido do artigo 109.º, n.º 1, do CPTA: “1 - A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º”.

A lei estabelece dois pressupostos para utilização deste meio processual; a saber: i) que a emissão urgente de uma decisão de fundo seja indispensável para proteção de um direito, liberdade ou garantia; ii) que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar no âmbito de uma ação administrativa, comum ou especial.

Ora, tratando-se de um meio processual urgente e principal, o legislador delimitou-o para um elenco de situações mais ou menos restrito. Ou seja, estão em causa situações que exigem um especial amparo jurisdicional, por não se mostrar adequada, por impossibilidade ou insuficiência, a protecção jurídica que os demais meios urgentes conferem. Como refere Mário Aroso de Almeida, com este meio pretende-se obter, em tempo útil, uma decisão definitiva sobre a questão de fundo, sob pena de haver denegação de justiça (cfr. O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, 2003, p. 238). Como refere o Autor citado no seu Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos: “o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias é, assim, instituído como um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações – e apenas nessas – em que as outras formas de processo do contencioso administrativo não se revelem aptas a assegurar a protecção efectiva de direitos, liberdades e garantias”(cfr. ob. cit, Coimbra, 2005, p. 538).

Nessa medida, esta intimação veio concretizar o comando normativo contido no n.º 5 do artigo 20.º da CRP, destinando-se, em primeira linha, a assegurar a defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais. Mas ainda que se entenda que o artigo 109.º do CPTA ampliou o seu alcance para além da proteção dos direitos pessoais, não deixa de reconduzir-se sempre ao conjunto dos direitos, liberdades e garantias tipificados no Título II da Constituição e, no limite, aos direitos fundamentais de natureza análoga àqueles. Como salienta Vieira de Andrade, “esta proteção acrescida justifica-se, na sua substância, pela especial ligação destes direitos à dignidade da pessoa humana e, na sua oportunidade, pela consciência do risco acrescido da respectiva lesão (cfr. A Justiça Administrativa (Lições), 7.ª ed., Coimbra, 2005, p. 261; na jurisprudência, o acórdão do STA 6.12.2006, proc. n.º 885/06).

Em suma, o meio processual previsto no artigo 109.º do CPTA tem por escopo garantir uma tutela jurisdicional efetiva e célere quando estão em causa direitos, liberdades e garantias fundamentais, de natureza pessoal, ou de direitos de natureza análoga, na medida em que o regime dos direitos liberdades e garantias também se aplica aos direitos fundamentais de natureza análoga, como decorre do artigo 17.º da CRP, e justifica-se quando seja necessária a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa que se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, desse direito, liberdade ou garantia, ou direito de natureza análoga, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar (cfr. o recentíssimo ac. deste TCAS de 16.04.2015, proc. n.º 12003/15).

No caso em apreço, o ponto da discussão não está na qualificação do direito invocado como direito fundamental – o que tendencialmente se aceita - está na sim na existência de uma situação de urgência, sua exigência e respetiva qualificação adjetiva. É essa, para nós, a questão essencial a dirimir.

Na verdade, aceitando embora que foi concretizada na p.i., e reconhecida na decisão recorrida, a existência de uma situação jurídica que colide com um direito, liberdade e garantia de natureza pessoal; importava também a mesma concretização quanto ao requisito da ocorrência de uma situação, no caso concreto, de grave ameaça ou violação do direito, liberdade e garantia em causa, que só pudesse – possa – ser reparada através do processo urgente de intimação (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª ed., Coimbra, 2010, p. 723). Como ensinam aqueles Autores: “Não releva, por isso, a mera invocação genérica de um direito, liberdade ou garantia que tenha assento constitucional; impõe-se a descrição de uma situação factual de ofensa ou preterição do direito fundamental que possa justificar, à partida, ao menos numa análise perfunctória de aparência do direito, que o tribunal venha a condenar a Administração (através de um processo célere e expedito) a adotar uma conduta (positiva ou negativa) que permita assegurar o exercício desse direito (idem).

