89359/10.7YIPRT.L2-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O software aplicacional desenvolvido pela A. foi feito por encomenda da R.; todavia, a R., quando da celebração do contrato, reconheceu que o programa era da propriedade exclusiva da A. licenciando esta o direito da sua utilização à R. - estamos perante uma “estipulação em contrário”, na previsão do nº 3 do art. 3 do dl 252/94, de 20-10, sendo o programa em causa propriedade da A

II- Tendo em conta o disposto no nº 3 do art. 1 da Directiva 91/250/CEE do Conselho, de 14 de Maio de 1991, relativa à protecção jurídica dos programas de computador, e o nº 2 do art. 1 do dl 252/94, de 20-10 (que transpôs para a ordem jurídica interna aquela Directiva) para efeitos de protecção o que interessará será a “originalidade/criatividade” do programa de computador.

III- Somente no que concerne à expressão (que contempla elementos formais, não de conteúdo) tem lugar o juízo de originalidade, podendo recair sobre a forma externa e sobre a forma interna; será na organização dos elementos que compõem o programa que se encontra a originalidade da sua expressão; no que respeita à criatividade, o juízo de valor sobre a mesma tem por objectivo apreciar se expressão de um programa, não representa um mero trabalho quotidiano, rotineiro, banal, ao alcance de qualquer programador com um mínimo de conhecimentos, de experiência ou de meios de programação, mas antes revela traços a partir dos quais é possível detectar qualidades específicas do trabalho do programador, individualidade.

IV- No que respeita a um programa de computador, a obra derivada nasce da transformação criativa de uma obra anterior, representando, no entanto, uma nova obra – um programa de computador poderá constituir uma obra derivada de outro programa se houver na sua expressão uma transformação criativa de uma expressão de programa anterior.

V- A A. quis fazer valer contra a R. um direito proveniente do contrato celebrado – o direito a receber as quantias a que esse contrato se reporta; a R. fundou-se na carência de originalidade/criatividade do programa de computador que é objecto daquele contrato e que corresponderia a um programa anterior que lhe pertencia (no âmbito da matéria de excepção e da reconvenção que deduziu) - carência de originalidade/criatividade que não ficou demonstrada.

VI- Dos elementos constantes dos autos não resulta que o contrato celebrado entre as partes seja contrário à ordem pública ou ofensivo dos bons costumes, não se vislumbrando qual o princípio fundamental do ordenamento jurídico ou qual o princípio ético ou moral fundamental que haja sido atingido com as cláusulas contratuais que integram o negócio de que A. e R. são partes.

VII- Também não se vê em que termos o negócio celebrado entre as partes seja legalmente impossível ou contrário à lei.

Acordam na Secção Cível (2ª Secção) do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- «Sigma – Soluções Integradas de Gestão do Meio Ambiente, Unipessoal, Lda.» instaurou procedimento de injunção, posteriormente transmutado em acção declarativa com processo ordinário, contra «Amb3e – Associação Portuguesa de Gestão de Resíduos de Equipamentos Electrónicos».

Alegou a A., em resumo:

A A. dedica-se à consultoria na área das tecnologias de informação e comunicação, à venda e locação de programas e serviços de informática e de telecomunicações, sistemas de computadores, incluindo hardware e software. Em 22-8-2008, no âmbito da sua actividade, a A. celebrou com a R. um contrato de prestação de serviços na área da informática, mais concretamente serviços de implementação e manutenção de software e hardware, helpdesk e formação, emitindo diversas facturas que somam o montante total de 164.112,00 € e que a R. não pagou, quando havia ficado acordado entre as partes que as facturas seriam pagas no prazo de 60 dias após a respectiva emissão.

Pediu a A. a condenação da R. no pagamento da quantia de 164.112,60 €, acrescida de 2.131,66 € de juros de mora já vencidos.

A R. deduziu oposição e formulou reconvenção.

Desde logo, alegando a existência de uma questão prejudicial, requereu a suspensão da instância até que fosse julgado, em processo-crime, o director financeiro da R., uma vez que a relação contratual estabelecida com a A. é uma das situações em averiguação naquele processo.

Invocou a R. a ineptidão da petição inicial por falta de causa de pedir.

Alegou, ainda, em síntese:

A actividade exercida pela R. carece em absoluto de sistema informático de gestão e, por isso, contratou com a «Infinite» um sistema informático adequado, denominado SIGRes3e, software que foi desenvolvido de acordo com as suas necessidades específicas, mediante encomenda e coordenação da R

Posteriormente, por influência do seu então director financeiro, a R. contratou a evolução do seu sistema informático com uma nova empresa, a CTCI, actualmente denominada «Sigma», ou seja, a A.. O contrato celebrado pressupunha que a A. procedesse ao aperfeiçoamento e desenvolvimento do programa SIGRes3e e à disponibilização de serviços de helpdesk e de formação. Esses serviços foram prestados pela ASJ, sociedade controlada pelo director financeiro da R.. O software desenvolvido pela A. é uma adaptação do SIGRes3e; os melhoramentos que a A. afirmou ter introduzido no sistema deveram-se a aquisição de dois novos servidores e não a melhorias ou desenvolvimento do software.

O contrato celebrado com a A. foi negociado, a seu belo prazer, e no interesse da A., pelo director financeiro da R. que conseguiu introduzir cláusulas no contrato que lhe davam poder para negociar e estipular que os desenvolvimentos do SIGRes3e ficavam propriedade da A

A «Knowledgeworks» realizou uma auditoria informática à R. e concluiu que a titularidade do software aplicacional pertence à R. e que esta estava a pagar à A. licenciamento de um produto que era seu. A pedido da R. a KPMG realizou auditoria económica e financeira que concluiu que o director financeiro da R. realizou negócios em prejuízo da R. e em benefício de outras empresas, incluindo a A, com a qual tinha relações de interesse económico e era por ele indirectamente detida e, por isso, estava impedido de com ela contratar.

Foi neste contexto que a A. facturou à R. de Janeiro de 2008 a Outubro de 2009, 2.216.884,00 €; os pagamentos eram autorizados pelo director financeiro da R. e não se apurou que os serviços tivessem sido prestados; muitos dos pagamentos eram superiores a 10.000,00 € e sem que a autorização de pagamento contivesse assinatura de um membro do Conselho de Administração da R.

O director financeiro da R. autorizou pagamentos à ASJ, empresa que controlava, por serviços de SI/TI, consultoria e de projectos de desenvolvimento aplicacional e de formação no valor de 1.207.929,00 €, com um prejuízo de 374.584,00 € face aos preços do mercado. Nos termos do contrato o director financeiro da R. fez constar que a A. adquiria os direitos sobre todo o software da R. bem como adquiria a propriedade de todos os desenvolvimentos aplicacionais que viesse a executar no sistema, estipulações que são anómalas neste tipo de contratos e prejudiciais para os interesses da R

Além disso, a A. cobrou serviços em duplicado no valor de 192.500,00 € e cobrou por licenciamento indevido 587.358,00 €.

Invocou a R. a nulidade do contrato por ser contrário à ordem pública e aos bons costumes, nos termos do nº 2 do art. 280 do CC; se assim se não entender, o contrato é anulável por se tratar de negócio usurário, conforme o nº 1 do art. 282 do CC, sendo, ainda anulável por ter sido celebrado com base em erro na formação da vontade, na previsão do art. 251 do CC.

Concluindo a R. com o seguinte pedido:

1º Se declare nulo o contrato celebrado com a autora nos termos do artº 280º CC;

2º Se anule o contrato por usura;

3º Se anule o contrato por erro e, em consequência se determine a restituição de todas as prestações efectuadas;

4º Se reconheça o direito da ré sobre o software base e todas as aplicações operacionais correspondentes ao actual sistema informático;

5º Se condene a autora a pagar 971.942,00 € correspondentes à compensação operada entre as prestações restituendas relativas aos serviços facturados a preços de mercado e os valores pagos até 31/12/2009, acrescidos de juros de mora à taxa legal;

6º Na quantia que se vier a liquidar posteriormente relativa à compensação devida entre as quantias a restituir pelas partes relativas aos serviços facturados pela autora e os que sejam indevidamente pagos pela ré após 31/12/2009;

7º Se reconheça o direito da ré a aceder ao código fonte do software base e de todo o software aplicacional.

A A. replicou e ampliou o pedido, pedindo a condenação da R. a pagar-lhe mais 253.152,00 €, acrescidos de juros de mora vencidos e vincendos, valor aquele de cinco facturas que após a instauração da acção se venceram e que foram remetidas à R. e ela não pagou.

Pediu a condenação da R. como litigante de má fé.

A R. treplicou.

Foi indeferida a suspensão da instância, e foram admitidas a reconvenção e a ampliação do pedido, sendo julgada improcedente a excepção da ineptidão da petição inicial.

O processo prosseguiu, vindo a ser proferida sentença que decidiu:

a) - Julgar a acção procedente e, consequentemente, condenar a R. a pagar à A. a quantia de 415.428,00 € (quatrocentos e quinze mil, quatrocentos e vinte e oito euros), acrescidos de juros de mora sobre o valor de cada uma das facturas – a primeira deduzida da nota de crédito – discriminadas nos pontos 1º e 2º dos Factos Provados, contados 60 dias após a data de emissão de cada uma delas, às taxas supletivas legais que resultam da aplicação da Portaria 597/2005, de 19/07, até integral pagamento;

b) - Julgar a reconvenção improcedente e, consequentemente, absolver a A. do pedido reconvencional;

c) - Não condenar a R. como litigante de má fé.

Da sentença foi interposto recurso de apelação que esta Relação, por acórdão de 8-9-2015, julgou improcedente, mantendo a decisão recorrida.

A R. interpôs recurso de revista excepcional.

O STJ, em decisão singular, entendeu verificarem-se contradições na matéria de facto que inviabilizam a decisão jurídica ([1]) e determinou a baixa dos autos ao Tribunal da Relação para suprimir as contradições apontadas.

Nesta Relação foi proferido o acórdão de 13-7-2017 que decidiu anular a sentença e determinar a repetição do julgamento quanto aos pontos 1.15, 1.23, 1.24, 1.33, 1.30, 1.31 e 1.40 da fundamentação de facto da sentença, sem prejuízo da apreciação de outros pontos da matéria de facto a fim de evitar contradições.

Na sequência, o Tribunal de 1ª instância repetiu o julgamento no que respeita aos pontos 7º, 8º, 16º, 17º, 21º e 35º da Base Instrutória.

A final foi proferida sentença que decidiu nos seguintes termos:

«Em face do exposto, decide-se:

a) - Julgar a acção procedente e, consequentemente, condena-se a ré a pagar à autora a quantia de 415 428€ (quatrocentos e quinze mil, quatrocentos e vinte e oito euros), acrescidos de juros de mora sobre o valor de cada uma das facturas – a primeira deduzida da nota de crédito – discriminadas nos pontos 1º e 2º dos Factos Provados, contados 60 dias após a data de emissão de cada uma delas, às taxas supletivas legais que resultam da aplicação da Portaria 597/2005, de 19/07, até integral pagamento;

b) - Julgar a reconvenção improcedente e, consequentemente, absolve-se a autora do pedido reconvencional;

c) - Não se condena a ré como litigante de má fé».

Da sentença apelou a R., concluindo nos seguintes termos a respectiva alegação de recurso:

A. – Vem o presente recurso interposto da Sentença proferida em 28.12.2018, na qual se decidiu:

“a) - Julgar a acção procedente e, consequentemente, condena-se a ré a pagar à autora a quantia de 415 428€ (quatrocentos e quinze mil, quatrocentos e vinte e oito euros), acrescidos de juros de mora sobre o valor de cada uma das facturas – a primeira deduzida da nota de crédito – discriminadas nos pontos 1º e 2º dos Factos Provados, contados 60 dias após a data de emissão de cada uma delas, às taxas supletivas legais que resultam da aplicação da Portaria 597/2005, de 19/07, até integral pagamento;

b) - Julgar a reconvenção improcedente e, consequentemente, absolve-se a autora do pedido reconvencional;

c) - Não se condena a ré como litigante de má fé.”

B. – Salvo o devido respeito, entende a Ré, ora Recorrente, que mal andou o Tribunal a quo ao decidir sobre a Matéria de Facto, mais concretamente, os pontos 7.º, 8.º, 16.º, 17.º, 21.º e 35.º da Base Instrutória, matéria sobre a qual versou a renovação do julgamento, pela improcedência da presente ação, bem como ao decidir sobre a Matéria de Direito.

Vejamos,

C. – Quanto aos artigos 7.º e 8.º da Base Instrutória, o Tribunal a quo deu como provado, nos pontos 23. e 24. que:

a) - Uma das componentes do preço a pagar mensalmente à Requerente é o licenciamento do software de base;

b) - Outra componente do preço é o licenciamento do software aplicacional desenvolvido pela Requerida no âmbito do contrato.

fundamentando a sua decisão nas declarações de parte de Hans E … , de Rodrigo J ... e de Nuno G … .

D. – No entanto, como resulta claro das transcrições constantes das alegações relativas às declarações de:

a. - Hans E… pronunciou-se sobre pagamentos efetuados a título de licenciamento e a título de desenvolvimento aplicacional, sendo que estes últimos não se referem a licenciamento;

b. - Nuno G … e Rodrigo J ... pronunciaram-se sobre pagamentos referentes a licenciamento do software de base como sendo este da Microsoft.

E. – Cumpre referir que os valores pagos a título de desenvolvimento aplicacional, bem como a título de licenciamento pago pela framework da Microsoft foi sempre pago à parte pela Ré à Autora, como custos e não como licenciamento, conforme consta das alíneas e), h), n) do facto provado em 25 e da própria listagem elaborada pela Autora e junta aos autos a fls. 1096 e seguintes, tal como foi confirmado por Nuno G

F. – No entanto, o que aqui se discute são única e exclusivamente as faturas que a Ré pagou e as que deixou de pagar à Autora relativas a licenciamento, cujo “preço” se encontra definido na cláusula 4.ª do Anexo I “Licenciamento do Software “SIGMA” do contrato celebrado a 28.08.2008 que conforme resulta do facto provado em 1.5., estipula que os valores pagos pelo licenciamento têm duas componentes:

a. - uma fixa no valor de € 90.000,00 + IVA devida pela disponibilização e licenciamento do software “SIGMA”;

b. - outra mensal e variável, devida em função da utilização dos módulos por utilizador, a saber: “Utilizadores Custo Mensal / Utilizador Intranet Financeira 85,00 € Comercial 85,00 € Gestão de Resíduos 85,00 € Extranet Aderentes 4,00 € Centros de Recepção 85,00 € Operadores Logísticos 85,00 € Unidades Tratamento e Valorização 85,00 €”

G. – Assim, a respeito dos artigos 7.º e 8.º da Base Instrutória, deveria o Tribunal a quo ter dado como provado que:

a) - O valor do licenciamento tinha uma componente inicial fixa no valor de €108.000,00 com IVA, (valor esse supostamente devido pela disponibilização e licenciamento do software SIGMA tal como existente à data da celebração do contrato e que agora sabemos tratar-se do SIGRes3e);

b) - E uma componente variável, a pagar mensalmente, em função da utilização dos módulos por utilizador (módulos esses que correspondem àqueles que constavam do SIGRes3e).