De resto o STA decidiu já no ac. de 30.10.2008, proc. no 878/08 que: “O processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias é um processo principal e não de um processo cautelar a que só é legítimo recorrer quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade ou garantia cuja proteção seja urgente e que esta não seja possível ou não seja suficiente através da propositura de uma ação administrativa especial associada a um pedido de decretamento da correspondente providência cautelar” [sublinhado e carregado nosso]. Tal como aí se disse em posição que importa evidenciar: “(…) sem a urgência e sem a indispensabilidade desta decisão, o meio mais adequado para os referidos efeitos será a propositura de uma ação administrativa, comum ou especial, visto ela ser o meio normal de defesa contra os atos administrativos ilegais”.

Ou seja, só quando, no caso concreto, se verifique que a utilização das vias não urgentes de tutela judiciária não se mostra possível ou suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade ou garantia invocado é que deve entrar em cena o processo de intimação.

Como salienta Vieira de Andrade a propósito do requisito da parte final do n.º 1 do artigo 109.º do CPTA (cfr. A Justiça Administrativa (Lições), 7.ª ed., Coimbra, 2005, p. 263): “em rigor, a expressão legal quer mostrar o carácter excecional da intimação, confirmando a remissão para a ação normal (não urgente) daqueles casos em que, estando embora em causa o exercício de um direito, liberdade e garantia, a decisão de fundo não seja urgente – pois que eventuais perigos de lesão, mesmo que de lesões imediatas e irreversíveis, podem ser resolvidos nesses processos normais através de providências cautelares”.

Neste capítulo, o ora Recorrido limitou-se a alegar generalidades, nada de concreto vindo porém alegado que permita sustentar uma especial urgência na tomada de decisão judicial. Aliás, a sentença recorrida, a este respeito, apenas deu como provado que: “4- A falta de decisão sobre o pedido do A. e seus familiares causa-lhes prejuízos.” Nada mais ficou nesta sede demonstrado.

Donde, não deu satisfação ao ónus alegatório que lhe estava cometido, nem muito menos provou o ora Recorrido a indispensabilidade do recurso a este meio processual.

O A. não se pode limitar a alegar a dificuldade ou mesmo impossibilidade de exercer o direito, deve provar que, sob pena de perda irreversível de faculdades de exercício daquele direito, a intimação visa garantir esse exercício em tempo útil, evidenciando uma necessidade de tomada de uma decisão urgente. Competia-lhe demonstrar, por via de alegação devidamente substanciada/concretizada as razões que impunham uma decisão célere e que a condenação na prática do acto devida era, no caso concreto, insuficiente. O que não é feito.

Por outro lado, necessário é não perder de vista que a satisfação da pretensão do ora Recorrido não se apresenta, contrariamente ao que implicitamente vem sustentado na sentença, como automática, inserindo-se num procedimento administrativo complexo.

Assim, de modo a justificar a efetiva necessidade da tutela judicial usada para ver assegurado o seu direito, cabia ao ora Recorrente demonstrar que a sua situação carecia de proteção imediata, incompatível com o decurso do prazo procedimental necessário à instrução e decisão do pedido formulado, e por não ser possível em tempo útil o recurso a um outro meio processual. O que não foi feito, reitera-se, nem a sentença o reconhece efetivamente.

Pelo que, em síntese, não vindo demonstrada a apontada imprescindibilidade, terá que concluir-se que não pode dar-se por verificado que a situação em presença reivindique uma urgência tal que seja merecedora de uma tutela que imponha a necessidade da célere emissão de uma decisão de mérito e que o art. 109.º, n.º 1, do CPTA exige. O processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, como já se disse anteriormente, não se basta com a circunstância de a tutela do direito fundamental exigir a prática de um ato administrativo ilegalmente recusado ou omitido, pois que terá que ser preenchido, para além de outros, o pressuposto da urgência de que depende a sua utilização.

Neste particular, salientamos as palavras de Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha (ob. cit. p. 726): “Com efeito, importa ter presente que o normal e desejável é que os processos se desenrolem nos moldes considerados mais adequados ao cabal esclarecimento das questões, o que exige tempo, o tempo necessário à produção da prova e ao exercício do contraditório entre as partes. Não é, por isso, aconselhável abusar dos processos urgentes, em que a celeridade é necessariamente obtida através do sacrifício, em maior ou menor grau, de outros valores, que, quando ponderosas razões de urgência não o exijam, não devem ser postergados”.

E como já se concluiu neste TCAS em situações em que estava também em causa a discussão do pressuposto da urgência na tomada de uma decisão de mérito, a utilização da intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias só é admissível quando a emissão urgente de uma decisão de fundo do processo seja indispensável para a proteção de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível em tempo útil o recurso a um outro meio processual. Situação que os autos não permitem revelar.

Assim, há que aplicar a doutrina acolhida no acórdão deste TCAS de 27.05.2010, proc. n.º 6231/10. No citado aresto exarou-se, ao que aqui importa, o seguinte discurso fundamentador:

“Como escreve Isabel Celeste M. Fonseca (in “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo”, 2004, pág. 77), «a intimação será absolutamente necessária quando não puder ser dispensada, ou seja quando, para proteger direitos fundamentais, a intensidade da necessidade de proteção imediata impeça, por não ser possível em tempo útil, o recurso a um outro meio processual (por exemplo a ação administrativa comum) que seria o meio adequado ou o meio próprio para resolver definitivamente a questão existente».

Assim, a utilização deste meio processual só é admissível “quando a emissão urgente de uma decisão de fundo do processo seja indispensável para proteção de um direito, liberdade ou garantia e não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar (art. 109º.), obviamente no âmbito de uma ação administrativa normal, seja comum ou especial” (cfr. J.C. Vieira de Andrade, ob. cit., pág. 259).(…)

A falta do referido pressuposto de admissibilidade da intimação consubstancia, na nossa perspetiva, uma exceção dilatória inominada de inadequação do meio processual (cfr. Acórdão deste Tribunal de 16/2/2005, de que foi relator o mesmo dos presentes autos) que tem como consequência a absolvição da instância do ora recorrido.”

De igual modo, em situação similar à dos autos, se concluiu no ac. deste TCAS de 6.02.2014, proc. n.º 10704/13:

“Temos, apenas, de resolver a questão de qual o meio processual adequado para apreciar o litígio descrito na p.i.(…)

Está, pois, em causa, saber se é possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso concreto invocado (como expressamente exige o artigo 109º CPTA), (i) o decretamento provisório de uma providência cautelar segundo o disposto no artigo 131.º do CPTA e (ii) uma ação administrativa normal. Como se sabe, a figura do artigo 109º CPTA serve apenas para as situações em que está invocada na p.i. uma grave ameaça concreta de violação de concretos direitos fundamentais determinados e determináveis, sem que a tutela jusadministrativa normal seja possível ou suficiente para tutelar o direito invocado.(…)

Note-se, pois, que na p.i. não se invoca sequer a existência de um indeferimento da emissão do visto ou a recusa em decidir.

Ora, da matéria fáctica concreta invocada na p.i., constante do probatório, e mesmo que houvesse um indeferimento, não se descortina aqui a situação de urgência final pressuposta no artigo 109º do CPTA: o A. sempre poderia (i) interpor uma acção administrativa a pedir a condenação na emissão do visto e (ii) pedir uma providência cautelar imediata (artigo 131º CPTA) ou não imediata (artigos 112º a 120º CPTA) de teor antecipatório.