H. – Cumpre também precisar o decidido quanto ao artigo 21.º da Base Instrutória, no qual o Tribunal deu como provado que “Pelo licenciamento do Sigma a ré pagou à autora 582 159€”.

I. – Conforme resulta da Sentença “Para o ponto 21º, baseou-se o tribunal no depoimento de Pedro M … que referiu que os valores totais pagos foram 582 159,60€ com IVA, sendo 108 000€ de parte fixa e 474 159,60€ de parte variável, esclarecendo que chegou a esses valores pela análise dos extractos de pagamentos à autora”.

J. – Assim, a respeito do artigo 21.º da Base Instrutória, deveria o Tribunal a quo ter dado como provado, mais precisamente que: “Pelo licenciamento do Sigma a ré pagou à autora 582 159€, sendo 108 000€ de parte fixa e 474 159,60€ de parte variável.”

K. – Acrescente-se que o facto dado como provado na alínea L) dos Factos Assentes deverá ser também corrigido. A este respeito refere-se que: “Desde Dezembro de 2009 que a Requerida deixou de pagar à Requerente todas as facturas relativas ao licenciamento SIGMA.”

L. – No entanto, em bom rigor, a Requerida deixou de pagar à Requerente todas as faturas relativas ao licenciamento SIGMA desde Novembro e não desde Dezembro, uma vez que foi dado como provada nas alíneas AA) e DD) dos factos assentes, a existência de uma fatura não paga com data de vencimento de 29.11.2009.

M. – Assim, a respeito da alínea L) dos Factos Assentes, deveria o Tribunal a quo ter dado como provado, mais precisamente, que: “Desde Novembro de 2009 que a Requerida deixou de pagar à Requerente todas as faturas relativas à componente variável do preço devido pelo licenciamento SIGMA”.

N. – Quanto aos pontos 16.º e 17.º da Base Instrutória, decidiu o Tribunal a quo:

“Pontos 16º e 17º - Provado que o Sigma é uma evolução do SIgRes3e, com novas funcionalidades e oito novos módulos”.

O. – O Tribunal fundamentou a sua decisão referindo que: “Para a resposta aos pontos 16.º e 17.º, o tribunal baseou-se no teor do relatório pericial, confirmado pelos esclarecimentos dos Srs. Peritos que nos esclarecimentos prestados na sessão de 18705/2018, além de confirmarem o que haviam referido anteriormente, disseram ainda que, na perícia detectaram oito novos módulos e que a partir do momento em que existem oito novos módulos, trata-se de programas diferentes (Sigma/ SIgRes3e), qualitativamente diferentes por ter novos módulos e, substantivamente diferentes por ter implicado actividade de nova programação escrita”.

P. – Os 8 novos módulos identificados pelos peritos constam no relatório pericial a fls. 1206 dos autos, “XI: Em caso afirmativo, em que residem as principais diferenças entre ambos os programas, levando em consideração as diversas versões que o programa SIGMA foi assumindo ao longo do tempo da sua utilização pela Ré? Resposta: O SIGMA introduziu 8 novos módulos/funcionalidades (Avisos, HelpInteractivo, Inquéritos/Gráficos, Inquéritos, LR, Utilizadores, WSAuthentication e ReportsAmb3e) e consequentes actualizações do modelo de dados (tabelas, procedimentos e funções), bem como alterações nos 6 módulos/funcionalidades provenientes do SIGRes3e”.

Q. – Acontece que, conforme resulta dos esclarecimentos prestados pelos Peritos, acima transcritos nas Alegações, a perícia realizada nos presentes autos – no qual se discute o contrato celebrado entre as partes em 22.08.2008 - teve por objeto a análise do software:

a. - “SIgRes3e” à data de 02.07.2007; e

b. - “SIGMA” à data, pelo menos, de agosto de 2010;

R. – O que é grave, especialmente, se tivermos em conta que conforme resulta dos esclarecimentos prestados pelos Peritos, acima transcritos nas Alegações, entre a data da versão do “SIgRes3e” que foi analisada (datada de 02.07.2007) e a data do contrato (22.02.2008), foram criados os 4 módulos, a saber, “WS authentication” em fevereiro de 2008, “utilizadores” em abril de 2008, “avisos” em maio de 2008 e “reports Amb3e” em agosto de 2008.

S. –Módulos esses correspondentes ao desenvolvimento aplicacional do “SIgRes3e” – e não do “SIGMA” que àquela data não existia – os quais foram pagos à parte conforme resulta do facto provado em 19.º e 25.º, a saber.

“19.º A Requerente começou a laborar no sistema informático da Requerida ainda em 2007 e cabia-lhe elaborar software aplicacional no sentido de serem disponibilizadas aplicações feitas por encomenda à medida das necessidades da Requerida.”

“25.º Entre Janeiro de 2008 e Outubro de 2009, a autora cobrou à ré, por vários serviços a seguir discriminados, o valor total de 2 110 767,46€, IVA incluído: (…) e)- Software – desenvolvimento aplicacional incluindo reestruturação do SI, de Março a Julho de 2008, o valor de 135 950€; (…) h)- Software (standard + desenvolvimento aplicacional), Janeiro e Fevereiro de 2008, o valor de 87 120€; (…) n)- Serviços de desenvolvimento aplicacional, Dezembro de 2007, no valor de 12 100€”.

T. – Por outro lado, conforme resulta dos esclarecimentos prestados pelos Peritos, transcritos nas Alegações, entre a data do contrato (22.02.2008) e a data da versão do “SIGMA” que foi analisada (posterior a agosto de 2010), foram criados outros 4 módulos, a saber, “HelpInteractivo” em agosto de 2009, “LR” em dezembro de 2009, “Inquéritos/Gráficos” em março de 2010 e “Inquéritos” em abril de 2010.

U. – Ou seja, à data do contrato (22.08.2008):

(i) - o “SIGres3E” - software sobre o qual a Autora começou a laborar ainda em 2007, cabendo-lhe elaborar software aplicacional no sentido de serem disponibilizadas aplicações feitas por encomenda à medida das necessidades da Requerida – já continha 4 dos 8 “novos” módulos identificados na perícia, a saber “Avisos”, “Utilizadores”, “WSAuthentication” e “ReportsAmb3e”; e

(ii) - o “SIGMA” não continha ainda os restantes 4 dos 8 “novos” módulos identificados na perícia, a saber “HelpInteractivo”, “Inquéritos/Gráficos”, “Inquéritos” e “LR”.

V. – Em face do exposto e atenta a data relevante para a comparação entre as versões do software “SIgRes3e” e “SIGMA”, 22.08.2008, não podia o Tribunal ter dado como provado que:

“O Sigma é uma evolução do SIgRes3e, com novas funcionalidades e oito novos módulos.”

W. – Mais cumpre notar que nos presentes autos não está em causa o pagamento da utilização – a título de licenciamento – de tais “novos” módulos.

X. – Com efeito, na data em que, ao abrigo do licenciamento previsto no anexo I do referido contrato de 22.08.2008, foi cobrado pela Autora à Ré o/a:

a. - Licença da instalação do Sigma Digital, de Setembro a Novembro de 2008, o valor de 108 000€ (alínea g) do facto provado em 25); Não se encontravam criados os módulos HelpInteractivo, LR, Inquéritos/Gráficos e Inquéritos.

b. - Licenciamento de utilizadores Extranet e Intranet, de Agosto de 2008 a Outubro de 2009, o valor de 553 386€ (alínea a) do facto provado em 25);

c. - Fatura n.º 38/2009, emitida a 30.09.2009 (facto provado em 1);

d. - Fatura n.º 42/2009 emitida a 31.10.2009 (facto provado em 1);

e. - Fatura n.º 46/2009 emitida a 02.12.2009 (facto provado em 1);

Não se encontravam criados os módulos LR, Inquéritos/Gráficos e Inquéritos;

f. - Fatura n.º 2010000002 emitida a 08.01.2010 (facto provado em 1);

g. - Fatura n.º 2010000007 de 01.02.2010 (facto provado em 2);

h. - Fatura n.º 2010000014 de 04.03.2010 (facto provado em 2); Não se encontravam criados os módulos Inquéritos/Gráficos e Inquéritos

i. - Fatura n.º 2010000017 de 05.04.2010 (facto provado em 2);

Não se encontrava criado o módulo Inquéritos.

Y. – Mais se recorde que o desenvolvimento de módulos era cobrado à parte e não a título de licenciamento, como acima vimos no facto provado em 25. alíneas e), h) e n), antes do contrato a Ré pagou por desenvolvimento aplicacional um total de €235.170,00 e depois do contrato a Ré pagou pelo “Projecto Sigma, de Agosto de 2008 a Outubro de 2009, o valor de 385 173,60€”, conforme facto provado em 25. alínea b).

Z. – Note-se que módulos cujo licenciamento é cobrado em função da sua utilização, ou seja, são aqueles que constam da cláusula 4.ª do Anexo I “Licenciamento do Software “SIGMA” do contrato celebrado a 28.08.2008 que conforme resulta do facto provado em 1.5., são os seguintes:

“Cláusula 4.º (Preço, faturação e condições de pagamento)

1. - Nos termos das Cláusulas Segunda e Terceira do Contrato, o preço da Licença ora concedida e dos serviços contratados no seu âmbito é de EUR: 90.000, devidos em quatro tranches de 22.500 Euros, a pagar mensalmente, nos meses de Setembro a Dezembro de 2008.

2. - Adicionalmente, será devido um valor mensal por utilizador comprovadamente registado na aplicação, variável em função do tipo de utilização, nos termos indicados no quadro abaixo a facturar, pela Segunda Contratante, nas condições previstas na Cláusula Terceira do Contrato. Utilizadores Custo Mensal / Utilizador Intranet Financeira 85,00 € Comercial 85,00 € Gestão de Resíduos 85,00 € Extranet Aderentes 4,00 € Centros de Recepção 85,00 € Operadores Logísticos 85,00 € Unidades Tratamento e Valorização 85,00 €”.

AA. – Tais 7 módulos são identificados no Anexo Adicional A) “Especificações SIGMA” do contrato celebrado entre a Autora e a Ré em 22.08.2008 (documento n.º 3 junto à Oposição à Injunção, a fls. 143), a saber, “7 módulos, sendo que cada extranet corresponde a um módulo, a extranet para a Aderentes, e para Centros de Recepção, a para Operadores Logísticos e a para Unidades de Tratamento de Valorização (UTV’s), e a intranet utilizada pelos trabalhadores da Amb3E divide-se em 3 módulos, o módulo financeiro, o módulo comercial e o módulo de gestão de resíduos”.

BB. – No entanto, tais 7 módulos são considerados como apenas 5 módulos, pois o módulo “Intranet”, também denominado “AmB3e”, divide-se em 3 (“módulo financeiro, o módulo comercial e o módulo de gestão de resíduos”).

CC. – E tais 5 módulos, conforme resulta de fls. 1202 verso do relatório pericial, já constavam do “SIGRes3E”, a saber:

1. - “Aderente”

2. - “Amb3E” (divide-se em 3 módulos, o módulo financeiro, o módulo comercial e o módulo de gestão de resíduos)

3. - “CR” (Centros de Receção)

4. - “OL” (Operadores Logísticos)

5. - “UTV” (Unidades de Tratamento e Valorização)

DD. – Aqui chegados, bom está de ver que o licenciamento que a Autora cobrou à Ré incidiu sobre a utilização dos módulos que já existiam no “SIgRes3e” e que foram replicados no “SIGMA”, a saber os 5 módulos (“Aderente”, “Centros de Recepção”, “Operadores Logísticos”, “Unidades de Tratamento de Valorização” e “Amb3E”) ou se preferimos os 7 módulos (“Aderente”, “Centros de Recepção”, “Operadores Logísticos”, “Unidades de Tratamento de Valorização”, módulo financeiro, módulo comercial e módulo de gestão de resíduo).

EE. – Confrontado com a fls. 144 dos autos, onde consta a descrição dos módulos, supostamente do “SIGMA”, a testemunha Paulo D … , gerente da Infinite Business Solutions – Soluções Informáticas, Lda., criador do “SIGRes3e” refere, conforme resulta das suas declarações acima transcritas nas alegações, que “estes são os módulos que nós desenvolvemos (…), eram estes módulos sim, estes módulos foram implementados pela Infinite, entregues ao cliente, o cliente utilizou-os.”

FF. – Recorde-se que, conforme resulta do facto provado em 32.º, bem como do documento n.º 1 junto à Oposição à Injunção, foi a Infinite Business Solutions – Soluções Informáticas, Lda. quem criou, em nome e por conta da Ré, o software informático denominado “SIGRes3e”.

GG. – O que é curioso se tivermos em conta a conclusão do relatório pericial onde se lê que, “Por último, nos ficheiros de tipo de conteúdo documental, importa referir que nos 8 ficheiros cujo conteúdo se encontra replicado no SIGMA, em 5 deles o ficheiro é o mesmo (e que incluem todos em rodapé o logotipo da Infinite), e nos restantes 3, o logotipo da Infinite foi removido ou substituído pelo da SIGMA” (cfr. relatório pericial a fls. 1204).

HH. – Aqui chegados, dúvidas não podem, pois, restar de que o software objeto do contrato celebrado em 22.08.2008 foi o SIGRes3e, o qual pertence à Recorrente – sem novos módulos e sem novas funcionalidades.

II. – Assim, a respeito do artigo 17.º da Base Instrutória, deveria o Tribunal a quo ter dado como provado, mais precisamente que:

“O SIGMA é uma evolução do SIGRes3e, (sendo que à data do contrato referido no facto provado em 5.º, tinha os mesmos módulos e funcionalidades).”

JJ. – Já quanto ao quesito 16.º ao não ter dado como provado que o software de base do “SIGMA” era o “SIGRes3e” – em contradição com o que havia feito no primeiro julgamento e em oposição à resposta dada pelos Peritos à questão e. do relatório junto a fls. 1204, o Tribunal fundamenta que, «Rodrigo J ..., além de confirmar que havia duas componentes do pagamento, uma delas o software de base, explicou em que consiste o software de base: tudo o que serve para construir o programa: a framework e as bibliotecas. O software de base do Sigma inclui uma nova framework, a Dot.Net.2.0. Esclareceu ainda que a linguagem de programação não é software de base. Referiu ainda que o software base do Sigma não é o mesmo que o software de base do SigRes: o Sigma é uma aplicação e o SigRes é uma aplicação e uma aplicação não pode ser o software de base de outra aplicação. Chamou ainda a atenção para a necessidade de distinguir entre software de base e base do software. Na obra Direito da Informática (2ª edição) Garcia Marques/Lourenço Martins definem software de base como “Os programas destinados a utilizar o uso do computador, controlando a CPU, memórias e periféricos”».

KK. – Ou seja, o Tribunal contrariou o relatório pericial com base nas declarações prestadas pela testemunha Rodrigo J …, ironicamente cunhado do ex-Diretor Financeiro da Ré, e irmão da mulher deste, Inês J … , a qual em 25.02.2009 se tornou gerente da Autora (facto provado em 13.º), Autora essa que, à data do contrato de 22.08.2008, era detida pela ASJ Consulting, Lda., que por sua vez era detida pelo ex-Diretor Financeiro da Ré e pelo tio deste, António P … (factos provados em 10.º e 11.º).

LL. – Sucede que, independentemente da “necessidade de distinguir entre software de base e base do software” a distinção a este propósito efetuada pela referida testemunha Rodrigo J … não pode colher, não por se suspeitar da testemunha, mas antes porque os peritos procederam exaustivamente a tal distinção no seu relatório pericial.

MM. – Assim, a propósito da alteração da framework, esclareceram os peritos (resposta à questão d. do relatório pericial a fls. 1204 verso e esclarecimentos acima transcritos) e a testemunha Paulo D … (esclarecimentos acima transcritos) que essa alteração de framework implica apenas que sejam realizadas algumas adaptações ao programa e não o desenvolvimento de raiz de uma nova aplicação.

NN. – Quanto aos conceitos de software de base e framework os peritos foram perentórios em distinguir os mesmos nas respostas dadas no seu relatório pericial, pelo que não devem ser confundidos – confusão essa que resultou da tese da Autora, e a esse propósito, os peritos responderam expressamente às seguintes questões colocadas pela Autora,

“I. - O que se entende por “Framework”, para efeito das respostas dadas às questões formuladas sob as alíneas b), h), j) e k) do Requerimento apresentado pela Ré Resposta. Uma Framework consiste num conjunto de objectos de programação que efectuam funcionalidades genéricas, e que são tipicamente utilizadas como base no desenvolvimento de aplicações informáticas. Uma Framework não é uma aplicação, mas sim a base sobre a qual se podem construir aplicações.

(…)

III. - O que se entende por “software de base”, para efeito das alíneas e) e l) do mesmo Requerimento?

Resposta: Apesar de ser utilizado o mesmo termo (Software de Base) nas duas questões (alíneas e) e l) do Requerimento apresentado pela Ré), o seu significado é distinto. No âmbito da questão formulada na alínea e), corresponde à aplicação cujo código fonte foi utilizado no desenvolvimento do SIGMA. No âmbito da questão formulada na alínea l), corresponde às aplicações de terceiros, necessárias ao funcionamento do SIGMA, sem acesso ao seu código-fonte.” (cfr. Relatório Pericial a fls. 1205 verso e 1206)

OO. – Aqui chegados, ainda que se confundam conceitos, os peritos expressamente declararam que quando responderam afirmativamente à questão formulada na alínea e) no sentido de que o software de base do “SIGMA” era o “SIGRes3e”, consideraram o software de base como correspondendo à aplicação cujo código fonte foi utilizado no desenvolvimento do “SIGMA”, ou seja o “SIGRes3e”, e não como correspondendo à framework.

PP. – E quanto à aplicação cujo código fonte que foi utilizado no “SIGMA” não há dúvidas que a mesma era o “SIGRes3e”, conforme resulta dos esclarecimentos prestados pelos Peritos acima transcritos nas alegações, bem como do relatório pericial onde se salienta que: (i) “O SIGRes3e apresenta-se dividido em 6 módulos, estando presentes no SIGMA módulos de igual nome” (fls. 1202 v.) (ii) “74,8% dos ficheiros do SIGRes3e têm correspondente, em nome, no SIGMA” (fls. 1202 v.)

(iii) - “(...) no universo de ficheiros relevantes para análise de conteúdo, 88,0% de ficheiros do SIGRes3e têm correspondente, em nome, no SIGMA” (fls. 1203)

(iv) - “Ou seja,

a. - 73,5% dos ficheiros relevantes no código fonte do SIGRes3e tem o seu conteúdo replicado total ou parcialmente no SIGMA;

b. - 83,3% dos identificadores únicos dos módulos do SIGRes3e estão presentes nos módulos de igual nome do SIGMA;

c. - 94,6% do conteúdo visual do SIGRes3e está presente no SIGMA;

d. - 88,9% do conteúdo documental do SIGRes3e está presente no SIGMA, total ou parcialmente.” (fls. 1203 v.)

(v) - “A análise permitiu verificar que 100% dos objetos estão presentes no SIGMA, total ou parcialmente.

(vi) - No caso das Tabelas, 91 (100%) têm a sua estrutura (colunas, índices, constraints, chaves primárias e chaves secundárias) replicada no SIGMA

(vii) - No caso dos procedimentos, 264 (58,7%) apresentam-se inalterados no SIGMA, e 186 (41,3%) apresentam pequenas alterações.

(viii) - No caso das Funções, 100% apresentam-se inalteradas no SIGMA” (fls. 1204)

QQ. – Concluiu-se, assim, na perícia que: “Os identificadores únicos (e universais) de 5 dos 6 módulos do SIGRes3e são os mesmos dos módulos de igual nome no SIGMA, o que permite concluir que estes módulos serviram de base no desenvolvimento do SIGMA. Caso se tratasse de um novo desenvolvimento, os identificadores únicos seriam forçosamente diferentes” A ocorrência de grandes semelhanças na estrutura dos ficheiros e diretorias, bem como a total replicação dos objetos de Base de Dados no SIGMA, têm também um peso relevante no resultado da perícia. Relativamente aos ficheiros de conteúdo visual (apesar de este ser um tipo de conteúdo que é comum encontrar replicado em diversas aplicações), a total replicação dos ficheiros do SIGRes3e no SIGMA, em termos de quantidade e localização dos ficheiros, é também um facto relevante para a perícia. Por último, nos ficheiros de tipo de conteúdo documental, importa referir que nos 8 ficheiros cujo conteúdo se encontra replicado no SIGMA, em 5 deles o ficheiro é o mesmo (e que incluem todos em rodapé o logótipo da Infinite), e nos restantes 3, o logótipo da Infinite foi removido ou substituído pelo da SIGMA. Deste modo conclui-se que a aplicação SIGMA apresenta-se claramente como uma evolução da aplicação SIGRes3e.” (fls. 1204 e 1204 v.)

RR. –Se tal não bastasse para concluirmos que efetivamente não estamos perante qualquer obra de caráter inovador, criativo ou original, vejamos as respostas que os peritos deram aos seguintes quesitos:

“d. - Queiram os Senhores Peritos esclarecer se a implementação do SIGMA representou um aperfeiçoamento e melhoramento do SIGRes3e ou se, pelo contrário, se trata de um sistema completamente novo de raiz? (arts. 16º, 17º, e 31º da Base Instrutória)

Resposta: é um aperfeiçoamento e melhoramento.”

e. - Queiram os Senhores Peritos esclarecer se o software de base do SIGMA era o do SIGRes3e? (arts. 16º e 17º da Base Instrutória)

Resposta: Sim

n. -Queiram os Senhores Peritos esclarecer se o SIGMA, enquanto software aplicacional de desenvolvimento do SIGRes3e, foi encomendado como tal e foram efetuados posteriormente desenvolvimentos à medida das necessidades da Ré – adjudicados e contratados separadamente? (arts. 2º e 14.º da Base Instrutória)

Resposta: A pergunta parece-nos estar mal formulado, devendo ser substituída a referência “software aplicacional de desenvolvimento do SIGRes3e” por “software aplicacional de desenvolvido com base no SIGRes3e”, dado que a pergunta tal como está formulada indica que o SIGRes3e foi baseado no SIGMA, o que não é correcto. Considerando esta correção, apenas podemos responder à parte “e foram efetuados posteriormente desenvolvimentos à medida das necessidades da Ré”, sendo a resposta sim.

XI- O software SIGMA da Autora é uma cópia do programa SIGRes3e de 2007 ou anterior?

Resposta. O SIGMA não é uma cópia, mas sim uma evolução da versão do SIGRes3e analisada, que foi atualizada pela última vez em 2007.

SS. – Aqui chegados e conforme resulta ainda do depoimento prestado por Nuno G …, acima transcrito nas alegações, dúvidas não temos em responder ao quesito 16.º, no qual se perguntava se “O SIGMA resultou directamente do sistema previamente pertencente à Requerida, o SIGres3E?”, que é manifesto que o software “SIGMA” resultou diretamente do software previamente pertencente à Ré, o “SIGres3E”.

TT. – Assim, a respeito do artigo 16.º da Base Instrutória, deveria o Tribunal a quo ter dado como provado, mais precisamente que: O software de base do “SIGMA” era o “SIGRes3e”; ou se se preferir que, A base do software “SIGMA” era o “SIGRes3e”.

UU. – A respeito do ponto 35.º da Base Instrutória, considerou o Tribunal: “«Provado 35.º- A autora criou um novo manual para o Sigma, um manual online, interativo e user friendly que foi disponibilizado aos interessados em 2009.”

VV. – A alteração de tal facto provado em relação à sua anterior redação consistiu apenas na eliminação do termo “novo programa” que foi substituído por “SIGMA”, porquanto como vimos o “SIGMA” não pode ser considerado um novo programa.

WW. – Acontece que tal manual do “SIGMA”, composto por vídeos interativos e user friendly, era apenas uma adaptação interativa do manual escrito do SIGRes3e.

XX. – Tais conclusões resultam-se dos depoimentos prestados, nomeadamente por Fernando S … , Anabela P ... e Nuno G … , sendo que este último referiu expressamente que o manual interativo constituía apenas uma “transformação” do manual escrito, explicando «exatamente as mesmas coisas».

YY. –Mais, conforme relatado pela testemunha Anabela P … , os utilizadores do manual consideraram que o manual era exatamente o mesmo sob o ponto de vista do conteúdo, até porque os utilizadores começaram a usar o alegado “SIGMA” meses antes de ter sido disponibilizado o manual interactivo, em 2009, usando até então o manual escrito do “SIGRes3e” ZZ. Assim, a respeito do artigo 35.º da Base Instrutória, deveria o Tribunal a quo ter dado como provado, mais precisamente que: A autora criou um manual online, interativo e user friendly que foi disponibilizado aos interessados em 2009 e que teve de base o manual escrito do SIGRes3e.

AAA. – Em face do exposto, a Recorrente discorda da aplicação do direito aos factos levada a cabo pelo Tribunal que, entre outros, considerou que, “O Sigma, face ao SigRes3e, é um programa diferente, como disseram os Srs. Peritos, é um programa qualitativa e substantivamente diferente face à criação de oito novos módulos. Por isso, é um programa que tem originalidade e, por conseguinte, merece proteção do direito de autor.”

BBB. – Porquanto, da renovação da prova levada a cabo por este tribunal, resultou sem margens para dúvidas provado que:

c) - A evolução do “SIGRes3e” jamais poderá ser considerada como a criação de um programa derivado, o “SIGMA”, não consiste numa obra nova nem tão-pouco uma obra original.

d) - A implementação do “SIGMA” representou apenas e só um mero aperfeiçoamento e melhoramento do “SIGRes3e” não se tratando de um sistema completamente novo de raiz.

CCC. – Com efeito, o “SIGMA” é uma réplica do “SIGRes3e que - não obstante eventuais desenvolvimentos verificados entre o programa “SIGRes3e” analisado na versão de 02.07.2007 (anterior à data do contrato) e o programa “SIGMA” analisado na versão posterior a agosto de 2010 (posterior à data do contrato) - apresenta cerca de 80% de correspondência ao nível do código fonte e identificadores únicos do “SIGRes3e”, ou seja, o “SIGMA” tem o código genético do “SIGRes3e”.

DDD. – Ora, tais eventuais evoluções não consubstanciam a criação de um programa “original” para efeitos de proteção jurídica pelo direito de autor uma vez que o desenvolvimento do “SIGMA” estava delineado e tecnicamente condicionado a priori, segundo as especificações e encomendas da Ré realizadas sobre o SIGRes3e (cfr. factos dados como provados em 32 e 43, o “SIGMA” não é uma obra, muito menos original.

EEE. – O “SIGMA” é um mero desenvolvimento e aperfeiçoamento do “SIGRes3e” propriedade da Ré.

FFF. – Não obstante, caso se conclua que o “SIGMA” constitui uma obra, é premente ter em conta que as alterações de obras se encontram reguladas na Diretiva do Conselho n.º 91/250/CEE, de 14 de maio, relativa à proteção jurídica dos programas de computador, designadamente na alínea b) do artigo 4.º, onde se estabelecem três vicissitudes relativas aos programas de computadores:

(i) - tradução;

(ii) - adaptação; e

(iii) - ajustamentos ou outras modificações.

GGG. – José Alberto Vieira ensina que, os atos que correspondem ao conceito de “adaptação” serão os que consubstanciam a correção de erros, a atualização do programa e as novas versões e que “ajustamentos ou outras modificações” consubstanciam transformações que um programa de computador pode sofrer.

HHH. – Ora, no plano nacional, prevê a alínea b) do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 252/94, de 20 de outubro, que o titular do programa pode fazer ou autorizar “qualquer transformação do programa e a reprodução do programa derivado”, sem prejuízo dos direitos de quem realiza a transformação.

III. - Chegados a este ponto, impõe-se referir que a AMB3E nunca autorizou a “SIGMA” a proceder a transformações no “SIGRes3e” com vista à pseudo-criação, ou melhor, rebatismo do “SIGRes3e” para “SIGMA”.

JJJ. – Não obstante, ainda que assim não se entenda, cumpre atentar que conforme refere José Alberto Vieira a transformação do programa pode ser, ou não, criativa, logo, não sendo necessário que a transformação de um programa consubstancie uma obra derivada, leia-se programa derivado.

KKK. – Assim, a correção de erros, os melhoramentos do programa, as atualizações e as novas versões do mesmo consubstanciam transformações que não deverão, per si, dar origem a uma obra derivada, logo, a uma obra nova e, em consequência, uma obra original.

LLL. – No caso em apreço, e face à conclusão de que o ”SIGMA” é uma evolução do “SIGRes3e”, ainda que se considere que passou a correr numa framework mais evoluída de 2.0 em vez de 1.1– o que cremos não ter resultado provado em especial, à data do contrato referido no facto provado em 5.- resulta manifesto que não estamos perante um programa «novo», mas sim perante uma transformação do “SIGRes3e” que mais não é do que uma modificação, melhoramento e atualização do mesmo.

MMM. – E quanto aos alegados novos módulos e funcionalidades – o que, todavia, não se provou – as mesmas resultam em novas versões e outras transformações do “SIGRes3e” que não constituem uma nova obra para efeitos de proteção jurídica pelo direito de autor, porquanto, de acordo com o n.º 2 do artigo 2.º do Código dos Direitos de Autor e Direitos Conexos, “as sucessivas edições de uma obra, ainda que corrigidas, aumentadas, refundidas ou com mudança de título ou de formato não são obras distintas da original”.

NNN. – No mesmo sentido refere Oliveira Ascensão que: «O art. 2.º/2 determina não são novas obras as resultantes de atos que consistem substancialmente em modificações da obra. Não é que não haja obra, mas sim que a obra é a original».

OOO. – Ademais, nos termos do artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 252/94, 20 de outubro, são garantidos ao titular originário do programa o direito à reivindicação da autoria deste.

PPP. – A este propósito ensina José Alberto Vieira que «Naturalmente, se a transformação do programa de computador protegido faz nascer um novo programa de computador que satisfaz os requisitos legais para uma proteção autónoma (programa derivado), a exploração do mesmo depende de autorização do titular do programa originário».

QQQ. – Acresce a tudo isto que, todo o quadro contratual apontava para um programa novo, cujo licenciamento a Ré pagou enquanto tal, porém, aquilo que se apurou foi que a Autora trabalhou sobre o “SIGRes3E” que é da Ré, tendo feito algumas modificações e redenominou-o de “SIGMA”, o que fez sem autorização, consentimento e conhecimento da Ré.

RRR. – Fazendo tábua rasa desses factos, concluiu o Tribunal que foi estipulado no contrato que a Autora teria direitos de autor sobre o “SIGMA”, «Ora destas cláusulas resulta que a autora e ré convencionaram que o programa Sigma, desenvolvido pela autora a pedido da ré, era da titularidade daquela e que ela licenciava a respectiva utilização à ré».

SSS. – Porém, a verdade é que a Autora não desenvolveu um programa para a Ré, tendo antes desenvolvido um programa que era da Ré e alterado abusivamente e à revelia desta o seu nome dando a entender que havia criado um novo programa.

TTT. – Repare-se inclusivamente que, conforme resulta do ponto 5 dos factos provados, por referência ao n.º 1 da cláusula Quarta do Contrato, «1. Os direitos de autor do software já utilizados por qualquer das Partes Contratantes (...) são da sua exclusiva titularidade, obrigando-se a outra Parte Contratante a respeitá-las», coisa que a Autora não fez!

UUU. – Assim, não sendo a Autora titular do programa base “SIGRes3e”, à mesma não pode ser reconhecida qualquer proteção legal relativamente às alterações que efetuou, sem autorização, sob o programa “SIGRes3e”.

VVV. – Em suma, o alegado “SIGMA” não merece proteção jurídica, por quanto não consubstancia um programa original, nem tão pouco uma obra derivada, e ainda que assim não fosse sempre careceria de autorização do titular do programa originário (“SIGRes3e”), a Ré.

WWW. – Em face do exposto, forçosa é a conclusão de que o contrato em causa é nulo, sendo certo que o “SIGMA”, na data da celebração do contrato, consistia numa transformação do “SIGRes3E” – o que a AMB3E ignorava –, programa cuja propriedade é da titularidade da AMB3E aqui Ré (cfr. cláusula 2.º, n.º 1, al. a) do contrato junto como doc. n.º 1 à oposição).

XXX. – Não obstante a Autora ter “vendido” à Ré gato por lebre, quando o gato era o próprio gato da Ré, o Tribunal a quo considerou que o contrato celebrado não é ofensivo da ordem pública e dos bons costumes: «No caso dos autos, não vislumbramos que o contrato celebrado entre a autora e a ré seja ofensivo dos bons costumes ou contrário à ordem pública: não se verifica a violação de códigos de conduta acima referidos nem de normas imperativas».

YYY. – A Recorrente não se conforma com tal conclusão porquanto a utilização (encapotada) de um programa original da propriedade da AMB3E com vista à celebração do contrato em causa não se justifica e, aliás, contraria, as finalidades do próprio contrato, cujas estipulações contratuais entendidas conforme à boa-fé apontam para a contratação de um software novo e original, o que não é o caso.

ZZZ. – O negócio jurídico em causa atenta assim, não só contra as finalidades do mesmo, mas também contra a boa-fé, a Lei, ordem pública, os bons costumes e os princípios e regras jurídicas e/ou morais dominantes na sociedade atual, pelo que se deverá então concluir-se que o contrato é nulo nos termos do disposto no artigo 280.º do Código Civil.

AAAA.– E, no limite, nulo por impossibilidade legal do objeto uma vez que a Autora nunca obteve autorização da Ré para alterar o programa desta redenominando-o com vista à sua exploração, sendo, assim, nulo o objeto negocial e respetivo negócio jurídico.

BBBB.– Assim sendo, deverá a AMB3E ser totalmente absolvida do pedido e, consequentemente, a Ré ser condenada no pedido reconvencional formulado na alínea f), reduzido ao valor as faturas liquidadas pela AMB3E por conta do licenciamento do SIGMA, que totalizam €582.159,00.

CCCC.– No entanto, caso se considere parcialmente válido o negócio, sempre deverá notar que os valores cujo pagamento se discute nos presentes autos respeitam tão só e apenas ao licenciamento que tinha uma componente fixa e uma variável a pagar em função da utilização dos módulos – que como vimos - constavam do “SIGRes3e”, pelos quais a Ré pagou à Autora €474.159,60€, cuja restituição se requer, e pelos quais a Autora, por sua vez requer o pagamento adicional de €415.428,00.

DDDD.– Ou seja, ainda que se admita a existência de um programa derivado, o que não se concede, a verdade é que os valores de licenciamento em causa respeitam à utilização dos módulos constantes do programa originário que é titularidade da Ré.

EEEE.– Nestes termos e nos melhores de direito que V. Exas. suprirão, deverá ser revogada a Sentença recorrida, que deverá ser substituída por outra que

(i) - declare a nulidade do objeto e respetivo negócio jurídico,

(ii) - absolva a Recorrente do pedido;

(iii) - condene a Recorrida no pedido reconvencional formulado na alínea f) reduzido ao valor as faturas liquidadas pela Recorrente por conta do licenciamento do SIGMA, que totalizam €582.159,00;

(iv) - reconheça o direito da Recorrente sobre o software.

A A. contra alegou nos termos de fls. 2620 e seguintes.

II- O Tribunal de 1ª instância julgou provados os seguintes factos:

1º A Requerente emitiu à Requerida as seguintes facturas que as recebeu: - Factura n.º 38/2009, emitida a 30.09.2009, com vencimento em 29.11.2009, no valor de € 39.954,00; - Factura n.º 42/2009, emitida a 31.10.2009, com vencimento em 29.12.2009, no valor de €41.108,40; - Factura n.º 46/2009, emitida a 2.12.2009, com vencimento em 30.01.2010, no valor de €41.607,60; - Factura n.º 2010000002, emitida em 8.01.2010, com vencimento em 9.03.2010, no valor de € 41.442,00. (Alínea AA) dos Factos Assentes)

2º A Requerente emitiu e enviou à Ré as facturas, que as recebeu: - Factura n.º 2010000007, de 01/02/2010, no valor de € 46.832,40; - Factura n.º 2010000014, de 04/03/2010, no valor de € 49.225,20; - Factura n.º 2010000017, de 05/04/2010, no valor de € 50.419,20; - Factura n.º 2010000021, de 03/05/2010, no valor de € 52.675,20; - Factura n.º 2010000024, de 01/06/2010, no valor de € 54.000,00 (BB)

3º A requerente emitiu e enviou à requerida a nota de crédito n.º 2 de 30/09/09, no valor de 1836,00€. (CC)

4º A Requerida não pagou as facturas referidas em AA) e BB). (DD)

5º Com data de 22/08/2008, entre a requerida e a requerente então denominada CTCI – Consultoria e Tecnologia de Comunicação Informações, Ld.ª, foi celebrado um contrato, do qual constam, entre outras, as seguintes cláusulas: “Cláusula 1.ª (Objecto)

1. – Pelo presente contrato, adiante designado como Contrato, a primeira Contratante adjudica à Segunda Contratante a prestação de serviços na área de informática, designadamente serviços de desenvolvimento, implementação e manutenção de software e hardware, helpdesk e formação, nos termos definidos nos Anexos ao Contrato que dele fazem parte na data da celebração ou venham a ser aditados, sendo as condições específicas de tais serviços objecto de aditamento ao Contrato, sob a forma de Anexo.

2. – Os termos e condições da prestação dos serviços objecto do presente Contrato, bem como as obrigações, responsabilidades e exclusões, são especificamente reguladas nos respectivos Anexos, sem prejuízo da legislação vigente aplicável.

3. – As Partes Contratantes reconhecem e delegam no Departamento Financeiro da Primeira Contratante a coordenação, acompanhamento e controlo da prestação de serviços da Segunda Contratante, efectuada ao abrigo do presente Contrato.

Cláusula 2ª. (Preço)

1. – O preço da prestação dos serviços objecto do presente Contrato a pagar pela Primeira à Segunda Outorgante será o definido em sede do respectivo Anexo que, especificamente, regular os termos da prestação de serviços.

Cláusula 3.ª (Facturação e Condições de Pagamento)

1- A facturação do preço anual dos serviços prestados objecto do presente Contrato será feita em duodécimos, no primeiro dia do mês seguinte ao do mês da prestação dos serviços.

3. -As facturas emitidas pela segunda Contratante serão liquidadas pela Primeira Contratante no prazo máximo de 60 (sessenta dias) a contar da respectiva emissão, por meio de transferência bancária para conta a indicar pela Segunda Contratante, considerando que a recepção das mesmas pela Primeira Contratante não exceda 5 (cinco) dias úteis da respectiva data de emissão, caso em que a data de vencimento passará a ser contada a partir da efectiva recepção.

5. - Em caso de mora da Primeira Contratante na liquidação das facturas, a Segunda Contratante poderá suspender a prestação dos serviços objecto do presente Contrato, dependendo o seu reinício da efectiva cobrança dos valores em dívida, acrescidos de juros de mora à taxa legal.

Cláusula 4.ª (Direitos de Autor e Marcas)

1. - Os direitos de autor do software já utilizados por qualquer das Partes Contratantes, bem como quaisquer marcas que já tenha registadas a seu favor, são da sua exclusiva titularidade, obrigando-se a outra Parte Contratante a respeitá-las, salvo se diferente decorrer nos termos da legislação vigente aplicável.

3. - Sem prejuízo do dever de confidencialidade, a Primeira Contratante reconhece que a Segunda Contratante poderá adquirir conhecimentos técnicos na área de informática durante a vigência do presente Contrato, e que os poderá aplicar no decorrer da sua actividade na medida em que não colida com os direitos da Primeira Contratante.

4. - Os eventuais direitos de autor que decorram das obras produzidas pela Segunda Contratante na execução do presente Contrato, para além das metodologias e ferramentas que já se encontram na titularidade desta, são propriedade exclusiva da Segunda Contratante, nos termos em que tal se verifique legítimo ao abrigo da legislação vigente aplicável e salvo disposição em contrário no Anexo correspondente ao serviço e/ou obra especificamente contratada.

Cláusula 11.ª (Resolução do presente Contrato)

2. – Sem prejuízo do disposto na Cláusula Décima, qualquer das Partes Contratantes poderá resolver o contrato nos seguintes casos:

… e)-Se o Conselho de Administração da Primeira Contratante deliberar, nos termos estatutariamente definidos, na resolução do presente contrato, sem prejuízo do disposto no número seguinte.

3. – A resolução do presente Contrato nos termos do número anterior não prejudicará os direitos adquiridos e as obrigações contraídas pelas Partes Contratantes durante a vigência do mesmo e não impedirá a Parte Contratante não faltosa de reclamar da Parte Contratante faltosa quaisquer pagamentos em mora e indemnizações de qualquer espécie que lhe sejam devidas, incluindo reparações de danos emergentes, lucros cessantes ou aplicações de qualquer penalidade, multa ou sanção pecuniária, podendo a Parte não faltosa reter quaisquer quantias já recebidas.

4. – A resolução do presente Contrato nos termos previstos na alínea e) do número 2 da presente Cláusula confere à Segunda Contratante o direito de ser indemnizada num montante nunca inferior ao equivalente do valor das prestações médias vincendas até ao final do período de vigência do presente Contrato, inicial ou de renovação, no momento da resolução unilateral.

Cláusula 15.ª (Relações comerciais)

1. – Atendendo à especificidade da actividade desenvolvida e em respeito pelas regras da leal concorrência, as Partes Contratantes reciprocamente acordam e reconhecem que a Segunda Contratante abster-se-á, durante a vigência do presente Contrato, de prestar os serviços objecto do Presente Contrato e outros similares que, pela sua natureza, constituam potencial risco de lesar o dever de confidencialidade, a qualquer entidade concorrente da Primeira Contratante.

2. – Para os efeitos previstos no número anterior, as Partes Contratantes consideram como entidade concorrente da Primeira Contratante e entidade que detenha Licenciamento para a actividade de gestão de REEE, atribuída pelo Governo Português, ou que assuma esse encargo em nome e por conta da Licenciada.

3. – As Partes Contratantes reciprocamente acordam e reconhecem que a Primeira Contratante abster-se-á, durante a prestação de cada serviço específico contratado, de contratar, simultaneamente, a qualquer entidade concorrente da Segunda Contratante, a prestação de serviço específico que pela sua natureza constitua potencial risco de comprometer a boa execução do presente Contrato por parte da Segunda Contratante.

Anexo I

Licenciamento do Software «SIGMA»

Cláusula 1.ª (Objecto)

1. – A Segunda Contratante, assumindo-se com plenos poderes para o efeito, licencia o direito de utilização do SIGMA, cuja Ficha de Especificações faz parte integrante do Anexo Adicional A, à Primeira Contratante para a gestão da sua actividade, adiante designada por Licença, nos termos e condições adiante acordados.

2. – Sem prejuízo do n.º 2 da Cláusula 5.ª, a Segunda Contratante compromete-se a garantir, durante a vigência do Contrato e Anexo (s) e prestação dos respectivos serviços, sob qualquer circunstância a legitimidade para conferir a Licença à Primeira Contratante nos exactos termos ora contratados e livre de quaisquer ónus para com terceiros.

3. – A Segunda Contratante prestará à Primeira Contratante os seguintes serviços, conexos e directamente relacionados com a Licença ora cedida:

a) - Organização da informação relativa à base de dados da Primeira Contratante, bem como o processamento da informação que lhe seja comunicada;

b) - Administração da segurança interna do SIGMA;

c) - Correcção de todas as anomalias relacionadas com o funcionamento do SIGMA, originadas por causas directamente imputáveis ao SIGMA ou ao seu normal funcionamento;

d) - Disponibilização de novas versões ou actualizações das funcionalidades actualmente existentes, sempre que existam e conquanto sejam relevantes para a prestação dos serviços objecto do presente Contrato;

e) - Esclarecimento de questões relacionadas com a utilização ou resolução de erros ou deficiências do SIGMA, através de um help-desk;

f) - Serviço informativo relativo ao SIGMA, sobre melhoramentos e actualizações;

g) - Fornecimento de actualizações e melhoramentos do SIGMA, quando estejam disponíveis;

3. – A Segunda Contratante, durante o período de vigência da Licença, poderá trocar ou modificar os serviços contratados no âmbito da Licença, de forma a se adaptar aos avanços ou melhoramentos tecnológicos que se verificarem.

4. – As partes expressamente reconhecem que a Licença, ora conferida, é extensível aos funcionários e demais colaboradores da Primeira Contratante e por esta legitimadas para o acesso à respectiva área restrita.

5. – Para os efeitos do número anterior, a Segunda Contratante accionará e atribuirá palavra-chave para o login dos utilizadores identificados pela Primeira Contratante através da respectiva Ficha de Pedido de Utilizador.

Cláusula 4.ª (Preço, facturação e condições de pagamento)

1. – Nos termos das Cláusulas Segunda e Terceira do Contrato, o peço da Licença ora concedida e dos serviços contratados no seu âmbito é de EUR: 90.000, devidos em quatro tranches de 22.500 Euros, a pagar mensalmente, nos meses de Setembro a Dezembro de 2008.

2. – Adicionalmente, será devido um valor mensal por utilizador comprovadamente registado na aplicação, variável em função do tipo de utilização, nos termos indicados no quadro abaixo a facturar, pela Segunda Contratante, nas condições previstas na Cláusula Terceira do Contrato.

Utilizadores Custo

Mensal / Utilizador

Intranet

Financeira 85,00 €

Comercial 85,00 €

Gestão de Resíduos 85,00 €

Extranet

Aderentes 4,00 €

Centros de Recepção 85,00 €

Operadores Logísticos 85,00 €

Unidades Tratamento e Valorização 85,00 €

3. – No sentido do número 2 da Cláusula 1.ª, em circunstância alguma serão considerados devidos quaisquer valores a pagar pela Primeira Contratante a qualquer entidade que não seja a Segunda Contratante.

Cláusula 5.ª (Direitos de Autor e Marcas)

1. –Sem prejuízo do disposto na Cláusula Quarta do Contrato, as Partes Contratantes expressamente reconhecem que:

a) -O SIGMA é da propriedade exclusiva da Segunda Contratante;

b) -Os Servidores e todos os seus componentes, documentação ou outros equipamentos que sejam disponibilizados e identificados à Primeira Contratante como parte da Licença são da propriedade exclusiva da Segunda Contratante;

c) -Para efeitos da presente cláusula não são considerados quaisquer relatórios e demais documentos retirados ou processados pelo SIGMA que são da exclusiva propriedade e utilização da Primeira Contratante.

2. – A Segunda Contratante deverá comunicar à Primeira, todas as alterações jurídicas a que seja sujeito o SIGMA, designadamente alienação e registo.

Cláusula 8ª (Cópia de segurança)

1. – Nos termos da Licença ora concedida, a Primeira Contratante efectuará uma cópia de segurança do SIGMA, para fins de arquivo e desde que tal cópia seja realizada sob a supervisão da Segunda Contratante e contenha expressamente a referência aos direitos de propriedade e de distribuição do SIGMA dados a conhecer à Primeira Contratante pelo presente Anexo.

2. –Não obstante os direitos de titularidade do SIGMA, a Segunda Contratante compromete-se a depositar na ASSOFT – Associação Portuguesa de Software, ou noutra entidade equiparada, uma cópia integral do Código-Fonte do SIGMA, que deverá ser substituída pela Segunda Contratante por uma versão actualizada de seis em seis meses.

3. – Simultaneamente ao depósito previsto no número anterior, a Segunda Contratante compromete-se a admitir o acesso da Primeira Contratante ao Código-Fonte do SIGMA em caso de incumprimento definitivo do Contrato por parte da Segunda Contratante ou caso a Segunda Contratante encerre a sua actividade, devendo as demais condições ser definidas em contrato tripartido a celebrar para o efeito entre as Partes Contratantes e a ASSOFT – associação Portuguesa de Software, ou outra entidade equiparada, na qual seja efectuado o referido depósito.” (A)

6. – A Requerida é uma associação, sem fins lucrativos, que se dedica à actividade de gestão de resíduos de equipamentos eléctricos e electrónicos e recolha, tratamento, reciclagem e eliminação dos resíduos de pilhas e acumuladores, em todo o território nacional, tendo para o efeito implementado uma rede de centros para recepção, separação selectiva e armazenagem de resíduos, tendo ligação a cerca de 90 operadores de gestão de resíduos. (B)

7º Neste contexto, o sistema informático utilizado e disponibilizado pela Requerida, constitui um mecanismo imprescindível para a prossecução da sua actividade e objectivos. (C)

8º Entre muitas outras valências, os Produtores acedem ao sistema informático para efectuarem as suas declarações trimestrais, sendo que as declarações trimestrais são confidenciais e estão à guarda da Requerida, numa base de dados informáticos concebida e especificamente desenvolvida para esse efeito. (D)

9º A Requerida, aquando da celebração do contrato referido em A), com a Requerente, disponibilizou-lhe um sistema informático, desenvolvido por uma terceira, por solicitação da Requerida, para tratamento informático integrado da gestão de resíduos eléctricos e electrónicos, de acordo com as necessidades específicas da actividade da Requerida. (E)

10º A “CTCI” foi registada em 22.01.2008, tinha como sócios com quotas de igual valor, de 2.000,00 euros cada, Luís F … , António P … e ASJ Consulting; em 15.07.2008, “ASJ” passou a deter a totalidade das quotas; em 12.09.2008, passou a ser gerente Mari G … ; em 10.10.2008, a totalidade das quotas passou para Maria G … . (F)

11º António P … é tio do ex-Director Financeiro da Ré, o Fernando S… , ambos sócios fundadores da ASJ Consulting, Lda. (G)

12º Em 12.09.2008, o Sr. António P … renunciou à gerência da empresa, assumindo tais funções a Sra. D. Maria G … , com relação de grande amizade com o Fernando S … , que, a partir de 10.10.2008, se tornou sócia única e gerente única da sociedade, data em que a Autora se passou a designar como “SIGMA – Soluções Integradas de Gestão do Meio Ambiente, Unipessoal, Lda”. (H)

13º Em 25.02.2009, a mulher do ex-Director Financeiro da Ré, Inês J … , tornou-se Gerente da Autora. (I)

14º A Requerente, em 24.11.2008, requereu junto do INPI registo da marca SIGMA, o que lhe foi concedido em 13.03.2009. (J)

15º Desde Dezembro de 2009 que a Requerida deixou de pagar à Requerente todas as facturas relativas ao licenciamento SIGMA. (L)

-Eliminou-se o ponto M) dos Factos Assentes, de acordo com a fundamentação dada no ponto 29º da decisão sobre a matéria de facto da Base Instrutória –

16º A Requerida interpôs uma providência cautelar que correu os seus termos no 4.º Juízo de Competência Cível do Tribunal Judicial de Oeiras, sob o n.º 1201/10.9TBOER e foi julgada, em 16.04.2010, improcedente. (N)

17º Nesse procedimento pretendia obter cópias dos códigos fonte do Software do programa “Sigma” existentes na sede da requerida, a fim de compará-los com os que estavam depositados na Assoft e que o tribunal ficasse depositário desses códigos códigos-fonte. (R)

18º A ASJ Consulting, Lda. (actualmente em liquidação) foi matriculada em 27.07.2007, tinha como sócios fundadores, com uma quota de € 3.500,00 cada, Luís F … , António P … e Fernando S … . Em 20.12.2007, o sócio António P … passou a deter a totalidade das quotas. Em 19.09.2008, Maria G … passou a deter a totalidade das quotas. (O)

19º A Requerente começou a laborar no sistema informático da Requerida ainda em 2007 e cabia-lhe elaborar software aplicacional no sentido de serem disponibilizadas aplicações feitas por encomenda à medida das necessidades da Requerida. (P)

20º Foi por sugestão do então Director Financeiro, Fernando S … , que a recontratou com a autora, então CTCI, o sistema informático a que se reporta o contrato referido em A). (Resposta ao ponto 1º da Base Instrutória).

21º Entre Setembro de 2007 e Fevereiro de 2008 foram prestados à Ré serviços de helpdesk e de formação, pela sociedade ASJ, da qual o ex-director financeiro da ré , Fernando S … , foi sócio. (3º BI)

22º A Requerida não tinha quadros ou dirigentes com conhecimento na área informática. (4º BI)

23º Uma das componentes do preço a pagar mensalmente à Requerente é o licenciamento do software de base. (7º BI)

24º Outra componente do preço é o licenciamento do software aplicacional desenvolvido para a Requerida no âmbito do contrato referido em A). (8º BI)

25º Entre Janeiro de 2008 e Outubro de 2009, a autora cobrou à ré, por vários serviços a seguir discriminados, o valor total de 2 110 767,46€, IVA incluído:

a) - Licenciamento de utilizadores Extranet e Intranet, de Agosto de 2008 a Outubro de 2009, o valor de 553 386€;

b) - Projecto Sigma, de Agosto de 2008 a Outubro de 2009, o valor de 385 173,60€; c)- Formação na aplicação Sigma para aderentes e UTV’s, Dezembro de 2008, o valor de 183 806,97€;

d) -Serviços de helpdesk e gestão de infra-estruturas, de Dezembro de 2007 a Dezembro de 2008, o valor de 171 160€;

e) -Software – desenvolvimento aplicacional incluindo reestruturação do SI, de Março a Julho de 2008, o valor de 135 950€;

f) - Outsourcing TI e Consultoria SI, de Janeiro a Outubro de 2009, o valor de 180 000€;

g) -Licença da instalação do Sigma Digital, de Setembro a Novembro de 2008, o valor de 108 000€; h)- Software (standard + desenvolvimento aplicacional), Janeiro e Fevereiro de 2008, o valor de 87 120€;

i) - Business Continuity Environment, de Maio a Julho de 2008, facturação totalmente anulada; 57 920€;

k) - Business (Impact Analysis + Continuity Plan) de Janeiro a Abril de 2008, o valor de 34 730€;

l) - Sistema de Monitorização de Segurança, de Abril a Julho de 2008, o valor de 36 250€;

m) - Formação Sigma, Setembro de 2009, 23 930,18€;

n) - Serviços de desenvolvimento aplicacional, Dezembro de 2007, no valor de 12 100€;

o) - Outros serviços, no valor de 141 240,71€. (10º BI.

26º O acompanhamento das relações da ré e autora estava sob a alçada do ex-director Financeiro da ré. (11º BI)

27º Alguns dos pagamentos efectuados pela ré á autora não indicavam a que facturas se reportavam. (12º BI)

28º Parte dos pagamentos efectuados pela ré à autora através de transferência bancária foram por valores superiores a 10 000€ e, não obstante apresentarem autorização conjunta do director financeiro e do director geral da ré não continham a assinatura de um membro do conselho de administração da ré. (13º BI)

29º Entre 2007 e 2009, foram facturados à Ré pela ASJ Consulting e pela autora serviços de SI/TI, de consultoria, de projectos de desenvolvimento aplicacional e de formação um valor de, pelo menos, € 1.204.197,00. (14º BI)

30º O Sigma é uma evolução do SIgRes3e, com novas funcionalidades e oito novos módulos (16º e 17º BI)

31º (Facto integrado no ponto anterior face à resposta conjunta dos pontos 16º e 17º da Base Instrutória).

32º Foi a ré que encomendou e forneceu todas as especificações de negócio necessárias aos serviços de desenvolvimento e manutenção aplicacional, os quais foram adjudicados e pagos, desde 2006 até à data da assinatura do Contrato celebrado com a autora, a várias empresas: Infinite e ASJ-Consulting. (19º BI)

33º Por licenciamento do SIGMA a ré pagou à autora € 582 159€. (21º BI)

34º Os custos informáticos suportados pela ré junto da autora quintuplicaram no ano de 2008 e quadruplicaram no ano de 2009, em relação a 2006/2007, anos em que esses serviços foram prestados por terceiros. (22º BI)

35º A autora não entregou à ré o código-fonte da aplicação SIGMA. (27º BI)

36º O sistema SIGRes3e tinha limitações face às crescentes e cada vez mais complexas necessidades da ré. (30º BI)

37º O SIGMA tinha de ter as mesmas funcionalidades do sistema anterior, o SIGRes3e, para que, quando implementado, tivesse o menor impacto nos utilizadores. (32º BI)

38º O contrato referido em A) foi objecto de negociações, durante vários meses, envolvendo advogados da ré e da autora. (33ª BI)

39º A indemnização prevista na Cláusula 11.ª, n.º 4, resultou de circunstâncias do acordo de exclusividade estabelecido na Cláusula 15.ª. (34º BI)

40º A autora criou um novo manual para o Sigma, um manual online, interactivo e user friendly que foi disponibilizado aos interessados em. (35º BI)

41º O ex-Director Financeiro da Requerida, por referência ao exercício de 2007 e de 2008, apôs a sua assinatura nas Declarações de Responsabilidade conducentes à Certificação Legal de Contas da Requerida, nas quais consta, além do mais: “Não existem relações ou transacções da AMB3E com Entidades Especiais ou Relacionadas. Para este efeito, entendemos como partes em relação de dependência as definidas como tal na Norma Internacional de Contabilidade nº 24 e que são designadamente as seguintes entidades:

a) -…….

b) -……

c) -……

d) - Pessoal chave da Direcção ou Administração, isto é, as pessoas que tendo autoridade e responsabilidade pelo planeamento, direcção e controlo das actividades da empresa que relata, incluindo administradores e o pessoal superior de empresas e membros íntimos das famílias de tais indivíduos.

e) -…e empresas que tenham um membro chave da gerência em comum com a empresa que relata”. (36º BI)

42º A ré integrou as facturas referidas em AA) e BB) na contabilidade e deduziu o respectivo IVA. (Por confissão em depoimento de parte).

43º O SIGRes3e foi desenhado de acordo com as necessidades específicas da actividade da ré e mediante encomenda. (38º BI)

III- São as conclusões da alegação de recurso, no seu confronto com a decisão recorrida, que determinam o âmbito da apelação, salvo quanto a questões de conhecimento oficioso que possam ser decididas com base nos elementos constantes do processo. Face ao teor das conclusões de recurso, as questões a considerar são, essencialmente, as seguintes: se deverá ser alterada a decisão sobre a matéria de facto provada nos termos propugnados pela apelante; se o programa “SIGMA” não corresponde a um programa “original” nem tão pouco a uma obra derivada, não possuindo as características de criatividade/originalidade; se o contrato celebrado entre as partes deverá ser considerado nulo.

IV- 1- Originariamente o Tribunal de 1ª instância havia decidido os pontos da matéria de facto que seguidamente se apontam nos termos que igualmente se referem:

«23° Uma das componentes do preço a pagar mensalmente à Requerente é o licenciamento do software de base. (7° BI)».

«24° Outra componente do preço é o licenciamento do software aplicacional desenvolvido para a Requerida no âmbito do contrato referido em A). (8° BI)»

«30° O software de base do “SIGMA” era o “SIGRes3e”. (16° BI)»

«31º O “SIGMA” é uma evolução do SIGRes3e, com novas funcionalidades e oito novos módulos. (17° BI)»

«33º Por licenciamento do SIGMA a ré pagou a autora € 587.358,00. (21°BI)».

«40º A autora criou um novo manual para o novo programa, um manual online, interativo e user friendly que foi disponibilizado aos interessados em 2009. (35° BI)».

No recurso então interposto para o Tribunal da Relação a apelante impugnou a decisão sobre diversos pontos da matéria de facto, sendo que entre os compreendidos supra se encontram apenas dois desses pontos – o 30º (resposta ao art. 16 da base instrutória) e o 31º (resposta ao art. 17 da base instrutória).

Decisão da matéria de facto que a Relação manteve inalterada.

O STJ reconduziu as contradições que perspectivou na decisão sobre a matéria de facto às seguintes questões: «…existe ou não um software de base novo pertença da autora que esta colocou à disposição da ré?»; o Sigma era «um “novo programa” …ou estávamos em presença do mesmo programa com alterações…?

A repetição do julgamento veio a ter lugar, consoante apontado no acórdão da Relação de Lisboa de 13-7-2017, relativamente aos pontos 23, 24, 33, 30, 31 e 40 da factualidade que fora elencada na sentença.

Constando da decisão da matéria de facto na sequência da repetição do julgamento:

23º Uma das componentes do preço a pagar mensalmente à Requerente é o licenciamento do software de base. (7º BI)

24º Outra componente do preço é o licenciamento do software aplicacional desenvolvido para a Requerida no âmbito do contrato referido em A). (8º BI)

30º O Sigma é uma evolução do SIgRes3e, com novas funcionalidades e oito novos módulos (16º e 17º BI)

31º (Facto integrado no ponto anterior face à resposta conjunta dos pontos 16º e 17º da Base Instrutória).

33º Por licenciamento do SIGMA a ré pagou à autora € 582 159€. (21º BI)

40º A autora criou um novo manual para o Sigma, um manual online, interactivo e user friendly que foi disponibilizado aos interessados em. (35º BI).

A R./apelante veio novamente impugnar a decisão sobre a matéria de facto, fazendo-o no que concerne a todos estes pontos da matéria de facto e propondo, também, uma precisão quanto ao facto constante do ponto 15º dos factos elencados na sentença, facto esse decorrente da alínea L) dos factos assentes.

Vejamos, pois.

No que concerne aos pontos 23 e 24 dos factos provados a apelante sustenta que a resposta deverá ser a de dar como provado que:

a) - O valor do licenciamento tinha uma componente inicial fixa no valor de €108.000,00 com IVA, (valor esse supostamente devido pela disponibilização e licenciamento do software SIGMA tal como existente à data da celebração do contrato e que agora sabemos tratar-se do SIGRes3e);

b) - E uma componente variável, a pagar mensalmente, em função da utilização dos módulos por utilizador (módulos esses que correspondem àqueles que constavam do SIGRes3e).

Pretende, pois, fazer constar da resposta matéria que, dilatando o âmbito do questionado nos artigos 7º e 8º da Base Instrutória, permitisse mais facilmente defender a tese por si propugnada.

Quanto a esta matéria o Tribunal de 1ª instância havia aduzido a seguinte fundamentação:

«Considerou-se provado o ponto 7º da Base Instrutória com base nas declarações de parte de Hans E … , que disse que havia duas componentes do pagamento e uma delas era o licenciamento do software de base. Rodrigo J ..., além de confirmar que havia duas componentes do pagamento, uma delas o software de base, explicou em que consiste o software de base: tudo o que serve para construir o programa: a framework e as bibliotecas. O software de base do Sigma inclui uma nova framework, a Dot.Net.2.0. Esclareceu ainda que a linguagem de programação não é software de base. Referiu ainda que o software base do Sigma não é o mesmo que o software de base do SigRes: o Sigma é uma aplicação e o SigRes é uma aplicação e uma aplicação não poder ser o software de base de outra aplicação. Chamou ainda a atenção para a necessidade de distinguir entre software de base e base do software. Na obra Direito da Informática (2ª edição) Garcia Marques/Lourenço Martins definem software de base como “Os programas destinados a utilizar o uso do computador, controlando a CPU, memórias e periféricos”. Também Nuno G … referiu que havia pagamento pela utilização do software de base do Sigma e pagamento pela utilização do software aplicacional. O ponto 8º, considerou-se provado com base nos mesmos depoimentos referidos na fundamentação da decisão sobre o ponto 7º. Hans E … , disse que havia duas componentes do pagamento, uma o licenciamento do software de base e, outra, o licenciamento do software aplicacional. Nuno G ... disse que que além do software de base, era também paga a utilização do software aplicacional/sistemas operativos desenvolvidos pela autora, que incluía módulo de auditorias, help interactivo, modulo de locais de recepção, módulos de avisos de e-mail, de reportes à Amb3e».

O documento de fls. 123 e seguintes corresponde ao contrato celebrado entre as partes e a que é feita referência no ponto 5º dos factos provados.

Por outro lado, no ponto 25 dos factos provados, são discriminados os valores que a R. pagou à A. pelos vários serviços que ali são mencionados, dentro do período que se situa entre Janeiro de 2008 e Outubro de 2009.

Ora, o que se perguntava nos artigos 5) e 6) da Base Instrutória era se uma das componentes do preço a pagar mensalmente à A. é o licenciamento do software de base e outra componente desse preço é o licenciamento do software aplicacional desenvolvido para a R. no âmbito do contrato.

A apelante, no ponto 20 do corpo da alegação de recurso reconhece haver deixado de pagar à A. as facturas mensais relativas a licenciamento.

Os Senhores Peritos, no Relatório Pericial apresentado, explicaram o que se entenderia por «software de base» e por «software aplicacional», no âmbito do questionado nestes artigos da Base Instrutória. Disseram que o «software de base» «corresponde às aplicações de terceiros, necessárias ao funcionamento do SIGMA, sem acesso ao seu código fonte» e que ao «software aplicacional» se aplica a mesma definição de «software operacional», sendo este «uma aplicação informática que permite a uma entidade efectuar a sua actividade»; disseram, também, o que se entenderia por «Framework», referindo que esta «consiste num conjunto de objectos de programação que efectuam funcionalidades genéricas e que são tipicamente utilizadas como base no desenvolvimento de diversas aplicações informáticas». Mais esclareceram qual a principal tecnologia/framework utilizada para o desenvolvimento do SIGMA: «Microsoft. NET Framework 2.0» (enquanto a principal tecnologia/framawork utilizada para o desenvolvimento do SIGRes3e fora Microsoft. NET Framework 1.0) - ver fls. 1204v-1206.

Às questões sobre as componentes do preço a pagar mensalmente com referência ao licenciamento respondeu o Sr. Hans E … , representante da R., que havia duas componentes, uma para a base do próprio programa e outra para as aplicações.

A testemunha Nuno G … (director de projectos, foi empregado da A. desde Outubro de 2008 até 2009 e depois trabalhou para a R. até 2014) referiu-se ao licenciamento do software de base (a framework, Microsoft, versão 2.0) e ao licenciamento do software aplicacional, ambos pagos pela R., sendo o primeiro deles pago pela A. e depois “refacturado” à R

Já a testemunha Rodrigo J ... (engenheiro electrotécnico que trabalhou para a A. e que esteve à frente do SIGMA) referiu essencialmente a parte do preço respeitante ao licenciamento do software aplicacional (o SIGMA), distinguindo-o do software de base, ressalvando, embora, que não era responsável pela parte da facturação; explicou que o software de base corresponde ao que serve para construir o programa: a framework e as bibliotecas.

Neste contexto não se perspectiva que o Tribunal de 1ª instância haja errado quando julgou provados ambos estes pontos (23 e 24) da matéria de facto, nos termos em que o fez, não se justificando as alterações pretendidas pela apelante.

IV- 2- Quanto ao ponto 33 dos factos provados a pretensão da apelante é a de que, não pondo em causa que «Por licenciamento do SIGMA a ré pagou a autora € 587.358,00», seja esclarecido que daquele valor 108.000,00 € são da parte fixa e 474.159,60 € da parte variável, baseando-se para o efeito no depoimento de Pedro M ….

No artigo 152 da sua contestação a R. limitara-se a alegar que o valor pago pelo licenciamento do SIGMA ascendia a 597.358,00, facturado nos termos do anexo I ao contrato.

Assim, perguntara-se no artigo 21) da Base Instrutória se «Por licenciamento do SIGMA a requerida pagou à requerente € 587.358,00?», a isso se havendo respondido positivamente.

É certo que na fundamentação da decisão de facto, o Tribunal de 1ª instância mencionou que baseou a sua resposta no depoimento de Pedro M … o qual referiu que os valores globais pagos foram 587.358,00 €, com IVA, 108.000,00 € da parte fixa e 474.159,60 € da parte variável.

E tal sucedeu porque a Exª Mandatária da R. dirigiu à testemunha (Director Financeiro da R. desde Março de 2010) perguntas nesse sentido, solicitando-lhe que discriminasse as componentes com decomposição do valor.

Não se vê, contudo, qual a relevância de especificar, dentro daquele montante global o que correspondia à parte fixa e à parte variável – tal preocupação não tendo sido sentida pela R., igualmente, quando do oferecimento da contestação.

Pelo que também quanto a este facto (ponto 33 dos factos provados) se mantém o decidido pelo Tribunal de 1ª instância.

IV- 3- Na alínea L) dos factos assentes havia sido julgado provado:

«Desde Dezembro de 2009 que a Requerida deixou de pagar à Requerente todas as facturas relativas ao licenciamento SIGMA».

Defende a apelante que, em bom rigor, a R. deixou de pagar à A. todas as facturas relativas ao licenciamento SIGMA desde Novembro e não desde Dezembro, uma vez que foi dado como provada nas alíneas AA) e DD) dos factos assentes, a existência de uma factura não paga com data de vencimento de 29-11-2009. Pelo que deverá ser dado como provado: «Desde Novembro de 2009 que a Requerida deixou de pagar à Requerente todas as facturas relativas à componente variável do preço devido pelo licenciamento SIGMA».

Efectivamente das alíneas A) e D) dos factos assentes (pontos 1 e 4 dos pontos da matéria de facto provada constante da sentença) resulta que a A. emitiu à R. as seguintes facturas que as recebeu: - Factura n.º 38/2009, emitida a 30.09.2009, com vencimento em 29.11.2009, no valor de € 39.954,00; - Factura n.º 42/2009, emitida a 31.10.2009, com vencimento em 29.12.2009, no valor de €41.108,40; - Factura n.º 46/2009, emitida a 2.12.2009, com vencimento em 30.01.2010, no valor de €41.607,60; - Factura n.º 2010000002, emitida em 8.01.2010, com vencimento em 9.03.2010, no valor de € 41.442,00; bem como que a R. não pagou estas facturas.

Da conjugação destes 2 pontos da matéria de facto decorre justificar-se a precisão da alínea L) dos factos assentes correspondente ao ponto 15 dos factos provados no sentido de este ponto passar a ter a seguinte redacção, o que se decide:

«Desde Novembro de 2009 que a Requerida deixou de pagar à Requerente todas as facturas relativas ao licenciamento SIGMA»

IV- 4- Perguntava-se nos artigos 16 e 17 da Base Instrutória, respectivamente:

«O SIGMA resultou directamente do sistema previamente pertencente à Requerida, o SIGRes3E?» e

«O SIGMA não é mais do que uma evolução do anterior programa, ainda que com mais funcionalidades e um desempenho melhor, ao nível dos tempos de resposta e da disponibilidade?»

O que obteve quando da primitiva decisão pelo Tribunal de 1ª instância as seguintes respostas:

«Provado que o software de base do Sigma era o SIGres3E» e

«Provado que o Sigma é uma evolução do SIGres3E, com novas funcionalidades e oito novos módulos».

Impugnada a decisão da matéria de facto no que a estes factos concerne, esta Relação, no acórdão de 8-9-2015, entendeu não haver «fundamento para alterar a decisão proferida quanto aos aludidos pontos de facto».

Repetido o julgamento, o Tribunal de 1ª instância julgou provado que «O Sigma é uma evolução do SIgRes3e, com novas funcionalidades e oito novos módulos».

Voltando a decisão sobre a matéria em referência - pontos 30 e 31 dos factos provados - a ser impugnada pela R

Pretende a apelante que se julgue provado que «O SIGMA é uma evolução do SIGres3E» (sendo que à data do contrato referido no facto provado em 5º tinha os mesmos módulos e funcionalidades)» e que «o software de base do SIGMA era o SIGres3E».

Localiza-se aqui, em nosso entender, o cerne do que estará na base da repetição do julgamento.

O Tribunal de 1ª instância, quando da repetição do julgamento, fundamentou a decisão da matéria de facto, no que a esta matéria respeita, nos seguintes termos:

«Para a resposta aos pontos 16º e 17º, o tribunal baseou-se no teor do relatório pericial, confirmado pelos esclarecimentos dos Srs. Peritos que nos esclarecimentos prestados na sessão de 18/05/2018, além de confirmarem o que haviam referido anteriormente, disseram ainda que, na perícia detectaram oito novos módulos e que a partir do momento em que existem oito módulos novos, trata-se de programas diferentes (Sigma/SigRes3e), qualitativamente diferentes por ter novos módulos e, substantivamente diferentes por ter implicado actividade de nova programação, escrita. Esclareceram ainda que em casos deste género é imperioso manter grande parte dos ficheiros do programa anterior para garantir o uso contínuo do programa: a intenção é fazer uma evolução não disruptiva.

Aliás, Nuno G ... disse ter sido contratado para fazer a transição do SigRes3e para o Sigma.

Rodrigo J ... disse que os novos módulos foram escritos por ele e não se basearam em nada que já existisse e foram escritos/construídos de acordo com as novas necessidades do cliente, dado o aumento exponencial de utilizadores.

Anabela P ... reconheceu que o Sigma é uma evolução do SIGRes3e com novas funcionalidades».

Essencial para a decisão desta matéria é o relatório pericial, com os esclarecimentos posteriormente prestados em audiência.

Desse relatório resulta:

- Que o SIGres3e estava dividido em seis módulos, estando presentes no SIGMA módulos de igual nome (fls.1202v-1203);

- Que o SIGMA introduziu oito novos módulos e respectivas funcionalidades (fls. 1206-v e esclarecimento de fls. 1249);

- Que o SIGMA introduziu 105 novas tabelas e nas 91 originadas no SIGres3e adicionou ou alterou campos em 32 tabelas (fls. 1205);

- Que foi assumido que o SIGMA é uma evolução não disruptiva do SIGres3e (fls. 1204-v) e que uma evolução não disruptiva de um software «corresponde à substituição de uma aplicação por outra, em que nesta transição, a nova aplicação assegura as mesmas funcionalidades que a anterior (não são perdidas funcionalidades na transição)» (fls. 1206);

- Que o SIGMA não é uma cópia mas uma evolução da versão SIGres3e e que sendo uma evolução contém partes iguais e partes diferentes (fls. 1206).

Temos, pois, como aliás foi explicado pelos peritos em audiência, que o SIGMA foi desenvolvido a partir do SIGres3e, sendo uma evolução do mesmo mas havendo sido introduzidas alterações, sendo um e outro qualitativamente diferentes, pela análise que fizeram.

Provou-se – pontos 36 e 37 dos factos provados – que o sistema SIGRes3e tinha limitações face às crescentes e cada vez mais complexas necessidades da ré. E que o SIGMA teria de ter as mesmas funcionalidades do sistema anterior, o SIGRes3e, para que, quando implementado, causasse o menor impacto nos utilizadores. Este último segmento faz todo o sentido, dada a necessidade de continuidade sem “choque” para o utilizador, como decorre do que foi repetidamente dito em julgamento - daí o SIGMA ter assentado no SIGRes3e, evoluindo a partir deste.

A testemunha Rodrigo J ... explicou que o software de base do SIGMA era a Framwork.NET 2.0 da Microsoft. Ambos, o SIGRes3 e o SIGMA eram aplicações. Como referido pelo Tribunal de 1ª instância esta testemunha considerou que uma aplicação não pode ser o software de base de outra aplicação.

O SIGMA foi desenvolvido a partir do SIGres3e, partindo deste – terá sido nesse sentido que os senhores peritos responderam que o software de base do SIGMA era o SIGRes3.

Saliente-se que a diferenciação na utilização/significado das duas expressões é explicada a fls. 1206 do relatório pericial.

A apelante pretendeu agora introduzir uma diferenciação anteriormente não evidenciada relativamente ao desenvolvimento aplicacional desde a versão do SIGres3e em 2-7-2007 e a data do contrato celebrado entre as partes – o que não esteve em discussão anteriormente, querendo a R. desenvolver questões que poderia ter concretizado anteriormente (o relatório pericial data de 2013). Não podemos porém, ter como assente, como pretende a apelante, que que à data da celebração do contrato o SIGRes3e já contivesse 4 dos 8 novos módulos identificados na perícia e que o SIGMA não continha ainda os restantes 4 dos 8 novos módulos identificados na perícia. Aliás, os senhores peritos não conseguiram afirmar datas nos termos perguntados pela apelante – disseram que por dedução, sendo um “pouco especulativo” seria depois de 2-7-2007 e posterior a 2008 (2009).

A testemunha Rodrigo J ... esclareceu que as linhas de código dos novos módulos eram originais, sendo escritas por ele e pelos programadores da sua equipa.

A testemunha Fernando F … (que foi director geral da R.) aludiu a uma evolução do sistema para responder melhor às necessidades sentidas.

Deste modo, no contexto da prova produzida entende-se que é de manter, sem alteração a resposta aos artigos 16 e 17 da base instrutória com tradução nos pontos 30 e 31 dos factos provados.

IV- 5- Na sequência da resposta ao artigo 35 da Base Instrutória, consta do ponto 40 dos factos provados consignados na sentença: «A autora criou um novo manual para o Sigma, um manual online, interactivo e user friendly que foi disponibilizado aos interessados em 2009».

O Tribunal fundamentou a sua convicção nos seguintes termos:

«Quanto ao ponto 35º, tiveram-se em conta o depoimento de Tiago M … , que disse ter sido criado um novo manual online, com vídeos e imagens para o Sigma e que foi disponibilizado antes de 2010. Fernando S … confirmou que estava disponível um novo manual para o Sigma e era acessível a todos os clientes da ré. Nuno G ... confirmou a disponibilização de manual interactivo para os utilizadores do Sigma. Lamy F … confirmou a feitura de um manual online para o Sigma».

A pretensão da apelante vai, aqui, no sentido de ser julgado provado: «A autora criou um novo manual para o Sigma, um manual online, interactivo e user friendly que foi disponibilizado aos interessados em 2009 e que teve de base o manual escrito do SIGRes3e».

Na perspectiva da apelante o referido manual era apenas, no fundo, uma versão interactiva do manual escrito já existente e que havia sido criado para o SIGRes3e.

Sucede que a testemunha Rodrigo J ... referiu que se tratava de um manual on line, através de vídeo, visual e interactivo, e que o mesmo era novo, havendo tido participação de um designer que identificou e da própria testemunha.

Também a testemunha Tiago M … (que trabalhou para a A., foi programador do SIGMA sob a direcção da testemunha Rodrigo J ...) referiu que não sabendo embora precisar a data foi criado para o SIGMA um manual novo, on line (era um vídeo), tendo a testemunha colaborado na elaboração deste manual, na sua estrutura, havendo os vídeos sido feitos por um colega.

Mesmo a testemunha Nuno G … cujo depoimento é invocado pela apelante mencionou que os manuais escritos foram “transformados” num vídeo interactivo.

Face a estes depoimentos entende-se não haver justificação para alterarmos a decisão relativa a este ponto 40 dos factos provados.

IV- 6- No que à aplicação do direito respeita o Tribunal de 1ª instância seguiu o seguinte percurso: o SIGMA, face ao SigRes3 é um programa diferente, tem originalidade e merece a protecção do direito de autor; face ao convencionado entre as partes no contrato que celebraram, o programa SIGMA é da titularidade da A. que licenciava a respectiva utilização à R. - estamos perante um contrato de licenciamento de software feito à medida em que as partes acordaram que a titularidade do programa desenvolvido era da A.; não há fundamento para considerar o contrato nulo porque contrário à ordem pública ou ofensivo dos bons costumes; não estão verificados os requisitos que a lei exige para que se conclua tratar-se de negócio usurário; também não há fundamento para anular o contrato por erro; não há fundamento para considerar ilícito o licenciamento, nem para que a A. disponibilize o código-fonte do SIGMA à R.; tendo a A. prestado à R. os serviços a que se reportam as facturas invocadas, esta deverá proceder ao pagamento das mesmas e dos juros de mora.

Sustenta a apelante, essencialmente: que o SIGMA é um mero desenvolvimento e aperfeiçoamento do SigRes3 (não tendo a R. autorizado a A. a proceder a transformações do SigRes3) e que não estamos perante um programa novo, mas perante uma modificação, melhoramento e actualização do SigRes3 – não existindo uma nova obra para efeitos de protecção jurídica pelo direito de autor; que, nos quadros do contrato, a A. não desenvolveu um programa novo para a R., antes trabalhou e alterou um programa que era da R. a que deu novo nome, não merecendo o SIGMA protecção jurídica, já que não consubstancia um programa original ou mesmo uma obra derivada (que sempre careceria de autorização da R.); que o contrato celebrado entre as partes é nulo, nos termos do art. 280 do CC, porque contrário à ordem pública e aos bons costumes e, no limite, por impossibilidade legal do objecto.

Vejamos, pois.

Sabemos que o sistema informático utilizado e disponibilizado pela R. constitui um mecanismo imprescindível para a prossecução da sua actividade e objectivos.

Neste contexto, sabemos, também, que entre A. e R., em 22-8-2008, foi celebrado um contrato nos termos do qual a R. adjudicou à A. a “prestação de serviços na área de informática”(designadamente serviços de desenvolvimento, implementação e de software e hardware, helpdesk e formação).

Convencionaram, então, que os eventuais direitos de autor que decorressem das obras produzidas pela A. na execução do contrato, para além das metodologias e ferramentas que já se encontram na titularidade desta, eram propriedade exclusiva da A, nos termos em que tal se verifique legítimo ao abrigo da legislação vigente aplicável e salvo disposição em contrário no Anexo ao mesmo contrato.

No mencionado Anexo as partes estipularam que a A. licenciava o direito de utilização do SIGMA, à R., para a gestão da actividade desta, prestando-lhe os «serviços, conexos e directamente relacionados com a Licença ora cedida:

a) -Organização da informação relativa à base de dados da Primeira Contratante, bem como o processamento da informação que lhe seja comunicada;

b) -Administração da segurança interna do SIGMA;

c) -Correcção de todas as anomalias relacionadas com o funcionamento do SIGMA, originadas por causas directamente imputáveis ao SIGMA ou ao seu normal funcionamento;

d) -Disponibilização de novas versões ou actualizações das funcionalidades actualmente existentes, sempre que existam e conquanto sejam relevantes para a prestação dos serviços objecto do presente Contrato;

e) -Esclarecimento de questões relacionadas com a utilização ou resolução de erros ou deficiências do SIGMA, através de um help-desk;

f) -Serviço informativo relativo ao SIGMA, sobre melhoramentos e actualizações;

g) -Fornecimento de actualizações e melhoramentos do SIGMA, quando estejam disponíveis».

No referido Anexo expressamente reconheceram, ambas as partes, que o SIGMA era da propriedade exclusiva da A

Sucede que a R., quando da celebração do contrato a que nos referimos, disponibilizou à A. um sistema informático, desenvolvido por uma terceira, por solicitação da R., para tratamento informático integrado da gestão de resíduos eléctricos e electrónicos, de acordo com as necessidades específicas da actividade da R.. A A. começou a laborar no sistema informático da R. ainda em 2007, cabendo-lhe elaborar software aplicacional no sentido de serem disponibilizadas aplicações feitas por encomenda à medida das necessidades da R.. Foi a R. quem encomendou e forneceu todas as especificações de negócio necessárias aos serviços de desenvolvimento e manutenção aplicacional.

O SIGRes3e fora desenhado de acordo com as necessidades específicas da actividade da R. e mediante encomenda, mas tinha limitações face às crescentes e cada vez mais complexas necessidades da R. Surge, assim, o SIGMA – que é uma evolução do SIgRes3e, com novas funcionalidades e oito novos módulos - devendo ter as mesmas funcionalidades do sistema anterior, o SIGRes3e, para que, quando implementado, tivesse o menor impacto nos utilizadores.

Sendo que a A. criou um novo manual para o SIGMA, um manual online, interactivo e user friendly que foi disponibilizado aos interessados.

Temos, assim, que o software aplicacional desenvolvido pela A. foi feito por encomenda da R. – as aplicações disponibilizadas foram feitas à medida das necessidades da R. que forneceu todas as especificações de negócio necessárias aos serviços de desenvolvimento e manutenção aplicacional.

Todavia, a R., quando da celebração do contrato, reconheceu que o SIGMA era da propriedade exclusiva da A. licenciando esta o direito da sua utilização à R

Dispõe o nº 3 do art. 3 do dl 252/94, de 20-10 (diploma que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 91/250/CEE, do Conselho, de 14 de Maio, relativa à protecção jurídica dos programas de computador) que quando um programa de computador for criado “por encomenda” «pertencem ao destinatário do programa os direitos a ele relativos, salvo estipulação em contrário ou se outra coisa resultar das finalidades do contrato».

O destinatário do programa era a R. mas as partes convencionaram expressamente que o SIGMA era da propriedade exclusiva da A., pelo que estaríamos perante uma estipulação em contrário, consoante supra aludido.

Nos termos do contrato, face ao convencionado pelas partes, o SIGMA era da propriedade exclusiva da A. e, no encadeamento dessa circunstância, esta receberia da R. determinadas quantias, considerando o licenciamento estipulado.

Sustenta, todavia, a R. que o SIGMA é um mero desenvolvimento e aperfeiçoamento do SigRes3 e que não estamos perante um programa novo, mas perante uma modificação, melhoramento e actualização do SigRes3, não existindo uma nova obra para efeitos de protecção jurídica pelo direito – que o SIGMA não merece protecção jurídica já que não consubstancia um programa original nem tão pouco uma obra derivada; daí partindo para a nulidade do contrato.

Questão relevante para o que temos em discussão será, pois, a de se o SIGMA não corresponde a um programa dotado da necessária originalidade/criatividade para efeitos de protecção jurídica, tratando-se de um simples aperfeiçoamento, melhoramento/actualização do SigRes3, como pretendido pela apelante.

IV- 7- Oliveira Ascensão ([2]) depois de concluir que o programa de computador caía na categoria dos “bens intelectuais”, situando-se entre as coisas incorpóreas, não dependendo de uma estrutura física determinada, apresentou a seguinte definição de “programa” elaborada pela OMPI (Organização Mundial da Propriedade Industrial) logo no ano de 1977: «conjunto de instruções capaz, quando incorporado num veículo legível pela máquina, de fazer com que uma máquina, que disponha de capacidade para processar informações, indique, desempenhe ou execute uma particular função, tarefa ou resultado». Acrescentando, então, que a criação do programa de computador é uma tarefa de imaginação, inteligência e persistência pela qual se determinam os meios adequados à obtenção daquele objectivo fundamental e que só onde houver criatividade por se ter obtido uma resposta que não estava implícita nos dados preexistentes, pode haver tutela em termos de Direito de Autor; bem como que nada há na criação de programas de computador que leve a um afastamento das regras gerais da criação intelectual.

A Directiva 91/250/CEE do Conselho, de 14 de Maio de 1991, relativa à protecção jurídica dos programas de computador, veio a prescrever, no nº 3 do seu art. 1, que «Um programa de computador será protegido se for original, no sentido em que é o resultado da criação intelectual do autor. Não serão considerados quaisquer outros critérios para determinar a sua susceptibilidade de protecção». Especificando no seu art. 3 que «A protecção será concedida a qualquer pessoa singular ou colectiva que preencha os requisitos necessários para beneficiar da legislação nacional sobre direitos de autor aplicável às obras literárias».

Posteriormente o dl 252/94, de 20-10, acima mencionado, transpôs para a ordem jurídica interna aquela Directiva ([3]).

Segundo o nº 2 do seu art. 1, «Aos programas de computador que tiverem carácter criativo é atribuída protecção análoga à conferida às obras literárias», determinando o nº1 do art. 3 que se aplicam «ao programa de computador as regras sobre autoria e titularidade vigentes para o direito de autor».

Nenhum destes diplomas indica o que seja um programa «original, no sentido em que é o resultado da criação intelectual do autor», ou o que seja um programa de computador com «carácter criativo».

Dando como assente a definição de programa de computador como «um conjunto de instruções, em linguagem acessível à máquina, através das quais se visa a execução de uma função ou a obtenção de certo resultado ([4]) averiguemos a que corresponderá o “programa original”, o “programa com carácter criativo”.

Comentam, a propósito, Garcia Marques e Lourenço Martins ([5]) que a directiva declara que a originalidade é igual a criação intelectual e o decreto-lei não fala em originalidade, mas apenas em carácter criativo, em criatividade do programa e que embora uma fórmula mais chegada nos termos da directiva fosse desejável, não existem diferenças relevantes para o efeito em causa entre originalidade e criatividade.

Alexandre Libório Dias Pereira ([6]) considerando que a aplicação do requisito da originalidade no domínio do software reduz bastante a sua protecção pelos direitos de autor interrogava-se sobre se a protecção do software pelos direitos de autor «não será sobretudo simbólica, para não dizer virtual», aludindo à “originalidade minimalista” e à redução da “bitola de exigência”.

Decorre, porém, do que expusemos que para efeitos de protecção o que interessará não será exactamente a “novidade”, mas sim a “originalidade/criatividade”.

José Alberto Vieira ([7]) salienta que, na directiva, a «protecção engloba unicamente a expressão de um programa de computador, ficando de fora do objecto da tutela tudo aquilo que não for expressão, nomeadamente, as ideias, os princípios, os processos (algoritmos, “data structures”), os métodos de operação, a lógica, etc., mesmo que para a informática estes sejam elementos componentes dos programas de computador».

Acrescentando ([8]) que os programas de computador não são avaliados quanto à originalidade em toda a extensão dos seus elementos componentes, tendo a protecção por objecto, exclusivamente, a sua expressão (que contempla apenas elementos formais, não de conteúdo) pelo que só no respeitante a ela tem lugar o juízo de originalidade, realizando-se este, assim, meramente no tocante à forma do programa de computador. Bem como que «o juízo de originalidade de um programa de computador pode recair sobre a forma externa e sobre a forma interna, a estrutura do programa de computador, ou seja, o modo como o programador selecciona e organiza no programa os módulos e as subrotinas».

Segundo Alberto de Sá e Mello ([9]) é «na organização dos elementos que compõem o programa que se encontra a originalidade da sua expressão: ainda que se partisse da mesma ideia, do mesmo princípio, de um algoritmo comum, a “linguagem de programação” revelar-se-ia provavelmente segundo expressão formal distinta. Se bem que o verdadeiro objecto do exclusivo pareça ser o código (conteúdo imaterial) do programa de computador, que talvez melhor justificasse um regime sui generis, tal não impede que se conceda que o pressuposto da tutela é – ainda aqui – a respectiva expressão formal criativa segundo “linguagem” (nem literária nem artística) própria deste género de obra».

No âmbito da legislação nacional, considerando o nº1 do art. 2 do dl 252/94, a protecção atribuída ao programa de computador incide sobre a sua expressão, sob qualquer forma; o programa de computador inclui ideias, princípios, métodos de operação, processos, sistemas e outros elementos que são excluídos da protecção legal (nº 2 daquele art. 2).

No que concerne à supra aludida criatividade refere José Alberto Vieira ([10]) que o juízo de valor sobre a mesma «tem por objectivo apreciar se uma dada obra, no caso dos programas de computador, a expressão de um programa, não representa um mero trabalho quotidiano, rotineiro, banal, ao alcance de qualquer programador com um mínimo de conhecimentos, de experiência ou de meios de programação, mas antes revela traços caracterizadores a partir dos quais é possível detectar qualidades específicas do trabalho do(s) programador(es), aquilo a que, por vezes, no direito de autor se denomina individualidade, uma ligação ontológica entre o acto criativo e a personalidade do criador intelectual». Explicando que não sendo suficiente no direito português para atestar a existência de criatividade na expressão do programa a demonstração de que o programa de computador não é copiado de nenhum outro, este facto pode ser relevante para afastar uma acusação de violação de direito de autor.

IV- 8- Tecidas estas considerações aproximemo-nos do caso em apreço.

De acordo com a relação contratual estabelecida entre as partes cabia à A, elaborar software aplicacional, feito por encomenda à medida das necessidades da R. (19 dos factos provados).

Temos, então, o programa SIGMA, que foi desenvolvido pela A. para a R., no âmbito do contrato celebrado entre as partes (24 dos factos provados, in fine). O SIGMA é uma evolução do SIgRes3e (que tinha limitações face às crescentes e cada vez mais complexas necessidades da R.) (36 dos factos provados) com novas funcionalidades e oito novos módulos (30 dos factos provados). O SIGMA tinha de ter as mesmas funcionalidades do SIgRes3e, para que quando implementado tivesse o menor impacto nos utilizadores.

O SIGMA não é uma cópia do SIgRes3e – tem as mesmas funcionalidades daquele (“tinha de ter” as mesmas funcionalidades do SIgRes3e para que quando implementado tivesse o menor impacto nos utilizadores, no âmbito do desenvolvimento da actividade da R.), mas, a par disso, tem novas funcionalidades e oito novos módulos; é, contudo, uma evolução do SIgRes3e.

Será conveniente, então, ter em consideração o conceito de “obra derivada”.

A obra derivada resulta da transformação de uma obra preexistente; baseia-se na essência criadora preexistente, sobre ela sendo realizada uma nova criação; assenta em obra preexistente que reelabora ([11]).

No que respeita a um programa de computador, a obra derivada nasce da transformação criativa de uma obra anterior, representando, no entanto, uma nova obra. Para esse efeito será necessário que ocorram cumulativamente dois requisitos: a transformação de uma expressão anterior; que essa transformação seja realizada criativamente por alguém. Um «programa de computador pode constituir uma obra derivada de outro programa se houver na sua expressão uma transformação criativa de uma expressão de programa anterior» - tudo depende de «haver ou não no trabalho expressivo seguinte uma transformação criativa da expressão de trabalho anterior», o que «não sucede quando num programa de computador seja inserida informação contida em programas anteriores sem que a expressão destes seja tomada» ([12]).

Refira-se, a propósito, o disposto na alínea b) do art. 5 do dl 252/94, em que é chamado “programa derivado” ao programa de computador resultante de um acto de transformação.

Este art. 5 refere a autorização da transformação pelo titular do programa – autorização que a apelante afirma agora não ter ocorrido, salientando essa falta de autorização (ver, nomeadamente a conclusão UUU).

Vejamos.

O SIgRes3e fora desenhado de acordo com as necessidades específicas da R. e por encomenda. Ora, provou-se que a R. o disponibilizou à A., que a A. nele começou a laborar ainda em 2007, que o SIgRes3e tinha limitações e que o SIGMA tinha de ter as mesmas funcionalidades do sistema anterior, o SIgRes3e, para que quando implementado tivesse o menor impacto nos utilizadores (pontos 43, 9, 19 e 37 dos factos provados), sendo uma evolução do anterior sistema. Deste modo, ainda que não resulte dos factos provados uma autorização expressa da R. no sentido de a A. utilizar e transformar o SIgRes3e, depreende-se desses factos que implicitamente essa autorização foi concedida pela R. ([13]).

Aliás, a falta de autorização a que a apelante agora alude colide com a versão dos factos que a mesma apresentara na contestação – relatando então que contratara com a A. a evolução do seu sistema informático SIgRes3e e que o contrato celebrado pressupunha a disponibilização pela R. deste sistema para que a A. procedesse ao seu «desenvolvimento, aperfeiçoamento e melhoramento» (artigos 65 e 66 da contestação). Não fora então referido que a actividade desenvolvida pela A. e o resultado dessa actividade não tivesse sido autorizado pela R

IV- 9- A A./apelada, fundamenta-se num contrato do qual decorrerá o seu direito a receber da R./apelante determinadas quantias referentes a licenciamento, quantias que desde Novembro de 2009 a R. deixou de pagar; esse contrato está demonstrado nos autos.

A A. não quis fazer valer contra a R. um direito baseado na protecção dos programas de computador proporcionado pela lei, mas um direito derivado do contrato celebrado – o direito a receber as quantias a que esse contrato se reporta.

Já a R./apelante, funda-se na carência de originalidade/ /criatividade do programa de computador que é objecto daquele contrato no âmbito da matéria de excepção e da reconvenção que deduz.

Competia-lhe, nos termos do art. 342 do CC, invocar e demonstrar os factos em que as excepções e a reconvenção se poderiam alicerçar.

Ora, os factos provados não são de molde a fazer-nos concluir que o SIGMA, mesmo que seja considerado uma “transformação” do SIgRes3e,não tenha na sua expressão uma transformação criativa por parte da A. – como vimos, o SIGMA é uma evolução do SIgRes3e, com novas funcionalidades e oito novos módulos.

Em termos gerais a R. não demonstrou factos que excluiriam a criatividade da expressão do programa de computador SIGMA - quer o mesmo seja considerado em termos de “transformação” de um programa anterior, quer seja considerado em termos de “programa novo”.

Falham, pois, as conclusões da apelante de que:

- «a Autora não desenvolveu um programa para a Ré, tendo antes desenvolvido um programa que era da Ré e alterado abusivamente e à revelia desta o seu nome dando a entender que havia criado um novo programa» (SSS);

- o SIGMA «não consubstancia um programa original, nem tão pouco uma obra derivada» (VVV);

- «forçosa é a conclusão de que o contrato em causa é nulo, sendo certo que o “SIGMA”, na data da celebração do contrato, consistia numa transformação do “SIGRes3E” – o que a AMB3E ignorava –, programa cuja propriedade é da titularidade da AMB3E aqui Ré» (WWW).

IV- 10- No que respeita à alegada nulidade do contrato sustenta a apelante que o contrato celebrado é nulo, nos termos do disposto no art. 280 do CC, atentando não só contra as finalidades do mesmo, mas porque contra a boa fé, a ordem pública, os bons costumes, os princípios e as regras jurídicas e morais dominantes.

Atento o disposto no nº 1 do art. 11 do dl 252/94, os «negócios relativos a direitos sobre programas de computador são disciplinados pelas regras gerais dos contratos e pelas disposições dos contratos típicos em que se integram ou com que ofereçam maior analogia. Especificando o nº 3 do mesmo artigo que as «estipulações contratuais são sempre entendidas de maneira conforme à boa fé e com o âmbito justificado pelas finalidades do contrato».

A boa fé aqui aludida reconduz-se à boa fé objectiva a qual remete para princípios e regras que, como cláusula geral, devem ser observados. O entendimento das estipulações contratuais “de maneira conforme à boa fé” aponta para uma equilibrada ponderação dos interesses das partes na interpretação e integração do contrato, considerando-se os interesses legítimos de ambas as partes, sem sacrifício injustificado de uma delas.

Ora, não resulta dos factos provados, ao contrário do pretendido pela apelante, que a A. haja utilizado de forma “encapotada” o SIGRes3e, no âmbito da prossecução do contrato celebrado - nos termos do qual a R. lhe adjudicou a prestação de serviços na área de informática, designadamente serviços de desenvolvimento, implementação e manutenção de software e hardware, helpdesk e formação.

Dispõe o nº 2 do art. 280 do CC que é nulo o negócio contrário à ordem pública, ou ofensivo dos bons costumes.

Enquanto a “ordem pública” corresponderá ao conjunto dos princípios fundamentais e estruturais da ordem jurídica, os bons costumes identificam-se com a moral social, moral pública ou moral dominante.

A apreciação do eventual desrespeito da ordem pública ou dos bons costumes deverá ser feita em concreto, quando da celebração do negócio e de um ponto de vista objectivo, não relevando a consciência das partes relativamente a esse desrespeito.

O funcionamento da cláusula geral da ordem pública depende da análise de compatibilização de um contrato ou de uma cláusula contratual com um princípio fundamental do ordenamento jurídico; a ordem pública não pode ser invocada autonomamente, sem referência ao princípio afectado pelo negócio. Já a aplicação da cláusula geral dos bons costumes pressupõe a análise de compatibilização do negócio com um princípio ético ou moral fundamental, não podendo ser invocada sem referência a esse princípio ([14]).

Ora, não se vislumbra qual o princípio fundamental do ordenamento jurídico ou qual o princípio ético ou moral fundamental que haja sido atingido com as cláusulas contratuais que integram o negócio de que A. e R. são partes.

Defende, ainda, a R. que o objecto do contrato é legalmente impossível e contrário à lei – sendo, assim, nulo, face ao determinado no nº 1 do art. 280.

A impossibilidade legal (originária) pressupõe um objecto jurídico que independentemente de quaisquer regras sempre seria inviável por a lei erguer a esse objecto um obstáculo tão insuperável como o que as leis da natureza põem aos fenómenos fisicamente impossíveis. O objecto será contrário á lei (ilícito) quando viola uma disposição desta, ou seja, quando a lei não permite uma combinação negocial com aqueles efeitos (objecto imediato) ou sobre aquele objecto mediato. ([15]).

Também nesta sede não se consegue atingir como o negócio celebrado entre as partes seja legalmente impossível ou ilícito, tendo em consideração o que supra expendemos. Saliente-se que uma hipotética falta de autorização da R. para alteração do SIGRes3e pela A. não se reconduziria á impossibilidade legal do objecto do negócio, como a apelante pressupõe (conclusão AAAA).

IV- 11- Nas conclusões CCCC e DDDD diz-nos a apelante:

«CCCC.– No entanto, caso se considere parcialmente válido o negócio, sempre deverá notar que os valores cujo pagamento se discute nos presentes autos respeitam tão só e apenas ao licenciamento que tinha uma componente fixa e uma variável a pagar em função da utilização dos módulos – que como vimos - constavam do “SIGRes3e”, pelos quais a Ré pagou à Autora €474.159,60€, cuja restituição se requer, e pelos quais a Autora, por sua vez requer o pagamento adicional de €415.428,00.

DDDD.– Ou seja, ainda que se admita a existência de um programa derivado, o que não se concede, a verdade é que os valores de licenciamento em causa respeitam à utilização dos módulos constantes do programa originário que é titularidade da Ré».

A existência de uma componente fixa e de uma componente variável a pagar em função da utilização dos módulos é assunto a que a R. não aludiu na fase dos articulados, não sendo tida em conta na sentença recorrida - constitui argumentação nova, acrescentada tardiamente num processo que dura há muitos anos.

De qualquer modo, inexistem factos provados para fundamentar o pretendido– nomeadamente no que respeita aos valores de licenciamento respeitarem à utilização dos módulos constantes do programa originário da titularidade da R., assunto que, do mesmo modo a R. não abordara no momento próprio.

Aliás, a conjugação destes dois aspectos nos termos em que é desenvolvida pela apelante parece convergir numa questão nova, não apreciada no Tribunal de 1ª instância - quando os recursos se destinam a reapreciar questões suscitadas e decididas no tribunal recorrido (nº 1 do art. 676 do CPC).

Pelo que também nesta parte soçobram as conclusões da apelante.

V- Face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.

Custas pela apelante.

Lisboa, 11 de Dezembro de 2019

Maria José Mouro

Sousa Pinto

Jorge Vilaça

[1] Contradições que reconduziu às seguintes questões: «…existe ou não um software de base novo pertença da autora que esta colocou à disposição da ré?»; o Sigma era «um “novo programa” …ou estávamos em presença do mesmo programa com alterações…?

[2] Em «A protecção Jurídica dos Programas de Computador», Portal da Ordem dos Advogados, com base em conferência pronunciada em Junho de 1988, pags. 72, 98-99 e 103.

[3] Sendo de assinalar que o art. 10, nº 1 do acordo TRIPS/ADPIC (Acordo anexo ao Tratado da Organização Mundial do Comércio sobre aspectos relacionados com a propriedade intelectual) e o art. 4 do OMPI/TDA (Tratado da Organização Mundial da Propriedade Intelectual sobre Direito de Autor) apontam para a protecção dos programas de computador como “obras literárias”, no sentido do art. 2 da Convenção de Berna.

[4] Ver Garcia Marques e Lourenço Martins, «Direito da Informática», Almedina, 2ª edição, pag. pag. 539

[5] Obra citada, pag. 574.

[6] Em «Direitos de Autor e Liberdade de Informação», Almedina, 2008, pags. 399-400.

[7] Em «A Protecção dos Programas de Computador pelo Direito de Autor», Lex, 2005, pags. 40-41.

[8] Obra citada, pags. 72-73.

[9] «Manual de Direito de Autor», Almedina, 2014, pag. 123.

[10] Obra citada, pags. 459-461.

[11] Ver Oliveira Ascensão, «Direito de Autor e Direitos Conexos», Coimbra Editora, 1992, pag. 122.

[12] Ver José Alberto Vieira, obra citada, pag. 385, nota 825, pag. 386 e pags. 762 e seguintes.

[13] Refira-se lateralmente que, como mencionam Garcia Marques e Lourenço Martins, obra citada, pags. 630-631, parece ter havido um propósito de reduzir as formalidades nos negócios relativos a direitos sobre programas de computador, quer no tocante à necessidade de escritura pública quer de simples documento escrito.

[14] Ver Jorge Morais Carvalho, «Código Civil Anotado», coordenação de Ana Prata, I vol., Almedina, 2017, pags. 342-343.

[15] Ver Elisa Vaz de Sequeira, «Comentário ao Código Civil», coordenação de Carvalho Fernandes e Brandão Proença, vol I, Universidade Católica Editora, 2014, pags. 690-691.