Ao contrário do referido no Ac. TCAS no Pr. Nº 07694/11, tal não retiraria a natureza provisória da providência cautelar cit.; esta natureza significa que a decisão cautelar não pode ter efeitos de direito irreversíveis. Ora, aqui o eventual visto provisório obtido em processo cautelar sempre poderá ser revogado, com as legais consequências”.»

3.1. 2 Tal como ali, também na situação presente a alegação do requerente na Intimação nada de concreto permite sustentar a verificação de uma situação justificadora do uso, que fez, do meio processual de Intimação para Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias, previsto no artigo 109º do CPTA.

Assistindo, pois, neste aspeto razão ao recorrente, não podendo assim manter-se a sentença recorrida, por erro de julgamento, devendo ser revogada.

O que se decide.

3.1. 3 Todavia, e como também já se entendeu no citado acórdão de 15/12/2016, Proc. nº 1453/16.0BELSB, deste TCA Sul, tal não implica que deva a entidade requerida, ora recorrente, ser absolvida da instância em face do disposto no nº 1 do artigo 110º-A do CPTA (introduzido pelo DL. nº 214-G/2015, de 2 de Outubro), aqui temporalmente aplicável, de acordo com o qual “…quando verifique que as circunstâncias do caso não são de molde a justificar o decretamento de uma intimação, por se bastarem com a adoção de uma providência cautelar, o juiz, no despacho liminar, fixa prazo para o autor substituir a petição, para o efeito de requerer a adoção de providência cautelar, seguindo-se, se a petição for substituída, os termos do processo cautelar”.

Impondo-se, portanto, que seja assegurado aquele normativo.

Pelo que, procedendo o recurso com revogação da decisão do Tribunal a quo considerou o Processo de Intimação para Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias de que o recorrido lançou mão, meio processual adequado, devem os autos baixar ao Tribunal a quo a fim de ser dado cumprimento ao disposto no artigo 110º-A nº 1, do CPTA, para prolação do competente despacho, em conformidade com aquele normativo.

O que se decide.

3. 2 Em face do supra decidido, fica prejudicado o conhecimento da segunda questão trazida em recurso.

IV. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em conceder provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida, e ordenando a baixa dos autos ao Tribunal a quo a fim de ser proferido despacho nos termos e para efeitos do disposto no artigo 110º-A nº 1 do CPTA.

Sem custas.

Notifique.

D. N.

Lisboa, 16 de Fevereiro de 2017

Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)

Maria Cristina Gallego dos Santos

Catarina de Moura Ferreira Ribeiro Gonçalves Jarmela Declaração de voto:

Voto a decisão de revogação da sentença recorrida, mas não concordo que seja ordenada a baixa dos autos ao tribunal a quo para prolação de despacho nos termos e para os efeitos do disposto no art. 110º n.º 1-A, do CPTA, conforme se passa a explicitar.

A questão para a qual é solicitada tutela não pode ser resolvida através do processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, visto que não é invocada qualquer situação concreta de urgência a exigir uma decisão de fundo no âmbito desse processo, ou seja, tem de ser revogada a sentença recorrida, e deveria ser julgada procedente a excepção de impropriedade do meio processual utilizado e, em consequência, absolvido o réu, ora recorrente, da instância.

Com efeito, inexistindo qualquer situação concreta de urgência inexiste fundamento para o decretamento de uma providência cautelar e, portanto, para a prolação de despacho ao abrigo do art. 110º-A n.º 1, do CPTA, pois, face ao alegado na petição inicial e para tutela dos interesses aí invocados, é suficiente e adequado o meio processual “normal”, ou seja, a acção administrativa, sem prejuízo de, logo que surja alguma situação urgente carecida de tutela, poder ser intentado, por apenso, um processo cautelar.

Em conclusão, o art. 110º-A n.º 1, do CPTA, só deve ser utilizado quando se constate a existência de uma situação de urgência [pressuposto que in casu não se verifica], mas em que é possível e suficiente o decretamento de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa.