1718/02.9JDLSB.L1-9-1ªPARTE - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Se a testemunha em crime sexual for menor de 16 anos de idade (actualmente menor de 18 anos de idade) existe um poder-dever por parte da autoridade judiciária em ordenar perícia sobre a sua personalidade, tendo em vista não só a descoberta da verdade, mas também a própria protecção da criança ou jovem.

II- Enquanto que o caso julgado formal pretende evitar que a mesma questão processual seja debatida e apreciada por diversas vezes no âmbito do mesmo processo, já o caso julgado material procura obstar à repetição da mesma causa em diferentes processos.

III- De acordo com a doutrina, uma alteração de factos que se reporte ao tempo e ao lugar será não substancial se não se referir aos elementos constitutivos do tipo de crime e se do ponto de vista social continuar a ser possível identificar aquela unidade factual histórica como sendo a mesma.

IV- Quando a factualidade dada como provada no acórdão condenatório consiste numa mera redução daquela que foi indicada na acusação ou pronúncia, por não se terem dado como assentes todos os factos aí descritos, não existe uma alteração dos factos integradora do art. 358.º, do CPP.

V- O bem jurídico que se pretende proteger com a incriminação do art. 166.º do CP é a liberdade sexual de pessoas internadas e, ainda, se bem que de forma subsidiária, a incolumidade do exercício de funções no estabelecimento.

VI- Na previsão do art. 175.º, do CP, o que está em causa é a exploração de um menor por outra pessoa, fundada no comércio do corpo da criança ou do jovem por parte de outrem (o agente). E não é exclusivamente o aspecto estrito de liberdade e autodeterminação sexual, como bem pessoal, que subjaz à criminalização do lenocínio de menores.

Acordam, em audiência, na 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa

I. Relatório

1. No âmbito do Proc. 1718/02.9JDLSB, (…) foram os arguidos

A, (…), filho de B, (…);

C, (…) filho de D, (…);

E, (…), filho de F e de G, (…);

H, (…), filho de I e de J, (…);

K, (…) filho de L e de M, (…);

N, (…), filho de O e de P, (…);

Q, (…), filha de R e de S, (...);

pronunciados pelos factos constantes do despacho de pronúncia de fls. 20828 a 21014 da forma seguinte:

- Arguido A:

a) Com referência ao capítulo 2.1. do despacho de pronúncia: 31 (trinta e um) crimes de abuso sexual de pessoa internada, então p.p. pelo art. 166.º n.º 1 do CP (na redacção do Dec.- Lei n.º 48/95, de 15 de Março);

b) Com referência ao capítulo 2.2. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º n.ºs 1 e 2 do CP (então na redacção do Dec.- Lei n.º 48/95, de 15 de Março);

c) Com referência ao capítulo 2.3. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º n.ºs 1 e 2 do CP;

d) Com referência ao capítulo 2.4. do despacho de pronúncia: 48 (quarenta e oito) crimes de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º n.ºs 1 e 2 do CP;

e) Com referência ao capítulo 2.5. do despacho de pronúncia: 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.ºs 1 e 2 do CP;

f) Com referência ao capítulo 2.6. do despacho de pronúncia: 109 (cento e nove) crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP; 157 (cento e cinquenta e sete) crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.ºs 1 e 2 do CP; e 84 (oitenta e quatro) crimes de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º n.ºs 1 e 2 do CP;

g) Com referência ao capítulo 2.7. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP;

h) Com referência ao capítulo 2.8. do despacho de pronúncia: 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.ºs 1 e 2 do CP (então na redacção do Dec.- Lei n.º 48/95, de 15 de Março);

i) Com referência ao capítulo 2.9. do despacho de pronúncia: 3 (três) crimes de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º n.º 1 do CP e 2 (dois) crimes de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º n.ºs 1 e 2 do CP;

j) Com referência ao capítulo 4.1.3. do despacho de pronúncia: 2 (dois) crimes de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 3 do CP;

k) Com referência ao capítulo 4.1.4. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP;

l) Com referência ao capítulo 4.3.1. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP;

m) Com referência ao capítulo 4.4.1. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP;

n) Com referência ao capítulo 4.4.2. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP;

o) Com referência ao capítulo 4.4.3. do despacho de pronúncia: 7 (sete) crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP;

p) Com referência ao capítulo 5.1. do despacho de pronúncia: 5 (cinco) crimes de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 2 do CP (então na redacção do Dec. Lei n.º 48/95, de 15 de Março) e ou pelo art. 176.º n.ºs 1 e 3 do CP;

q) Com referência ao capítulo 5.2.1. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 2 do CP (então na redacção do Dec. Lei n.º 48/95, de 15 de Março);

r) Com referência ao capítulo 5.2.2. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 2 do CP (então na redacção do Dec. Lei n.º 48/95, de 15 de Março);

s) Com referência ao capítulo 5.2.3. do despacho de pronúncia: 2 (dois) crimes de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 2 do CP (então na redacção do Dec. Lei n.º 48/95, de 15 de Março) e ou pelo art. 176.º n.ºs 1 e 3 do CP;

t) Com referência ao capítulo 5.2.4. do despacho de pronúncia: 2 (dois) crimes de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 2 do CP (então na redacção do Dec. Lei n.º 48/95, de 15 de Março) e ou pelo art. 176.º n.ºs 1 e 3 do CP;

u) Com referência ao capítulo 5.2.5. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 2 do CP (então na redacção do Dec.- Lei n.º 48/95, de 15 de Março);

v) Com referência ao capítulo 5.3. do despacho de pronúncia: 2 (dois) crimes de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º. n.ºs 1 e 3 do CP;

w) Com referência ao capítulo 6.2.1. do despacho de pronúncia: 12 (doze) crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP;

x) Com referência ao capítulo 6.3.1. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 3 do CP;

y) Com referência ao capítulo 6.3.2. do despacho de pronúncia: 2 (dois) crimes de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 3 do CP;

z) Com referência ao capítulo 6.4.1. do despacho de pronúncia: 4 (quatro) crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP;

aa) Com referência ao capítulo 6.5.1. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 3 do CP;

bb) Com referência ao capítulo 6.7.1. do despacho de pronúncia: 2 (dois) crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP;

cc) Com referência ao capítulo 6.7.2. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP;

dd) Com referência ao capítulo 7.1. do despacho de pronúncia: 2 (dois) crimes de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 3 do CP;

ee) Com referência ao capítulo 7.2. do despacho de pronúncia: 5 (cinco) crimes de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 3 do CP;

ff) Com referência ao capítulo 7.3. do despacho de pronúncia: 3 (três) crimes de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 3 do CP;

gg) Com referência ao capítulo 7.4. do despacho de pronúncia: 2 (dois) crimes de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º nº.s 1 e 3 do CP;

hh) Com referência ao capítulo 9.1. do despacho de pronúncia: 2 (dois) crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.ºs 1 e 2 do CP e 2 (dois) crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 3 al. a) do CP;

ii) Com referência ao capítulo 9.2. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º n.ºs 1 e 2 do CP;

jj) Com referência ao capítulo 9.3. do despacho de pronúncia: 14 (catorze) crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP; e 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.ºs 1 e 2 do CP;

kk) Com referência ao capítulo 9.4. do despacho de pronúncia: 5 (cinco) crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP;

ll) Com referência ao capítulo 9.5. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º, n.º 1, do CP; 2 (dois) crimes de violação agravados, p.p. pelos arts. 164.º n.º 1 e 177.º n.º 4 do CP; e 1 (um) crime de violação agravado, sob a forma tentada, p.p. pelos arts. 164.º n.º 1, 177.º n.º 4, 22.º, 23.º e 73.º do CP;

mm) Com referência ao capítulo 9.6. do despacho de pronúncia: 2 (dois) crimes de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º n.º 1 do CP e 32 (trinta e dois) crimes de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º n.ºs 1 e 2 do CP;

nn) Com referência ao capítulo 9.7. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP;

oo) Com referência ao capítulo 9.8. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 3 al. b) do CP;

pp) Com referência ao capítulo 9.9. do despacho de pronúncia: 3 (três) crimes de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º n.º 1 do CP; e 1 (um) crime de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º, n.ºs 1 e 2 do CP;

qq) Com referência ao capítulo 9.10. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º n.º 1 do CP e 3 (três) crimes de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º n.ºs 1 e 2 do CP;

rr) Com referência ao capítulo 9.11. do despacho de pronúncia: 9 (nove) crimes de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º n.º 1 do CP e 5 (cinco) crimes de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º n.ºs 1 e 2 do CP;

ss) Com referência ao capítulo 9.12. do despacho de pronúncia: 2 (dois) crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 3 al. b) do CP;

tt) Com referência ao capítulo 9.13. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP; e 5 (cinco) crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.ºs 1 e 2 do CP;

uu) Com referência ao capítulo 9.14. do despacho de pronúncia: 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.ºs 1 e 2 do CP; e 2 (dois) crimes de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º n.ºs 1 e 2 do CP;

vv) Com referência ao capítulo 9.15. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP; e 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.ºs 1 e 2 do CP;

ww) Com referência ao capítulo 9.16. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º n.º 1 do CP e 1 (um) crime de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º n.ºs 1 e 2 do CP;

xx) Com referência ao capítulo 9.17. do despacho de pronúncia: 4 (quatro) crimes de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º n.ºs 1 e 2 do CP;

yy) Com referência ao capítulo 9.18. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º n.º 1 do CP; 16 (dezasseis) crimes de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º n.ºs 1 e 2; e 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP;

zz) Com referência ao capítulo 10. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de peculato de uso, p.p. pelo art. 376.º n.º 1 do CP.

- Arguido C:

a) Com referência ao capítulo 4.1.1. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º n.ºs 1 e 2 do CP;

b) Com referência ao capítulo 4.1.2. do despacho de pronúncia: 37 (trinta e sete) crimes de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º n.ºs 1 e 2 do CP;

c) Com referência ao capítulo 4.1.3. do despacho de pronúncia: 2 (dois) crimes de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º n.ºs 1 e 2 do CP;

d) Com referência ao capítulo 4.1.4. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.ºs 1 e 2 do CP;

e) Com referência ao capítulo 6.2.1. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP; e 2 (dois) crimes de abuso sexual de crianças, por omissão, p.p. pelos arts. 10.º e 172.º n.º 1 do CP;

f) Com referência ao capítulo 6.3.1. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º n.ºs 1 e 2 do CP;

g) Com referência ao capítulo 6.3.2. do despacho de pronúncia: 2 (dois) crimes de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º n.ºs 1 e 2 do CP;

h) Com referência ao capítulo 6.7.1. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP;

i) Com referência ao capítulo 7.2. do despacho de pronúncia: 2 (dois) crimes de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.º 1 do CP;

j) Com referência ao capítulo 10. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de peculato de uso, p.p. pelo art. 376.º n.º 1 do CP.

- Arguido E:

a) Com referência ao capítulo 4.2.1. do despacho de pronúncia: 2 (dois) crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.ºs 1 e 2 do CP e um crime de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 3 do CP;

b) Com referência ao capítulo 5.2.5. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 2 do CP (então na redacção do Dec. Lei n.º 48/95, de 15 de Março);

c) Com referência ao capítulo 6.2.1. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP;

d) Com referência ao capítulo 6.4.1. do despacho de pronúncia: 4 (quatro) crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.ºs 1 e 2 do CP;

e) Com referência ao capítulo 6.7.1. do despacho de pronúncia: 2 (dois) crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP.

- Arguido H:

a) Com referência ao capítulo 4.3.1. do despacho de pronúncia: 2 (dois) crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.ºs 1 e 2 do CP;

b) Com referência ao capítulo 6.2.1. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP;

c) Com referência ao capítulo 6.5.1. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de actos homossexuais com adolescentes, p.p. pelo art. 175.º do Código Penal;

d) Com referência ao capítulo 6.7.1. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP;

e) Com referência ao capítulo 6.7.2. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.ºs 1 e 2 do CP;

- Arguido K:

a) Com referência ao capítulo 4.4.1. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.ºs 1 e 2 do CP;

b) Com referência ao capítulo 4.4.2. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.ºs 1 e 2 do CP;

c) Com referência ao capítulo 4.4.3. do despacho de pronúncia: 7 (sete) crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.ºs 1 e 2 do CP;

d) Com referência ao capítulo 4.4.4. do despacho de pronúncia: 7 (sete) crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP;

e) Com referência ao capítulo 6.2.1. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP;

f) Com referência ao capítulo 6.7.1. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP;

- Arguido N:

a) Com referência ao capítulo 6.2.1. do despacho de pronúncia: 12 (doze) crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.ºs 1 e 2 do CP;

b) Com referência ao capítulo 6.3.1. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.º 1 do CP;

c) Com referência ao capítulo 6.3.2. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.º 1 do CP e 1 (um) crime de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs. 1 e 3 do CP;

d) Com referência ao capítulo 6.4.1. do despacho de pronúncia: 4 (quatro) crimes de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 3 do CP;

e) Com referência ao capítulo 6.5.1. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.º 1 do CP;

f) Com referência ao capítulo 6.7.1. do despacho de pronúncia: 2 (dois) crimes de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 3 do CP e 2 (dois) crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP;

g) Com referência ao capítulo 6.7.2. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 3 do CP;

h) Com referência ao capítulo 7.1. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.º 1 do CP;

i) Com referência ao capítulo 7.2. do despacho de pronúncia: 5 (cinco) crimes de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.º 1 do CP;

j) Com referência ao capítulo 7.3. do despacho de pronúncia: 2 (dois) crimes de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 3 do CP e um crime de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.º 1 do CP;

k) Com referência ao capítulo 7.4. do despacho de pronúncia: 2 (dois) crimes de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 3 do CP;

- Arguida Q:

a) Com referência ao capítulo 6.2.1. do despacho de pronúncia: 12 (doze) crimes de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 3 do CP;

b) Com referência ao capítulo 6.3.1. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 3 do CP;

c) Com referência ao capítulo 6.3.2. do despacho de pronúncia: 2 (dois) crimes de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 3 do CP;

d) Com referência ao capítulo 6.4.1. do despacho de pronúncia: 4 (quatro) crimes de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 3 do CP;

e) Com referência ao capítulo 6.5.1. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 3 do CP;

f) Com referência ao capítulo 6.7.1. do despacho de pronúncia: 2 (dois) crimes de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 3 do CP;

g) Com referência ao capítulo 6.7.2. do despacho de pronúncia: 1 (um) crime de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 3 do CP;

h) Com referência ao capítulo 7.1. do despacho de pronúncia: 2 (dois) crimes de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 3 do CP;

i) Com referência ao capítulo 7.2. do despacho de pronúncia: 5 (cinco) crimes de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 3 do CP;

j) Com referência ao capítulo 7.3. do despacho de pronúncia: 3 (três) crimes de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 3 do CP;

k) Com referência ao capítulo 7.4. do despacho de pronúncia: 2 (dois) crimes de lenocínio, p.p. pelo art. 176.º n.ºs 1 e 3 do CP.

2. No âmbito do Proc. nº 3137/01.5JDLSB foi, ainda, o arguido A acusado da prática, como autor material, na forma consumada e em concurso real, de:

a) relativamente a T:

- 13 (treze) crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º, n.º 1 e 2 do CP;

- 2 (dois) crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º, n.º 1, do CP;

- 2 (dois) crimes de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º, n.º 1 e 2, do CP;

b) relativamente a U:

- 12 (doze) crimes de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º, n.º 1, do CP;

- 2 (dois) crimes de abuso sexual de pessoa internada, p.p. pelo art. 166.º, n.º 1 e 2, do CP;

c) relativamente a V:

- 1 (um) crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, p.p. pelo art. 165.º, n.º 1 e 2, do CP;

- 1 (um) crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, p.p. pelo art. 165.º, n.º 1, do CP;

d) relativamente a W:

- 2 (dois) crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º, n.º 3, al. c), do CP;

Por despacho proferido a fls. 22129, em 3/09/04, foi determinada a apensação deste processo nº 3137/01.5JDLSB, (…), aos autos n.º 1718/02.9JDLSB, tendo passado a ser identificado como Pº 1718/02.9 JDLSB-F (Processo Apensado).

3. A fls. 14517 a 14534, o assistente X apresentou pedido de indemnização cível contra os arguidos A, C, E, H, K, N e Q, pedindo a condenação destes no montante de:

- relativamente ao arguido A, o quantitativo de 120.000,00€ (cento e vinte mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB;

- relativamente ao arguido C, o quantitativo de 90.000,00€ (noventa mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB;

- relativamente ao arguido K e, solidariamente com o arguido A, o quantitativo de 90.000,00€ (noventa mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB;

- relativamente aos arguidos H e N e solidariamente com os arguidos A, C, E, K e Q, o quantitativo de 90.000,00€ (noventa mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB;

Acrescida da indemnização pelos danos que se vierem a apurar em sede de execução de sentença, quantias essas actualizadas à data do seu efectivo pagamento através da incidência da taxa de juro legal.

Por despacho de fls. 22551 a 22552, ponto 5, foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14517 a 14534, quanto aos arguidos A, C, E, K, N e Q.

Por despacho de fls. 22666 a 22667 não foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14517 a 14534, quanto ao arguido H, dado que o mesmo não fora pronunciado quanto a tais factos.

A fls. 14538 a 14556, o assistente Y apresentou pedido de indemnização cível contra os arguidos A, C, E, H, K, N e Q, pedindo a condenação destes no montante de:

- relativamente ao arguido A, o quantitativo de 192.200,00€ (cento e noventa e dois mil e duzentos Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB;

- relativamente ao arguido C, solidariamente com o arguido A o quantitativo de 24.800,00€ (vinte e quatro mil e oitocentos Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB;

- relativamente aos arguidos C, H, N, K e E, solidariamente com os arguidos A e Q, o quantitativo de 93.000,00€ (noventa e três mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB;

Acrescida da indemnização pelos danos que se vierem a apurar em sede de execução de sentença, quantias essas actualizadas à data do seu efectivo pagamento através da incidência da taxa de juro legal.

Por despacho de fls. 22551 a 22552, ponto 5, foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14538 a 14556, quanto aos arguidos A, C, E, K, N e Q.

Por despacho de fls. 22666 a 22667 não foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14517 a 14534, quanto ao arguido H, dado que o mesmo não fora pronunciado quanto a tais factos.

A fls. 14560 a 14572, o assistente Z apresentou pedido de indemnização cível contra o arguido A, pedindo a condenação deste no montante de 200.000,00€ (duzentos mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB.

Acrescida da indemnização pelos danos que se vierem a apurar em sede de execução de sentença, quantias essas actualizadas à data do seu efectivo pagamento através da incidência da taxa de juro legal.

Por despacho de fls. 22551 a 22552, ponto 5, foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14560 a 14572.

A fls. 14575 a 14587, o assistente AA apresentou pedido de indemnização cível contra o arguido A, pedindo a condenação deste no montante de 75.000,00€ (setenta e cinco mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB.

Acrescida da indemnização pelos danos que se vierem a apurar em sede de execução de sentença, quantias essas actualizadas à data do seu efectivo pagamento através da incidência da taxa de juro legal.

Por despacho de fls. 22551 a 22552, ponto 5, foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14575 a 14587.

A fls. 14592 a 14603, o assistente AB apresentou pedido de indemnização cível contra o arguido A, pedindo a condenação deste no montante de 150.000,00€ (cento e cinquenta mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB.

Acrescida da indemnização pelos danos que se vierem a apurar em sede de execução de sentença, quantias essas actualizadas à data do seu efectivo pagamento através da incidência da taxa de juro legal.

Por despacho de fls. 22551 a 22552, ponto 5, foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14592 a 14603.

A fls. 14608 a 14620, o assistente AC apresentou pedido de indemnização cível contra os arguidos A e K, pedindo a condenação destes no montante de:

- relativamente ao arguido A, o quantitativo de 120.000,00€ (cento e vinte mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB;

- relativamente ao arguido K e, solidariamente com o arguido A, o quantitativo de 70.000,00€ (setenta mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB.

Acrescida da indemnização pelos danos que se vierem a apurar em sede de execução de sentença, quantias essas actualizadas à data do seu efectivo pagamento através da incidência da taxa de juro legal.

Por despacho de fls. 22551 a 22552, ponto 5, foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14608 a 14620.

A fls. 14625 a 14635, o assistente AD apresentou pedido de indemnização cível contra o arguido A, pedindo a condenação deste no montante de 50.000,00€ (cinquenta mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB.

Acrescida da indemnização pelos danos que se vierem a apurar em sede de execução de sentença, quantias essas actualizadas à data do seu efectivo pagamento através da incidência da taxa de juro legal.

Por despacho de fls. 22551 a 22552, ponto 5, foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14625 a 14635.

A fls. 14640 a 14652, o assistente AE apresentou pedido de indemnização cível contra o arguido A, pedindo a condenação deste no montante de 2.500,00€ (dois mil e quinhentos Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB.

Acrescida da indemnização pelos danos que se vierem a apurar em sede de execução de sentença, quantias essas actualizadas à data do seu efectivo pagamento através da incidência da taxa de juro legal.

Por despacho de fls. 22551 a 22552, ponto 5, foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14640 a 14652.

A fls. 14657 a 14663, o assistente AF apresentou pedido de indemnização cível contra o arguido A, pedindo a condenação deste no montante de 120.000,00€ (cento e vinte mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB.

Acrescida dos juros compensatórios devidos à taxa legal aplicável desde a data da prática de cada um dos factos e até efectivo e integral pagamento.

Por despacho de fls. 22551 a 22552, ponto 5, foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14657 a 14663.

A fls. 14668 a 14678, o assistente AG apresentou pedido de indemnização cível contra o arguido A, pedindo a condenação deste no montante de 30.000,00€ (trinta mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB.

Acrescida da indemnização pelos danos que se vierem a apurar em sede de execução de sentença, quantias essas actualizadas à data do seu efectivo pagamento através da incidência da taxa de juro legal.

Por despacho de fls. 22551 a 22552, ponto 5, foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14668 a 14678.

A fls. 14683 a 14693, o assistente AH apresentou pedido de indemnização cível contra o arguido A, pedindo a condenação deste no montante de 50.000,00€ (cinquenta mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo Demandado ao Demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB.

Acrescida da indemnização pelos danos que se vierem a apurar em sede de execução de sentença, quantias essas actualizadas à data do seu efectivo pagamento através da incidência da taxa de juro legal.

Por despacho de fls. 22551 a 22552, ponto 5, foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14683 a 14693.

A fls. 14697 a 14707, o assistente AI apresentou pedido de indemnização cível contra os arguidos A, K, N, H e C, pedindo a condenação destes no montante de:

- relativamente ao arguido A, o quantitativo de 30.000,00€ (trinta mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB;

- relativamente ao arguido A, solidariamente – entre o mais, pois incluiu demandado(s) que não foi(foram) pronunciado(s) - com os arguidos K, N, H e C o quantitativo de 140.000,00€ (cento e quarenta mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo(s) demandado(s) ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB.

Acrescida dos juros compensatórios devidos à taxa legal aplicável desde a data da prática de cada um dos factos e até efectivo e integral pagamento.

Por despacho de fls. 22551 a 22552, ponto 5, e de fls. 22666 a 22667, foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14697 a 14707, contra os arguidos/demandados acima identificados e não admitido quanto aos demais demandados não pronunciados.

A fls. 14712 a 14721, o assistente AJ apresentou pedido de indemnização cível contra – entre o mais, pois incluiu demandado(s) que não foi(foram) pronunciado(s) - o arguido A, pedindo a condenação deste no montante de 2.500,00€ (dois mil e quinhentos Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB.

Acrescida da indemnização pelos danos que se vierem a apurar em sede de execução de sentença, quantias essas actualizadas à data do seu efectivo pagamento através da incidência da taxa de juro legal.

Por despacho de fls. 22551 a 22552, ponto 5, foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14712 a 14721, delimitado ao arguido/demandado que foi pronunciado.

A fls. 14725 a 14732, o assistente AK apresentou pedido de indemnização cível contra o arguido E, pedindo a condenação deste no montante de 160.000,00€ (cento e sessenta mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB.

Acrescida dos juros compensatórios devidos à taxa legal aplicável desde a data da prática de cada um dos factos e até efectivo e integral pagamento.

Por despacho de fls. 22551 a 22552, ponto 5, foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14725 a 14732.

A fls. 14737 a 14747, o assistente AL apresentou pedido de indemnização cível contra o arguido A, pedindo a condenação deste no montante de 190.000,00€ (cento e noventa mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB.

Acrescida da indemnização pelos danos que se vierem a apurar em sede de execução de sentença, quantias essas actualizadas à data do seu efectivo pagamento através da incidência da taxa de juro legal.

Por despacho de fls. 22551 a 22552, ponto 5, foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14737 a 14747.

A fls. 14751 a 14754, o assistente AJ apresentou pedido de indemnização cível contra o arguido A, pedindo a condenação deste no montante de 150.000,00€ (cento e cinquenta mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo Demandado ao Demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB.

Acrescida dos juros compensatórios devidos à taxa legal aplicável desde a data da prática de cada um dos factos e até efectivo e integral pagamento.

Por despacho de fls. 22551 a 22552, ponto 5, foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14751 a 14754.

A fls. 14761 a 14771, o assistente AM apresentou pedido de indemnização cível contra o arguido A, pedindo a condenação deste no montante de 15.000,00€ (quinze mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo Demandado ao Demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB.

Acrescida da indemnização pelos danos que se vierem a apurar em sede de execução de sentença, quantias essas actualizadas à data do seu efectivo pagamento através da incidência da taxa de juro legal.

Por despacho de fls. 22551 a 22552, ponto 5, foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14761 a 14771.

A fls. 14776 a 14786, o assistente AN apresentou pedido de indemnização cível contra os arguidos A, K, C, H, E e Q, pedindo a condenação destes solidariamente no montante de 175.000,00€ (cento e setenta e cinco mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelos demandados ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB.

Acrescida dos juros compensatórios devidos à taxa legal aplicável desde a data da prática de cada um dos factos e até efectivo e integral pagamento.

Por despacho de fls. 22551 a 22552, ponto 5 e de fls. 22666 a 22667, foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14776 a 14786.

A fls. 14791 a 14802, o assistente AO apresentou pedido de indemnização cível contra o arguido A, pedindo a condenação deste no montante de 40.000,00€ (quarenta mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB.

Acrescida da indemnização pelos danos que se vierem a apurar em sede de execução de sentença, quantias essas actualizadas à data do seu efectivo pagamento através da incidência da taxa de juro legal.

Por despacho de fls. 22551 a 22552, ponto 5, foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14791 a 14802.

A fls. 14807 a 14828, o assistente AP apresentou pedido de indemnização cível contra os arguidos A, C, E, H, K, N e Q, pedindo a condenação destes no montante de:

- relativamente ao arguido A, o quantitativo de 5.000,00€ (cinco mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB;

- relativamente ao arguido C solidariamente com o arguido A, o quantitativo de 10.000,00€ (dez mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB;

- relativamente ao arguido K e, solidariamente com o arguido A, o quantitativo de 35.000,00€ (trinta e cinco mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB;

- relativamente ao arguido H, solidariamente com os arguidos A e E, o quantitativo de 100.000,00€ (cem mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB;

- relativamente ao arguido H, solidariamente com os arguidos A, C, E, K, N e Q, o quantitativo de 100.000,00€ (cem mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB;

Acrescida da indemnização pelos danos que se vierem a apurar em sede de execução de sentença, quantias essas actualizadas à data do seu efectivo pagamento através da incidência da taxa de juro legal.

Por despacho de fls. 22551 a 22552, ponto 5 e de fls. 22666 a 22667, foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14807 a 14828.

A fls. 14833 a 14847, o assistente AQ apresentou pedido de indemnização cível – entre o mais, pois incluiu demandado(s) que não foi(foram) pronunciado(s) - contra o arguido A, pedindo a condenação deste no montante de 37.500,00€ (trinta e sete mil e quinhentos Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB.

Acrescida da indemnização pelos danos que se vierem a apurar em sede de execução de sentença, quantias essas actualizadas à data do seu efectivo pagamento através da incidência da taxa de juro legal.

Por despacho de fls. 22551 a 22552, ponto 5, foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14833 a 14847, mas delimitado ao arguido/demandado pronunciado.

A fls. 14851 a 14861, o assistente AR apresentou pedido de indemnização cível contra o arguido A, pedindo a condenação deste no montante de 50.000,00€ (cinquenta mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB.

Acrescida da indemnização pelos danos que se vierem a apurar em sede de execução de sentença, quantias essas actualizadas à data do seu efectivo pagamento através da incidência da taxa de juro legal.

Por despacho de fls. 22551 a 22552, ponto 5, foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14851 a 14861.

A fls. 14866 a 14872, o assistente AS apresentou pedido de indemnização cível contra o arguido A, pedindo a condenação deste no montante de 100.000,00€ (cem mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB.

Acrescida dos juros compensatórios devidos à taxa legal aplicável desde a data da prática de cada um dos factos e até efectivo e integral pagamento.

Por Despacho de fls. 22551 a 22552, ponto 5, foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14866 a 14872.

A fls. 14876 a 14896, o assistente AT apresentou pedido de indemnização cível contra os arguidos A, C, E, H, K, N e Q, pedindo a condenação destes no montante de:

- relativamente ao arguido A, o quantitativo de 30.000,00€ (trinta mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo Demandado ao Demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB;

- relativamente ao arguido H, solidariamente com o arguido A, o quantitativo de 60.000,00€ (sessenta mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB;

- relativamente ao arguido K, solidariamente com o arguido A, o quantitativo de 30.000,00€ (trinta mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB;

- relativamente aos arguidos H, N e K, solidariamente com os arguidos A, C, E e Q, o quantitativo de 80.000,00€ (oitenta mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB.

Acrescida da indemnização pelos danos que se vierem a apurar em sede de execução de sentença, quantias essas actualizadas à data do seu efectivo pagamento através da incidência da taxa de juro legal.

Por despacho de fls. 22551 a 22552, ponto 5 e de fls. 22666 a 22667, foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14876 a 14896.

A fls. 14901 a 14908, o assistente AU apresentou pedido de indemnização cível contra – entre o mais, pois incluiu demandado(s) que não foi(foram) pronunciado(s) - os arguidos A, E e K, pedindo a condenação destes no montante de:

- relativamente ao arguido A, o quantitativo de 30.000,00€ (trinta mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB;

- relativamente ao arguido A, solidariamente – entre o mais, pois incluiu demandado(s) que não foi(foram) pronunciado(s) - com os arguidos E e K, quantitativo de 170.000,00€ (cento e setenta mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB.

Acrescida dos juros compensatórios devidos à taxa legal aplicável desde a data da prática de cada um dos factos e até efectivo e integral pagamento.

Por despacho de fls. 22551 a 22552, ponto 5, foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14901 a 14908, delimitado aos arguidos/demandados pronunciados.

A fls. 14913 a 14933, o assistente AV apresentou pedido de indemnização cível – entre o mais, pois incluiu demandado(s) que não foi(foram) pronunciado(s) - contra os arguidos A, C, E, H, K, N e Q, pedindo a condenação destes no montante de:

- relativamente ao arguido A, o quantitativo de 3.000,00€ (três mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB;

- relativamente ao arguido C, solidariamente com o arguido A o quantitativo de 247.000,00€ (duzentos e quarenta e sete mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB;

- relativamente ao arguido K, solidariamente com o arguido A, o quantitativo de 25.000,00€ (vinte cinco mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB;

- relativamente aos arguidos – entre o mais, pois incluiu demandado(s) que não foi(foram) pronunciado(s) - C, N, H e K, solidariamente com os arguidos A, E e Q, o quantitativo de 45.000,00€ (quarenta e cinco mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB;

Acrescida da indemnização pelos danos que se vierem a apurar em sede de execução de sentença, quantias essas actualizadas à data do seu efectivo pagamento através da incidência da taxa de juro legal.

Por despacho de fls. 22551 a 22552, ponto 5 e de fls. 22666 a 22667, foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14913 a 14933, delimitado aos arguidos/demandados pronunciados.

A fls. 14937 a 14947, o assistente AW apresentou pedido de indemnização cível contra o arguido A, pedindo a condenação deste no montante de 50.000,00€ (cinquenta mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB.

Acrescida da indemnização pelos danos que se vierem a apurar em sede de execução de sentença, quantias essas actualizadas à data do seu efectivo pagamento através da incidência da taxa de juro legal.

Por despacho de fls. 22551 a 22552, ponto 5, foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14937 a 14947.

A fls. 14952 a 14982, a assistente AX apresentou pedido de indemnização cível contra – entre o mais, pois incluiu demandado(s) que não foi(foram) pronunciado(s) - os arguidos A, C, E, H, K, N e Q, pedindo a condenação destes no montante de:

- relativamente aos arguidos A e C, solidariamente, o quantitativo de 8.323,79€ (oito mil, trezentos e vinte e três Euros e setenta e nove cêntimos), correspondendo 6.989,63€ (seis mil novecentos e oitenta e nove Euros e sessenta e três cêntimos) ao montante de capital e 1.334,16€ (mil trezentos e trinta e quatro Euros e dezasseis cêntimos) aos juros de mora já vencidos até à data em que deduziu pedido de indemnização cível, em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB;

- relativamente aos demandados – entre o mais, pois incluiu demandado(s) que não foi(foram) pronunciado(s) - no seu conjunto, solidariamente, o quantitativo de 500.000,00€ (quinhentos mil Euros), em consequência dos danos de natureza física e moral causados pelo demandado ao demandante, com a prática dos factos a que se referem estes autos principais com o NUIPC 1718/02.9JDLSB;

Acrescida da indemnização pelos danos que se vierem a apurar em sede de execução de sentença, quantias essas actualizadas à data do seu efectivo pagamento através da incidência da taxa de juro legal.

Por despacho de fls. 22551 a 22552, ponto 5 e de fls. 22666 a 22667, foi admitido o pedido de indemnização cível constante de fls. 14952 a 14982, mas delimitado aos arguidos/demandados que foram pronunciados.

4. Realizado o julgamento foi proferida decisão que absolveu a arguida Q da prática de todos os crimes pelos quais estava pronunciada e condenou os demais arguidos nos termos seguintes:

A- arguido A pela prática de:

- (Processo Apensado, NUIPC nº 3137/01.5JDLSB)

1. Na pessoa de T:

a) 1 (um) crime p.p. pelo art. 172.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática ( Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 4 (quatro) anos de prisão.

b) 1 (um) crime p.p. pelo art. 172.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática ( Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 4 (quatro) anos de prisão.

c) 1 (um) crime p.p. pelo art. 166.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática ( Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 3 ( três) anos de prisão.

d) 1 (um) crime p.p. pelo art. 172.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática ( Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 4 (quatro) anos de prisão.

e) 1 (um) crime p.p. pelo art. 166.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática ( Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 3 (três) anos de prisão.

2. Na pessoa de U:

f) 1 (um) crime p.p. pelo art. 164.º, n.º 1, do CP, na versão em vigor à data da sua prática ( Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 4 (quatro) anos de prisão.

3. Na pessoa de V:

g) 1 (um) crime p.p. pelo art. 166.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática ( Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 3 (três) anos de prisão.

- ( No Processo Principal - NUIPC 1718/02.9JDLSB )

4. (Com referência ao capítulo 9.6, do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AH:

h) 1 (um) crime p.p. pelo art. 166.º, n.º 1, do CP, na versão em vigor à data da sua prática ( Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 9 ( nove) meses de prisão.

i) 1 (um) crime p.p. pelo art. 166.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática ( Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 3 (três) anos de prisão.

j) 1 (um) crime p.p. pelo art. 166.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática ( Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 3 (três) anos de prisão.

l) 1 (um) crime p.p. pelo art. 166.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 3 (três) anos de prisão.

5. (Com referência ao capítulo 2.1., do Despacho de Pronúncia) na pessoa de X:

m) 1 (um) crime p.p. pelo art. 166.º, n.º 1, do CP, na versão em vigor à data da sua prática ( DL 48/95, de 15/03, em vigor desde 1/10/95), na pena de 2 (dois) anos de prisão.

n) 1 (um) crime p.p. pelo art. 166.º, n.º 1, do CP, na versão em vigor à data da sua prática ( DL 48/95, de 15/03, em vigor desde 1/10/95), na pena de 2 (dois) anos de prisão.

o) 1 (um) crime p.p. pelo art. 166.º, n.º 1, do CP, na versão em vigor à data da sua prática ( DL 48/95, de 15/03, em vigor desde 1/10/95), na pena de 2 ( dois) anos de prisão.

p) 1 (um) crime p.p. pelo art. 166.º, n.º 1, do CP, na versão em vigor à data da sua prática ( DL 48/95, de 15/03, em vigor desde 1/10/95), na pena de 2 ( dois) anos de prisão.

q) 1 (um) crime p.p. pelo art. 166.º, n.º 1, do CP, na versão em vigor à data da sua prática ( DL 48/95, de 15/03, em vigor desde 1/10/95), na pena de 2 ( dois) anos de prisão.

6. (Com referência ao capítulo 5.1., do Despacho de Pronúncia) na pessoa de X:

r) 1 (um) crime p.p. pelo art. 176.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (DL 48/95, de 15/03), na pena de 3 (três) anos de prisão.

s) 1 (um) crime p.p. pelo art. 176.º, n.º 1, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (DL 48/95, de 15/03), na pena de 2 ( dois) anos de prisão.

7. (Com referência ao capítulo 2.6., do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AI:

t) 1 (um) crime p.p. pelo art. 172.º, n.º 1, do CP, na versão em vigor à data da sua prática ( DL 48/95, de 15/03), na pena de 2 (dois) anos de prisão.

u) 46 (quarenta e seis) crimes p.p. pelo art. 172.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09), na pena de 4 (quatro) anos de prisão, para cada um dos crimes.

v) 6 (seis) crimes p.p. pelo art. 166.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09) praticados pelo arguido, na pena de 3 ( três) anos de prisão, para cada um dos crimes.

x) 1 (um) crime p.p. pelo art. 172.º, n.º 1, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09), na pena de 2 (dois) anos de prisão, para cada um dos crimes.

8. (Com referência ao capítulo 4.1.4., do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AI:

z) 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP (Lei 65/98, de 2/09), na pena de 2 (dois) anos de prisão.

9. (Com referência ao capítulo 4.4.2, do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AI:

aa) 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP (Lei 65/98, de 2/09), na pena de 2 (dois) anos de prisão.

10. (Com referência ao capítulo 6.7.2, do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AI:

bb) 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º n.º 1 do CP (Lei 65/98, de 2/09), na pena de 2 (dois) anos de prisão.

11. (Com referência ao capítulo 9.9, do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AG :

cc) 1 (um) crime p.p. pelo art. 166.º, n.º 1 e 2, do CP (Lei 65/98, de 2/09), na pena de 3 (três) anos de prisão.

dd) 1 ( um ) crime p.p. pelo art. 166.º, n.º 1, do CP (Lei 65/98, de 2/09), na pena de 1 (um) ano de prisão.

12. (Com referência ao capítulo 9.10, do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AA:

ee) 1 (um) crime p.p. pelos arts. 166.º, n.º 1 e 2, 22.º, 23.º, 73.º (sob a forma tentada) do CP (Lei 65/98, de 2/09), na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.

ff) 1 (um) crime p.p. pelos arts. 166.º, n.º 1 e 2, 22.º, 23.º, 73.º ( sob a forma tentada) do CP (Lei 65/98, de 2/09), na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.

gg) 1 (um) crime p.p. pelo art. 166.º, n.º 1 e 2, do CP (Lei 65/98, de 2/09), na pena de 3 (três) anos de prisão.

13. (Com referência ao capítulo 9.14, do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AF:

hh) 1 (um) crime p.p. pelo art. 172.º, n.º 3, al. b), do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09), na pena de 6 (seis) meses de prisão.

14. (Com referência ao capítulo 9.2, do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AD:

ii) 1 (um) crime p.p. pelo art. 166.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09), na pena de 3 (três) anos de prisão.

15. (Com referência ao capítulo 9.3, do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AW:

jj) 1 (um) crime p.p. pelo art. 172.º, n.º 1, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09), na pena de 2 (dois) anos de prisão.

ll) 1 (um) crime p.p. pelo art. 172.º, n.º 1 e 2, 22.º, 23.º e 73.º, (sob a forma tentada) do CP (Lei 65/98, de 2/09), na pena de 2 (dois) anos de prisão.

16. (Com referência ao capítulo 9.4, do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AM:

mm) 3 (três) crimes p.p. pelo art. 172.º, n.º 1, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09), na pena de 2 (dois) anos de prisão.

17. (Com referência ao capítulo 9.11, do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AY:

nn) 2 (dois) crimes p.p. pelos arts. 166.º, n.º 1, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 1 (um) ano de prisão, para cada um dos crimes.

oo) 5 ( cinco ) crimes p.p. pelo art. 166.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 3 (três) anos de prisão, para cada um dos crimes.

18. (Com referência ao capítulo 9.5, do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AB:

pp) 1 (um) crime p.p. pelo art. 172.º, n.º 1, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 2 (dois) anos de prisão.

qq) 1 (um) crime de violação, agravado, p.p. pelo art. 164.º, n.º 1 e 177.º, do CP, na versão em vigor à data da sua prática ( Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98 ), na pena de 6 (seis) anos de prisão. 19. (Com referência ao capítulo 9.5, do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AR:

rr) 1 (um) crime de violação, agravado, p.p. pelo art. 164.º, n.º 1 e 177.º, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 6 (seis) anos de prisão.

20. (Com referência ao capítulo 9.13, do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AS:

ss) 1 (um) crime p.p. pelo art. 172.º, n.º 1, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 1 (um) ano de prisão.

tt) 2 (dois) crimes p.p. pelo art. 172.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 4 (quatro) anos de prisão, para cada um dos crimes.

21. (Com referência ao capítulo 2.2, do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AP:

uu) 1 (um) crime p.p. pelo art. 166.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (DL 48/95, de 15/03), na pena de 3 (três) anos de prisão.

22. (Com referência ao capítulo 2.8, do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AU:

vv) 2 (dois) crimes p.p. pelo art. 172.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (DL 48/95, de 15 de Março), na pena de 4 (quatro) anos de prisão, para cada um dos crimes.

23. (Com referência ao capítulo 5.2.1. do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AP:

xx) 1 (um) crime p.p. pelo art. 176.º, n.º 1, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 48/95, de 15/03), na pena de 3 (três) anos de prisão.

24. (Com referência ao capítulo 9.17. do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AC:

zz) 1 (um) crime p.p. pelo art. 166.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 3 (três) anos de prisão.

25. (Com referência ao capítulo 2.3. do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AV:

aaa) 1 (um) crime p.p. pelo art. 166.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 3 (três) anos de prisão.

26. (Com referência ao capítulo 2.4. do Despacho de Pronúncia) na pessoa de Y:

bbb) 1 (um) crime p.p. pelo art. 166.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 3 (três) anos de prisão.

ccc) 7 (sete) crimes p.p. pelo art. 166.º, n.º 1, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 2 (dois) anos de prisão para cada um dos crimes.

27. (Com referência ao capítulo 2.5. do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AT:

ddd) 2 ( dois) crimes p.p. pelo art. 172.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 4 (quatro) anos de prisão, para cada um dos crimes.

28. (Com referência ao capítulo 4.4.1. do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AT:

eee) 1 (um) crime p.p. pelo art. 172.º, n.º 1 , do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 2 (dois) anos de prisão.

29. (Com referência ao capítulo 2.7. do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AN:

fff) 1 (um) crime p.p. pelo art. 172.º, n.º 1, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 2 (dois) anos de prisão.

30. (Com referência ao capítulo 2.9. do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AQ:

ggg) 1 (um) crime p.p. pelo art. 166.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 3 (três) anos de prisão.

31. (Com referência ao capítulo 4.1.3. do Despacho de Pronúncia) na pessoa de Y:

hhh) 2 (dois) crimes p.p. pelo art. 176.º, n.º 1 e 2 do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 3 (três) anos de prisão, por cada um dos crimes.

32. (Com referência ao capítulo 4.3.1. do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AT:

iii) 2 ( dois ) crimes p.p. pelo art. 172.º, n.º 1, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 2 (dois) anos de prisão, por cada um dos crimes.

33. (Com referência ao capítulo 5.2.5.. do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AP:

jjj) 1 (um) crime p.p. pelo art. 176.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (DL 48/95, de 15/03, em vigor desde 1/10/95), na pena de 3 (três) anos de prisão.

34. (Com referência ao capítulo 6.2.1. do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AN:

lll) 1 (um) crime p.p. pelo art. 172.º, n.º 1, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 2 (dois) anos de prisão.

35. (Com referência ao capítulo 6.5.1. do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AT:

mmm) 1 (um) crime p.p. pelo art. 176.º, n.º 1 e 3, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 3 (três) anos de prisão.

EM CÚMULO, foi o arguido A condenado na pena única de 18 (dezoito) anos de prisão.

Relativamente aos restantes crimes que lhe eram imputados, quer no processo apensado, quer no processo principal, foi o arguido A absolvido.

B- arguido C pela prática de:

1. (Com referência ao capítulo 4.1.4, do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AI:

a) 1 (um) crime p.p. pelo art. 172.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.

2. (Com referência ao capítulo 4.1.1, do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AP:

b) 1 (um) crime p.p. pelo art. 166.º, n.º 1, na versão em vigor à data da sua prática (redacção introduzida pelo DL 49/85, de 15/03), na pena de 3 (três) anos de prisão.

EM CÚMULO, foi o arguido C condenado na pena única de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão.

Relativamente aos demais crimes pelos quais estava pronunciado foi o arguido C absolvido.

C- arguido E pela prática:

1. (Com referência ao capítulo 4.2.1, do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AK:

a) 2 (dois) crimes p.p. pelo art. 172.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, para cada um dos crimes.

b) 1 (um) crime p.p. pelo art. 175.º, n.º 1, do CP, na versão introduzida pela Lei nº 59/2007, de 4/09, na pena de 2 (dois) anos de prisão.

EM CÚMULO foi o arguido E condenado na pena única de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de prisão.

Relativamente aos restantes crimes pelos quais estava pronunciado foi o arguido E absolvido.

D- arguido H pela prática:

1. (Com referência ao capítulo 6.7.2. do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AI:

a) 1 (um) crime p.p. pelo art. 172.º, n.º 1, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 3 (três) anos de prisão.

2. (Com referência ao capítulo 4.3.1., do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AT:

a) 2 (dois) crimes p.p. pelo art. 172.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, para cada um dos crimes.

EM CÚMULO, foi o arguido H condenado na pena única de 7 (sete) anos de prisão.

Relativamente aos restantes crimes pelos quais estava pronunciado foi o arguido H absolvido.

E- o arguido K pela prática:

1. (Com referência ao capítulo 4.4.2, do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AI:

a) 1 (um) crime p.p. pelo art. 172.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.

2. (Com referência ao capítulo 4.4.4, do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AC:

b) 2 (dois) crimes p.p. pelo art. 172.º, n.º 1, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (DL 48/95, de 15 de Março), na pena de 3 (três) anos de prisão, para cada um dos crimes.

3. (Com referência ao capítulo 4.4.1. do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AT:

c) 1 (um) crime p.p. pelo art. 172.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.

Em CÚMULO, foi o arguido K condenado na pena única de 7 (sete) anos de prisão.

Relativamente aos restantes crimes pelos quais estava pronunciado foi o arguido K absolvido.

F- o arguido N pela prática:

1. (Com referência ao capítulo 6.2.1. do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AN:

a) 1 (um) crime p.p. pelo art. 172.º, n.º 1 e 2, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.

2. (Com referência ao capítulo 6.5.1. do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AT:

b) 1 (um) crime p.p. pelo art. 176.º, n.º 1, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 2 (dois) anos de prisão.

3. (Com referência ao capítulo 6.7.2. do Despacho de Pronúncia) na pessoa de AI:

c) 1 (um) crime p.p. pelo art. 176.º, n.º 1 e 3, do CP, na versão em vigor à data da sua prática (Lei 65/98, de 2/09, em vigor desde 7/09/98), na pena de 3 (três) anos de prisão.

EM CÚMULO, foi o arguido N condenado na pena única de 6 (seis) anos e 2 (dois) meses de prisão.

Relativamente aos restantes crimes pelos quais estava pronunciado foi o arguido N absolvido.

Foram, ainda, os arguidos, com excepção da arguida Q, a qual foi absolvida dos pedidos civis contra si deduzidos, condenados a pagar aos demandantes civis indemnizações nos termos seguintes:

- o arguido/demandado A, no pagamento a cada um dos demandantes AA, AB, AC, AD, AF, AG, AH, AI, X, AY, AM, AN, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, da quantia de 15.000 (quinze mil) euros a título de indemnização por danos não patrimoniais.

- o arguido/demandado K a pagar a cada um dos demandantes AC, AI e AT, o montante de 25.000 Euros, a título de indemnização por danos morais.

- o arguido/demandado E a pagar ao demandante AK o montante de 25.000 Euros, a título de indemnização por danos morais.

- o arguido/demandado N a pagar a cada um dos demandantes AI e AT, o montante de 25.000 Euros, a título de indemnização por danos morais. - o arguido/demandado H a pagar a cada um dos demandantes AI e AT, o montante de 25.000 Euros, a título de indemnização por danos morais. - o arguido/demandado C a pagar a cada um dos demandantes AI e AP, o montante de 25.000 Euros, a título de indemnização por danos morais. Tendo sido absolvidos relativamente aos demais pedidos de indemnização.

5. Inconformados com a decisão, dela recorreram os arguidos A, C, E, K, H, N, bem como o Ministério Público e os assistentes AX, Y, AN e AI.

6. Antes, porém, foram inter(...)s vários recursos interlocutórios, os quais foram mandados subir diferidamente com o recurso da decisão que viesse a pôr termo à causa, de entre os quais serão agora conhecidos aqueles que os recorrentes no cumprimento do dis(...) no n.º 5 do art. 412.º do CPP manifestaram manter interesse.

7. Nesta Relação, a Digna Procuradora Geral Adjunta tomou conhecimento do processo, nos termos e para os efeitos previstos no art. 416.º do CPP, pronunciando-se no que respeita à junção de documentos de fls. 72447 a 72471 pela sua não admissão.

8. Notificados os demais intervenientes processuais, nos termos do dis(...) no n.º 2 do art. 417.º do CPP, respondeu o arguido H, nos termos de fls. 72689 a 72719, pugnando pela tempestividade da junção dos documentos trazidos por si aos autos com a resposta ao recurso do MP e dos assistentes, fazendo a junção de novos documentos e solicitando “a renovação da prova relativamente às declarações prestadas em audiência de julgamento por A e AN”.

Os arguidos C, E, K e N vieram aderir ao requerido pelo arguido H a fls. 72689 a 72719, nos termos constantes de fls. 72766, 72770 a 72772, 72777, 72791 a 72794.

Mediante carta, por si redigida, dirigida a este processo, constante de fls. 72729, o arguido A veio requerer a este Tribunal da Relação para ser ouvido, a fim de transmitir de viva voz toda a verdade sobre os factos do processo, uma vez que se incriminou a si, bem como outras pessoas que também não cometeram qualquer crime.

Também mediante carta, por si redigida, dirigida a este processo, constante de fls. 72750 a 72752 o assistente AN veio requerer para ser ouvido por este Tribunal da Relação, alegando ter prestado falsas declarações no decurso do processo, pretendendo agora contar a verdade.

Igualmente mediante carta, por si redigida, dirigida a este processo, constante de fls. 72863, a testemunha AZ veio requerer para ser ouvido por este Tribunal da Relação, a fim de repor a verdade do processo, uma vez que as declarações que prestou anteriormente resultaram na condenação de algumas pessoas inocentes.

Através de novo requerimento, constante de fls. 72866 a 72879, veio o arguido/recorrente H requerer a junção de mais cinco documentos, um dos quais um DVD, bem como a renovação da prova relativamente às declarações prestadas em audiência por AZ e BA.

Notificados o MP, assistentes e demais arguidos vieram os arguidos C e E aderir, através dos requerimentos de fls. 73012 e 73014 ao requerido pelo arguido H a fls. 72866 a 72879.

Também o arguido K, através do requerimento de fls. 73024 a 73026, se pronunciou no sentido de serem admitidos os documentos juntos aos autos pelo arguido H e de ser admitida a reinquirição de AN, AZ e BA. Por sua vez a AX e demais assistentes pronunciaram-se a fls. 73027 a 73031 no sentido de que não deviam ser admitidos os documentos juntos aos autos pelo arguido H, nem a renovação da prova requerida.

No exame preliminar entendeu a relatora ser necessário conhecer previamente a questão suscitada pela Digna Procuradora Geral Adjunta, quanto à extemporaneidade da junção de documentos com a resposta aos recursos do MP e dos assistentes, bem como dos requerimentos para junção de novos documentos e pedido de renovação da prova apresentado pelo arguido H, a fls. 72689 a 72699 e 72866 a 72879, e, ainda, do requerido pelo arguido A, pelo assistente AN e testemunha AZ.

Para o efeito determinou-se a remessa dos autos aos vistos para subsequente julgamento na conferência.

9. Após a conferência foi proferido acórdão indeferindo os requerimentos dos arguidos H, A, do assistente AN e da testemunha AZ.

10. Desse acórdão foi inter(...) recurso pelo arguido H para o Tribunal Constitucional, recurso que foi admitido com subida a final e efeito meramente devolutivo – fls. 73149.

11. Também o arguido K interpôs recurso desse acórdão, mas para o STJ, recurso esse que não foi admitido – fls. 73235.

12. Procedeu-se à realização da audiência de julgamento, que havia sido requerida pelos arguidos H e N, com observância do legal formalismo.

II. Fundamentação

A. Recursos interlocutórios

1. Recurso inter(...) pelo arguido A do despacho de fls. 1264 a 1265 do processo apensado (3137/01.5JDLSB), proferido em 27/10/03, que indeferiu a documentação em acta, através da gravação vídeo, das declarações do assistente T

No âmbito do Proc. n.º 3137/01.5JDLSB, apenso aos presentes autos, o arguido A requereu a documentação através de gravação áudio das declarações a prestar em sede de audiência de discussão e julgamento, com excepção das declarações a tomar ao assistente T, surdo mudo, a documentar em acta através da gravação vídeo dos seus gestos, devendo, em caso de indisponibilidade dos meios técnicos necessários para o efeito, ser oficiado o CEJ a fim de os colocar à ordem da (…).

Por despacho datado de 27-10-2003 (cf. Vol. 7.º, fls. 1264), o Mmo. Juiz pronunciou-se quanto a este requerimento do seguinte modo (transcrição):

“A documentação das declarações orais prestadas na audiência vai ser realizada com os meios técnicos habituais à disposição do Tribunal.

No que toca à testemunha T vai proceder-se ao registo integral das declarações prestadas oralmente e só destas. É que a lei só refere as declarações prestadas oralmente (art. 363.º do CPP), não se exigindo, como é óbvio, o registo em vídeo dos gestos e das expressões da testemunha.

Acresce que o tradutor será, como também é óbvio, ajuramentado.

Pelo ex(...), determino a documentação das declarações oralmente prestadas em audiência pelos meios técnicos ao dispor da Vara, no mais se indeferindo o requerido”.

Inconformado com o despacho proferido, o arguido A dele interpôs recurso (cf. Vol. 7.º do Proc. n.º 3137/01.5JDLSB, fls. 1300 a 1307, rematando-o com as seguintes conclusões (transcrição):

“1- O recorrente requereu a documentação em acta das declarações orais prestadas em audiência, através de meios áudio, com excepção das declarações prestadas pela testemunha T, que requereu fossem documentadas em acta através de meios vídeo, atento o facto de ser surdo-mudo;

2- O tribunal "a quo", através do despacho recorrido, indeferiu a documentação em acta das declarações da testemunha T, por meios vídeo, com o argumento de que a lei, art° 363° do CPP, só refere as declarações prestadas oralmente;

3- E que as declarações da testemunha T serão oralmente reproduzidas, através do interprete;

4- Salvo o devido respeito o tribunal interpretou erradamente a lei, à luz dos princípios constitucionais abaixo indicados, efectuando mera interpretação literal, sem se ater na interpretação teleológica;

5- De facto, o legislador ordinário, através da alteração do CPP deu vida ao princípio do duplo grau de jurisdição, insito na norma do art° 32° n° 1 da CRP e art° 6° n° 1 da CEDH, consagrando a possibilidade de recurso de facto e de direito, a cargo dos TR, dando assim também expressão prática aos compromissos internacionais assumidos;

6- E, por essa via, honrando o direito da pessoa humana, a sua intocabilidade e dignidade, que se assegura no processo, também, pela via do recurso, de facto e de direito, tendente a minimizar ao máximo o erro;

7- O legislador disse menos que queria dizer, ao prever apenas declarações orais prestadas em audiência, na medida em que seguiu critérios de normalidade, sendo normal as pessoas exprimirem-se por palavras e anormal – no bom sentido aliás, no sentido de ser menos frequente – as pessoas serem surdos mudos;

8- No entanto, quando o arguido a testemunha ou outro interveniente processual não pode exprimir-se pela palavra, ou pela escrita, como acontece aos que não ouvem nem falam mas escrevem, a documentação em acta terá que ser a da sua linguagem, como é o caso da testemunha T, linguagem gestual;

9- As declarações são da testemunha, sendo o interprete mero meio de passagem, de transformação da linguagem gestual em linguagem oral;

10- O interprete pode, por erro de interpretação, ou por outro motivo não interpretar bem, mesmo ajuramentado, não podendo ser vedado ao arguido exercer o contraditório, ou sindicar pela via do recurso da matéria de facto, essa interpretação, através de outro parecer de outro interprete, ou de outra interpretação, e parecer e interpretação a apresentar no tribunal superior;

11- Ora, as normas devem ser interpretadas literal e teleologicamente, devendo o interprete fazer interpretação actualista ou extensiva, nos casos, como é o presente, em que o legislador não previu expressamente, literalmente, mas os princípios vigentes, impõem que se interprete a norma do artº 363° do CPP no sentido de no caso de surdos mudos a documentação em acta dever ser por meio video, para assegurar as garantias de defesa;

12- Se a testemunha for estrangeira, fica documentado em acta as suas declarações e pode sempre o próprio tribunal se entender a língua formar o seu juízo de valor, e o arguido pedir tradução, por outro interprete, e recorrer de facto, se for caso disso;

13- O despacho recorrido violou o dis(...) nos art°s 363° e 327° n° 2, ambos do CPP, e as normas dos art°s 20° n° 1, 32° n° 1 e 5 da CRP e a norma do art° 6° da CEDH.

14- O tribunal "a quo" efectua uma interpretação inconstitucional da norma do art° 363° do CPP, violando assim, na interpretação que dela faz, essa norma, tornando-a materialmente inconstitucional , por violação dos princípios da legalidade, da proporcionalidade, da garantia do contraditório e da igualdade de armas, do acesso ao direito, consagrados nos art°s 20° n° 1 e 32° n° 1 e 5 da CRP, inconstitucionalidade que expressamente se suscita, para todos os efeitos legais.

15- O tribunal "a quo" interpretou as normas dos art°s indicados na conclusão 13 no sentido de não ser de deferir a documentação em acta das declarações prestadas pela testemunha, através de meios video, bastando-se com a tradução feita em tribunal pelo tradutor, por não estar expressamente prevista a linguagem gestual no art° 363° do CPP, mas deveria tê-las interpretado no sentido de estar prevista, através de uma interpretação teleológica, actualista, de harmonia com as normas e princípios constitucionais indicados supra.”

Termina pedindo que seja dado provimento ao recurso e que, em consequência, seja revogado o despacho recorrido.

O Exmo. Magistrado do MP junto do Tribunal a quo, na sua resposta, pronunciou-se no sentido de ser negado provimento ao recurso, por falta de previsão legal e por inexequibilidade prática do pedido (cf. fls. 17 a 19 do Apenso F desse Proc.).

Também a assistente AX pugnou pela improcedência do recurso.

Subindo de imediato o recurso a esta Relação, o Exmo. Procurador-Geral (...) suscitou a questão prévia do regime de subida fixado pelo despacho que procedeu à sua admissão, entendendo a este propósito que “deve ser revogado e substituído por outro que fixe ao recurso “sub judice” regime de subida diferente, qual seja o de subida conjunta, a final, com o que for inter(...) da decisão que já conheceu o mérito da causa e lhe pôs termo”.

Por acórdão datado de 14 de Setembro de 2004, esta Relação decidiu não conhecer de imediato do objecto do recurso, vindo a alterar o seu regime de subida e determinando que o mesmo subisse, diferidamente, nos próprios autos, nos termos do n.º 3 do art. 407.º do CPP (cf. Proc. n.º 3137/01.5JDLSB-F, fls. 44 a 48).

Apreciando.

Com este recurso interlocutório, o arguido A pretendia que as declarações que viessem a ser prestadas pelo assistente T, surdo mudo, em sede de audiência de julgamento, fossem documentadas em acta, através de gravação vídeo dos seus gestos e expressões corporais, por forma a garantir, na sua perspectiva, o duplo grau de jurisdição, já que o intérprete de linguagem gestual, mesmo ajuramentado, pode, por erro ou por qualquer outro motivo, não interpretar bem aquilo que lhe foi transmitido, vedando-se, deste modo, ao arguido o exercício do contraditório e a sindicância dessa interpretação pela via do recurso da matéria de facto.

Conforme resulta dos autos (cf. Vol. 149, fls. 35341 a 35352), o assistente T foi ouvido na sessão da audiência de discussão e julgamento que teve lugar no dia 23 de Novembro de 2005, mostrando-se que as declarações que prestou, com a intermediação de um intérprete de linguagem gestual, devidamente ajuramentado, ficaram registadas no sistema áudio e vídeo ao dispor do tribunal (cf. DVD 1).

Deste modo, independentemente do mérito das considerações tecidas, o arguido A acabou por atingir o objectivo visado pela interposição do recurso interlocutório em apreço, ou seja, as declarações do assistente T ficaram integralmente documentadas, os gestos e expressões corporais utilizados na comunicação foram documentadas em registo de imagem e a subsequente tradução oral efectuada pelo intérprete ficou documentada em registo áudio.

Ou seja, de facto, mediante o registo audiovisual das declarações prestadas pelo assistente T, foram ultrapassados os óbices suscitados pelo arguido A quanto à salvaguarda das suas garantias de defesa, pelo que se mostra absolutamente inútil conhecer o mérito dos fundamentos invocados no recurso.

Em face do ex(...), ao abrigo do art. 287.º, al. e), do CPC, ex vi do art. 4.º do CPP, acorda-se em declarar extinto o recurso interlocutório inter(...) pelo arguido A a fls. 1300 a 1307 do Proc. n.º 3137/01.5JDLSB, apenso aos presentes autos, com base na sua inutilidade superveniente.

2. Recurso inter(...) pelo arguido K do despacho do JIC de fls. 17020 a 17055, proferido em 1/3/2004, que julgou inexistentes as alegadas nulidades ou irregularidades relativas às perícias sobre a personalidade de testemunhas

O arguido K no seu requerimento de abertura de instrução, constante de fls. 16307 a 16323, alegou terem sido praticadas, durante a fase de inquérito, nulidades ou irregularidades processuais, consubstanciadas na omissão da notificação aos arguidos da realização das perícias sobre a personalidade de testemunhas, determinante da invalidade do meio de prova em apreço, por força do dis(...) no art. 122.° do CPP, e no facto de, em seu entender, tais perícias sobre a personalidade só puderem ser realizadas às alegadas vítimas de abuso sexual quando estas forem menores de dezasseis anos, em conformidade com o dis(...) no art. 131.°, n.º 3, do CPP.

Por despacho, proferido pelo Mmº Juiz de Instrução Criminal, em 1 de Março de 2004 e constante nos autos a fls. 17020 a 17055, foram aquelas alegadas nulidades ou irregularidades, que também foram suscitadas por outros arguidos, apreciadas, concluindo-se pela sua inexistência.

Nesse despacho expendeu-se, e passamos a transcrever apenas o seu segmento ora em apreço, que:

"Os vícios apontados pelos arguidos requerentes da abertura de instrução reconduzem-se a um total de nove:

(…)

3. Violação do dis(...) no art. 154°, nºs 2 e 3, do Cód. Proc. Penal (arguidos E, K, N, (…) e H);

(…)

5. As perícias sobre a personalidade das testemunhas não respeitaram o dis(...) no art. 131°, n.º 3, do Cód. Proc. Penal (arguidos K, N, (…) e H);

(…)

No entender dos arguidos K e N, as perícias sobre a personalidade e de natureza sexual determinadas pelo Ministério Público, em que os examinados foram testemunhas, são nulas ou, caso assim não se entenda, deverá ser declarada a sua irregularidade. De acordo com estes arguidos, não tendo o Ministério Público justificado aquando da determinação da realização de tais perícias a razão pela qual não procedeu à notificação da defesa e sendo o n.º 3 do art. 154° do Cód. Proc. Penal tão expresso ao definir as duas excepções que contempla, a falta de menção da sua verificação faz presumir a sua inexistência. Defendem que outra interpretação de tal normativo agrediria claramente as garantias de defesa que assistem ao arguido em processo penal por força do dis(...) no art. 32° da Constituição da República Portuguesa. Acrescentam ainda os arguidos que se se entender que o Ministério Público não está obrigado a fundamentar a razão pela qual não notifica a defesa da realização das perícias nos termos do art. 154° do Cód. Proc. Penal, no próprio despacho em que as ordena, podendo esta justificação fazer-se após a reacção do arguido, este nunca poderia arguir a nulidade (ou irregularidade) da omissão sub judice. No entanto, de acordo com os arguidos, no caso dos autos não se verificam as duas ressalvas à obrigatoriedade de notificação da defesa, previstas no art. 154°, n.º 3, do Cód. Proc. Penal, pelas razões que explicitam de fls. 16317 a 16319, alegando ainda que a omissão do Ministério Público, constitua ela uma nulidade ou uma irregularidade, jamais poderá vir a ser reparada, uma vez que as perícias em causa já se realizaram. (…)

Cumpre apreciar e decidir.

No caso sub judice, no decurso da fase de inquérito, o Ministério Público solicitou ao Instituto Nacional de Medicina Legal a realização de perícias (...)-legais sobre a personalidade e de natureza sexual a incidirem sobre diversas testemunhas (cfr. fls. 5836, 5867, 6837 e 9890).

Estatui o art. 154°, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, que o despacho que ordena a perícia é notificado ao Ministério Público, quando este não for o seu autor, ao arguido, ao assistente e às partes civis, com a antecedência mínima de três dias sobre a data indicada para a realização da perícia. Ainda de acordo com o n. 3 do mesmo preceito legal, ressalvam-se do dis(...) no número anterior os casos: em que a perícia tiver lugar no decurso do inquérito e a autoridade judiciária que a ordenar tiver razões para crer que o conhecimento dela ou dos seus resultados, pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis poderia prejudicar as finalidades do inquérito [al. a)]: de urgência ou de perigo na demora [al. b)].

No entanto, de harmonia com o dis(...) no art. 40° do Dec.-Lei n.º 11/98, de 24-01, que estabelece o regime jurídico de organização (...)-legal e o âmbito material e territorial de actuação dos serviços (...)-legais, as perícias (...)-legais são ordenadas, nos termos da lei de processo, por despacho da autoridade judiciária competente, não lhes sendo, todavia, aplicável o dis(...) nos artigos 154º e 155º do Código de Processo Penal.

Verifica-se assim que não assiste qualquer razão aos arguidos E, K, N, (…) e H, pois basta ler o último dispositivo legal citado para se perceber que o despacho do Ministério Público que ordenou a realização das perícias sobre a personalidade e de natureza sexual mencionadas não tinha que ser notificado aos arguidos.

E não se diga, como o fazem os arguidos K e N que tal falta de notificação por parte do Ministério Público ofende as garantias de defesa que assistem ao arguido em processo penal por força do dis(...) no art. 32° da Constituição da República Portuguesa. Na verdade, o n.º 1 deste preceito da Lei Fundamental determina que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso. Mas acrescenta o n.º 5 do mesmo dispositivo que o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório. Ou seja, à luz das exigências Constitucionais, a audiência de julgamento é a sede própria para o exercício do contraditório, cabendo ao legislador ordinário estabelecer outros actos processuais em que tal exercício também tenha lugar, e foi precisamente o que sucedeu com o supra mencionado art. 154°, n.º 2, do Cód. Proc. Penal. A esta circunstância não terá sido alheio o facto de o juizo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial Se presumir subtraído à livre apreciação do julgador, conforme decorre do estatuído no art.163°, n.º 1, do Cód. Proc. Penal.

No entanto, o mesmo legislador ordinário entendeu não abranger por esse regime as perícias (...)-legais, e compreende-se que assim seja, atenta a especial atribuição dos serviços (...)-legais de coadjuvação dos Tribunais na administração da justiça - cfr. art. 5°, al. a), do referido Dec,-Lei n.º 11/98.

Por tudo o ex(...), julgo improcedente a arguição dos vícios (nomeadamente por não ter sido dado cumprimento ao dis(...) no art. 154º, n.ºs 2 e 3, do Cód. Proc. Penal) apontados pelos arguidos E, K, N, (…) e H às perícias sobre a personalidade e de natureza sexual realizadas em sede de inquérito. (…)

- Alegaram os arguidos K, N, (…) e H que as perícias sobre a personalidade das testemunhas não respeitaram o dis(...) no art. 131°, n.º 3, do Cód. Proc. Penal.

Entendem os arguidos K e N que de acordo como dis(...) no art. 131°, n.º 3, do Cód. Proc. Penal, as perícias sobre personalidade só podem ser realizadas à alegada vítima de abuso sexual quando esta for menor de dezasseis anos. Referem que alguns dos examinados eram já maiores de dezasseis anos aquando da realização das aludidas perícias sobre a personalidade. (…)

Cumpre apreciar e decidir.

No decurso do inquérito, por ordem do Ministério Público, foi determinado a realização de perícias sobre a personalidade de diversas testemunhas, sendo que aquando da realização de tais perícias alguns dos examinados eram já maiores de dezasseis anos de idade.

Estatui o art. 131°, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, que a autoridade judiciária verifica a aptidão física ou mental de qualquer pessoa para prestar testemunho, quando isso for necessário para avaliar da sua credibilidade e puder ser feito sem retardamento da marcha normal do processo.

Por seu turno, acrescenta o n.º 3 do mesmo preceito legal que tratando-se de depoimento de menor de dezasseis anos em crime sexual, pode ter lugar perícia sobre a personalidade.

Os arguidos K. N, (…) e H interpretam este n.º 3 do art. 131° do Cód. Proc. Penal como querendo significar que a perícia sobre a personalidade para avaliar da credibilidade de testemunha em crime sexual só pode ser realizada se a testemunha for menor de dezasseis anos.

No entanto, entendo que o verdadeiro significado de tal n.º 3, ao contrário do que os referidos arguidos defendem, é que as perícias sobre a personalidade para avaliar da credibilidade de testemunha em crime sexual podem ser realizadas ainda que a testemunha seja menor de dezasseis anos.

Ou seja, o n.º 2 do referido art. 131º prevê que a autoridade judiciária verifique a aptidão física ou mental de qualquer pessoa para prestar testemunho, não estabelecendo de que forma. Por outro lado, de harmonia com o dis(...) no art. 151º do Cód. Proc. Penal, a prova pericial tem lugar quando a percepção ou a apreciação dos factos [in casu, credibilidade de testemunha] exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos. Assim, da conjugação do art. 131°, n.º 2, com o art. 151°, ambos do Cód. Proc. Penal, resulta que a aludida verificação da aptidão de uma pessoa para prestar testemunho pode ser feita por qualquer forma que se entenda conveniente, incluindo através de perícia sobre a personalidade. O n.º 3 do já citado art. 131º apenas pretende significar que mesmo que a testemunha em crime sexual seja menor de dezasseis anos também pode ser realizada perícia sobre a sua personalidade. É o que a própria redacção do n.º 3 do art. 131° do Cód. Proc. Penal inculca, pois se o legislador lhe tivesse querido dar o sentido que os arguidos K, N, (…) e H lhe dão teria feito constar que "tratando-se de depoimento de menor de dezasseis anos em crime sexual, pode ainda ter lugar perícia sobre a personalidade" ou "só em caso de depoimento de menor de dezasseis anos em crime sexual pode ter lugar perícia sobre a personalidade".

Em suma, o n.º 3 do art. 131º do Cód. Proc. Penal, atenta a natureza da investigação dos crimes sexuais, traduz apenas uma preocupação especial de o legislador tornar claro que mesmo que o depoimento seja de menor de dezasseis anos pode ter lugar perícia sobre a personalidade, implicando mesmo uma sugestão para que a mesma tenha lugar.

Pelas razões expostas, julgo improcedente o aludida vício apontado pelos arguidos K, N, (…) e H às perícias sobre a personalidade de testemunhas realizadas no decurso do inquérito." (fim de transcrição)

Inconformados com o teor do despacho, na parte ora transcrita, os arguidos K e N, dele interpuseram recurso, pedindo a sua subida imediata e extraindo da sua motivação (cf. fls. 17678 e segs.) as seguintes conclusões:

"1. O artigo 40° do Decreto-Lei nº 11/98 de 24 de Janeiro estabelece que as perícias (...)-legais não estão sujeitas ao regime preceituado nos artigos 154° e 155° do Código de Processo Penal (doravante designado apenas por CPP).

2. Com fundamento em tal dispositivo, o tribunal a quo decidiu não dar razão aos ora recorrentes, quanto à alegada sujeição das perícias sobre personalidade realizadas no âmbito do presente inquérito, a testemunhas do processo, a tais normativos.

3. Contudo, as perícias sobre personalidade realizadas não constituem perícias (...)-legais.

4. A perícia (...)-legal é, obrigatoriamente, realizada por um (...) (com conhecimentos (...)s e habilitado com o curso superior de medicina), seja ela dirigida à descoberta de uma causa de morte (autópsia), de uma patologia de ordem psiquiátrica (perícia psiquiátrica), ou de ofensas à integridade física (traumatologia).

5. Ora, tanto a BB, como o BC - os dois peritos que realizaram as perícias de personalidade às testemunhas - têm como formação superior um curso de psicologia e foi tão só nessa qualidade de psicólogos que intervieram neste caso.

6. Consequentemente, tais profissionais não dispunham dos conhecimentos (...)s essenciais à realização de uma perícia (...)-legal.

7. Por essa razão, a sua intervenção limitou-se à realização de entrevistas aos visados, cuja interpretação não assume qualquer carácter (...) e cujas conclusões não são, manifestamente, de ordem (...).

8. Pelo ex(...), não constituindo as perícias de personalidade realizadas no âmbito dos presentes autos, pelos psicólogos supra mencionados e identificados nos vários relatórios constantes do Apenso CC, perícias (...)-legais, mas tão só perícias sobre personalidade, a ressalva estabelecida pelo artigo 40° do Decreto-Lei nº 11/98 de 24 de Janeiro à sujeição ao regime prescrito nos artigos 154º e 155º do CPP, não lhes é aplicável.

9. O artigo 154º nº 2 do CPP impõe a notificação do despacho que ordena a realização de uma perícia aos restantes intervenientes processuais, com uma antecedência mínima de três dias da sua realização, por forma a que os mesmos possam indicar um consultor técnico da sua confiança, que assista ao exame em apreço, afira da sua fiabilidade e assuma até alguma intervenção na realização do mesmo, nos termos aos artigos 155º e 156º do CPP.

10. O Ministério Público não efectuou tal notificação à defesa e nem fundamentou nos despachos em que ordenou as perícias em causa, a razão de tal incumprimento.

11. No presente caso, não se verificam as excepções previstas no nº 3 do artigo 154° do CPP, não existindo qualquer urgência ou perigo na demora na realização da perícia, nem tão pouco razões para crer que o conhecimento da sua realização pela defesa poderia prejudicar as finalidades do inquérito.

12. Pelo ex(...), o Mmo Juiz do tribunal a quo, deveria ter reconhecido que o Ministério Público estava obrigado a notificar os arguidos da realização das perícias sobre personalidade, nos termos dos artigos 154° e 155° do CPP e, em consequência, declarado o vício de nulidade - ou no limite de irregularidade - que feriu tal prova, por omissão desses requisitos legais.

13. Não o tendo feito, a decisão recorrida violou os artigos 154° e 155º do CPP que impunham tal notificação e, ao fazer uso do artigo 40º do Decreto-Lei nº 11/98 de 24 de Janeiro, o qual não é aplicável ao presente caso, agrediu também este dispositivo.

14. Dispõe o nº 3 do artigo 131º do CPP que "tratando-se de depoimento de menor de 16 anos em crime sexual pode ter lugar a perícia sobre a personalidade".

15. Este normativo não prevê, assim, a realização de perícia de personalidade, em caso de depoimento de maior de 16 anos, o que implica a proibição da sua realização.

16. O Código de Processo Penal não integra qualquer outra norma que preveja a realização de perícia de personalidade a testemunhas, mas tão só ao arguido, no seu artigo 160º do CPP.

17. Pelo ex(...), e atenta a clareza da redacção do nº 3 do artigo 131º do CPP, é manifesto que a nossa lei processual penal não concebe e, por isso, não permite, a realização de perícia sobre personalidade a testemunhas, maiores de dezasseis anos, em caso de crime sexual.

18. Se o legislador pretendesse consagrar a realização de tais perícias a menores e a maiores de dezasseis anos, não faria constar na lei processual qualquer referência etária como seu requisito, antes a suprimindo por completo.

19. Acresce que a nossa Jurisprudência já esclareceu que a preocupação do legislador nesta matéria, foi permitir a realização de uma perícia de personalidade a menores de dezasseis, em casos de crimes sexuais, para que o Julgador pudesse avaliar da sua maturidade para a compreensão dos factos: "Com a perícia mencionada no artigo 131º nº 3 do CPP, visa-se determinar o estado de desenvolvimento do menor, especialmente no plano psíquico, o grau de maturidade, em ordem a detectar se possui ou não capacidade para compreender, avaliar e relatar factos que digam respeito a si ou a outrém; elementos esses coadjuvantes do tribunal, que lhe permitem avaliar da credibilidade que deve ser atribuída ao testemunho prestado ou a prestar". - Ac- STJ de 7 de Dezembro de 1999, proc. 530/99-5ª; SASTJ, n° 36, 58.

20. A credibilidade do testemunho de maiores de dezasseis anos, em crimes sexuais, é, assim, avaliada, como sucede em relação a qualquer testemunha maior, sem necessidade de realização de perícia de personalidade.

21. Pelo ex(...), as perícias realizadas à personalidade das testemunhas - AP; AT; AI; AK; AN; Y; AU; AV -; sendo estes já maiores de dezasseis anos quando as efectuaram são, em rigor, inexistentes, não podendo assumir qualquer valor probatório nos presentes autos.

22. Não tendo declarado a sua inexistência, antes admitindo o seu valor probatório, o Mmo Juiz do tribunal a quo violou o artigo 131° n° 3 do CPP, o qual não admite claramente a realização de tais perícias.

Pelo ex(...), deve o presente recurso merecer provimento e, em consequência, ser declarada a nulidade de todas perícias sobre personalidade realizadas nos presentes autos, ou, caso assim não se entenda, a sua irregularidade - por violação dos artigos 151°, 154°, 155° e 156° do CPP -, bem como a inexistência das perícias sobre a personalidade, realizadas a testemunhas/ ofendidos maiores de dezasseis anos, por violação do artigo 131º nº 3 e 160º do CPP e, como consequência, a insusceptibilidade destes meios de prova e respectivos relatórios, virem a assumir qualquer valor probatório nos presentes autos, devendo proceder-se ao seu desentranhamento dos autos." (fim de transcrição)

A fls. 18015 foi proferido despacho a admitir o recurso, decidindo-se pela sua subida diferida, com o recurso que pusesse termo à causa, nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.

Respondeu o Ministério Público, a este recurso do arguido K, extraindo as seguintes conclusões (fls. 72328 a 72333):

“64. - Quanto ao Recurso do Arguido K, ora respondido em “B).4.”, o Arguido veio interpor recurso do Despacho Judicial de fls. 17.018 a 17.056, que indeferiu a arguição da nulidade - ou no limite - irregularidade, da realização das Perícias à Personalidade, constantes do Apenso “CC”, porquanto, o MºPº estaria obrigado a notificar a sua realização ao Arguido, nos termos dos artºs 154º e 155º, do C. Penal;

65. - Por outro lado, e relativamente à realização de Perícias a maiores de 16 anos, não há nenhuma norma que o preveja - ao contrário do que acontece com os menores de 16 anos (artº 131º, nº 3, do CPP) - pelo que a realização das mesmas é proibida;

66. - Conclui pela inexistência das perícias à personalidade, realizadas aos Ofendidos AP, AT, AI, AK, AN, Y, AU e AV;

67. - Em síntese, o Arguido pede que seja declarada a inexistência das perícias realizadas aos Ofendidos maiores de 16 anos e a nulidade das perícias realizadas nos autos, por violação do dis(...) nos artºs 151º,154º,155º e 156º, 131º, nº 3 e 160º, do CPP;

68. - O Arguido FD requereu, a fls. 24.222 (Contestação), a realização de novas Perícias aos Assistentes AV, AT, AN, AP, AI, Y e X, bem como, AC, sendo certo que todos estes Assistentes tinham já mais de dezasseis anos;

69. - Mais requereu que a realização das mesmas fosse deferida ao Instituto Nacional de Medicina Legal, concretamente às suas Delegações de Coimbra e Porto;

70. - Assim, o próprio Arguido vem reconhecer, não só, que as Perícias à Personalida-de podem ser realizadas a maiores de 16 anos, mas, também, que as mesmas são da competência do Instituto Nacional de Medicina Legal;

71. - O Arguido FD invoca a pretensa nulidade das Perícias (...)-Legais à Personalidade das Testemunhas, uma vez que, em seu entender resultará dos artºs 160º e 131º, nº 1, do CPP, a contrario, estar vedada a sua realização, pelo que, as que foram realizadas, enfermariam de nulidade insanável, ou, no limite, de irregularidade, não tendo, no entanto, indicado de que nulidade se trata, omitindo qualquer referência aos artºs 119º a 123º, do CPP;

72. - Estatui o art. 154°, nº 2, do CPP, que o Despacho que ordena a Perícia é notificado ao Mº Pº, quando este não for o seu autor, ao Arguido, ao Assistente e às Partes Civis, com a antecedência mínima de 3 dias, sobre a data indicada para a realização da Perícia;

73. - Ainda de acordo com o nº 3, do mesmo preceito legal, ressalvam-se, do dis(...) no número anterior, os casos: em que a perícia tiver lugar no decurso do Inquérito e a Autoridade Judiciária que a ordenar tiver razões para crer que o conhecimento dela ou dos seus resultados, pelo Arguido, pelo Assistente ou pelas Partes Civis poderia prejudicar as finalidades do Inquérito - «a)» -, de urgência, ou de perigo, na demora «b)»;

74. - No entanto, de harmonia com o dis(...) no artº 40°, do DL nº 11/98, de 24 de Janeiro, que estabelece o regime jurídico de organização (...)-legal e o âmbito material e territorial de actuação dos serviços (...)-legais, as Perícias (...)-Legais são ordenadas, nos termos da lei de processo, por Despacho da Autoridade Judiciária competente, não lhes sendo, todavia, aplicável o dis(...) nos artigos 154° e 155º, do CPP;

75. - Verifica-se, assim, que não assiste qualquer razão ao Arguido, pois basta ler o último dispositivo legal citado para se perceber que o Despacho do Mº Pº, que ordenou a realização das perícias sobre a personalidade e de natureza sexual, mencionadas, não tinha que lhe ser notificado;

76. - E nem se diga que, tal falta de notificação, por parte do Mº Pº, ofende as garantias de defesa que assistem ao Arguido em processo penal por força do dis(...) no art. 32º, da Constituição da República Portuguesa;

77. - Na verdade, o nº 1, deste preceito da Lei Fundamental, determina que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso. Mas acrescenta o nº 5, do mesmo dispositivo, que o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório;

78. - Ou seja, à luz das exigências constitucionais, a audiência de julgamento é a sede própria para o exercício do contraditório, cabendo ao legislador ordinário estabelecer outros actos processuais em que tal exercício também tenha lugar, tendo sido precisamente o que sucedeu com o supra mencionado art. 154°, nº 2, do CPP. A esta circunstância não terá sido alheio o facto de o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial se presumir subtraído à livre apreciação do julgador, conforme decorre do estatuído no art. 163°, nº 1, do CPP;

79. - No entanto, o mesmo legislador ordinário entendeu não abranger por esse regime as Perícias (...)-Legais. E compreende-se que assim seja, atenta a especial atribuição dos serviços (...)-legais de coadjuvação dos Tribunais na administração da Justiça - cfr. art. 5°, a), do referido DL nº 11/98;

80. - Por outro lado, não se descortina o fundamento legal que suporta a alegação do Recorrente de que as perícias à personalidade não podem ser realizadas a Testemunhas maiores de 16 anos;

81. - Com efeito, da conjugação do dis(...) nos artºs. 151º e 131°, nºs 1, 2 e 3, ambos do CPP, resulta que a capacidade para ser testemunha pode ser verificada através de perícia sobre a personalidade. Destes dispositivos legais não se extrai em que se traduza em concreto uma perícia sobre a personalidade;

82. - O CPP prevê a realização deste tipo de perícia, mas na pessoa do Arguido e tendo em vista as finalidades a que se alude no nº 1, do art. 160°, do diploma em referência, podendo relevar, nomeadamente, para a decisão sobre a revogação da prisão preventiva, a culpa do agente e a determinação da sanção;

83. - No entanto, do mesmo preceito legal pode aproveitar-se algo para o entendi-mento do que seja a aludida perícia sobre a personalidade a incidir sobre testemunhas, pois sabe-se que tal perícia recai sobre as características psíquicas independentes de causas patológicas, bem como sobre o grau de socialização do Arguido. No nº 2, do referido preceito legal, prevê-se quem pode realizar as perícias sobre a personalidade, sendo que, não havendo serviços especializados, a Lei não estabelece qualquer ordem de deferimento que tenha necessariamente que ser seguida, sucessivamente, entre serviços de reinserção social, especialistas em Criminologia, em Psicologia, em Sociologia, ou, em Psiquiatria. Ou seja, qualquer um destes serviços ou especialistas pode realizar a perícia na ausência de serviços especializados;

84. - No caso dos autos, o Mº Pº deferiu a realização de tais perícias à Delegação de Lisboa, do Instituto Nacional de Medicina Legal (cujos relatórios periciais constam do Apenso “CC”);

85. - De harmonia com o dis(...) no art. 25°, nº 2, do DL nº 96/2001, de 26 de Março, são serviços técnicos das Delegações do Instituto Nacional de Medicina Legal: o Serviço de Tanatologia Forense «a)»; o Serviço de (...) (...)-Legal «b)»; o Serviço de Toxicologia Forense «c)»; o Serviço de Genética e Biologia Forense «d)»; o Serviço de Psiquiatria Forense «e)»; e o Serviço de Anatomia Patológica Forense «f)»;

86. - Estatui o art. 30°, nº 1, do referido DL, que ao Serviço de Psiquiatria Forense compete a realização de perícias e exames psiquiátricos e psicológicos, solicitados à Delegação;

87. - Ora, tendo a Delegação de Lisboa, do Instituto Nacional de Medicina Legal, com-petência para a realização de perícias e exames psiquiátricos e psicológicos, e podendo as perícias sobre a personalidade ser deferidas a especialistas em psicologia, ou em psiquiatria, não se verifica qualquer vício que afecte a validade das perícias, à personalidade, realizadas;”

(fim de transcrição)

O recorrente N veio entretanto aos autos informar não manter interesse neste seu recurso (vd. fls. 72767 a 72770).

Apreciando.

Atendendo às conclusões do recorrente K, já acima transcritas, este só alega que as notificações para as perícias sobre a personalidade tinham que ter lugar previamente à realização das mesmas por entender que estas não constituem perícias (...)-legais, pois, como do teor daquelas (conclusões) resulta, o recorrente conformar-se-ia com a omissão de notificação se estas (perícias de personalidade) tivessem tal natureza (de perícias (...)-legais), aceitando que nesse caso, face à ressalva estabelecida pelo artigo 40.° do Decreto-Lei n.º 11/98 de 24 de Janeiro, não haveria a sujeição ao regime prescrito nos arts. 154.º e 155.º do CPP.

Portanto, a primeira questão que se coloca é a de saber se as perícias sobre a personalidade são perícias (...)-legais.

Para o recorrente "A perícia (...)-legal é, obrigatoriamente, realizada por um (...) (com conhecimentos (...)s e habilitado com o curso superior de medicina), seja ela dirigida à descoberta de uma causa de morte (autópsia), de uma patologia de ordem psiquiátrica (perícia psiquiátrica), ou de ofensas à integridade física (traumatologia)", sendo que "tanto a BB, como o BC - os dois peritos que realizaram as perícias de personalidade às testemunhas – têm como formação superior um curso de psicologia e foi tão só nessa qualidade de psicólogos que intervieram neste caso", pelo que, para o recorrente, "tais profissionais não dispunham dos conhecimentos (...)s essenciais à realização de uma perícia (...)-legal" e "Por essa razão, a sua intervenção (…) não assume qualquer carácter (...)" e as suas "conclusões não são, manifestamente, de ordem (...)".

Vejamos.

Como ensina Mário R. Simões em "Relatórios psicológicos: Exercícios de aproximação ao contexto forense" in "Psicologia forense", obra coordenada por Carla Machado e Rui Abrunhosa Gonçalves, Ed. Quarteto, 2005, a pág. 58: "A perícia constitui um instrumento de assessoria técnica aos tribunais e tem como finalidade apoiar o juiz na tomada de decisão. A colaboração de psicólogos pode ser perspectivada, por exemplo, quer no âmbito da «perícia relativa a questões psiquiátricas» (Artigo 159.°, «Perícia (...)-legal e psiquiátrica»), quer da «perícia sobre a personalidade» (Artigo 160.°). «Para efeito de avaliação da personalidade e da perigosidade do arguido pode haver lugar a perícia sobre as suas características psíquicas independentes de causas patológicas, bem como sobre o seu grau de socialização. A perícia pode relevar, nomeadamente para a decisão sobre a revogação da prisão preventiva, a culpa do agente e a determinação da sanção. A perícia pode ser realizada por especialistas em criminologia, em psicologia ou em psiquiatria.. (Artigo 160.°, «Perícia sobre a personalidade»)."

Por outro lado, como expende o Exmº Desembargador A. J. Latas em "Processo penal e prova pericial" in "Psicologia forense", obra coordenada por António Castro Fonseca, Ed. Almedina, 2006, a pág. 100 e segs.: "Nos termos do CPP, a perícia é ordenada pelo juiz de instrução ou pelo juiz de julgamento se o processo se encontrar nas fases de Instrução ou Julgamento, respectivamente, e pelo Ministério Público se o processo se encontrar na fase inicial de Inquérito, o qual, actualmente, pode delegar em autoridade de polícia criminal a competência para ordenar a realização de perícias em tipos determinados de crime, nos casos de urgência ou perigo na demora, exceptuando perícia que envolva a realização de autópsia (...)-legal (art. 270.° do CPP). Também uma alteração de 2001 à Lei Orgânica da Polícia Judiciária veio permitir que os seus funcionários qualificados como autoridades de polícia criminal possam ordenar a realização de perícias a efectuar por organismos oficiais, no âmbito de delegação genérica de competências (embora deva comunicá-lo imediatamente ao MP), excepto tratando-se de perícias relativas a questões psiquiátricas ou sobre a personalidade, para além de autópsia (...)-legal, as quais não podem ser solicitadas pelos OPC.

Grande parte das perícias são ordenadas na fase de inquérito, assumindo importância crescente na própria configuração e rumo da investigação dos crimes na sua fase inicial, do mesmo modo que são essenciais, em cada vez maior número de casos, para que o MP fundamente a sua decisão de acusar ou não no termo do inquérito e possa sustentar a mesma nas fases jurisdicionais. Em regra, nesta fase é oficiosa a decisão de realizar a perícia, embora nada obste a que a mesma seja tomada a solicitação do arguido no âmbito do seu direito de requerer as diligências que entenda convenientes, em qualquer fase do processo, ou mesmo a sugestão do Assistente, como colaborador do MP.

Na fase de Instrução cabe exclusivamente ao juiz ordenar a realização da perícia, quer oficiosamente, quer a solicitação do requerente de abertura da respectiva fase, seja ele o arguido ou o assistente, ou por sugestão de qualquer deles que o tribunal acatará ou não.

Pelas razões aludidas, as perícias são realizadas na fase de Inquérito na generalidade dos casos, transmitindo-se os respectivos resultados às fases jurisdicionais, designadamente à fase de julgamento, pelo que, tal como a lei processual pressupõe, não é nesta fase processual que, em regra, tem lugar a realização de perícias. Nada impede, porém, que, apenas na fase de Julgamento seja ordenada a realização de perícia - oficiosamente ou a requerimento - o que sucederá sempre que a sua necessidade se torne evidente para o tribunal de julgamento ou para o juiz singular que dirige o processo, de acordo com o princípio da investigação ou da verdade material. (…)

Nos termos do art, 154.° do CPP, as autoridades judiciárias ordenam a realização de perícia mediante despacho, contendo indicação sumária do objecto da perícia e o nome dos peritos (se for caso disso) e quando deve realizar-se. Este despacho deve ser notificado a todos os sujeitos processuais com interesse no respectivo resultado (MP se não for quem decide da mesma, o arguido o assistente e as partes civis), com antecedência mínima de três dias visando, desde logo, dar-lhes a possibilidade de designarem o seu consultor técnico, nos casos em que é admissível, como melhor veremos infra. Não haverá lugar à notificação em casos de urgência ou perigo na demora em qualquer fase processual, ou se, na fase de inquérito, o MP considerar que o conhecimento da realização da perícia ou dos seus resultados por parte do arguido, do assistente ou das partes civis, pode prejudicar as finalidades do inquérito, ou seja, no caso, o interesse público nas investigações dos crimes, o que nos remete para as razões que naquela fase processual justificam o segredo de justiça interno, isto é, a proibição de acesso ao processo por parte dos sujeitos processuais, maxime o arguido. (…)

O regime legal das perícias (...)-legais expressamente afasta a aplicabilidade do art. 154.° do CPP, pelo que a autoridade judiciária se limita a ordenar a realização da perícia, cabendo ao Instituto Nacional de Medicina Legal (INML) a indicação dos peritos que em concreto a efectivarão. (…)

O Código de Processo Penal e legislação avulsa regulam especialmente as perícias (...)-legais, ou seja, as perícias que supõem a aplicação de conhecimentos (...)s e biológicos à resolução de problemas jurídicos, designadamente jurídico-penais, cuja importância, no conjunto das perícias forenses, é indiscutível, conhecendo um elevado desenvolvimento científico e organizacional consentâneo com a importância que, do ponto de vista quantitativo e qualitativo, detém no nosso sistema processual penal.

O actual sistema legal das perícias (...)-legais, incluindo as perícias de psiquiatria e psicologia forenses, resulta no essencial de três diplomas legais: o Código de Processo Penal, o Decreto-lei n.º 96/2001, de 26 de Março, que aprovou a lei orgânica do Instituto Nacional de Medicina Legal, e a Lei n.º 45/2004, de 19 de Agosto, que estabelece o regime jurídico da realização das perícias (...)-legais e forenses.

Estas são, obrigatoriamente, da competência das delegações e dos gabinetes (...)-legais do INML, que é um instituto público sujeito à superintendência e tutela do Ministério da Justiça. Todavia, perante manifesta impossibilidade daqueles serviços, podem as perícias ser levadas a cabo por entidades terceiras, públicas ou privadas, contratadas ou indicadas para o efeito pelo INML. Nas comarcas não abrangidas pelas delegações ou gabinetes em funcionamento, as perícias podem ser ainda realizadas por (...)s a contratar directamente pelo INML segundo o procedimento burocrático estabelecido na lei. (…)

Embora o Código do Processo Penal continue a referir-se autonomamente à perícia psiquiátrica, a perícia a realizar no âmbito desta especialidade médica é legalmente tratada em paridade com as restantes perícias (...)-legais. Deve ser solicitada à delegação do INML (Lisboa, Porto ou Coimbra) da área territorial do tribunal que os requer e é levada a cabo pelo serviço de Psiquiatria Forense, que é um dos serviços técnicos das delegações do INML, ao lado do serviço de tanatologia forense, (...) (...)-legal, toxicologia forense, genética e biologia forense e anatomia patológica forense, sem particularidades de relevo face às restantes especialidades. Se os serviços próprios das delegações não dispuserem de especialistas em número suficiente para todas as solicitações, podem deferir a realização das perícias a serviços especializados do Serviço Nacional de Saúde. (…)

Distinção entre perícia psiquiátrica e perícias sobre a personalidade

O Código de Processo Penal refere ainda autonomamente a perícia sobre a personalidade, a qual pode consistir na avaliação da personalidade e perigosidade do arguido, nos termos do art. 160.° do CPP, ou versar sobre a capacidade e credibilidade de testemunha menor de 16 anos (em processo penal, mesmo a vítima tem o estatuto processual de testemunha quando não se constitui assistente ou não é parte civil) em crime sexual (art. 131.° n.º 3 do CPP) e não se confunde, em qualquer dos casos, com a perícia psiquiátrica.

A perícia sobre a personalidade a que se refere o art. 160.° do CPP consiste na avaliação de características psíquicas do arguido (e não de quaisquer outros intervenientes processuais), independentes de causas patológicas, bem como na avaliação do seu grau de socialização, e visa assessorar o tribunal na decisão de questões específicas, como a revogação da prisão preventiva, a culpa do agente e a determinação da sanção (…).

A perícia sobre a capacidade e credibilidade de testemunha em crime sexual (art. 131.° CPP) consiste, essencialmente, na apreciação sobre a existência de morbosidade, imaturidade ou outras características psíquicas susceptíveis de porem em causa a capacidade de a testemunha depor de forma credível.

As perícias sobre a personalidade devem ser deferidas a serviços especializados e na falta ou inadequação destes, a serviços de reinserção social ou, ainda, a especialistas em criminologia, psicologia, sociologia ou psiquiatria, sem prejuízo da solicitação de exames complementares entre si ou perante outras especialidades. Também quanto a estas perícias, o CPP expressamente prevê a contratação de entidades terceiras, nos moldes já aludidos. Na prática, estas perícias têm sido realizadas pelo Instituto de Reinserção Social ou pelo serviço de psiquiatria forense do INML que inclui entre as suas competências a realização das perícias de psicologia forense.

Quanto à perícia psiquiátrica, o CPP não procede à sua definição e a Lei de 2004 apenas refere genericamente as perícias psiquiátricas e as perícias no âmbito da psiquiatria forense, o que bem pode ficar a dever-se a dificuldades em delimitar o seu objecto face à constante evolução científica na área. Em todo o caso, resulta suficientemente da regulamentação penal e processual sobre os temas respectivos, que a perícia, realizada por (...)s da especialidade e, eventualmente, com a participação de especialistas em psicologia e criminologia, destina-se, desde logo, a apurar se o arguido sofre de anomalia psíquica que determine a sua inimputabilidade. Pode ainda aquela perícia incidir sobre a pessoa da vítima, como sucede, por exemplo, quando se trate de averiguar se esta sofre de anomalia psíquica para efeitos de agravação do crime de lenocínio (art. 170.° n." 2 do Código Penal) ou se ficou afectada de anomalia psíquica grave em consequência de ofensa à integridade física (art. 144.° c) do Código Penal). Ainda que nem sempre se apresente clara a distinção entre psiquiatria e psicologia que, cada vez mais, operam em territórios comuns, parece que a distinção entre a perícia psiquiátrica e perícia sobre a personalidade assenta, sobretudo, na definição legal do objecto de cada uma das perícias e na atribuição da responsabilidade pela realização da perícia psiquiátrica a (...)s psiquiatras, ainda que admitindo a participação de especialistas em psicologia, a qual pode consistir na realização de exames psicológicos complementares, quer incidindo sobre aspectos cognitivos, quer sobre a personalidade." (fim de transcrição)

Como se consignou no acórdão do STJ de 23 de Outubro de 2008, relatado pelo Exmº Cons. Simas Santos, proferido no proc. 08/P2869 e consultável in www.jusnet.pt:

«Note-se que a veracidade do depoimento da ora assistente é corroborada pelo "Relatório de avaliação psicológica" elaborado pelo Instituto de Educação e Psicologia da UM, conforme permite o n° 2 do art° 131° do C.P.P., cuja finalidade é a verificação da aptidão psíquica da então menor para prestar testemunho relativamente aos graves factos de que acusava o arguido.

A prova pericial tem lugar, de acordo com o art°151° do CPP, quando a percepção ou apreciação dos factos exigem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, sendo a perícia, a actividade de percepção ou apreciação dos factos probandos efectuada por pessoas dotadas de especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos. (Marques da Silva - Curso de Processo Penal II, pág.197)

O objecto da perícia é a percepção de factos ou a sua valoração.

Embora o juiz pela formação que possui tenha capacidade para avaliar da credibilidade das testemunhas em geral, tratando-se de menores, porque a percepção da sua aptidão física e mental para prestar testemunho se toma mais difícil, permite e até aconselha a lei que se solicite a técnicos avalizados, com conhecimentos técnicos específicos, a realização de perícias destinadas a avaliar da sua credibilidade.

O perito, pessoa dotada de especiais conhecimentos técnicos, está melhor preparado para percepcionar ou apreciar da credibilidade do depoimento, funcionando, assim, como auxiliar do juiz. É finalidade da perícia percepcionar e valorar factos (Germano Marques da Silva - Curso de Processo Penal II, pág. 198) constituindo prova que pode e deve ser considerada em julgamento.

No caso dos autos a função do perito foi a de auxiliar do juiz apenas no que concerne à percepção da credibilidade da assistente Não se substitui ao juiz na avaliação do testemunho. Ou seja, o perito não "diz" ao juiz o que do depoimento deve ou não ser aproveitado. Apenas lhe indica, de acordo com os estudos que fez, se a testemunha ou declarante merece ou não credibilidade.

Ora, de acordo com o art°163° do C.P.P. o relatório pericial impõe-se, em princípio, ao julgador, que o tem de acatar. Se dele divergir, essa divergência tem que ser devidamente fundamentada.

No caso, a conclusão do relatório vai de encontro à percepção dos julgadores, corroborando-a.(…)

O relatório não substitui as declarações da assistente.»

E merecem estas considerações a nossa inteira concordância, sendo certo que a 1.ª instância se moveu nos limites traçados pela Lei, quer quanto à perícia em causa, quer quanto ao uso do princípio da livre convicção pelo Tribunal de 1.ª Instância, perante essa perícia.

Escrevem sobre essa matéria Simas Santos e Leal-Henriques (CPP Anotado, I, pág. 938): «Fala o n.º 3 (…) em perícia da personalidade, o que nos remete para os art.ºs 160.º e 160.º-A, onde se dispõe sobre a perícia de personalidade. Ela deve ser deferida a serviços especializados, incluindo os serviços de reinserção social, ou, quando isso não for possível ou conveniente, a especialistas em criminologia, em psicologia, em sociologia ou em psiquiatria (n.º 2 do art.º 160.º), mas pode ainda ser realizada por entidades terceiras que para tanto tenham sido contratadas por quem as tivesse de realizar, desde que aquelas não tenham qualquer interesse na decisão a proferir ou ligação com o assistente ou com o arguido (n.º 1 do art.º 160.º-A).

Enquanto a perícia de personalidade do arguido é realizada para efeito de avaliação da sua personalidade e perigosidade do arguido, incidindo sobre as características psíquicas independentes de causas patológicas, bem como sobre o seu grau de socialização (n.º 1 do art.º 160.º), aqui a perícia visa verificar a aptidão física e mental do menor de 18 para depor em crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, designadamente quando deles foi vítima, para avaliar da sua credibilidade (n.º 2 deste artigo).»

E na verdade, a credibilidade prende-se necessariamente, pois, com a idade da testemunha e a natureza do crime e postula a obtenção de um discurso sobre a situação, pois não se trata de uma mera credibilidade geral e desligada da vida, tributária tão só de condicionantes psico-biológicas, mas sim da sua credibilidade relacionada com aquele pedaço de vida, que exactamente pela sua natureza autoriza a avaliação pericial da credibilidade da testemunha." (fim de transcrição)

Por seu turno, no acórdão do TRP de 11 Junho de 2008, relatado pelo Exmº Desembargador Ferreira Ramos, proferido no proc. 0745662 e consultável in www.jusnet.pt, decidiu-se que:

"A regra consagrada no Código de Processo Penal é a de que pode ser testemunha toda a pessoa com capacidade, art.º 131º do Código de Processo Penal. O único caso de incapacidade previsto na lei é a interdição por anomalia psíquica. Além deste caso pode acontecer que a pessoa esteja naturalmente incapacitada para testemunhar, por inaptidão física - a pessoa está em estado vegetativo - ou mental - distúrbio mental grave - incluindo a falta de maturidade própria da infância, v.g. criança de tenra idade. Nestes casos, a autoridade judiciária verificará da aptidão, usando dos meios que entender por convenientes e decidirá livremente sobre a credibilidade do depoimento (Germano Marquesa da Silva, Curso de Processo Penal, II vol, 4ª ed. 2008, p. 165). O meio por excelência para verificar a aptidão mental de um menor para prestar testemunho é a perícia de personalidade referida no art.º 131º do Código de Processo Penal. Se a menor tinha capacidade para testemunhar em observação psicológica, como aí se concluiu, em princípio também teria essa capacidade para depor em processo penal.(…)

A perícia destinada a avaliar a credibilidade das declarações de testemunha só ganha relevo se a testemunha prestar depoimento no processo, normalmente depoimento em audiência ou que possa ser considerado em audiência, caso das declarações para memória futura. A narração constante da perícia sem depoimento na audiência ou que possa ser considerado em audiência, art.º 271º do Código de Processo Penal, nada vale.

Finalmente o perito deve pronunciar-se sobre a capacidade ou incapacidade da pessoa sujeita a perícia conservar em memória e reproduzir acontecimentos que presenciou ou viveu, isto é sobre os aspectos perceptivos e cognitivos do depoimento, sendo que, quanto à credibilidade a última palavra é a do tribunal (Acórdão do TRL de 21 de Março de 2007, Carlos Almeida disponível no sítio da internet)." (fim de transcrição)

O regime jurídico das perícias (...)-legais e forenses está hoje regulado pela Lei n.º 45/2004, de 19 de Agosto, que, nos termos da alínea a) do seu art. 33.º, revogou os arts. 40.º a 54.º e 78.º a 82.º do Decreto-Lei n.º 11/98, de 24 de Janeiro.

Mas o art. 40.º do referido Decreto-Lei n.º 11/98, que anteriormente estabeleceu o "regime jurídico da organização (...)-legal e o âmbito material e territorial de actuação dos serviços (...)-legais" e estava em vigor à data em que as perícias dos autos foram ordenadas e realizadas, nele preceituava que: "As perícias (...)-legais são ordenadas, nos termos da lei de processo, por despacho da autoridade judiciária competente, não lhes sendo, todavia, aplicável o dis(...) nos artigos 154.º e 155.º do Código de Processo Penal".

A aptidão da testemunha para depor - seja ela ou não vítima, seja maior ou menor de idade - pode ser verificada através de perícia sobre a sua personalidade, como se alcança da conjugação do dis(...) nos arts. 151.º e 131.º do CPP.

Do teor destas indicadas normas não se extrai o que seja o exacto conteúdo e âmbito de uma perícia sobre a personalidade. A esta apenas se refere o art. 160.º do CPP.

Do dis(...) neste preceito processual penal - e para o efeito é irrelevante que a norma se reporte às perícias sobre a personalidade dos arguidos, tendo em vista, "nomeadamente," "a decisão sobre a revogação da prisão preventiva, a culpa do agente e a determinação da sanção" – retira-se que uma perícia sobre a personalidade, seja de arguido, seja de testemunha, recairá sobre as "características psíquicas independentes de causas patológicas" do examinado.

Por seu turno, sabendo-se que a prova pericial tem lugar quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos (art. 151.º do CPP), o n.º 2 do preceito em apreço (art. 160.º do CPP) estabelece quem pode realizar as perícias sobre a personalidade. Não existindo "serviços especializados", a lei adjectiva não estabelece qualquer ordem de deferimento, podendo a realização da perícia ser atribuída aleatoriamente aos "serviços de reinserção social", ou a "especialistas em criminologia, em psicologia, em sociologia ou em psiquiatria". Qualquer um destes serviços ou especialistas pode realizar a perícia na ausência de serviços especializados.

Nos presentes autos, o Ministério Público deferiu a realização de tais perícias à Delegação de Lisboa do Instituto Nacional de Medicina Legal (constando os respectivos relatórios periciais do apenso CC).

As Delegações do Instituto Nacional de Medicina Legal comportam os seguintes serviços técnicos: Tanatologia Forense, (...) (...)-Legal, Toxicologia Forense, Genética e Biologia Forense, Anatomia Patológica Forense e Psiquiatria Forense, sendo que "ao Serviço de Psiquiatria Forense compete a realização de perícias e exames psiquiátricos e psicológicos solicitados à Delegação" (cf. arts. 25.°, n.º 2, e 30.°, n.º 1 do Dec.-Lei n.º 96/2001, de 26 de Março).

Se atentarmos no Diário da República, 2.ª série, n.º 120, de 23 de Junho de 2010, e consultarmos a página electrónica do Instituto Nacional de Medicina Legal, verificaremos que este realiza, no quadro da (...) forense, "exames periciais complementares de outras especialidades" e, entre estes, exames psicológicos, como é o caso dos exames de personalidade. Para o efeito, na sequência de concursos documentais, celebra com psicólogos "Contratos de prestação de serviços para realização de perícias no âmbito da psicologia forense", os quais se destinam às "delegações e gabinetes (...)-legais, de acordo com as vagas existentes”, sendo "requisitos de admissão - ser licenciado em ciências psicológicas ou psicologia e estar inscrito na Ordem dos Psicólogos" e considerados, na avaliação curricular, como factores de valoração a ponderar no apuramento, entre outros: "a) Doutoramento em psicologia forense, psicologia legal ou ciências forenses; b) Mestrado em psicologia forense, psicologia legal, psicologia criminal, psicocriminologia, medicina legal e ciências forenses ou ciências forenses; c) Licenciatura em ciências psicológicas ou psicologia com especialização na área da psicologia (...) ou psicologia criminal; d) Experiência profissional comprovada na área da avaliação psicológica (...) e instrumental (questionários, inventários e testes psicométricos mais frequentemente utilizados); e) Acções de formação no âmbito das ciências (...)-legais e forenses, nomeadamente curso superior de medicina legal, ministradas no âmbito do INML, I. P."

Só no procedimento concursal aberto em 2010, pelo e para o INML, estiveram a concurso 34 vagas para psicólogos a contratar para diversas Delegações e Gabinetes (...)-Legais.

São psicólogos, como era o caso da BB e do BC, que no quadro das suas funções e no das atribuições do INML realizam perícias de personalidade como aquelas a que foram sujeitas as testemunhas dos autos em causa.

Ora, tendo a Delegação de Lisboa do Instituto Nacional de Medicina Legal competência para a realização de perícias e exames psiquiátricos e psicológicos e podendo as perícias sobre a personalidade ser deferidas a especialistas em psicologia ou em psiquiatria, não tem razão o recorrente K quando defende que as perícias de personalidade não são perícias (...)-legais.

Esta posição tem ainda mais força se atentarmos no n.º 5 aditado ao art. 156.º sob a epígrafe “Procedimento” do CPP pela Lei n.º 48/2007 em que se veio explicitar que "As perícias referidas no n.º 2 do artigo 154.º são realizadas por (...) ou outra pessoa legalmente autorizada (…)", na esteira do dis(...) no n.º 1 do art. 24.º da Lei n.º 45/2004 ("Os exames e perícias de psiquiatria e psicologia forense são solicitados pela entidade competente à delegação do Instituto da área territorial do tribunal que os requer.").

Caso se entendesse que as perícias de personalidade em causa não são perícias (...)-legais, então colocar-se-ia a questão de saber se os arguidos tinham de ser notificados previamente da realização das perícias de personalidade às testemunhas/menores/vítimas de crimes sexuais nos autos.

Estabelece o art. 154.º do CPP, na redacção da Lei n.º 48/2007 que:

"1- A perícia é ordenada, oficiosamente ou a requerimento, por despacho da autoridade judiciária, contendo o nome dos peritos e a indicação sumária do objecto da perícia, bem como, precedendo audição dos peritos, se possível, a indicação do dia, hora e local em que se efectivará.

2- Quando se tratar de perícia sobre características físicas ou psíquicas de pessoa que não haja prestado consentimento, o despacho previsto no número anterior é da competência do juiz, que pondera a necessidade da sua realização, tendo em conta o direito à integridade pessoal e à reserva da intimidade do visado.

3- O despacho é notificado ao Ministério Público, quando este não for o seu autor, ao arguido, ao assistente e às partes civis, com a antecedência mínima de três dias sobre a data indicada para a realização da perícia.

4- Ressalvam -se do dis(...) no número anterior os casos:

a) Em que a perícia tiver lugar no decurso do inquérito e a autoridade judiciária que a ordenar tiver razões para crer que o conhecimento dela ou dos seus resultados, pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis, poderia prejudicar as finalidades do inquérito;

b) De urgência ou de perigo na demora."

Também à data em que as perícias foram ordenadas nos autos era esta a redacção deste artigo, com excepção do seu n.º 2 que era então inexistente, sendo que os seus actuais n.ºs 3 e 4 eram então os seus n.ºs 2 e 3.

Nos termos do preceito ora em apreço as perícias são ordenadas, oficiosamente ou a requerimento, por despacho da autoridade judiciária, sendo que naquela fase processual dos autos - inquérito - o Ministério Público era autoridade judiciária, como resulta da alínea b) do art. 1.º do CPP, cabendo-lhe a direcção do inquérito (arts. 263.º, n.º 1 e 267.º do CPP).

A este propósito Maia Gonçalves na sua anotação 3. ao art. 154.º do CPP (pág. 362, 15ª Edição, 2005) explicita que:

"Tendo a perícia que ser ordenada por despacho da autoridade judiciária, portanto por juiz, juiz de instrução ou MP, nos termos do art. 1.º, n.º 1, al. b), deverá sê-lo pelo MP durante o inquérito, por juiz de instrução durante esta fase ou pelo juiz do julgamento nas fases subsequentes. Quando ordenada a requerimento de quem tiver para tanto legitimidade deverá o requerimento ser dirigido à autoridade judiciária que no momento tiver a direcção do processo."

A notificação a que alude o n.º 3 (anterior n.º 2) não tem que ter lugar no decurso do inquérito se a autoridade judiciária que ordenar a perícia tiver razões para crer que o conhecimento dela ou dos seus resultados, pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis, pode prejudicar as finalidades do inquérito.

É certo que o Ministério Público nos despachos de fls. 5836, 6837 e 9890, proferidos, respectivamente, em 17 de Junho, 16 de Julho e 7 de Outubro de 2003 (requisições a fls. 5867, 6845 e 9891), em que ordenou as perícias sobre a personalidade aos menores vítimas de abuso sexual, não alegou urgência ou perigo na demora, nem explicitou que o prévio conhecimento da realização daquelas por parte dos arguidos poderia prejudicar as finalidades do inquérito.

Ou seja, o Ministério Público não fundamentou aqueles seus despachos, mas a tanto não estava obrigado, pois que, estando o processo em fase de inquérito, vigorava ainda, à data, o segredo de justiça interno, face à redacção que tinha o art. 86.º do CPP (o processo penal só se tornava público a partir da decisão instrutória ou, se a instrução não tivesse lugar, do momento em que já não podia ser requerida).

O que não só implicava que não fosse feita qualquer notificação aos arguidos no tocante à realização das perícias, sob pena de se estar a violar o segredo de justiça, como, igualmente, se tornaria destituída de qualquer razão lógica estar o MP a fundamentar para si próprio a sua tomada de decisão em ordenar oficiosamente as perícias sobre a personalidade aos menores vítimas de abuso sexual; jovens que tinham já prestado declarações em inquérito e iriam mais tarde ser ouvidos como testemunhas na audiência de julgamento. E aqui, convocamos de novo, a posição de A. J. Latas, acima transcrita, no que concerne à questão da não notificação dos arguidos para as perícias ordenadas pelo MP em inquérito: "… o que nos remete para as razões que naquela fase processual justificam o segredo de justiça interno, isto é, a proibição de acesso ao processo por parte dos sujeitos processuais, maxime o arguido."

E não se nos afigura que esta interpretação de tal normativo (art. 154.º do CPP) viole as garantias de defesa que assistem ao arguido em processo penal por força do dis(...) no art. 32.° da CRP, porquanto o que importa é que seja ulteriormente assegurado, como o foi in casu, o contraditório quanto ao conteúdo de tais perícias.

Perícias que são meio de prova, como o são, entre outros, os reconhecimentos aos locais, cuja realização também não foi em inquérito previamente notificada aos arguidos, podendo estes, no entanto, vir a rebatê-las posteriormente.

Aliás foi isso que sucedeu nos autos no que tange ao arguido K e às perícias sobre a personalidade ora em apreço.

Com efeito, o MP ao indicar, no final da acusação, que deduziu em 29/12/2003, os meios de prova, menciona, como se alcança de fls. 13789: "Prova pericial" "Apenso CC", sendo que é neste apenso que se encontram todos os exames sobre a personalidade efectuados durante o inquérito às vítimas a que temos vindo a aludir.

Na sequência do que, o arguido K, no exercício do contraditório, viria, por um lado, no seu requerimento para abertura de instrução, constante de fls. 16307 a 16323, alegar terem sido praticadas, durante a fase de inquérito, nulidades ou irregularidades processuais relativas à realização de tais perícias de personalidade, e, por outro lado, viria a requerer, na sua contestação, a realização de novas perícias de personalidade aos ofendidos, nos termos que constam de fls. 24406 a 244408.

Sendo que as novas perícias sobre a personalidade aos ofendidos, requeridas pelo arguido K, foram deferidas, como resulta da alínea b) do ponto 6. do despacho de 23 de Novembro de 2004 (a fls. 24737), do ponto 27. do despacho de 7 de Dezembro de 2004 (a fls. 25271 e segs.), do despacho de 12 de Agosto de 2005 (a fls. 33896 e vº), do ponto 7. do despacho de 26 de Setembro de 2006 (a fls. 39670), do ponto 4. do despacho de 27 de Outubro de 2006 (a fls. 40820) do ponto 6. do despacho de 30 de Outubro de 2007 (a fls. 48876), do ponto 11. do despacho de 12 de Novembro de 2007 (a fls. 49202) e do despacho de 1 de Abril de 2008 (a fls. 51794), todos proferidos pela Mmª Juíza Presidente da (…).

A propósito do exercício do contraditório em sede de perícias, face à possibilidade de realização de nova perícia ou renovação de anterior, releva aqui o acórdão do TC n.º 133/2007, proferido em 27 de Fevereiro de 2007 e consultável in www.tribunalconstitucional.pt, aliás, prolatado no âmbito do presente processo - decidindo recurso inter(...) pelo arguido H -, onde, após muito interessante exposição histórica sobre a evolução das perícias (...)-legais, se expendeu: "Fica, porém, desde logo totalmente por demonstrar que a sindicância a posteriori do resultado das perícias não garante o exercício cabal e pleno do princípio do contraditório, assim como fica por explicar a razão pela qual o exercício do contraditório há-de necessariamente compreender a possibilidade de serem apresentadas, através de consultor técnico, as sugestões julgadas pertinentes, "que os peritos acolherão ou não"; ou a possibilidade de, durante o decurso da produção do meio de prova, ser "fiscalizada", através de consultor técnico, a "idoneidade da metodologia adoptada". São – como se verá – afirmações infundamentadas." (…) "Com efeito, o princípio do contraditório, na sua caracterização mais rigorosa, corresponde a uma concepção próxima do direito de audiência e da oportunidade processual de influenciar, através da sua audição pelo Tribunal, o resultado do processo. Ora o exercício deste contraditório para os intervenientes processuais – e, portanto, também para o arguido –, resulta aqui do direito que a lei lhes confere de pedir esclarecimentos aos peritos, e até de requerer ao tribunal que determine a realização de nova perícia, ou a renovação da anterior." (…) "O Tribunal Constitucional tem entendido que o princípio do contraditório im(...), quanto à audiência de julgamento em processo penal, pelo n.º 5 do artigo 32º da Constituição, exige que ao arguido seja garantido o poder de discutir, contestar, ou debater o valor probatório de qualquer prova utilizada na audiência.".

Por último, vejamos se a realização das perícias sobre a personalidade efectuadas nos autos às testemunhas/vítimas de crimes sexuais maiores de 16 anos de idade, à data da sua realização, poderia ter tido legalmente lugar.

Assinale-se que as perícias sobre a personalidade, ora em causa, foram realizadas:

- à testemunha AP em (…) (cf. fls. 17 a 30 do 1.º Volume do Apenso CC), o qual nasceu em (…), pelo que contava (…);

- à testemunha AT em (…) (cf. fls. 2 a 16 do 1.º Volume do Apenso CC), o qual nasceu em (…), pelo que contava (…);

- à testemunha AI em (…) (cf. fls. 31 a 42-B do 1.º Volume do Apenso CC), o qual nasceu em (…), pelo que contava (…);

- à testemunha AK em (…) (cf. fls. 55 a 68 do 1.º Volume do Apenso CC), o qual nasceu em (…), pelo que contava (…);

- à testemunha AN em (…) (cf. fls. 69 a 80 do 1.º Volume do Apenso CC), o qual nasceu em (…), pelo que contava (…);

- à testemunha Y em (…) (cf. fls. 98 a 109 do 1.º Volume do Apenso CC), o qual nasceu em (…) (cf. ponto dos factos provados no acórdão recorrido), pelo que contava (…);

- à testemunha AU em (…) (cf. fls. 110 a 123-A do 1.º Volume do Apenso CC), o qual nasceu em (…), pelo que contava (…); e

- à testemunha AV em (…) (cf. fls. 159-A a 170 do 1.º Volume do Apenso CC), o qual nasceu em (…), pelo que contava (…).

Dispunha o art. 131.º do CPP, na versão vigente à data em que foram ordenadas pelo MP as referidas perícias sobre a personalidade, sob a epígrafe “Capacidade e dever de testemunhar”, que:

“1. Qualquer pessoa que se não encontrar interdita por anomalia psíquica tem capacidade para ser testemunha e só pode recusar-se nos casos previstos na lei.

2. A autoridade judiciária verifica a aptidão física ou mental de qualquer pessoa para prestar testemunho, quando isso for necessário para avaliar da sua credibilidade e puder ser feito sem retardamento da marcha normal do processo.

3. Tratando-se de depoimento de menor de 16 anos em crime sexual, pode ter lugar perícia sobre a personalidade.

4. As indagações, referidas nos números anteriores, ordenadas anteriormente ao depoimento não impedem que este se produza.”

Com as alterações introduzidas ao CPP pela Lei n.º 48/2007 de 29/8, o n.º 3 do preceito em análise passou a ter a redacção seguinte:

“Tratando-se de depoimento de menor de 18 anos em crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menores, pode ter lugar perícia sobre a personalidade.”

Mantendo-se a redacção dos restantes números.

A elevação para 18 anos da idade prevista no n.º 3 visou acolher a definição de “criança” constante do art. 1.º da Convenção Sobre os Direitos da Criança (adoptada pela Assembleia Geral nas Nações Unidas em 20 de Novembro de 1989 e ratificada por Portugal em 21 de Setembro de 1990) segundo o qual "criança é todo o ser humano menor de 18 anos, salvo se, nos termos da lei que lhe for aplicável, atingir a maioridade mais cedo."

Quanto a nós é à luz da protecção da criança, no contexto da sua intervenção em actos processuais, em que estejam em causa crimes sexuais, que se deve colocar a tónica e razão de ser do n.º 3 do art. 131.º do CPP, quer na sua versão actual, quer na versão anterior.

Entendemos, por isso, que o n.º 3 do art. 131.º do CPP, deverá ser interpretado no sentido de que se a testemunha em crime sexual for menor de 16 anos de idade (actualmente menor de 18 anos de idade) existe um poder-dever por parte da autoridade judiciária em ordenar perícia sobre a sua personalidade, tendo em vista não só a descoberta da verdade, relevante para a boa avaliação e decisão da causa, mas também a própria protecção da criança ou jovem.

Porém, tal não exclui a possibilidade do MP, no inquérito, ou do Juiz, nas fases de instrução ou julgamento, determinarem a realização de perícias sobre a personalidade de testemunhas, com o propósito de avaliarem da sua aptidão para deporem e bem assim da sua credibilidade, sobretudo estando em causa crimes sexuais em vítimas maiores de 16 anos, mas menores de idade. E retiramo-lo da interpretação que fazemos do art. 131.º do CPP, muito em particular do seu n.º 2, onde, recorde-se, se preceitua que "A autoridade judiciária verifica a aptidão física ou mental de qualquer pessoa para prestar testemunho, quando isso for necessário para avaliar da sua credibilidade e puder ser feito sem retardamento da marcha normal do processo".

Destarte não colhe a afirmação, como o faz o recorrente na sua 15.ª conclusão, que estava proibida a realização de perícia sobre a personalidade em caso de depoimento de maior de 16 anos. Não prever expressamente não significa proibir. Proibidas são, por exemplo, a confissão obtida sob tortura ou coacção, a busca sem mandado ou a escuta não autorizada, expressamente consagradas no art. 126.º do CPP, por constituírem ofensa à integridade física ou moral das pessoas ou intromissão no domicílio e nas telecomunicações do visado. Bem diversa é a situação ora em apreço, como se deixou demonstrado.

Ou seja, nada legalmente inviabilizava, no caso concreto, a realização das perícias sobre a personalidade ordenadas pelo MP na fase de inquérito, atenta a idade dos ofendidos (todos já maiores de 16 anos de idade).

Pelo ex(...), julga-se improcedente o recurso interlocutório inter(...) pelo arguido K do despacho de fls. 17020 a 17055, no que concerne à questão da obrigatoriedade de prévia notificação aos arguidos da realização das perícias sobre a personalidade de testemunhas (oficiosamente ordenadas pelo Ministério Público em inquérito, em segredo de justiça, e confiadas ao INML), bem como quanto à questão de as ditas perícias só poderem ser realizadas em vítimas de abuso sexual menores de dezasseis anos de idade.

3. Recurso inter(...) pelo arguido H do despacho do JIC de fls. 17020 a 17055, proferido em 1/3/2004, que julgou improcedentes as excepções arguidas de nulidade da acusação, ilegitimidade do MP para promover a acção penal e de violação do princípio do juiz natural

Por despacho proferido pelo Senhor Juiz de Instrução Criminal em 01-03-2004, para além de ter sido admitida a instrução, foram simultaneamente decididas diversas questões suscitadas pelos arguidos nos requerimentos para abertura desta fase processual e atinentes a irregularidades, nulidades e inconstitucionalidades que, no entendimento dos mesmos, tinham sido cometidas durante a fase de inquérito (cf. fls. 17020 a 17055, Vol. 74.º).

É este o teor desse despacho no segmento mais relevante (transcrição):

“No entender dos arguidos (…) e H, a acusação do Ministério Público de fls. 13554 a 13806 é nula por na mesma não ter sido dado cumprimento ao dis(...) no art. 283°, n.° 3, al. b), do Cód. Proc. Penal.” (…)

“Por último, o arguido H entende que a alegação na acusação do Ministério Público de uma determinada prática delituosa sua em dia e hora indeterminado, ocorrida um mês ou dois depois de uma outra actuação delituosa que se alega ter ocorrido em Dezembro de 1999 ou em Janeiro de 2000, pela sua excessiva vaguidade, impede um mínimo de defesa, o que gera a nulidade da acusação do Ministério Público, por ofensa do art. 283°, n.° 3, al. b), do Cód. Proc. Penal.

Cumpre apreciar e decidir.

Estatui o art. 283°, n.° 3, al. b), do Cód. Proc. Penal, que a acusação contém, sob pena de nulidade, a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada.

Como todas as outras disposições do Cód. Proc. Penal, esta tem também que ser interpretada à luz do que a Constituição da República Portuguesa consagrou sobre a matéria. E, a este propósito, há sobretudo que ter presente o dis(...) no art. 32°, n.° 1, da Lei Fundamental, nos termos do qual o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.

É a acusação que define o objecto do processo e, daí a sua importância fulcral no âmbito do processo criminal, pois é dos factos que de tal peça processual constam que o arguido tem que se defender. E, na sequência do comando constitucional, o legislador ordinário, no mencionado art. 283.°, n.° 3, al. b), distinguiu dois níveis relativos à narração dos factos na acusação do Ministério Público.

Um primeiro nível, essencial, constituído pelos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança. Trata-se dos factos integradores do tipo de crime em causa, sendo que, obviamente, se não fossem descritos, o arguido não saberia do que se havia de defender.

Mas da acusação do Ministério Público pode ainda constar um segundo nível de factos, este já acessório e que só deve constar do libelo acusatório quando tal se torne possível, relativo ao lugar, ao tempo e à motivação da sua prática, ao grau de participação que o agente neles teve e a quaisquer circunstancias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada.

O aludido preceito do Cód. Proc. Penal, em conjugação com a referida norma constitucional, não pode também ser desligado do n.° 1 do já citado art. 283°. De acordo com este dispositivo legal, se durante o inquérito tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se ter verificado crime e de quem foi o seu agente, o Ministério Público, na prazo de dez dias, deduz acusação contra aquele.

Ou seja, só será nula uma acusação que não contenha os factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, pois é desses que se trata quando no n.° 1 se alude a recolha de indícios suficientes de se ter verificado crime e de quem foi o seu agente.

O juízo sobre se no decurso do inquérito foram também recolhidos indícios suficientes relativos ao lugar, ao tempo e à motivação da sua prática, ao grau de participação que o agente neles teve e a quaisquer circunstancias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada apenas cabe ao Ministério Público, como dominus do inquérito. A favor deste entendimento, basta ver que a sindicabilidade da acusação que é feita através da fase de instrução, nos termos do art. 286°, n.° 1, do Cód. Proc. Penal, apenas abrange os indícios mencionados no n.° 1 do art. 283°, ou seja, aqueles que se referem aos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança [cfr. art. 283°, n.° 3, al. b), 1 parte, do Cód. Proc. Penal].

In casu, não deixa de ser curioso pensar-se que, caso da acusação do MP constassem datas exactas (o que só sucede relativamente a um dos arguidos, que no é nenhum dos acima citados), atentos os tipos de crime em apreço nos autos, certamente os arguidos viriam alegar que os depoimentos das testemunhas não ofereciam qualquer credibilidade, pois ser-lhes-ia impossível recordar com rigor uma determinada data.

Por tudo o ex(...), julgo improcedente a arguida nulidade da acusação do Ministério Público por parte dos arguidos (…) e H.”

(…)

“Como já acima se referiu, os arguidos (…) e H alegaram que o juiz de instrução que teve intervenção no inquérito no foi o que resultou da distribuição, para daí extraírem a consequência de que estamos perante uma nulidade insanável.” (…)

“Por seu turno, entende a este propósito o arguido H que o juiz de instrução que teve intervenção no inquérito não foi aquele que resultou da distribuição aleatória que ocorreu a 7 de Janeiro de 2003 – que determinou que o processo fosse afecto ao (...)–, mas sim o juiz do 1.º Juízo, também deste Tribunal, que antes teria “despachado uma diligência urgente”. Defende que existiu assim um desaforamento concreto do processo, que não respeitou as condições previstas nos arts. 37° e 38° do Cód. Proc. Penal, o que implicou que, de forma ilícita e objectivamente arbitrária, estes autos tivessem ficado afectos a um juiz de instrução criminal que não o juiz legal ou natural. Concluiu que se trata de uma nulidade insanável, nos termos do art. 119°, ai. e), do Cód. Proc. Penal, cuja verificação implica a nulidade de todas os actos praticados pelo juiz de instrução, muito particularmente os que determinaram e mantiveram a sua prisão preventiva.

Cumpre apreciar e decidir.

Todos os arguidos estão de acordo que o Tribunal competente para a prática de actos judiciais em inquérito era o Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa.

Entendem no entanto que por força da distribuição a que se procedeu neste Tribunal o juiz de instrução competente para a prática daqueles actos era diferente daquele que efectivamente os praticou. Concluem que dessa forma foi violado o princípio constitucional do juiz natural.

Estatui o art. 32°, n.° 9, da Constituição da República Portuguesa, que nenhuma causa pode ser subtraída ao Tribunal cuja competência esteja fixada em Lei anterior, o que não sucedeu no caso dos autos, pois o juiz de instrução que praticou actos judiciais em sede de inquérito era titular de um juízo deste Tribunal.

Nos casos em que o volume de serviço o justifique, os Tribunais podem desdobrar-se em juízos, conforme resulta do dis(...) no art. 65.°, n.° 1, da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, aprovada pela Lei n.° 3/99, de 13-01, rectificada pela Declaração n.° 7/99, de 16-02.

Por fim, e de acordo com o que resulta do dis(...) no art 209° do Cód. Proc. Civil, a distribuição tem como finalidade a repartição com igualdade do serviço do Tribunal.

Conjugando todas as normas citadas, conclui-se que não foi violado o princípio do juiz natural, pois os actos judiciais em inquérito foram praticados por um juiz de instrução titular de um juízo do Tribunal competente. Por outro lado, a ter havido qualquer desrespeito pela distribuição, a consequência terá sido apenas uma repartição desigual do serviço do Tribunal (competente).

Pelo ex(...), não se verifica o vício apontado pelos arguidos (…) e H, nomeadamente qualquer nulidade insanável.”

(…)

“Os arguidos (…) e H invocaram falta de exercício tempestivo do direito de queixa, inexistência de despacho do Ministério Público prévio ao procedimento criminal proferido ao abrigo do dis(...) no art. 178°, n.° 4, do Cód. Penal, ou inaplicabilidade deste ao caso dos autos por os ofendidos serem maiores de dezasseis anos quando o Ministério Público deu início ao procedimento criminal.” (…)

“Por fim, relativamente à questão em apreço, o arguido H refere que os crimes dos autos são “semi-públicos” e que nenhuma das “supostas vitimas” - ou os seus representantes legais - apresentou queixa no prazo de seis meses previsto no art. 115, n.° 1, do Cód. Penal, a contar da data em que tiveram conhecimento dos alegados factos, sendo certo que, de acordo com o que entende, é inaplicável ao caso dos autos a situação do art. 178°, n.° 4, do Cád. Penal, uma vez que as “alegadas vítimas” eram todas maiores de 16 anos quando o Ministério Público deu início ao procedimento. Concluiu no sentido de falecer assim uma das condições de procedibilidade da acusação.

Apreciando e decidindo.”

“(…) Por fim, os crimes imputados ao arguido H no libelo acusatório revestem apenas natureza semi-pública.

Mais concretamente, e para apreciação da questão em apreço, estão em causa os crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 172°, n°s 1 e 2, do Cód. Penal, e de actos homossexuais com adolescentes, p. e p. pelo art. 175° do Cád. Penal, que revestem a aludida natureza semi-pública, conforme resulta do dis(...) no art. 178°, n.° 1, do Cód. Penal, na redacção da Lei n.° 99/2001, de 25-08.

Ainda de acordo com a acusação MP, há que ter presente o seguinte:

(…)

c) Os crimes de abuso sexual de crianças imputados ao arguido H tiveram como ofendidos os que estão identificados a fls. 561, 564 e 648, tendo o crime de actos homossexuais com adolescentes tido como ofendido o que está identificado a fls. 564.

Os presentes autos tiveram início em 25-11-2002. Nesta data, o ofendido identificado a fls. 561 tinha 15 anos de idade, os ofendidos identificados a fls. 564 e 648 tinham 16 anos de idade e o ofendido identificado a fls. 6148 tinha 15 anos de idade.

Estatui o art. 178°, n.° 4, do Cód. Penal, na sequência do previsto pelo art. 113°, n.° 6, também do Cód. Penal, que (...) quando os crimes previstos no t i forem praticados contra menor de 16 anos, pode o Ministério Público dar início ao procedimento se o interesse da vítima o impuser. Isto releva quanto aos ofendidos identificados a fls. 561 e 6148.” (…)

“Não se pode esquecer a razão por que os crimes a que se vem fazendo alusão revestem natureza semi-pública. Tais ilícitos criminais não revestem esta natureza porque o legislador entendeu que o bem jurídico tutelado com as incriminações respectivas não tem gravidade suficiente para lhes ser atribuída natureza pública. A natureza semi-pública dos referidos crimes destina-se tão-só, e bem, a proteger os interesses da vítima. Só a esta cabe decidir se a prática do crime deve ser conhecida de outros que não sejam a própria e o agente do crime. Tudo isto para se dizer que, independentemente de qualquer despacho, se o Ministério Público procedeu criminalmente por factos praticados sobre ofendidos menores de dezasseis anos à data da instauração do procedimento foi porque entendeu que o interesse daqueles o justificava, pois o início do procedimento criminal já tem pressu(...) que o Ministério Público entende que o interesse da vitima o impõe.

O Ministério Público proferiu o despacho de fls. 13552 a 13554, na “antecâmara da acusação” como se lhe refere o arguido BD, o que apenas pode ter o significado de que no momento em que se preparava para encerrar o inquérito entendeu que as razões que o levaram a iniciar o procedimento criminal se mantinham.

No que tange aos ofendidos identificados a fls. 564 e 648, apresentaram queixa contra quem dos mesmos abusou sexualmente, respectivamente, em 16-01-2003 (cfr. fls. 571) e em 25-03-2003 (cfr. fls. 2976). A fls. 571 o primeiro daqueles menores declara que “deseja procedimento criminal contra o (...), o H, o (…) e todos os outros que praticaram actos sexuais consigo”. A fls. 2976 o segundo daqueles menores declara “desejar procedimento criminal contra todos e quaisquer homens que de si tenham abusado sexualmente”. E fizeram-no dentro dos seis meses subsequentes a terem completado dezasseis anos de idade, sendo que tais seis meses completaram-se em 28-03-2003 no que ao ofendido identificado a fls. 564 concerne e em 26-03-2003 no que respeita ao ofendido identificado a fls. 648, não resultando dos autos que os representantes legais de tais ofendidos tenham tido conhecimento dos factos e dos seus autores em momento anterior à apresentação das aludidas queixas. Portanto, tais queixas foram apresentadas tempestivamente, de harmonia com o estatuído nos arts. 113°, n.ºs 1 e 3, e 115°, ,i.° 1, ambos do Cód. Penal.

Em suma, e pelo ex(...), não se verifica a causa de extinção do procedimento criminal invocada pelos arguidos” (…) “e H, pois ao abrigo do dis(...) nos arts. 48° e 49°, n.° 1, do Cód. Proc. Penal, o Ministério Público tem legitimidade para promover a acção penal.”

Inconformado com o teor deste despacho, o arguido H dele veio a interpor recurso (cf. fls. 18.237 a 18.248, Vol. 78.º), que rematou com a formulação das seguintes conclusões (transcrição):

“A- Uma das acusações relativas aos crimes alegadamente cometidos na (…) (ponto 4.3.1 da Acusação) refere que tais crimes teriam sido cometidos em dia e hora indeterminados, decorridos um ou dois meses depois de idênticos crimes cometidos anteriormente no mesmo local (numa noite de Dezembro de 1999 ou Janeiro de 2000).

B- Tal formulação – dia e hora indeterminado, um ou dois meses depois – padece – sem qualquer razão atendível de acordo com um critério de experiência comum – de excessiva vaguidade e impede um mínimo de defesa, o que gera a sua nulidade, por ofensa do art. 283° n° 3-b) do C.P.P., que, assim, o despacho recorrido aplicou erroneamente.

C- Na decisão ora recorrida sufraga-se o entendimento segundo o qual prazo de seis meses, estabelecido no art. 115° n° 1 do C.P.P., começa a correr da data em que a vítima adquira capacidade para exercer o direito de queixa – ao completar dezasseis – independentemente da data em que tenha tomado conhecimento do facto ou da identidade dos seus autores.

D- Não pode sustentar-se que isso resulta da interpretação extensiva da norma constante do art.° 115°, n.° 1 do CP, a qual na sua letra e no seu espírito não acolhe minimamente aquele sentido interpretativo, o qual não encontra assim na letra da lei “um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso” (cfr. art.° 9°, n.° 2 do CC).

E- Pelo que se torna forçoso concluir que na decisão recorrida se procedeu, em sentido verdadeiro e próprio, à integração de uma lacuna da lei penal.

F- Tal integração redundou na aplicação analógica da norma constante do art.° 115°, n.° 1 do CP, no que respeita ao prazo ali previsto para o exercício do direito de queixa, com o sentido normativo segundo o qual o terminus a quo da contagem daquele prazo será o da data em que as vítimas adquirem capacidade de exercício do direito de queixa (ou seja, a data em que completem dezasseis anos) independentemente do momento em que tenham tomado conhecimento do facto e da identidade dos seus autores, o que traduz uma errónea aplicação da lei.

G- Por redundar em desfavor do arguido – ao conduzir ao alargamento, não contemplado na lei, do prazo de exercício do direito de queixa, permitindo a verificação de uma condição de procedibilidade que, de outro modo, não se teria por verificada – tal analogia é inadmissível por violadora do princípio da legalidade, previsto no art.° 1, n.° 3 do CP e no art.° 29°, n.° 1 da Constituição da República Portuguesa (CRP).

H- O art. 115° do n° 1 do C.P., na interpretação que dele faz o despacho recorrido, é, pois, inconstitucional por violação do princípio da legalidade.

I- Constam dos autos várias perícias à personalidade das alegadas vítimas, todas com mais de 16 anos, efectuadas nos termos do art. 160º do C.P.P.. Contudo, como decorre desse art. 160°, devidamente conjugado com o art. 131° n° 3 (a contrario sensu) do C.P.P., não podem ser efectuadas perícias (...)-legais à personalidade de testemunhas com mais de 16 anos.

J- Todavia, no despacho recorrido sustenta-se que tal possibilidade legal resultaria do art. 131° n° 2 do mesmo diploma legal, que estabelece que a autoridade judiciária pode verificar a aptidão física ou mental de qualquer pessoa para prestar testemunho, quando isso for necessário para avaliar da sua credibilidade.

K- Ressalvado o devido respeito, o art. 131° nº 2 tem apenas a ver com a aptidão física ou mental para prestar testemunho, designadamente para verificar se o depoente padece ou não de anomalia psíquica que impeça ou prejudique significativamente a sua realização.

L- Questão distinta é a perícia sobre a personalidade, que tem a ver com uma avaliação da personalidade, as características psíquicas da pessoa ou o seu grau de sociabilização, o que só está previsto para o arguido (art. 160º do C.P.P.) ou para menores de 16 anos em crimes sexuais (art. 131° nº 3 do C,P.P.

M- Assim sendo, o despacho recorrido aplicou erroneamente o art. 131º nºs 2 e 3 do C.P.P.

N- O juiz de instrução que teve intervenção no inquérito não foi aquele que resultou da distribuição aleatória que ocorreu a 7 de Janeiro de 2003 – que determinou que o processo fosse afecto ao (…) –, mas sim o juiz do (…) que antes teria despachado uma diligência urgente.

O- Como justamente já foi sublinhado pelo arguido E, existiu assim um desaforamento concreto do processo, que não respeitou as condições previstas nos arts. 37º e 38° do C.P.P., o que implicou que, de forma ilícita e objectivamente arbitrária, estes autos tivessem ficado afectos a um juiz de instrução criminal que não o juiz legal ou natural.

P- Ou, se assim não for entendido, estaremos pelo menos perante uma situação de incompetência, nos termos dos arts. 32° e 33° do C.P.P

Q- Em qualquer caso, trata-se de uma nulidade insanável, nos termos do art. 119°-e) do C.P.P., a qual foi arguida, cuja verificação implica a nulidade de todos os actos praticados pelo Senhor Juiz de Instrução, muito particularmente os que determinaram e mantiveram a prisão preventiva do arguido, razão pela qual o despacho recorrido, interpretando erroneamente o princípio do juiz natural ou uma regra de competência funcional, aplicou erroneamente as normas legais referidas nesta e nas duas conclusões precedentes.”

Este recurso foi admitido a subir diferidamente, nos próprios autos e com efeito devolutivo – cf. despacho de fls. 18.510 a 18.511, Vol. 79.º.

O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal recorrido respondeu a este recurso inter(...) pelo arguido H (cf. fls. 71445 a 71461, Vol. 290.º), defendendo, muito em síntese, que (transcrição parcial):(…)

“B) .1.1. - O DIREITO DE QUEIXA NOS CRIMES DE ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS (ARGUIDOS MA E CC)

O art° 178°, n° 1, do Código Penal, cuja redacção foi introduzida pela Lei n° 65/98, de 2 de Setembro, consigna que:

“O procedimento criminal pelos crimes previstos nos artigos 163° a 165°, 167°, 168° e 1 71° a 1 75° depende de queixa, salvo quando de qualquer deles resultar suicídio ou morte da vítima.”

Acrescenta, porém, o número 2, do citado preceito penal, que:

“Nos casos previstos no número anterior, quando o crime for praticado contra menor de 16 anos, pode o Ministério Público dar início ao processo”.

Cotejando a disciplina do preceito penal anteriormente aludido com a dos art°s. 48° e 49°, do CPP, resulta inquestionável que o M° P° dispõe de legitimidade para promover o processo pelo crime abuso sexual de criança previsto e punível pelo art° 172°, n° 1, e/ou, n° 2, do CP, quando, cumulativamente, se verifiquem os seguintes pressu(...)s:

a) a vítima for menor de 16 anos;

b) o interesse da vítima impuser o procedimento.

Não tem sido unívoca a interpretação inerente ao mencionado preceito penal e, em consequência, no que toca à legitimidade de intervenção do M° P°

Partindo da literalidade do art° 178°, n° 2, do CP, corroboramos o entendimento expresso por Leal-Henriques e Manuel Simas em “Código de Processo Penal Anotado”, 2° Volume, pág. 465, 3 Edição, Rei dos Livros, de acordo com o qual “O M° P° quando a vítima é menor de 16 anos e na falta de queixa dos titulares do direito (artigo 113°), só pode promover o processo quando conclua que a protecção do menor impõe a promoção penal e que a existência de um processo não é prejudicial para a pessoa da vítima.”.

Sintomático de que o legislador não pretendeu consagrar mais uma situação de crime público, é o facto de não ter incluído as situações em apreço na ressalva do n° 1, do art° 178°, a par da morte ou suicídio da vítima.

Acresce que, a redacção adoptada - anteriormente “menor de 12 anos” e “especiais razões de interesse público” e agora “menor de 16 anos” e “interesse da vítima” -, não pode deixar de ter outro significado que não seja que, para dar início ao procedimento, o Ministério Público não tem que esperar que quem de direito, apresente queixa.

A este entendimento conduzem os antecedentes do preceito, que, pela respectiva oportunidade, importa referir.

Recuando ao Código Penal de 1886, verifica-se que, nos termos do art° 399°, o procedimento criminal não teria lugar “. . . sem prévia denúncia do Ofendido, ou de seus pais, avós, marido, irmãos, tutores ou curadores”. Porém, sendo a pessoa ofendida menor de 12 anos ou tendo sido cometida violência qualificada por lei como crime público, o crime tinha natureza pública.

A natureza semi-pública dos crimes sexuais foi consagrada como regra pelo art° 211°, n° 1, do CP de 1982. Todavia, o n° 2, do citado dispositivo, contemplava uma excepção similar à do Código de 1 886, quando os crimes tivessem por vítima pessoa menor de 12 anos; fosse cometido por meio de crime público; quando o agente do crime fosse o titular do exercício do direito de queixa; ou quando do crime resultasse ofensa corporal grave, suicídio ou morte da vítima, casos em que o crime revestia natureza pública.

A natureza pública de tais crimes era eleita em homenagem a três ordens de razões, respectivamente, o interesse público na perseguição de crimes considerados de especial gravidade - hipótese de utilização de um meio que, por si só, integraria crime público, ou quando o crime sexual tivesse resultado em consequências particularmente gravosas para a vítima -; a presença de actividades com particular desvalor ético, energicamente repelidas pela comunidade - actos sexuais praticados com ou contra menor de 12 anos -; e a necessidade de ultrapassar a inevitável e chocante impossibilidade de procedimento por falta de queixa, por ser o próprio autor do crime o titular do direito de queixa.

Pode concluir-se, conforme o faz o Acórdão da Relação do Porto de 10 de Fevereiro de 1999, publicado na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 9, Fascículo 2 (Abril/Junho), que “Deste modo, dando preponderância ao tratamento dos crimes sexuais como crimes semi-púbilcos o C. Penal de 1982 continuou a privilegiar o direito da vítima a definir o seu real interesse, se perseguir o crime, a resguardar-se do escândalo e publicidade que essa perseguição penal importaria. (. . .) Porém, (. . .) quanto a determinadas situações havidas como mais graves, postergou-se esse eventual interesse da vítima a presetvar o seu recato e, dando-se primazia ao interesse público na perseguição criminal, optou-se pelo enquadramento dessa situações na classe dos crimes públicos”.

A revisão operada pelo Decreto-Lei n° 48/95, de 15 de Março, determinou, conforme já supra se salientou, que os crimes sexuais, até então sistematicamente inseridos nos “crimes contra os valores e interesses da vida em sociedade”, passassem a enquadrar-se nos “crimes contra as pessoas”, adquirindo a denominação de “crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual’.

Não se tratou, contudo, de mera alteração terminológica, já que, por um lado, a tónica da caracterização foi colocada na vertente da protecção da liberdade sexual das pessoas, e, por outro lado, o diploma penal passou a dispor que “o procedimento criminal pelos crimes previstos nos artigos 163° a 165°, 167° e 171° a 175°, depende de queixa, salvo quando de qualquer um deles resultar suicídio ou morte da vítima.”.

Em suma, de todas as circunstâncias que, na versão original do Código Penal de 1982, conferiam a qualquer desses crimes a natureza semi-pública, apenas se manteve a acima apontada, tendo-se eliminado todas as demais.

Ora, o n° 2, do art° 178° - que dispunha que nos casos previstos no n° 1, do preceito, quando a vítima fosse menor de 12 anos, o M° P° poderia dar início ao processo, se especiais razões de interesse público o impusessem - não constava do Projecto de Revisão do Código, tendo, no entanto, vindo a ser introduzido pelo DL n° 48/95.

Esta vicissitude legislativa não pode deixar de inculcar que o legislador não pretendeu consagrar mais uma situação de crime público, pois se essa tivesse sido a intenção, bastaria incluir a hipótese na ressalva do n° 1.

O que decorre, inexoravelmente, é que, nos casos da previsão do art° 178° n° 2, pretendeu-se consagrar que o M° P° não tem que esperar que quem de direito apresente queixa para, nesses casos, dar início ao procedimento, assim se prevenindo os inconvenientes que da tardia reacção do representante do menor, titular do direito de queixa, poderia advir para o bom êxito do procedimento que depois se quisesse instaurar, frustrando o interesse da vítima menor.

Mas, tal não implicou que se tivesse querido preterir a possibilidade de a vítima decidir o interesse para si relevante.

Deverá, assim, entender-se, que cessa o pressu(...) de legitimidade de intervenção do M° P° logo que a vítima possa, nos termos da lei, exercer o direito de queixa, ou se se preferir, a vítima possa decidir qual é, para si, o interesse relevante, se a perseguição penal se a não intervenção.

Em consequência, pode afirmar-se que, completando a vítima 16 anos, perde razão de ser a intervenção do M° P° a que se reporta o art° 178° n° 2, a menos que o Ofendido não possua o discernimento para entender o alcance e significado do exercício do direito de queixa. É a disciplina que decorre do cotejo do citado normativo com o art° 113°, n° 3, do CP.

Este entendimento resulta acentuado com a redacção de então do art° 178°, n° 2, do CP (redacção da Lei 99/2001), que expressamente aludia ao “interesse da vítima”.

Com efeito, ao fazer depender o procedimento criminal de queixa nos casos a que se reporta o art° 178°, n° 1, do CP, o legislador concedeu uma especial protecção aos interesses daquela pessoa que, em concreto, é alvo da conduta típica, assim se justificando que só ela disponha de legitimidade para apresentar queixa.

E porque assim é, o art° 178°, n° 2, do CPP, surge como uma forma de evitar a desprotecção do menor de 16 anos - e por isso, incapaz para exercer directamente o direito de queixa (art 113°, nº 3, daquele diploma) - naqueles casos em que o titular do direito de queixa a não apresenta, quando o interesse da vítima assim o impunha.

A ratio legislativa situa-se em termos de combater e evitar os casos de impunidade resultantes da circunstância da vítima não ter, ainda, capacidade para o exercício do direito de queixa e de o titular desta a não apresentar — veja-se, neste sentido, Maria João Antunes, in “Revista Portuguesa de Ciência Criminal’, Ano 9, fasc.° 2°, pág. 328.

Nesta linha de entendimento, a intervenção do M° P° a que se reporta o art° 178°, n° 2, do CP deve, necessariamente, ter-se por subsidiária e porque subsidiária, cessa quando passe a inexistir razão que sob o ponto de vista finalístico a fundamente, ou seja, quando a vítima complete 16 anos e passe a dispor de capacidade para o exercício do direito de queixa.

Em suma, o preceito penal mencionado exige uma leitura conjugada do art° 178°, n° 1, 1ª parte, e do art° 113°, n°s 3 e 6, ambos do CP, dela resultando que:

a) o art° 178°, n° 2, constitui um dos casos a que se refere o art° 113°, n° 6, do CP;

b) quando se trate de procedimento por um dos crimes a que se reporta a 1ª parte do art° 178°, n° 1, do CP, e a vítima for menor de 16 anos, o M° P° pode, em face da inércia ou desconhecimento das pessoas a quem cumpre o exercício do direito de queixa, e se tal corresponder ao interesse da vítima, dar início ao procedimento criminal;

c) a capacidade para o exercício do direito da vítima faz cessar qualquer possibilidade de intervenção do M° P° nos moldes consagrados no art° 178°, n° 2, do CP.

Assim sendo, consagrando a lei a possibilidade de o Ofendido apresentar queixa a partir da altura em que completa 16 anos - e depois disso não podendo o mesmo ser exercido por mais ninguém (art° 113°, n°5 3 e 6 e 178°, n° 4, do C.P.) - tem de se concluir que o mesmo disporá do prazo geral de 6 meses para a apresentar, sob pena de se esvaziar de conteúdo tal possibilidade.

Neste mesmo sentido se pronunciou o Acórdão, do TRP, de 15.4.2009 (RP 7344/08), consultado em “wvvw.dgsi.pt” (…)”.

“Neste mesmo sentido foi a evolução legislativa posterior relativamente a crimes de natureza semi-pública praticados contra menores de 16 anos.

Assim, o art° 113°, n° 6, do C. Penal, na redacção introduzida pela Lei 59/2007, de 4 de Setembro, consagra expressamente que o Ofendido pode exercer o direito de queixa a partir da data em que perfizer 16 anos, dispondo do prazo geral de 6 meses estipulado no art° 115°, n° 1, mas agora contado da data em que fizer 18 anos.

No caso presente, o Ofendido AI nasceu a (…) e apresentou queixa no dia 25 de Março de 2003, conforme auto de fls. 2.973 a 2.976, isto é, dentro prazo legal de seis meses contados a partir da data em que perfez 16 anos. Logo, tem de se concluir que exerceu tempestivamente tal direito de queixa, legitimando o M° P° para exercer a acção penal, ao abrigo do dis(...) nos art°s 49° e 50º, do CPP.

O Ofendido AT (…) e exerceu o direito de queixa a 16 de Janeiro de 2003 - cfr. Auto de fls. 564 a 571 -, isto é, dentro prazo legal de seis meses contados a partir da data em que perfez 16 anos. Logo, tem de se concluir que também ele exerceu tempestivamente tal direito de queixa, legitimando o M° P° para exercer a acção penal, ao abrigo do dis(...) nos art°s 49º e 50º, do CPP.” (…)

“Pelo ex(...), entende-se que, ao enunciar em tempo a vontade de procedimento criminal contra todos os indivíduos que abusaram sexualmente da sua pessoa, o Ofendido AI, exerceu, tempestivamente, o seu direito de queixa, tendo o M° P° legitimidade para promover a acção penal no que àqueles factos concerne.

B) .1.2. - DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO- ART° 178°, N° 4, DO C. PENAL (ARGUIDOS MA E CC)

Todavia, mesmo que assim não se entenda, o M° P° declarou, em Despacho prévio à Acusação, a fls. 13.552 dos autos, que, ao abrigo do dis(...) no art° 178°, n° 4, do C. Penal, considerava que o interesse particular das vítimas do presente processo impunha que o procedimento criminal fosse exercido.” (…)

“Discutiu-se muito, no âmbito de processos que tiveram origem nos presentes autos, a questão de saber em que momento e qual a forma que a avaliação do interesse da vitima que sustenta a intervenção processual do M° P°, deve ser equacionada por este.

Todavia, a conclusão a que sempre se chegou foi a de que a lei não fixa qualquer momento para ser aferido pelo M° P° qual o interesse da vítima, nem, tão pouco, impõe que seja lavrado um Despacho inicial justificativo de tal posição.

Com efeito, conforme se refere no Acórdão do STJ, de 31.5.2000 - Proc. 272/2000,“sempre que sejam notórias as razões de facto em que se apoia o Ministério Público e a própria exigência do procedimento pelo interesse (objectivo) da vítima, a sua não especificação detalhada, só por si nunca pode implicar, necessariamente, a ilegitimidade daquele”.

No mesmo sentido se pronunciou o Acórdão do STJ, de 3.4.2002 - Proc. 02P4628 (consultado em www.dqsi.pt) -, ao considerar que “a constatação de tal interesse público na promoção do procedimento criminal não carece de ser expressamente declarada no processo pelo magistrado titular do mesmo”, quando tal interesse decorra inquestionavelmente do teor dos próprios autos.

Assim, o que é essencial é que os autos contenham elementos suficientes que habilitem o Tribunal e o M° P° a realizar esse juízo de ponderação.

Ora, os presentes autos contêm elementos suficientes para permitir ao Tribunal sindicar a actuação processual do M° P°, em ordem a determinar a sua legitimidade processual.

Conforme se refere no Acórdão do S.T.J., de 9.7.2003 - Proc. 03P2852 (consultado em www.dqsi.pt) -, “sempre que seja demonstrado o estilo de vida dos menores, e comprovadas as notórias consequências da respectiva adopção, em manifesto prejuízo para aqueles, à luz de um critério objectivo, que ninguém ouse refutar, ressalta à evidência a legitimidade do MP, alicerçada no seu interesse(...)”.

Ora, encontrava-se demonstrado nos autos que os menores que foram vítimas da actuação criminosa dos Arguidos, eram crianças desprovidas de meio familiar normal, estavam confiados a uma Instituições de protecção e assistência e foram abusados por isso.

O M° P° tem o imperativo constitucional consagrado no art° 69 da CRP de assegurar o cumprimento do direito que todas as crianças têm “à protecção do Estado e da Sociedade com vista ao seu desenvolvimento integral”, sendo também sua tarefa estatutária e legal (art°s 3°, n° 1 , a), c) e d), da Lei 47/86 e art° 53°, n° 1 , do CPP, Leis n°s 147/99 e 166/99, de 1 e 14 de Setembro, respectivamente) a obrigação de defender os interesses de determinadas pessoas mais carecidas de protecção, entre elas se contando os menores - neste sentido Gomes Canotilho e Vital Moreira “CRP Anotada”, ed. 1993, pág. 830.

Os menores identificados nos autos não tinham qualquer contacto regular com a sua família e o organismo público a que se encontravam confiados não conseguiram protegê-los eficazmente, conforme aliás decorre do modo de vida a que se vinham dedicando.

Assim, está mais que justificada a existência do interesse especial destas vítimas que legitima a intervenção processual do M° P°.

Bem andou, pois, o Despacho recorrido, ao indeferir a arguição da nulidade da alegada falta de legitimidade do M° P°, para promover a acção penal, pelo que, nesta parte, o Despacho recorrido não é passível de qualquer censura.

B) .2. - DA ALEGADA NULIDADE POR VIOLAÇÃO DAS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO (ARGUIDOS C E H)

Nos presentes autos, a questão suscitada pelo Arguido H, já foi objecto de apreciação pelo Tribunal (…), através de Acórdão de 5 de Maio de 2004 e que consta de fls. 98 a 102, do Apenso “AI”.

Na sequência deste Acórdão, foi proferido o Despacho Judicial constante de fis. 25.475 a 25.488 (Ponto 2), na Acta da Audiência de Julgamento de 13 de Dezembro de 2004.

Deste Despacho, foram inter(...)s Recursos pelos Arguidos H, K e C, cujas Motivações constam, pela ordem que segue, de fls. 27.393 e ss, 27.461 e ss. e 27.439 e ss

Tais Recursos, deram origem aos Apensos “Q” (cfr. infra, “6).2.”), “P” (cfr. infra, “7).1.”) e “N” (cfr. infra, “4).2.”), respectivamente, e foram admitidos por Despacho Judicial de fls. 27.434, 27.575 (Ponto 16) e 27.574 (Ponto 15).

As Respostas do Ministério Público constam de fls. 76 a 97, do Apenso “N”, fls. 55 a 69, do Apenso “Q” e 70 a 99, do Apenso “P”.

Foram proferidos, pelo Tribunal (…), os Acórdãos de 3.10.2005, 7.11.2005 e 17.10.2005, que determinaram que tais Recursos deveriam ser conhecidos, a final, com o Recurso que viesse a ser inter(...) da decisão final.

Assim, e nesta parte, o M° P° dá aqui por (re)produzidas as suas Respostas às correspondentes Motivações de Recurso, (...) que aí se centra a sede própria para deles se conhecer.

B) .3 – DA ALEGADA NULIDADE DA ACUSAÇÃO POR FORÇA DA SUA EXCESSIVA VAGUIDADE (ARGUIDO H)

O Arguido H foi acusado, pelo M° P°, nos termos da Acusação deduzida a fls.13.449 e ss

Foi, posteriormente, pronunciado pelos mesmos factos, por Despacho de fls. 20.738.

Em face do Despacho de Pronúncia, a questão suscitada pelo Arguido perdeu oportunidade, uma vez que foram acolhidos, nos seus precisos termos, todos os factos descritos na acusação.

Todavia, sempre se dirá, conforme o Mm° JIC teve oportunidade de referir, no Despacho recorrido (…)”.

Apreciando.

Das conclusões apresentadas e já acima transcritas ressalta que o recorrente H insurge-se contra o despacho recorrido nos segmentos em que julgou improcedente a excepção da nulidade da acusação por excessiva vaguidade, em que afirmou a legitimidade do Ministério Público para promover a acção penal com fundamento no exercício tempestivo do direito de queixa, em que julgou válidas as perícias (...)-legais efectuadas à personalidade das alegadas vítimas com mais de 16 anos e em que julgou improcedente a excepção de violação do princípio do juiz legal ou natural.

Passemos então à análise das mencionadas questões controvertidas.

3.1. Nulidade da acusação por excessiva vaguidade:

Inconformado com o despacho proferido pelo Senhor Juiz do (…), na parte em que julgou improcedente a excepção da nulidade da acusação, o recorrente começou por defender que esta peça processual é vaga e indeterminada no que respeita à definição do elemento temporal da prática dos crimes, o que impede um mínimo de defesa.

O recorrente insurge-se especialmente quanto aos crimes cometidos na Avenida (…), alegando que se refere na acusação que os mesmos foram praticados em dia e hora indeterminados, decorridos um ou dois meses, depois de idênticos crimes cometidos anteriormente no mesmo local, numa noite de (…).

No que diz respeito aos requisitos formais a que a acusação deve obediência, estabelece o art. 283.º, n.º 3, al. b), do CPP (que não sofreu alterações com a entrada em vigor da Lei 48/2007, de 29-08), que:

“A acusação contém, sob pena de nulidade:” (…)

“b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada.”

Com facilidade se constata que este preceito constitui um afloramento do princípio da estrutura acusatória do processo penal, previsto pelo art. 32.º, n.º 5, da CRP. Como este princípio constitucional impõe uma diferenciação entre o órgão que acusa e o órgão que julga, de modo a assegurar ao arguido um processo penal equitativo, a acusação deve conter, sob pena de nulidade, todos os elementos de facto e de direito indispensáveis para a imposição ao autor ou autores do crime de uma pena ou de uma medida de segurança.

Este dispositivo deixa implícito que a acusação tanto quanto possível deve ser completa e auto-suficiente quanto à descrição dos factos integradores do crime e que não competirá, por regra, ao julgador proceder à correcção ou ao aperfeiçoamento da acusação deduzida pelo Ministério Público ou pelo assistente, enquanto peça processual que define o objecto do processo, que delimita os factos e o direito que são submetidos a apreciação judicial.

Deste modo, uma acusação excessivamente vaga e genérica quanto aos factos imputados, em que nela tudo caiba para incriminar o arguido, compromete irremediavelmente o princípio da estrutura acusatória do processo penal, na medida em que remete para o julgador – que se quer equidistante – a investigação, o apuramento e a concretização dos factos que fundamentam a aplicação ao agente de uma pena ou medida de segurança.

Nestes casos corre-se o risco de se quebrar o justo equilíbrio entre o estatuto processual da acusação e da defesa e de ficarem hipoteticamente comprometidas as garantias de independência e de imparcialidade do tribunal, uma vez que se pretende atribuir ao julgador um papel activo na investigação, para melhor apurar os concretos factos a imputar ao arguido e para melhor proceder à definição do direito que deverá vir a ser aplicado ao caso.

Uma acusação formulada em termos imprecisos compromete igualmente de modo sério as garantias de defesa, uma vez que o arguido desconhece em concreto qual a matéria que lhe é imputada, que factos é que lhe são atribuídos ou que incriminações é que lhe são feitas. Em suma, o acusado fica sem saber, com rigor e com precisão, a matéria objecto da sua defesa, em que acontecimentos da vida real deverá centrar a sua atenção, quais as incriminações que deverá rebater, que meios de prova deverá apresentar para o efeito, o que traduzirá manifesto prejuízo para a sua defesa.

Daí que, como assinala Germano Marques da Silva (in “Curso de Processo Penal”, Tomo III, págs. 114 e 115), a propósito das formalidades da acusação:

“A descrição dos factos e de todas as circunstâncias pertinentes deve ser muito cuidada, pois se é certo que na fase de julgamento podem ser ainda consideradas as circunstâncias que não impliquem alteração substancial dos factos (art. 358.º), é de todo o interesse que todas as circunstâncias conhecidas no momento da acusação sejam nela descritas para serem objecto de defesa, de apreciação no julgamento e consideradas na decisão”.

Também muito a este propósito, ainda que respeitante ao requerimento para abertura da instrução, o Tribunal Constitucional veio a pronunciar-se do seguinte modo no Ac. n.º 358/04 (in www.tribunalconstitucional.pt.):

“A estrutura acusatória do processo penal português, garantia de defesa que consubstancia uma concretização no processo penal de valores inerentes a um Estado de direito democrático, assente no respeito pela dignidade da pessoa humana, impõe que o objecto do processo seja fixado com rigor e a precisão adequados em determinados momentos processuais (…). Essa definição abrange, naturalmente, a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena, bem como a indicação das disposições legais aplicáveis”.

Apesar de aqui se deixar como assente a não aceitação de acusações deduzidas de forma imperfeita, deficiente ou incompleta, desde logo devido ao evidente prejuízo que comportam para os princípios constitucionais já acima enunciados, da simples leitura da citada al. b) do n.º 3 do art. 283.º do CPP resulta claro que o legislador processual penal não colocou em pé de igualdade todos os elementos que devem constar da acusação, já que a falta de alguns deles não determina a forçosa nulidade do libelo acusatório.

Enquanto que a acusação deve necessariamente conter, sem quaisquer ressalvas ou excepções, as indicações tendentes à identificação do arguido, à narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança e a indicação das disposições legais aplicáveis, já as circunstâncias, por exemplo, atinentes ao lugar, ao tempo e à motivação da prática do crime somente devem constar desta peça processual “se possível”.

Afigura-se incontestável que o legislador processual penal distinguiu dois tipos de elementos da acusação, que aqui denominamos de essenciais e de acessórios. Enquanto que os primeiros não podem em caso algum ser omitidos pelo Ministério Público ou pelo assistente, sob pena de nulidade da acusação, já os segundos elementos podem dela não constar desde que não tenha sido possível ao acusador recolhê-los em sede de inquérito.

Em caso algum se concebe a formulação de uma acusação sem a identificação do arguido, sem a imputação dos factos concretos que integram o crime ou sem a indicação dos preceitos legais aplicáveis ao caso. Nas ocasiões em que o Ministério Público no final do inquérito não tenha conseguido recolher ou indicar estes elementos, devido v.g. à fragilidade da prova produzida nesta fase processual, deverá arquivar o processo ou, caso não o faça, a acusação deduzida será inapelavelmente nula, o que conduzirá à sua rejeição pelo tribunal. Ao invés, a acusação mantém a sua inteira validade no caso de ser omissa v.g. quanto às circunstâncias espaço-temporais ou quanto à motivação da prática do crime, desde que objectivamente não tenha sido possível ao Ministério Público ou ao assistente recolher e indicar estes elementos, apesar das diligências levadas a cabo em sede de inquérito.

Obviamente que uma absoluta omissão v.g. quanto ao elemento temporal não será aceitável na perspectiva da defesa, na medida em que coloca o arguido na diabólica posição de ter de se defender desde o passado mais longínquo até ao presente mais recente. De igual modo, inviabiliza a indicação dos preceitos legais aplicáveis ao caso, seja quanto à imputação da lei incriminadora (frequentemente, ao longo do tempo, vão sucedendo diferentes regimes jurídicos, devendo o aplicador do direito averiguar qual deles deve ser aplicado ao caso vertente), seja para o apuramento do eventual decurso do prazo de prescrição do procedimento criminal ou seja para a avaliação e para a sindicância da tempestividade na apresentação de queixa nos denominados crimes de natureza semi-pública ou particular.

Até por isto não será muito correcto falar em elementos obrigatórios e elementos facultativos da acusação. Todos os elementos referidos nas als. a) a g) do n.º 3 do art. 283.º do CPP devem, por regra, constar da acusação, sendo obrigatória a sua inclusão. Somente se admite a omissão de alguns deles, não considerados essenciais ou indispensáveis, no caso em que eles não constem dos autos, quando não tenha sido possível apurá-los em sede de inquérito, apesar da investigação desenvolvida pelo Ministério Público e pelo assistente.

Conforme se escreveu no Ac. do Tribunal (…) de 29-03-2005 (in CJ, Tomo II, págs. 267 a 269):

“Quando o art. 283.º prescreve que a acusação contém, sob pena de nulidade, a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o tempo da sua prática, está a impor que, se tiver sido apurada no inquérito a data dos factos, ela tem de ser obrigatoriamente mencionada na acusação, sob pena de, não o sendo, a acusação ser nula. Por isso é que amiúde vemos constarem das acusações expressões do género «em data que não foi possível determinar mas que se situa entre este e aquele mês de tal ano». Nestes casos, porque não foi possível no inquérito determinar a data da prática dos factos, não se comete qualquer nulidade por não fazer constar a mesma; mas, à cautela, e para que depois não se invoque qualquer nulidade a este respeito, é que se põe aquela expressão (…)”.

Em suma: a omissão na acusação das concretas circunstâncias espaço-temporais do crime imputado ao arguido não constitui forçosamente causa de nulidade desta peça processual. Como vimos, a expressão “se possível”, constante da mencionada al. b) do n.º 3 do art. 283.º do CPP, significa que as circunstâncias atinentes ao tempo e ao local da prática dos factos devem unicamente constar da acusação, sob pena de nulidade, nos casos em que tenha sido possível ao Ministério Público ou ao assistente proceder à recolha destes elementos no decurso do inquérito, constando dos autos e devendo, por isso, ser vertidas nesse despacho, até por uma questão de lealdade processual.

Importa também assinalar que o dispositivo em causa fala amplamente em “tempo”, o que, na nossa perspectiva, não equivale exactamente ao dia e à hora da prática dos factos. O elemento temporal mostra-se integrado e, em consequência, a nulidade afastada, no caso em que conste da acusação v. g. a referência a uma semana, a um mês ou inclusive à estação de um determinado ano. A letra da lei não restringe a indicação do elemento temporal à menção na acusação de uma data precisa, ao dia e à hora certos da prática dos factos. Sem prejuízo naturalmente de constar da acusação, até por lealdade processual, uma data precisa no caso dos autos recolherem esse elemento.

No caso vertente, conforme deixa assinalado o recorrente H, a acusação deduzida nos autos não indica o dia e a hora da prática dos factos. A dado passo, dela consta que “em Dezembro de 1999 ou Janeiro de 2000, em dia em concreto não determinado, o arguido H contactou com o arguido A e pediu-lhe que levasse a uma residência sita na Avenida (…), numa fracção do prédio correspondente ao Lote (…), n.º (…), em Lisboa, dois menores da AX, a fim de os sujeitar à prática de actos sexuais consigo”. Mais à frente, escreve-se que “decorridos cerca de um ou dois meses, o arguido H voltou a contactar com o arguido A, e pediu-lhe novamente que levasse à morada mencionada um menor da AX, a fim de sujeitar o mesmo à pratica de actos sexuais”.

Todavia, como já se mencionou, a omissão na acusação de um dia certo e de uma hora exacta quanto aos factos que são imputados ao recorrente não fere inapelavelmente de nulidade a acusação deduzida pelo Ministério Público, por suposta violação da al. b) do n.º 3 do art. 283.º do CPP.

Desde logo, importa assinalar que, de acordo com os elementos constantes dos autos, o Ministério Público estava objectivamente impossibilitado de indicar com maior rigor e precisão a data destes factos. Efectivamente, feita a análise crítica do inquérito, muito em particular dos autos de inquirição das testemunhas AP, AT e AV (cf. v.g. fls. 295 a 300, 307 a 311, 564 a 571, 653 a 657, 1.112 a 1.113, 2.383 a 2.385, 3.490 a 3.494, 3.999 a 4.000 e 12.370 a 12.373), constata-se que o Ministério Público não podia ter ido além daquilo que disse na acusação no que respeita às circunstâncias temporais dos crimes que imputou ao ora recorrente H, sob pena, caso o fizesse, de incorrer em evidente e notório desfasamento perante os elementos probatórios até então recolhidos.

Não se vislumbra pois que o inquérito recolha elementos que permitam uma indicação mais rigorosa e precisa quanto à data dos crimes imputados na acusação a este recorrente, nem tão pouco o mesmo os indica no recurso em apreciação, de modo a se poder concluir pela violação do dis(...) na al. b) do n.º 3 do art. 283.º do CPP, maxime do trecho legal em que se diz expressamente “(…) incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada.”

De resto, bem se compreende a impossibilidade do Ministério Público em mencionar com maior rigor e precisão a data da prática dos factos.

Os crimes sexuais em apreço nestes autos tiveram como sujeitos passivos pessoas menores de idade, assumiram um carácter repetido ao longo do tempo e nada aponta para que tenham sido de algum modo registados ou documentados por parte dessas crianças e jovens fragilizados.

Na ausência de um marco de referência quanto à precisa data da prática dos factos, de que foram vítimas menores repetidamente abusados, e atendendo ao lapso de tempo decorrido desde a prática dos crimes em causa, que faz naturalmente apagar na memória humana as suas concretas circunstâncias, facilmente se compreende que o Ministério Público não poderia ter ido mais além daquilo que fez verter na acusação quanto ao requisito temporal, por manifesta falta de elementos suficientes para o efeito.

Estas considerações levam a afastar a tese de insuficiência do inquérito. As datas precisas não constam da acusação porque não foram apuradas. Mas igualmente sem que tenha sido possível, na nossa perspectiva, investigá-las na fase processual de inquérito, atendendo a tudo aquilo que já se expôs.

Assim, de modo algum se pode afirmar que o Ministério Público deduziu uma acusação deficiente, incompleta ou imperfeita quanto ao requisito temporal, que merecia ter sido rejeitada com fundamento na sua nulidade, na medida em que simplesmente as datas e as horas precisas não constam dos autos, nem dela poderiam certamente constar caso os factos viessem a ser investigados no âmbito de um outro processo de inquérito.

Acresce assinalar que na nossa opinião o requisito temporal – o “tempo” conforme consta da citada al. b) – se mostra plenamente satisfeito com as menções constantes da acusação (v.g. “em Dezembro de 1999 ou Janeiro de 2000, em dia em concreto não determinado” e “decorridos cerca de um ou dois meses”), já que o legislador expressamente não quis ir tão longe como o recorrente H, não exigindo a indicação precisa do dia e da hora da prática dos factos.

Em face do ex(...), nenhuma censura nos merece a decisão recorrida que, ao interpretar o dis(...) na al. b) do n.º 3 do art. 283.º do CPP, considerou improcedente a excepção invocada da nulidade da acusação deduzida nos autos pelo Digno Magistrado do Ministério Público.

Importa agora averiguar se a interpretação efectuada pelo Tribunal a quo consubstancia, conforme entendimento do recorrente H, uma violação da Lei Fundamental, do n.º 1 do art. 32.º da CRP, onde se estabelece que “o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso”.

Em anotação a este dispositivo constitucional, os Gomes Canotilho e Vital Moreira (in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Coimbra Editora, 2007, Vol. I, pág. 516) doutrinam o seguinte:

“Em «todas as garantias de defesa» engloba-se indubitavelmente todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação. Dada a radical desigualdade material de partida entre a acusação (normalmente apoiada no poder institucional do Estado) e a defesa, só a compensação desta, mediante específicas garantias, pode atenuar essa desigualdade de armas. (…) Em suma, a «orientação para a defesa» do processo penal revela que ele não pode ser neutro em relação aos direitos fundamentais (um processo em si, alheio aos direitos do arguido), antes tem neles um limite infrangível.”

Feita a análise crítica da acusação deduzida nestes autos, não se constata qualquer violação dos direitos fundamentais de defesa, plasmados no art. 32.º da CRP ou no art. 61.º do CPP, que aponte para a existência de um processo iníquo ou tramitado com ofensa do princípio da igualdade de armas.

Como afirma Ireneu Cabral Barreto (in “A Convenção Europeia dos Direitos do Homem Anotada”, Coimbra Editora, 2010, pág. 165):

“Um processo equitativo exige, como elemento co-natural, que cada uma das partes tenha possibilidades razoáveis de defender os seus interesses numa posição não inferior à da parte contrária; ou, de outro modo, a parte deve deter a garantia de apresentar o seu caso perante o tribunal em condições que a não coloquem em substancial desvantagem face ao seu oponente.”

Não se vê como o princípio da igualdade de armas entre a defesa e a acusação tenha ficado in casu comprometido, muito menos gravemente, por o Ministério Público não ter indicado um dia e uma hora exactos, precisos e determinados. Os factos imputados ao arguido H estão perfeitamente delimitados no tempo, no caso dos crimes cometidos na Avenida (…) entre o mês de (…), afigurando-se em abstracto ser de igual dificuldade a prova da sua ocorrência pela acusação como da sua não verificação por parte da defesa.

Assim, não se compreende a afirmação feita pelo recorrente H de que a “excessiva vaguidade” “impede um mínimo de defesa”, ou seja, não se descortina como se pode considerar prejudicado por essa formulação, que considerou vaga, indeterminada e atentatória dos seus direitos de defesa.

A falta de indicação de uma data precisa não constitui, em abstracto, factor de desequilíbrio ou de favorecimento para a acusação. Determinante será a prova oferecida pelos sujeitos processuais e produzida em audiência de julgamento. A omissão de data precisa na acusação, à partida, não comportará benefício ou prejuízo para alguém. Se a defesa tem que direccionar os seus meios para um período mais alargado de tempo, também a acusação terá que desenvolver idêntico esforço mas em sentido contrário, sendo certo que em caso de dúvida, hipoteticamente causada pela indefinição sobre a data da prática dos factos, esta será sempre julgada em benefício do acusado.

Mais uma vez se salienta que o Ministério Público actuou com aparente lealdade processual, nada apontando para que tenha escondido a data precisa da prática dos factos que imputou ao recorrente H, para posteriormente, em audiência, os revelar, apanhando a defesa de surpresa.

Para além disso, também não se vislumbra que a acusação comporte prejuízo para qualquer um dos direitos de defesa constitucional e legalmente consagrados. Não se compreende que a acusação assim formulada possa comprometer v.g. os princípios da presunção da inocência, da estrutura acusatória do processo criminal ou do contraditório, nem tão pouco ofender v.g. o direito ao recurso das decisões desfavoráveis, o direito a estar presente e a participar nos actos processuais que lhe digam respeito, o direito a ser assistido por defensor ou o direito a intervir no inquérito e na instrução.

Deste modo, afigura-se incontornável que a acusação não atingiu nenhuma das garantias de defesa do arguido, não estabeleceu quanto a elas qualquer limitação ou restrição intolerável, nem igualmente o recorrente por tal motivo foi vítima de um processo iníquo, porque desequilibrado a favor da acusação, com inequívoco prejuízo para a posição processual dos acusados.

Aliás, se bem interpretamos as palavras do arguido H no recurso inter(...), o Ministério Público devia abster-se de acusar se, em inquérito, apenas tivesse apurado um dia e uma hora indeterminados, mesmo que os autos recolhessem indícios suficientes quanto a factos que fundamentassem a aplicação ao agente de uma pena ou medida de segurança.

Todavia, ao contrário do que este defende, havendo indícios suficientes da verificação da prática de um crime e sendo possível em sede de inquérito identificar o autor ou os autores do mesmo (o que no caso vertente se verificou e foi judicialmente confirmado pela instrução), o Ministério Público está obrigado a acusar (cf. maxime art. 283.º, n.º 1, do CPP), em cumprimento do princípio da legalidade (cf. maxime art. 219.º, n.º 1, da Constituição).

Dificilmente se compreenderia, na perspectiva dos princípios constitucionais da legalidade, do Estado de Direito democrático e até da dignidade da pessoa humana (dando agora acento tónico, não ao arguido, mas à comummente esquecida e maltratada vítima), que um crime e que os seus autores não fossem criminalmente demandados, que estes não fossem submetidos a julgamento e que a final não lhes viesse a ser imposta uma pena ou uma medida de segurança, unicamente porque em sede de inquérito não se conseguiu apurar com rigor e exactidão a data da prática dos factos.

Em face do ex(...), nada havendo a apontar à acusação deduzida pelo Digno Magistrado do Ministério Público, nenhum reparo merece igualmente o despacho em apreciação, proferido pelo (…), que entendemos ser de manter integralmente, pelo que nesta parte improcede o recurso inter(...) pelo arguido H.

3.2. Exercício do direito de queixa:

No recurso inter(...) suscita-se também a questão da caducidade do direito de queixa, defendendo o recorrente que nenhuma das supostas vítimas apresentou queixa dentro do prazo de 6 meses previsto pelo art. 115.º, n.º 1, do CP, pelo que falece uma das condições da procedibilidade da acusação.

Esta questão será apreciada infra em conjunto com o recurso inter(...) pelo arguido C.

3.3. Validade das perícias (...)-legais efectuadas às vítimas:

O recorrente H pugnou também pela nulidade das perícias (...)-legais relativas à personalidade das alegadas vítimas, todas com mais de 16 anos, efectuadas no decurso do inquérito e constantes dos autos.

Todavia, no recurso que interpôs do acórdão condenatório, proferido a final pelo Tribunal de 1.ª instância, o recorrente veio declarar que prescindia “(…) da apreciação da matéria relativa às conclusões I) a) M) (…)” do recurso interlocutório inter(...) a 29-03-2004 – cf. fls. 70412, Vol. 286.º.

Em face desta posição processual deixou de interessar a apreciação da questão controvertida respeitante à validade das perícias (...)-legais e que foi precisamente suscitada nas conclusões I) a M) do recurso em apreço.

3.4. Violação do princípio do juiz natural ou incompetência:

Por último, o recorrente H entende que o juiz de instrução que teve intervenção no inquérito não foi aquele que resultou da distribuição aleatória que teve lugar a 07-01-2003, pelo que os autos ficaram afectos a um juiz de instrução criminal que não o juiz legal ou natural ou, caso assim não se entenda, verificou-se uma situação de incompetência do tribunal.

Mais defendeu que, em qualquer caso, ocorreu uma nulidade insanável, o que implica a nulidade de todos os actos praticados pelo Senhor Juiz de Instrução, mormente daqueles que determinaram a sua prisão preventiva.

Com relevo para a apreciação das questões suscitadas, na motivação do recurso, alega também que “o recorrente mantém o seu ponto de vista, sendo certo que, em recente acórdão, a Relação de Lisboa já entendeu que, no caso dos autos, houve violação das regras de competência do tribunal por não ter sido respeitada a distribuição efectuada, julgando cometida a nulidade insanável prevista no art. 119º e) do CPP, uma vez que houve violação de uma competência funcional (…)”.

De facto, na sequência de recurso inter(...) pelo arguido E (cf. fls. 15238 a 15255, Vol. 68.º), no qual este pediu que fosse declarada a nulidade de todos os actos processuais praticados durante o inquérito pelo Senhor Juiz de Instrução, este Tribunal (…), mediante acórdão proferido no dia 17-03-2004, julgou esse recurso procedente, ainda que por razões diferentes das invocadas (cf. fls. 56 a 75 do Apenso AI).

Nesse acórdão, já transitado em julgado, diz-se, a dado momento, que: “Dúvidas não restarão que o tribunal, «natural» ou «legalmente», competente ainda para conhecer dos presentes autos era, ao tempo, o TIC de Lisboa” (cf. fls. 68).

Um pouco mais à frente da fundamentação, afastando o alegado pelo recorrente E para aí sustentar a nulidade do despacho de fls. 270, afirmou-se peremptoriamente: “Não vemos pois como possa ser possível falar-se de qualquer violação do princípio do juiz legal ou natural ou mesmo de desaforamento nos termos sobreditos e como se conclui.” (cf. fls. 68).

Pese embora tenha sido afastada a violação do princípio do juiz natural, o Tribunal (…) reconheceu que “(…) dúvidas não haverá que o despacho em causa constitui e conduz a uma clara e verdadeira «falta de distribuição» do processo em causa, já que dá sem efeito a correctamente levada a cabo, atribuindo-a a outro Senhor Magistrado”, que “para além da nulidade decorrente da «distribuição» feita pelo Senhor Juiz do (…) de Lisboa nos termos deixados referidos, estamos, como se disse também, perante uma incompetência, do tipo funcional, do mesmo nesta matéria.” e que “«a violação das regras de competência do tribunal» constitui, nos termos do dis(...) no art. 119.º al. e) do CPP, nulidade insanável, vício de que, notoriamente sofre o despacho recorrido (…)” (cf. fls. 71 a 73 do Apenso AI).

Esse acórdão remata declarando nulo o despacho recorrido de fls. 270 e ordenando “(…) a remessa dos autos para o Tribunal actualmente competente, o qual deverá dar cumprimento ao agora aqui ordenado e antes deixado referido.”

Como se vê, os recursos em causa inter(...)s pelos arguidos E e H são essencialmente idênticos quanto aos seus fundamentos (nos dois recursos, estes arguidos insurgem-se contra o despacho de fls. 270, proferido a 07-01-2003, que consideram ter determinado um desaforamento ilícito, já que decidiu subtrair este processo ao (…), a quem foi regularmente distribuído, e atribui-lo ao (…) desse mesmo Tribunal, o que implicou, como defendem, uma violação do princípio do juiz legal ou natural) e quanto ao efeito útil pretendido pela sua procedência (ambos pretendiam que o Tribunal declarasse a nulidade insanável de todos os actos praticados pelo Senhor Juiz de Instrução Criminal, ainda que o arguido H acentue a invalidade dos actos que determinaram e mantiveram a sua prisão preventiva).

Com a interposição de recurso por parte do arguido H, já após ter sido proferido a 17-03-2004 o acórdão em causa (aliás, como o próprio reconhece na motivação do recurso que interpôs), este Tribunal é colocado perante a alternativa de confirmar tudo aquilo que já foi decidido por este mesmo Tribunal quanto à referida questão processual à data suscitada pelo arguido E (o que comporta manifesta inutilidade) ou então de contrariar total ou parcialmente o acórdão proferido a 17-03-2004, alterando o que já está definitivamente decidido com trânsito em julgado (aqui com manifesto prejuízo para os valores da segurança e da certeza jurídica).

Antes de se avançar com a análise deste recurso, importa recordar que, quando o Apenso AI baixou à 1.ª instância, todos os arguidos foram notificados do aludido acórdão em obediência ao princípio do contraditório, que o arguido H veio a pronunciar-se quanto aos efeitos do seu trânsito em julgado (cf. fls. 25444 a 25453, Vol. 108.º), que o Tribunal de 1.ª instância proferiu despacho em audiência de julgamento com o intuito de dar cumprimento ao decidido pelo Tribunal (…) (cf. fls. 25475 a 25488 do Vol. 109.º) e que vários arguidos se mostraram inconformados com o teor dessa decisão judicial, dela recorrendo, como também sucedeu com o ora recorrente H (cf. fls. 27417 a 27427, Vol. 115.º).

Este enquadramento chama-nos à atenção para o princípio da limitação dos actos processuais e para o pressu(...) processual do caso julgado, o que incontestavelmente inviabiliza a apreciação do mérito do recurso apresentado pelo arguido H. Aliás, a apreciação dos seus fundamentos traduziria o renovar de uma questão controvertida – validade/invalidade do despacho de fls. 270, violação do princípio do juiz natural ou das regras de competência dos tribunais – já anteriormente resolvida com trânsito em julgado.

Com aplicação, ao que julgamos unânime, também no âmbito do processo penal, por força do dis(...) no art. 4.º do CPP, o art. 137.º do CPC estabelece que “Não é lícito realizar no processo actos inúteis (…)”.

Caso viesse a optar pela apreciação de mérito do recurso, este Tribunal da Relação poder-se-ia ver confrontado com a integral adesão aos fundamentos e ao teor da decisão do aludido acórdão de 17-03-2004, o que lhe está legalmente vedado, desde logo com base no princípio da limitação dos actos processuais. Nesta perspectiva, mostrar-se-ia absolutamente inútil, porque destituído de quaisquer efeitos, o Colectivo deliberar e o Relator proceder à elaboração de um acórdão que nada acrescentaria de novo ao que já estava anteriormente decidido e em que se limitaria a reproduzir e a concordar integralmente com uma resolução prévia e definitivamente tomada.

Para além disso, os princípios da economia e da celeridade processuais ficariam seriamente prejudicados, na medida em que impediria ou, pelos menos, dificultaria, sem qualquer relevância jurídica ou prática, o julgamento da causa no mais curto prazo. Acresce que comportaria irremediavelmente o julgamento do próprio julgamento já realizado ou, dito por outras palavras, a mesma questão controvertida voltaria a ser apreciada de novo, no âmbito do mesmo processo judicial, exactamente por um novo Colectivo integrante de um mesmo Tribunal e obviamente pertencente a igual grau hierárquico.

Já eventualmente uma decisão de sentido contrário ao entendimento perfilhado no aludido acórdão de 17-03-2004, alterando total ou parcialmente o que já foi decidido com trânsito em julgado, colidiria com o caso julgado constituído quanto às questões processuais da violação do princípio do juiz natural ou das regras de competência dos tribunais, pondo em causa os valores que através dele se visam salvaguardar da segurança e da certeza jurídicas.

De modo a garantir a estabilidade das decisões judiciais, o pressu(...) processual do caso julgado visa precisamente evitar que o Tribunal seja colocado perante a inaceitável alternativa de ter de repetir ou de ter de contrariar anteriores decisões judiciais, já transitadas em julgado, mesmo que proferidas por tribunais de inferior grau hierárquico, procedendo ao escrutínio dos seus fundamentos e à sindicância das resoluções já tomadas.

Também aqui, como o processo penal não contém um regime próprio, importa lançar mão das normas estabelecidas no CPC, muito em particular dos seus arts. 671.º a 675.º, por força da remissão constante do art. 4.º do CPP.

Os arts. 671.º e 672.º do CPC dão consagração legal aos tradicionais conceitos de caso julgado material e de caso julgado formal. Grosso modo, a sentença que conheça do mérito da causa, que aprecie a relação jurídica substantiva, formará caso julgado material, conforme decorre do primeiro destes preceitos. Por seu turno, as sentenças ou os despachos que venham a recair sobre a relação jurídica processual, sobre os requisitos ou pressu(...)s processuais da acção judicial, mas sem que conheçam do mérito da causa, formam caso julgado formal, como nos diz o art. 672.º do CPC.

Elucidando estes conceitos, como se escreveu no Ac. do STJ de 02-12-2010, Proc. n.º 3564/10.7TXLSB (acessível em www.dgsi.pt):

“Com os conceitos de caso julgado formal e material descrevem-se os diferentes efeitos da sentença. Com o conceito de caso julgado formal refere-se a inimpugnabilidade de uma decisão no âmbito do mesmo processo (efeito conclusivo) e converge com o efeito da exequibilidade da sentença (efeito executivo). Por seu turno o caso julgado material tem por efeito que o objecto da decisão não possa ser objecto de outro procedimento”.

Desta forma, enquanto que o caso julgado formal pretende evitar que a mesma questão processual seja debatida e apreciada por diversas vezes no âmbito do mesmo processo, já o caso julgado material procura obstar à repetição da mesma causa em diferentes processos. E, de acordo com o dis(...) nos n.ºs 1 a 4 do art. 498.º do CPC, repete-se uma causa quando ocorre identidade nas duas acções quanto aos sujeitos, aos pedidos e às causas de pedir. A identidade de uma causa ocorre, pois, quando nas duas acções as partes são as mesmas, quando o efeito jurídico pretendido é exactamente o mesmo e quando as pretensões decorrem do mesmo facto jurídico.

No Ac. de 25-05-1984, Proc. n.º 071441, o Supremo Tribunal de Justiça, interligando os conceitos de identidade da causa e de caso julgado material, defendeu, em síntese, que (sumário acessível www.dgsi.pt):

“O caso julgado formal não pressupõe a verificação das três identidades referidas no artigo 498.º, n.º 1, do CPC. Por isso, decidida com trânsito em julgado questão que recaia unicamente sobre a relação processual, fica a decisão a ter força obrigatória dentro do processo em relação a qualquer possível interessado”.

O caso julgado formal torna imodificável a decisão processual logo que se mostrem esgotadas as possibilidades de recurso ordinário. Com o trânsito em julgado, esse tribunal (ou mesmo outro tribunal de superior grau hierárquico) fica impedido de proceder à revogação, à alteração ou à simples reapreciação de uma decisão judicial anteriormente tomada, até porque ficou esgotado o seu poder jurisdicional quanto a esta matéria. Essa decisão ganha força obrigatória dentro do processo, vinculando os respectivos sujeitos processuais. Mas nada impede que essa questão processual seja apreciada e eventualmente decidida em sentido divergente num outro processo judicial.

Aderindo ao pensamento de Damião da Cunha, no acima mencionado Ac. do STJ de 02-12-2010 teceram-se as seguintes considerações a propósito dos princípios da preclusão e da vinculação intraprocessual:

“(…) qualquer decisão (incontestável ou tornada incontestável) tomada por um juiz, implica necessariamente tanto um efeito negativo, de precludir uma «reapreciação» (portanto uma proibição de «regressão»), como um efeito positivo, de vincular o juiz a que, no futuro (isto é, no decurso do processo), se conforme com a decisão anteriormente tomada (sob pena de, também aqui, «regredir» no procedimento. Este raciocínio, adianta o mesmo Autor vale, não só em primeira instância, como em segunda ou terceira instância (embora o grau de vinculação dependa da especificidade teleológica de cada grau de recurso)”.

No caso vertente, o aludido acórdão desta Relação (…), datado de 17-03-2004, constitui a última palavra relativamente às questões suscitadas no presente recurso pelo arguido H, sob pena de ofensa do caso julgado. Conforme já se deixou assinalado, o ora recorrente, ressuscitando essencialmente os fundamentos constantes de igual recurso inter(...) pelo arguido E, pretende que seja declarada a nulidade de todos os actos praticados pelo Senhor Juiz do (…) de Lisboa durante o inquérito.

Todavia, sobre tal matéria esta Relação de (…) já se pronunciou. Já declarou a nulidade do despacho de fls. 270, já defendeu não se ter verificado qualquer violação do princípio do juiz legal ou natural e já reconheceu ter ocorrido uma ofensa das regras da competência do tribunal, tendo, então, remetido os autos para o competente Tribunal de 1.ª instância.

Essa decisão, com o seu trânsito (cf. art. 677.º do CPC), formou caso julgado, nos termos do dis(...) no art. 672.º do CPC. Ganhou força obrigatória dentro do processo, motivo pelo qual esta Relação (…) está, de momento, impedida de proferir novo acórdão sobre a matéria em causa, muito menos de contrariar, de revogar ou de alterar o anteriormente decidido, dando acolhimento às pretensões do aqui recorrente. Qualquer nova decisão que fosse proferida nesse sentido sobre tal matéria, comprometeria a segurança e a certeza jurídicas, afectaria a estabilidade das decisões judiciais e violaria os princípios da preclusão e da vinculação intraprocessual.

Também não subsistem dúvidas que estamos perante questões de natureza única e exclusivamente processual. Com o recurso inter(...), o recorrente H não coloca em causa o objecto do processo definido pela acusação ou pelo despacho de pronúncia. Não são os factos que lhe são imputados ou os crimes que lhe são atribuídos que estão em discussão e que constituem, em processo penal, o denominado “mérito da causa”. Ao invés, são matérias atinentes à distribuição, à competência dos tribunais ou a nulidades, que não se prendem directamente com a absolvição ou com a condenação do recorrente H pelos crimes de que vem pronunciado.

Poder-se-ia obstar ao ex(...) o facto do acórdão da Relação (…) de 17-03-2004 não ter ainda transitado em julgado na data em que o recorrente H interpôs a 29-03-2004 o presente recurso. Todavia, entendemos que para o efeito a data relevante não será a de interposição do recurso mas aquela em que este veio a ser decidido pelo Tribunal de grau hierarquicamente superior. De qualquer modo, estaria sempre esgotado o poder jurisdicional, nos termos do art. 666.º do CPC, a partir do momento em que o referido acórdão se pronunciou sobre as matérias em causa.

Em suma: este Tribunal está legalmente impedido de proceder à apreciação e ao julgamento de mérito do recurso. Caso o fizesse, vindo a confirmar integralmente o teor do acórdão desta Relação (…) de 17-03-2004, estaria a praticar actos processuais proibidos, porque absolutamente inúteis, uma vez que estaria a despender tempo e energia para nada acrescentar de novo, para nada alterar e tudo manter. Caso o fizesse, vindo a modificar total ou parcialmente o sentido do referido acórdão, estaria a ofender o caso julgado já formado, comprometendo a estabilidade das decisões judiciais. De qualquer modo, quer num caso, quer noutro, estaria a violar o princípio da extinção do poder judicial, na medida em que o acórdão proferido em sede de recurso pelo Tribunal (…) fez esgotar o poder jurisdicional quanto às matérias aí tratadas e decididas ou, dito por outras palavras, constituiu a última palavra dos tribunais quanto às questões suscitadas pelos arguidos da nulidade do despacho de fls. 270, da violação do princípio do juiz natural e da ofensa das regras da competência do tribunal.

Em face do ex(...), de modo a que este Tribunal não venha a ser colocado perante a alternativa de ter de confirmar ou de contrariar o que já foi definitivamente decidido neste processo e esgotado que se mostra o poder jurisdicional, ao abrigo do dis(...) na al. e) do art. 287.º do CPC, ex vi do art. 4.º do CPP, deve, nesta parte, o recurso inter(...) pelo arguido H ser declarado extinto, com fundamento na sua impossibilidade superveniente.

Termos em que se decide:

a) julgar improcedente o recurso inter(...) pelo arguido H quanto à invocada excepção da nulidade da acusação deduzida pelo Ministério Público com base na sua excessiva vaguidade;

b) declarar extinto, com base em impossibilidade superveniente, o recurso inter(...) pelo arguido H quanto à questão da violação do princípio do juiz natural (Conclusões n) a q) do recurso).

4. Recurso inter(...) pelos arguidos C e H do despacho proferido a fls. 17042 a 17046 dos autos, que apreciou e decidiu a questão da legitimidade do Ministério Público para promover a acção penal no que respeita aos crimes de abuso sexual de crianças imputados aos arguidos no despacho de acusação

No âmbito dos presentes autos, o arguido H, no seu requerimento de abertura de instrução – cf. fls. 16792 a 16866 – suscita a questão de os crimes dos autos serem semi-públicos e nenhuma das supostas vítimas – ou os seus representantes legais – ter apresentado queixa no prazo de seis meses previsto no art. 115.º, n.º 1, do CP, a contar da data em que tiveram conhecimento dos alegados factos, sendo certo que é inaplicável ao caso dos autos a situação do art. 178.º, n.º 4, do CP, uma vez que as alegadas vítimas eram todas maiores de 16 anos quando o Ministério Público deu início ao procedimento, o que faz com que faleça assim uma das condições de procedibilidade da acusação.

Do mesmo modo, o arguido C, no seu requerimento de abertura de instrução – cf. fls. 16695 a 16750 – suscita a questão da existência de causa de extinção do procedimento criminal, relativa à imputação, pela acusação, da prática de nove crimes de abuso sexual de crianças, por o Ministério Público não dispôr de legitimidade para prosseguir a acção penal, dado que tais crimes revestem natureza semi-pública e à data da instauração do presente processo todas as alegadas vítimas eram já maiores de dezasseis anos, não tendo exercido tempestivamente os seus direitos de queixa – art.ºs 113.º, n.º 3 a contrario, 115.º, n.º 1, e 178.º, n.º 1, todos do CP.

O Tribunal a quo proferiu despacho a julgar não verificada a causa de extinção parcial do procedimento criminal invocada pelos arguidos, entendendo que ao abrigo do dis(...) nos arts. 48.º e 49.º, n.º 1, do CPP, o Ministério Público tinha legitimidade para promover a acção penal (cf. fls. 17042 a 17046 dos autos).

Irresignado com aquele despacho, dele recorreu o arguido H, extraindo da respectiva motivação as seguintes (transcritas) conclusões, na parte que aqui assume relevo:

“(…) C - Na decisão ora recorrida sufraga-se o entendimentos segundo o qual o prazo de seis meses, estabelecido no art. 115º nº 1 do C.P.P., começa a correr da data em que a vítima adquira capacidade para exercer o direito de queixa – ao completar dezasseis – independentemente da data em que tenha tomado conhecimento do facto ou da identidade dos seus autores.

D- Não pode sustentar-se que isso resulta da interpretação extensiva da norma constante do art.º 115º, n.º 1 do CP, a qual na sua letra e no seu espírito não acolhe minimamente aquele sentido interpretativo, o qual não encontra assim na letra da lei “um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso” (cfr. art.º 9, n.º 2 do C.C.).

E- Pelo que se torna forçoso concluir que na decisão recorrida se procedeu, em sentido verdadeiro e próprio, à integração de uma lacuna da lei penal.

F- Tal integração redundou na aplicação analógica da norma constante do art.º 115º, n.º 1 do C.P., no que respeita ao prazo ali previsto para o exercício do direito de queixa, com o sentido normativo segundo o qual o terminus a quo da contagem daquele prazo será o da data em que as vítimas adquirem capacidade de exercício do direito de queixa (ou seja, a data em que completem dezasseis anos) independentemente do momento em que tenham tomado conhecimento do facto e da identidade dos seus autores, o que traduz uma errónea aplicação da lei.

G- Por redundar em desfavor do arguido – ao conduzir ao alargamento, não contemplado na lei, do prazo de exercício do direito de queixa, permitindo a verificação de uma condição de procedibilidade que, de outro modo, não se teria por verificada – tal analogia é inadmissível por violadora do princípio da legalidade, previsto no art.º 1º, nº 3 do CP e no art.º 29º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa (CRP).

H- O art. 115º do nº 1 do C.P., na interpretação que dele faz o despacho recorrido, é, pois, inconstitucional por violação do princípio da legalidade (…)

Termos em que merece provimento o recurso com as legais consequências”.

Também inconformado com aquele despacho, dele recorreu igualmente o arguido C, extraindo da respectiva motivação as seguintes (transcritas) conclusões:

“1 ª Na decisão recorrida entendeu-se ter o MP legitimidade para o exercício da acção penal contra o ora Recorrente, pela alegada prática de crimes de abuso sexual de crianças, perpetrados sobre os ofendidos identificados a fls. 561, 564 e 684 dos autos:

2ª No que respeita ao ofendido identificado a fls. 561, tal legitimidade decorreria do dis(...) nos arts. 113º, nº 6 e 178º, n.º 4, ambos do CP, porquanto;

3ª À data da instauração do presente processo – segundo a decisão recorrida, a 25/11/2002 – este não tinha ainda completado dezasseis anos de idade;

4ª No que se refere aos ofendidos identificados a fls. 564 e 648, estes teriam apresentado queixa tempestivamente, já que o fizeram “(…) dentro dos seis meses subsequentes a terem completado dezasseis de idade (…) não resultando dos autos que os representantes legais de tais ofendidos tenham conhecimento dos factos e dos seus autores em momento anterior à apresentação das aludidas queixas”;

5ª Afirmando-se encontrar-se, quanto a estes, preenchida a condições de procedibilidade constante do art.º 49.º do CPP.

6ª Porém, a data de instauração do presente processo é a de 29/11/2002 – e não a que se sustenta na decisão recorrida – 25/11/2002;

7ª Uma vez que a instauração do processo depende sempre de acto da autoridade judiciária competente, o MP;

8ª Sendo que o despacho que determina a abertura do inquérito é datado de 29/11/2002 (cfr. a fls. 44 dos autos), devendo esta data ser considerada como a da instauração do presente processo.

9ª Ao tempo, o ofendido identificado a fls. 561 dos autos havia já completado dezasseis anos de idade, o que se verificou a 26/11/2002;

10ª Razão pela qual o MP não tinha legitimidade, ao abrigo do dis(...) nos arts. 113º, n.º 6 e 178º, n.º 4, ambos do CP, para promover a acção penal, relativamente a crimes de abuso sexual de crianças pelos quais o ora Recorrente vem acusado.

11ª Ao assim não entender, a decisão recorrida violou o dis(...) nos arts. 113º, n.º 6 e 178º, n.º 4 do CP, bem assim como os arts. 48º e 49º do CPP.

12ª Relativamente aos ofendidos identificados a fls. 564 e 648, não decorre claramente, das declarações por estes prestadas em inquérito, a intenção de desejarem procedimento criminal contra o ora Recorrente;

13ª Referindo-se ambos à pessoa do ora Recorrente nos seus diversos depoimentos, nenhum dos ofendidos declara expressamente querer contra ele exercer o direito de queixa, afirmando mesmo nunca terem por aquele sido abusados sexualmente.

14ª Ao decidir no sentido de que estes haviam apresentado queixa tempestivamente, a decisão ora recorrida violou, nesta parte, o dis(...) nos arts. 113º, nrs. 1 e 3 e 115º, n.º 1, ambos do CP, bem assim como os arts. 48º e 49º do CPP.

15ª Ainda que se entendesse, quanto a todos os supra mencionados ofendidos, que estes exerceram efectivamente os seus direitos de queixa, sempre tal exercício se haverá de ter por extemporâneo, por ter ocorrido fora do prazo estabelecido no art.º 155º, n.º 1 do CP, com a consequente preclusão de tais direitos.

16ª Na verdade, atenta a natureza dos crimes em presença, não poderá sustentar-se que os ofendidos não tomaram conhecimento dos factos nas datas em que os mesmos teriam sido praticados, mesmo se dizendo quanto à identidade do seu alegado autor, o aqui Recorrente.

17ª Segundo a acusação, os últimos factos teriam sido praticados: i) relativamente ao ofendido identificado a fls. 561, em Fevereiro ou Março de 2000; ii) relativamente ao ofendido identificado a fls. 564, em Fevereiro ou Março de 2000 e; relativamente ao ofendido identificado a fls. 648, em Janeiro de 2000.

18ª À data em que os alegados ofendidos completaram os dezasseis anos de idade – todos eles em 2002 – o prazo de seis meses, previsto no art.º 115º, n.º 1 do CP, encontrava-se já largamente excedido.

19ª Na decisão ora recorrida sufraga-se o entendimento segundo o qual o prazo de seis meses, estabelecido naquela norma legal, começa a correr da data em que a vítima adquira capacidade para exercer o direito de queixa – ao completar dezasseis anos – independentemente da data em que tenha tomado conhecimento do facto ou da identidade dos seus autores.

20ª O qual não tem expressa consagração legal.

21ª Nem pode sustentar-se resultar da interpretação extensiva da norma constante do art.º 115º, n.º 1 do CP, a qual na sua letra e no seu espírito não, acolhe minimamente aquele sentido interpretativo, o qual não encontra, assim, na letra da lei “um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso” (cfr. art.º 9º, n.º 2 do CC).

22ª Pelo que se torna forçoso concluir que na decisão recorrida se procedeu, em sentido verdadeiro e próprio, à integração de uma lacuna da lei penal.

23ª Tal integração redundou na aplicação analógica da norma constante do art.º 115º, n.º 1 do CP, no que respeita ao prazo ali previsto para o exercício do direito de queixa, com o sentido normativo segundo o qual o terminus a quo da contagem daquele prazo será o da data em que as vítimas adquirirem capacidade de exercício do direito de queixa (ou seja, a data em que completem dezasseis anos) independentemente do momento em que tenham tomado conhecimento do facto e da identidade dos seus autores.

24ª Por redundar em desfavor do arguido – ao conduzir ao alargamento, não comtemplado na lei, do prazo de exercício do direito de queixa, permitindo a verificação de uma condição de procedibilidade que, de outro modo, não se teria por verificada – tal analogia é inadmissível por violadora do princípio da legalidade, previsto no art.º 1º, n.º 3 do CP e no art.º 29º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa (CRP).

25ª Nestes termos, violou a decisão ora recorrida, o dis(...) nos arts. 113º, nrs. 1 e 3, 115º, n.º 1 e 1º, n.º 3, todos do CP, bem assim como o art.º 29º, n.º 1 da CRP.

Termos em que, deverá ser julgado procedente o presente recurso e, consequentemente, dando-se provimento ao mesmo, ser revogada a decisão ora recorrida, proferida a fls. 17042 a 17046 dos autos, substituindo-se a mesma por outra, na qual se julgue:

- a falta de legitimidade do Ministério Público para a promoção da acção penal no que respeita aos crimes de abuso sexual de crianças de que terá sido vítima o ofendido identificado a fls. 561;

- a falta de legitimidade do Ministério Público, por se encontrar precludido o direito de queixa dos ofendidos identificados a fls. 564 e 648;

declarando-se, nesta parte, extinto o procedimento criminal, com a consequente absolvição dos ora Recorrente da prática de todos os crimes de abuso sexual de crianças por que vem acusado, como é de

JUSTIÇA!”

O Magistrado do Ministério Público junto da 1.ª instância, apresentou resposta ao recurso interlocutório, juntamente com a resposta aos recursos inter(...)s do acórdão final, onde se refere:

“(…) DA PRETENSA FALTA DE LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROMOVER A ACÇÃO PENAL (ARGUIDOS C E H)

O arguido C acabou por ser condenado pela prática de um crime de abuso sexual de crianças (item “4.1.4”, do Despacho de Pronúncia) praticado na pessoa de AI.

O Arguido foi ainda condenado pela prática de um crime de abuso sexual de pessoa internada, previsto no artº 166º, nº 1, do C. Penal que reveste natureza pública.

Por outro lado, e tendo o Mº Pº recorrido apenas da absolvição deste Arguido relativamente ao crime de abuso sexual de pessoa internada, previsto pelo artº 166º do C. Penal, de que foi vítima o Ofendido Y, a apreciação da questão suscitada pelo Arguido tem interesse apenas relativamente ao menor AI.

Por sua vez, o Arguido H foi condenado, apenas, pela prática de crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artº 172º, nºs 1 e 2, do C. Penal, praticados na pessoa dos Ofendidos AT e AI.

Não tendo havido recurso pela absolvição dos demais crimes pelos quais se achava pronunciado, interessará, tão só, apreciar a questão suscitada – legitimidade do Mº Pº para o exercício da acção penal – relativamente às situações pelas quais veio a ser condenado.

O Mº Pº deduziu Acusação, relativamente a estes Arguidos, no dia 29 de Dezembro de 2003 – fls. 13.449 a 13.808, vindo, os mesmos, a ser pronunciados, por Despacho de Pronúncia, proferido no 31 de Maio de 2004 – fls. 20.738 a 21.014.

Em tais Despachos acolheu-se a tese de que o Mº Pº tinha legitimidade para o exercício da acção penal, tal como veio a acontecer no Acórdão condenatório, ora sob recurso, relativamente às questões suscitadas pelos Arguidos E e K.

Também o Despacho Judicial de fls. 17.042 a 17.046 acolheu a mesma argumentação, indeferindo a arguição da nulidade invocada pelos Arguidos.

Justifica-se, pois, que se faça uma breve incursão teórica sobre a natureza dos crimes em análise e do regime processual penal, no que respeita aos pressu(...)s processuais para o exercício da acção penal, consignando-se, todavia, e desde já, que, no que aos crimes semi-públicos diz respeito, o Despacho proferido, pelo Mº Pº, em 29.12.2003 (prévio à, embora integrando a, Acusação), EM CASO ALGUM, ABRANGEU QUALQUER OFENDIDO, RELATIVAMENTE AO QUAL JÁ TIVESSEM DECORRIDO 6 MESES, SOBRE A DATA EM QUE COMPLETARA 16 ANOS DE IDADE.

(…) O DIREITO DE QUEIXA NOS CRIMES DE ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS (ARGUIDOS C E H)

O artº 178º, nº 1, do Código Penal, cuja redacção foi introduzida pela Lei nº 65/98, de 2 de Setembro, consigna que:

“O procedimento criminal pelos crimes previstos nos artigos 163º a 165º, 167º, 168º e 171º a 175º depende de queixa, salvo quando de qualquer deles resultar suicídio ou morte da vítima”.

Acrescenta, porém, o número 2, do citado preceito penal, que:

“Nos casos previstos no número anterior, quando crime for praticados contra menor de 16 anos, pode o Ministério Público dar início ao processo”.

Cotejando a disciplina do preceito penal anteriormente aludido com a dos artºs. 48º e 49º, do CPP, resulta inquestionável que o Mº Pº dispõe de legitimidade para promover o processo pelo crime abuso sexual de criança previsto e punível pelo artº 172º, nº 1, e/ou, nº 2, do CP, quando, cumulativamente, se verifiquem os seguintes pressu(...)s:

a) a vítima for menor de 16 anos;

b) o interesse da vítima impuser o procedimento.

Não tem sido unívoca a interpretação inerente ao mencionado preceito penal e, em consequência, no que toca à legitimidade de intervenção do Mº Pº.

Partindo da literalidade do artº 178º, nº 2, do CP, corroboramos o entendimento expresso por Leal-Henriques e Manuel Simas em “Código de Processo Penal Anotado”, 2º Volume, pág. 465, 3ª Edição, Rei dos Livros, de acordo com o qual “O Mº Pº quando a vítima é menor de 16 anos e na falta de queixa dos titulares do direito (artigo 113º), só pode promover o processo quando conclua que a protecção do menor impõe a promoção penal e que a existência de um processo não é prejudicial para a pessoa da vítima”.

Sintomático de que o legislador não pretendeu consagrar mais uma situação de crime público, é o facto de não ter incluído as situações em apreço na ressalva do nº 1, do artº 178º, a par da morte ou suicídio da vítima.

Acresce que, a redacção adoptada – anteriormente “menor de 12 anos” e “especiais razões de interesse público” e agora “menor de 16 anos” e “interesse da vítima” –, não pode deixar de ter outro significado que não seja que, para dar início ao procedimento, o Ministério Público não tem que esperar que quem de direito, apresente queixa.

A este entendimento conduzem os antecedentes do preceito, que, pela respectiva oportunidade, importa referir.

Recuando ao Código Penal de 1886, verifica-se que, nos termos do artº 399º, o procedimento criminal não teria lugar “… sem prévia denúncia do Ofendido, ou de seus pais, avós, marido, irmãos, tutores ou curadores”. Porém, sendo a pessoa ofendida menor de 12 anos ou tendo sido cometida violência qualificada por lei como crime público, o crime tinha natureza pública.

A natureza semi-pública dos crimes sexuais foi consagrada como regra pelo artº 211º, nº 1, do CP de 1982. Todavia, o nº 2, do citado dispositivo, contemplava uma excepção similar à do Código de 1886, quando os crimes tivessem por vítima pessoa menor de 12 anos; fosse cometido por meio de crime público; quando o agente do crime fosse o titular do exercício do direito de queixa; ou quando do crime resultasse ofensa corporal grave, suicídio ou morte da vítima, casos em que o crime revestia natureza pública.

A natureza pública de tais crimes era eleita em homenagem a três ordens de razões, respectivamente, o interesse público na perseguição de crimes considerados de especial gravidade – hipótese de utilização de um meio que, por si só, integraria crime público, ou quando o crime sexual tivesse resultado em consequências particularmente gravosas para a vítima –; a presença de actividades com particular desvalor ético, energicamente repelidas pela comunidade – actos sexuais praticados com ou contra menor de 12 anos –; e a necessidade de ultrapassar a inevitável e chocante impossibilidade de procedimento por falta de queixa, por ser o próprio autor do crime o titular do direito de queixa.

Pode concluir-se, conforme faz o Acórdão da Relação do Porto de 10 de Fevereiro de 1999, publicado na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 9, Fascículo 2 (Abril/Junho), que “Deste modo, dando preponderância ao tratamento dos crimes sexuais como crimes semi-públicos o C. Penal de 1982 continuou a privilegiar o direito da vítima a definir o seu real interesse, se perseguir o crime, a resguardar-se do escândalo e publicidade que essa perseguição penal imporia. (…) Porém, (…) quanto a determinadas situações havidas como mais graves, postergou-se esse eventual interesse da vítima a preservar o seu recato e, dando-se primazia ao interesse público na perseguição criminal, optou-se pelo enquadramento dessa situações na classe dos crimes públicos”.

A revisão operada pelo Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, determinou, conforme já supra se salientou, que os crimes sexuais, até então sistematicamente inseridos nos “crimes contra os valores e interesses da vida em sociedade”, passassem a enquadrar-se nos “crimes contra as pessoas”, adquirindo a denominação de “crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual”.

Não se tratou, contudo, de mera alteração terminológica, já que, por um lado, a tónica da caracterização foi colocada na vertente da protecção da liberdade sexual das pessoas e, por outro lado, o diploma penal passou a dispor que “o procedimento criminal pelos crimes previstos nos artigos 163° a 165°, 167° e 171° a 175°, depende de queixa, salvo quando de qualquer um deles resultar suicídio ou morte da vítima.”.

Em suma, de todas as circunstâncias que, na versão original do Código Penal de 1982, conferiam a qualquer desses crimes a natureza semi-pública, apenas se manteve a acima apontada, tendo-se eliminado todas as demais.

Ora, o n° 2, do art° 1 78° — que dispunha que nos casos previstos no n° 1, do preceito, quando a vítima fosse menor de 12 anos, o M° P° poderia dar início ao processo, se especiais razões de interesse público o impusessem — não constava do Projecto de Revisão do Código, tendo, no entanto, vindo a ser introduzido pelo DL n° 48/95.

Esta vicissitude legislativa não pode deixar de inculcar que o legislador não pretendeu consagrar mais uma situação de crime público, pois se essa tivesse sido a intenção, bastaria incluir a hipótese na ressalva do n° 1.

O que decorre, inexoravelmente, é que, nos casos da previsão do art° 178° n° 2, pretendeu-se consagrar que o M° P° não tem que esperar que quem de direito apresente queixa para, nesses casos, dar início ao procedimento, assim se prevenindo os inconvenientes que da tardia reacção do representante do menor, titular do direito de queixa, poderia advir para o bom êxito do procedimento que depois se quisesse instaurar, frustrando o interesse da vítima menor.

Mas, tal não implicou que se tivesse querido preterir a possibilidade de a vítima decidir o interesse para si relevante.

Deverá, assim, entender-se, que cessa o pressu(...) de legitimidade de intervenção do M° P° logo que a vítima possa, nos termos da lei, exercer o direito de queixa, ou se se preferir, a vítima possa decidir qual é, para si, o interesse relevante, se a perseguição penal se a não intervenção.

Em consequência, pode afirmar-se que, completando a vítima 16 anos, perde razão de ser a intervenção do M° P° a que se reporta o art° 178° n° 2, a menos que o Ofendido não possua o discernimento para entender o alcance e significado do exercício do direito de queixa. É a disciplina que decorre do cotejo do citado normativo com o art° 113°, n° 3, do CP.

Este entendimento resulta acentuado com a redacção de então do art° 178°, n° 2, do CP (redacção da Lei 99/2001), que expressamente aludia ao “interesse da vítima”.

Com efeito, ao fazer depender o procedimento criminal de queixa nos casos a que se reporta o art° 178°, n° 1, do CP, o legislador concedeu uma especial protecção aos interesses daquela pessoa que, em concreto, é alvo da conduta típica, assim se justificando que só ela disponha de legitimidade para apresentar queixa.

E porque assim é, o art° 178°, n° 2, do CPP, surge como uma forma de evitar a desprotecção do menor de 16 anos — e por isso, incapaz para exercer directamente o direito de queixa (art° 113°, n° 3, daquele diploma) — naqueles casos em que o titular do direito de queixa a não apresenta, quando o interesse da vítima assim o impunha.

A ratio legislativa situa-se em termos de combater e evitar os casos de impunidade resultantes da circunstância da vítima não ter, ainda, capacidade para o exercício do direito de queixa e de o titular desta a não apresentar - veja-se, neste sentido, Maria João Antunes, in “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, Ano 9, fasc.° 2°, pág. 328.

Nesta linha de entendimento, a intervenção do M° P° a que se reporta o art° 178°, n° 2, do CP deve, necessariamente, ter-se por subsidiária e porque subsidiária, cessa quando passe a inexistir razão que sob o ponto de vista finalístico a fundamente, ou seja, quando a vítima complete 16 anos e passe a dispor de capacidade para o exercício do direito de queixa.

Em suma, o preceito penal mencionado exige uma leitura conjugada do art° 178°, n° 1, 1ª parte, e do art° 113°, n°s 3 e 6, ambos do CP, dela resultando que:

a) o art° 178°, n° 2, constitui um dos casos a que se refere o art° 113°, n° 6, do CP;

b) quando se trate de procedimento por um dos crimes a que se reporta a 1ª parte do art° 178°, n° 1, do CP, e a vítima for menor de 16 anos, o M° P° pode, em face da inércia ou desconhecimento das pessoas a quem cumpre o exercício do direito de queixa, e se tal corresponder ao interesse da vítima, dar início ao procedimento criminal;

c) a capacidade para o exercício do direito da vítima faz cessar qualquer possibilidade de intervenção do M° P° nos moldes consagrados no art° 178°, n°2, doCP.

Assim sendo, consagrando a lei a possibilidade de o Ofendido apresentar queixa a partir da altura em que completa 16 anos - e depois disso não podendo o mesmo ser exercido por mais ninguém (art° 113°, n°5, 3 e 6 e 178°, n° 4, do C.P.) - tem de se concluir que o mesmo disporá do prazo geral de 6 meses para a apresentar, sob pena de se esvaziar de conteúdo tal possibilidade.

Neste mesmo sentido se pronunciou o Acórdão, do TRP, de 15.4.2009 (RP 7344/08), consultado em “wvvw.dgsi.pt”, em que se afirma:

“A única interpretação coerente das regras legais aplicáveis é a que permite ao menor de 16 anos apresentar queixa nos 6 meses seguintes à aquisição do respectivo direito, ou seja, o direito de queixa só se extingue 6 meses depois de o menor atingir 16 anos.

De outro modo (como no presente caso), o direito de queixa extinguir-se-ia sem que pudesse ter sido exercido, o que seria manifestamente absurdo: os pais da menor não o puderam exercer, pois quando tiveram conhecimento dos factos já não eram titulares desse direito; por seu turno, a menor só adquiriu o direito de queixa depois de já terem passado seis meses sobre o seu conhecimento dos factos.

O artigo 115°, 1, do C. Penal, na redacção aplicável (pois a nova redacção do art. 113°, 6 do CP é clara nesse ponto, ao referir que «… o Ofendido pode exercer aquele direito a partir da data em que perfizer 16 anos”), deve ser interpretado no sentido de não ser possível a extinção do direito de queixa antes de decorrido o prazo de seis meses a contar da possibilidade do seu exercício.

Por isso, nos casos em que o Ofendido seja menor de 16 anos, o direito de queixa só se extingue seis meses depois do conhecimento dos factos pelos legais representantes do menor, ou seis meses depois de o menor perfazer 16 anos, pois só nessa altura adquire ele próprio o direito de queixa.”.

Neste mesmo sentido foi a evolução legislativa posterior relativamente a crimes de natureza semi-pública praticados contra menores de 16 anos.

Assim, o art° 113°, n° 6, do C. Penal, na redacção introduzida pela Lei 59/2007, de 4 de Setembro, consagra expressamente que o Ofendido pode exercer o direito de queixa a partir da data em que perfizer 16 anos, dispondo do prazo geral de 6 meses estipulado no art° 115°, n° 1, mas agora contado da data em que fizer 18 anos.

No caso presente, o Ofendido AI nasceu a (…) e apresentou queixa no dia 25 de Março de 2003, conforme auto de fls. 2.973 a 2.976, isto é, dentro prazo legal de seis meses contados a partir da data em que perfez 16 anos. Logo, tem de se concluir que exerceu tempestiva mente tal direito de queixa, legitimando o M° P° para exercer a acção penal, ao abrigo do dis(...) nos art°s 49° e 50.º, do CPP.

O Ofendido AT nasceu a (…) e exerceu o direito de queixa a 16 de Janeiro de 2003 - cfr. Auto de fls. 564 a 571 -, isto é, dentro prazo legal de seis meses contados a partir da data em que perfez 16 anos.

Logo, tem de se concluir que também ele exerceu tempestivamente tal direito de queixa, legitimando o M° P° para exercer a acção penal, ao abrigo do dis(...) nos art°s 49.º e 50.º, do CPP.

O Arguido C pretende que, aquando da interposição da queixa, o Ofendido tem que nomear expressamente as pessoas contra quem pretende accionar o procedimento criminal - vd. Ponto 24, da Motivação de Recurso (fls. 17.944).

Refere que o Ofendido AI apenas referiu, a fls. 2.973, que pretendia procedimento criminal contra “todos e quaisquer homens que de si tenham abusado sexualmente, incluindo-se até alguns dos quais se possa vir a recordar com mais pormenor”.

Defende o Recorrente que tal não pode valer como exercício do direito de queixa contra si, uma vez que o Arguido não é referido expressamente.

No entanto, não lhe assiste razão, não decorrendo tal exigência de qualquer das normas, substantivas ou adjectivas, que disciplinam o exercício do direito de queixa.

A lei não refere, expressamente, quais os requisitos formais da queixa, ao contrário, por exemplo do que faz relativamente à denúncia — art°s 246° e 243°, do CPP — sendo que, salienta-se, apesar de o primeiro preceito mencionado, sobre a forma e conteúdo da denúncia, remeter para o segundo, sobre o Auto de Notícia, expressamente, se estatui que os elementos que o Auto de Notícia deve conter apenas são exigíveis quanto à denúncia “na medida do possível”.

Não existe norma que faça depender a validade da denúncia do preenchimento de requisitos pré-estabelecidos relativamente ao seu conteúdo, resultando dos artigos citados que, apenas na medida do possível, a denúncia deverá conter os elementos circunstanciados relativos ao cometimento do crime, seus autores, vítimas e testemunhas.

A maior ou menor pormenorização do ilícito denunciado e/ou a referenciação ou não dos seus autores não acarreta, como não poderia deixar de ser, consequências processuais, incumbindo ao M° P° desencadear a acção penal e investigar todos os factos atinentes ao crime denunciado e seus autores.

O mesmo sucede no caso de crimes de natureza semi-pública, mantendo-se, quanto a estes, a incumbência do M° P° desencadear a acção penal e investigar todos os factos atinentes ao crime denunciado e seus autores, desde que exista uma manifestação de vontade nesse sentido, pelo titular do direito de queixa respectivo, e independentemente da maior ou menor pormenorização dos factos e da indicação imediata, ou não, dos seus autores.

No caso de procedimento criminal dependente de queixa, o art° 49°, n.° 1, do CPP, estabelece que “quando o procedimento criminal depender de queixa, do Ofendido ou de outras pessoas, é necessário que essas pessoas dêem conhecimento do facto ao Ministério Público, para que este promova o processo”.

Conforme referem Leal Henriques, Simas Santos e Borges de Pinho, in “Código de Processo Penal Anotado”, 1996, Editora Rei dos Livros, p. 248, “A queixa ou participação é a comunicação do facto à entidade que detém o poder-dever de accionar o respectivo procedimento ou, dito de outro modo, é a declaração de vontade de que se pretende que seja levantado processo para esclarecimento e prova de determinada conduta tida como criminalmente ilícita, com vista à punição do seu autor ou autores”.

A queixa consubstancia-se assim numa manifestação de vontade de que se pretende o exercício da acção penal relativamente a factos qualificados por lei penal como crime.

Não existe qualquer norma que determine quais os requisitos formais a que deve obedecer a queixa apresentada e/ou que faça depender a validade do exercício do direito de queixa da maior ou menor pormenorização dos factos e da individualização ou não do autor dos mesmos.

Condição do suficiente para o exercício da acção penal é a manifestação de vontade nesse sentido pelo titular do direito de queixa, relativamente a condutas punidas criminalmente.

Por isso, a lei estabelece, no art° 114°, do CPP, que “A apresentação da queixa contra um dos comparticipantes no crime torna o procedimento criminal extensivo aos restantes”, uma vez que, na disponibilidade do titular do direito de queixa está a manifestação ou não de vontade de procedimento criminal relativamente a condutas punidas por lei penal e já não, em casos de comparticipação, a concreta individualização/selecção, dos agentes, de entre os comparticipantes, que serão perseguidos criminalmente.

Da leitura dos autos de declarações do Ofendido AI resulta que o mesmo manifestou a vontade de procedimento criminal contra todos os homens que abusaram sexualmente de si.

O menor delimitou os factos pelos quais queria que fosse accionado o procedimento criminal — abuso sexual —, fê-lo em tempo, não havendo norma legal, conforme já se demonstrou, que estipule como condição de validade de queixa apresentada, a indicação dos autores dos factos e a maior ou menor pormenorização destes.

Pelo ex(...), entende-se que, ao enunciar em tempo a vontade de procedimento criminal contra todos os indivíduos que abusaram sexualmente da sua pessoa, o Ofendido AI, exerceu, tempestivamente, o seu direito de queixa, tendo o M° P° legitimidade para promover a acção penal no que àqueles factos concerne.

B) .1.2. - DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

- ART° 178°, N° 4, DO C. PENAL

(ARGUIDOS C E H)

Todavia, mesmo que assim não se entenda, o M° P° declarou, em Despacho prévio à Acusação, a fls. 13.552 dos autos, que, ao abrigo do dis(...) no art° 178°, n° 4, do C. Penal, considerava que o interesse particular das vítimas do presente processo impunha que o procedimento criminal fosse exercido.

Tal Despacho refere, expressamente, que:

“Nos termos do dis(...) no art° 178° n° 4 do CPP, o Ministério Público pode dar início ao procedimento criminal por factos susceptíveis de integrar crimes contra a auto-determinação sexual de menores se os factos forem praticados contra menores de 16 anos e o interesse destes o impuser.

Esta disciplina é, de resto, também, sufragada no art° 113° n° 6, do mesmo diploma legal.

É hoje comummente aceite, que a aferição do interesse do menor na instauração do procedimento criminal implica um juízo de ponderação a levar a cabo com base nos factos indiciária, e objectivamente trazidos ao processo, por forma a determinar se as vítimas em causa, não obstante a inexistência de queixa, são beneficiadas com a tutela penal, ou se, ao invés, resultarão prejudicadas com a instauração da mesma.

Como critério preponderante da referida valoração deve ter-se a vertente reparadora do mecanismo de perseguição penal, a qual pressupõe, por um lado o reconhecimento da qualidade de vítima e, por outro o da reprovação da conduta do agressor.

Nos presentes autos, todos os Ofendidos eram crianças institucionalizadas, oriundas de famílias disfuncionais, com carências afectivas e económicas graves, sem quaisquer referências afectivas e securizantes, verdadeiros sobre viventes.

Quotidianos pobres de afectos, de educação, de normas sociais básicas que lhes permitissem, no futuro, uma integração comunitária saudável e equilibrada foi o passado das crianças que, ao ingressarem numa Instituição vocacionada para a protecção e educação de menores, acalentaram a esperança de um amanhã melhor.

Projectos amputados e sonhos adiados foram, seguramente, os resultados das condutas criminosas que, indiciariamente, as terão visado como alvos.

O dano psíquico provocado pelos actos criminosos, muitas vezes imperceptível aos olhos dos outros, não surge, pois, nestes casos, como uma mera hipótese, mas antes como um facto de verificação certa. Danos cuja reparação passa, não em exclusivo, mas também, pela punição de quem os provocou.

(. ..)

para as crianças com idade igual ou superior a 8 anos, o processo mental de reparação do dano psíquico passa, com frequência, pelo reconhecimento da sua qualidade de vítima — o que os ajudará a metabolizar os seus sentimentos de culpa e vergonha — e pela punição de quem lhe fez mal” — Relatório Pericial de fls. 13192 a 13198.

No caso vertente, entende o Ministério Público que o início do procedimento criminal desencadeou o processo de reparação psíquica dos menores indiciariamente vitimados. Prova disso é o facto dos mesmos terem prestado declarações e falado sobre factos que, ao longo de muito tempo, não revelaram, em parte por recearem comprometer a sua permanência na Instituição da qual faziam parte alguns dos autores das suas feridas.

Essa atitude activa manifestada pelos menores é um sinal evidente do desejo de iniciarem o seu processo de estabilização emocional e afectiva. Ignorá-lo seria impedi-los de reivindicar um direito que lhes assiste, mas que, não podem exercer pessoalmente.

Proceder criminalmente contra as pessoas que acusam de terem violado um bem que a lei penal elevou à categoria de fundamental para efeitos de sobrevivência da comunidade apresenta-se, assim como um interesse para elas, impondo-se, por tal razão, ao Ministério Público, agir em conformidade com o dis(...) no art° 178° n° 4 do CP”.

Discutiu-se muito, no âmbito de processos que tiveram origem nos presentes autos, a questão de saber em que momento e qual a forma que a avaliação do interesse da vitima que sustenta a intervenção processual do M° P°, deve ser equacionada por este.

Todavia, a conclusão a que sempre se chegou foi a de que a lei não fixa qualquer momento para ser aferido pelo M° P° qual o interesse da vítima, nem, tão pouco, impõe que seja lavrado um Despacho inicial justificativo de tal posição.

Com efeito, conforme se refere no Acórdão do STJ, de 31.5.2000 — Proc. 272/2000 -, “sempre que sejam notórias as razões de facto em que se apoia o Ministério Público e a própria exigência do procedimento pelo interesse (objectivo) da vítima, a sua não especificação detalhada, só por si nunca pode implicar, necessariamente, a ilegitimidade daquele”.

No mesmo sentido se pronunciou o Acórdão do STJ, de 3.4.2002 - Proc. 02P4628 (consultado em www.dgsi.pt) -, ao considerar que “a constatação de tal interesse público na promoção do procedimento criminal não carece de ser expressamente declarada no processo pelo magistrado titular do mesmo”, quando tal interesse decorra inquestionavelmente do teor dos próprios autos.

Assim, o que é essencial é que os autos contenham elementos suficientes que habilitem o Tribunal e o M° P° a realizar esse juízo de ponderação.

Ora, os presentes autos contêm elementos suficientes para permitir ao Tribunal sindicar a actuação processual do M° P°, em ordem a determinar a sua legitimidade processual.

Conforme se refere no Acórdão do S.T.J., de 9.7.2003 - Proc. 03P2852 (consultado em www.dgsi.pt) -, “sempre que seja demonstrado o estilo de vida dos menores, e comprovadas as notórias consequências da respectiva adopção, em manifesto prejuízo para aqueles, à luz de um critério objectivo, que ninguém ouse refutar, ressalta à evidência a legitimidade do MP, alicerçada no seu interesse(...)”.

Ora, encontrava-se demonstrado nos autos que os menores que foram vítimas da actuação criminosa dos Arguidos, eram crianças desprovidas de meio familiar normal, estavam confiados a uma Instituições de protecção e assistência e foram abusa dos por isso.

O M° P° tem o imperativo constitucional consagrado no art° 69 da CRP de assegurar o cumprimento do direito que todas as crianças têm “à protecção do Estado e da Sociedade com vista ao seu desenvolvimento integral”, sendo também sua tarefa estatutária e legal (art°s 3°, n° 1 , a), c) e d), da Lei 47/86 e art° 53°, n° 1 , do CPP, Leis n°s 147/99 e 166/99, de 1 e 14 de Setembro, respectivamente) a obrigação de defender os interesses de determinadas pessoas mais carecidas de protecção, entre elas se contando os menores — neste sentido Gomes Canotilho e Vital Moreira “CRP Anotada”, ed. 1993, pág. 830.

Os menores identificados nos autos não tinham qualquer contacto regular com a sua família e o organismo público a que se encontravam confiados não conseguiram protegê-los eficazmente, conforme aliás decorre do modo de vida a que se vinham dedicando.

Assim, está mais que justificada a existência do interesse especial destas vítimas que legitima a intervenção processual do M° P°.

Bem andou, pois, o Despacho recorrido, ao indeferir a arguição da nulidade da alegada falta de legitimidade do M° P°, para promover a acção penal, pelo que, nesta parte, o Despacho recorrido não é passível de qualquer censura (…)”.

O recurso do arguido C foi admitido por despacho de fls. 18015 dos autos.

Com efeito, embora no despacho proferido a fls. 18015 – segundo despacho de admissão de recurso a(...) nessa folha –, conste “Por versar sobre decisão recorrível – fls. 17.042 a 17.046 –, estar em tempo e para tal ter legitimidade, admito o recurso inter(...) pelos arguidos K e N através do requerimento de fls. 17.936 (fax de fls. 17.916 – artºs 399º, 411º, nº1, 401º, nº1, al. b), todos do C.P.P.), o qual sobe diferidamente – com o recurso inter(...) da decisão que puser termo à causa –, nos próprios autos e tem efeito meramente devolutivo (artºs 407º, nºs 1 e 2, “a contrario sensu”, e 3, 406º, nº 1, e 408º, “a contrario”, do mesmo diploma legal)”, trata-se de um manifesto lapso, já objecto de correcção a fls. 18.351, onde foi proferido despacho consignando expressamente que o recurso admitido é o inter(...) pelo arguido C.

O recurso do arguido H foi admitido por despacho de fls. 18510 a 18511 dos autos.

O arguido C, nas conclusões do recurso que interpôs do acórdão final, dando cumprimento ao dis(...) no art. 412.º, n.º 5, do CPP, reiterou o seu interesse na apreciação do recurso por si inter(...) do despacho de fls. 17042 a 17046 (cf. fls. 69440 a 69441).

O arguido H, nas conclusões do recurso que interpôs do acórdão final, dando cumprimento ao dis(...) no art. 412.º, n.º 5, do CPP, afirmou manter interesse no recurso que havia inter(...) a 29 de Março de 2004, referente a nulidades arguidas no requerimento de abertura de instrução, prescindindo da apreciação da matéria relativa às conclusões I) a M) – perícias (...)-legais sobre a personalidade das testemunhas (cf. fls. 70412).

Questões prévias

Decisão conjunta dos recursos

Conforme resulta das alegações de recurso supra transcritas, os recursos inter(...)s pelos arguidos C e H incidiram sobre o mesmo despacho proferido no âmbito da fase de instrução, coincidindo, na essência, nas questões que colocam, sendo certo que o referido despacho, também ele, tem por objecto a mesma questão, ainda que suscitada por distintos arguidos, apresentando uma única fundamentação, para decisão daquela questão.

Assim, por razões de economia, celeridade processual e facilidade de compreensão, serão os elencados recursos tratados conjuntamente, numa só decisão, abrangendo as questões comuns que neles se colocam. Com efeito, não faz sentido que o Tribunal se pronuncie em separado sobre questões em tudo idênticas, apenas porque foram suscitadas em recursos inter(...)s por diferentes arguidos, repetindo, de modo desnecessário, a mesma argumentação.

Aliás, como já se salientou, os recursos interlocutórios aqui em apreço, inter(...)s pelos mencionados arguidos (C e H), incidem sobre um mesmo despacho, sendo que este, ainda que referindo-se aos dois diferentes arguidos, também tem na sua génese a mesma fundamentação, tendo, em consequência, decidido no mesmo sentido as pretensões apresentadas pelos arguidos (designadamente indeferindo-as).

Nestes termos, e à semelhança do que se fez quanto a outros recursos interlocutórios, será proferida decisão conjunta relativamente aos recursos dos arguidos C e H em apreço.

Inutilidade superveniente parcial dos recursos inter(...)s pelos arguidos C e H

Como o Digno Magistrado do Ministério Público bem salienta na sua resposta, o arguido C acabou por ser condenado pela prática de um crime de abuso sexual de crianças (item “4.1.4”, do Despacho de Pronúncia) praticado na pessoa de AI.

O Arguido foi ainda condenado pela prática de um crime de abuso sexual de pessoa internada, previsto no art. 166.º, n.º 1, do CP que reveste natureza pública.

Por outro lado, e tendo o Ministério Público recorrido apenas da absolvição deste arguido relativamente ao crime de abuso sexual de pessoa internada, previsto pelo art. 166.º do CP, de que foi vítima o ofendido Y, a apreciação da questão suscitada pelo arguido C tem interesse apenas relativamente ao menor AI.

Por sua vez, o arguido H foi condenado, apenas, pela prática de crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 172.º, n.ºs 1 e 2, do CP, praticados na pessoa dos ofendidos AT e AI.

Não tendo havido recurso pela absolvição dos demais crimes pelos quais se achava pronunciado, interessará, tão só, apreciar a questão suscitada – legitimidade do Ministério Público para o exercício da acção penal – relativamente às situações pelas quais veio a ser condenado.

Conclui-se, assim, que a questão a apreciar nos presentes recursos interlocutórios apenas mantém interesse no que tange com a legitimidade do Ministério Público para o exercício da acção penal relativamente aos crimes de natureza semi-pública dados como provados, quanto a ambos os arguidos C e H, o que limita a questão aos ofendidos AI e AT.

A apreciação destes recursos de ambos os arguidos, quanto aos demais menores relativamente aos quais estiveram acusados e pronunciados pela prática de crimes de natureza semi-pública, face aos motivos ex(...)s, é neste momento totalmente inútil.

Assim, ao abrigo do dis(...) no art. 287.º, al. e), do CPC, ex vi do art. 4.º do CPP, acorda-se em declarar parcialmente extintos os recursos inter(...)s pelos arguidos C e H do despacho de fls. 17.042 e ss., com base na sua inutilidade superveniente, designadamente no que se refere à apreciação da legitimidade do Ministério Público para exercer a acção penal quanto a outros menores, que não os ofendidos AI e AT.

Delimitação do objecto dos recursos

As questões suscitadas pelos recorrentes são:

- Nulidade do despacho recorrido, por violação dos arts. 113.º, n.ºs 1 e 3, 115.º, n.º 1, e 1.º, n.º 3, todos do CP, bem assim como do art. 29.º, n.º 1, da CRP.

- Inconstitucionalidade do art. 115.º, n.º 1, do CP, na interpretação que dele fez o despacho recorrido, por violação do princípio da legalidade.

A decisão recorrida

O despacho objecto do presente recurso tem o seguinte teor:

“Os arguidos -+, C e H invocaram falta de exercício tempestivo do direito de queixa, inexistência de despacho do Ministério Público prévio ao procedimento criminal proferido ao abrigo do dis(...) no art. 178º, nº 4, do Cód. Penal, ou inaplicabilidade deste ao caso dos autos por os ofendidos serem maiores de dezasseis anos quando o Ministério Público deu início ao procedimento criminal.

O arguido BD começa por alegar que trata-se de, no caso vertente, no que a si se refere, de “crimes semi-públicos”, cujo procedimento criminal sempre estaria dependente de queixa, a qual não foi apresentada (pelos ofendidos ou pelos seus representantes legais), pelo que aquele não poderia ter sido instaurado. Continua, alegando que na parte da incriminação que se lhe refere, a instauração do procedimento criminal, “no caso de a vítima ser menor de 16 anos, só podia efectivar-se, nos termos do art. 178º, nº 4, do Cód. Penal, se o interesse da vítima impusesse tal procedimento”. Alega ainda que a acusação refere sempre o art. 178º, nº 2, do Cód. Penal, que é o actual art. 178º, nº 4, do Cód. Penal, na redacção introduzida pela Lei n.º 99/2001, de 25-08, sendo que tal interesse teria que ter sido avaliado e demonstrado antes da instauração do procedimento e não após ele ter sido activado e, muito menos na “antecâmara da própria acusação”. E, após a valoração, análise e recolha de elementos para a decisão, teria esta que ser proferida mediante o despacho apropriado determinado pela entidade competente, consoante dispõe o art. 97º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, despacho esse que teria que ter sido devidamente fundamentado de facto e de direito, nos termos do que dispõe o art. 97º, nº 4, do Cód. Proc. Penal. Em suma, entende o arguido que tal despacho do Ministério Público tem que ser plasmado no processo em momento “anterior ao início do procedimento criminal”. No seu entender, não tendo tal sido feito, segue-se que o presente processo está inquinado desde o início em relação aos crimes de natureza semi-pública, como são todos quantos lhe são imputados e, consequentemente, falece, quanto a si, o pressu(...) de procedibilidade constante dos arts. 113º, n.º 1, 114º, 115º e 178º, n.º 1, todos do Cód. Penal, pelo que se impõe a declaração de extinção do procedimento criminal.

O arguido C alega também que relativamente aos crimes de abuso sexual de crianças o Ministério Público não dispunha de legitimidade para prosseguir a acção penal. No seu entender, tais crimes revestem inequivocamente, no caso dos autos, natureza semi-pública, nos termos do dis(...) no art. 178º, n.º 1, do Cód. Penal, bem como que à data da instauração do presente processo (29-11-2003) todas as “alegadas vítimas” eram já maiores de dezasseis anos de idade e, portanto, capazes de exercer o direito de queixa, nos termos do art. 113º, n.º 3, a contrario, do Cód. Penal. Termina, concluindo que nenhuma das “alegadas vítimas” exerceu tempestivamente os seus direitos de queixa, os quais estão assim, no seu entender, inelutavelmente precludidos, nos termos do dis(...) no art. 115º, n.º 1, do Cód. Penal.

Por fim, relativamente à questão em apreço, o arguido H refere que os crimes dos autos são “semi-públicos” e que nenhuma das “supostas vítimas” – ou os seus representantes legais – apresentou queixa no prazo de seis meses previsto no art. 115º, n.º 1, do Cód. Penal, a contar da data em que tiveram conhecimento dos alegados factos, sendo certo que, de acordo com o que entende, é inaplicável ao caso dos autos a situação do art. 178º, n.º 4, do Cód. Penal, uma vez que as “alegadas vítimas” eram todas maiores de 16 anos quando o Ministério Público deu início ao procedimento. Concluiu no sentido de falecer assim uma das condições de procedibilidade da acusação.

Apreciando e decidindo.

Na acusação do Ministério Público são imputados ao arguido BD unicamente crimes que revestem natureza semi-pública. Os crimes imputados ao arguido C revestem natureza pública e natureza semi-pública. Por fim, os crimes imputados ao arguido H no libelo acusatório revestem apenas natureza semi-pública.

Mais concretamente, e para apreciação da questão em apreço, estão em causa os crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 172º, n.ºs 1 e 2, do Cód. Penal, e de actos homossexuais com adolescentes, p. e p. pelo art. 175º do Cód. Penal, que revestem a aludida natureza semi-pública, conforme resulta do dis(...) no art. 178º, n.º 1, do Cód. Penal, na redacção da Lei n.º 99/2001, de 25-08.

Ainda de acordo com a acusação Ministério Público, há que ter presente o seguinte:

a) Os crimes de abuso sexual de crianças imputados ao arguido BD tiveram como ofendidos os que estão identificados a fls. 561, 564 e 648 e 6184;

b) Os crimes de abuso sexual de crianças imputados ao arguido C tiveram como ofendidos os que estão identificados a fls. 561, 564 e 648; e

c) Os crimes de abuso sexual de crianças imputados ao arguido H tiveram como ofendidos os que estão identificados a fls. 561, 564 e 648, tendo o crime de actos homossexuais com adolescentes tido como ofendido o que está identificado a fls. 564.

Os presentes autos tiveram início em 25-11-2002. Nesta data, o ofendido identificado a fls. 561 tinha 15 anos de idade, os ofendidos identificados a fls. 564 e 648 tinham 16 anos de idade e o ofendido identificado a fls. 6148 tinha 15 anos de idade.

Estatui o art. 178º, n.º 4, do Cód. Penal, na sequência do previsto pelo art. 113º, n.º 6, também do Cód. Penal, que (…) quando os crimes previstos no n.º 1 forem praticados contra menor de 16 anos, pode o Ministério Público dar início ao procedimento se o interesse da vítima o impuser. Isto releva quanto aos ofendidos identificados a fls. 561 e 6148.

O que em primeiro lugar há a realçar a este propósito é que quando o Ministério Público dá início ao procedimento já tem que ter entendido que o interesse da vítima o impõe. Estranha-se por isso que o arguido BD alegue que no caso dos autos tal interesse teria que ter sido avaliado e demonstrado antes da instauração do procedimento e não após ele ter sido activado, acrescentando ainda que o despacho do Ministério Público onde se fizesse tal avaliação teria que ter sido plasmado no processo em momento “anterior ao início do procedimento criminal”. É caso para perguntar como se pode plasmar um despacho num processo, se este ainda não existe.

Não se pode esquecer a razão por que os crimes a que se vem fazendo alusão revestem natureza semi-pública. Tais ilícitos criminais não revestem esta natureza porque o legislador entendeu que o bem jurídico tutelado com as incriminações respectivas não tem gravidade suficiente para lhes ser atribuída natureza pública. A natureza semi-pública dos referidos crimes destina-se tão-só, e bem, a proteger os interesses da vítima. Só a esta cabe decidir se a prática do crime deve ser conhecida de outros que não sejam a própria e o agente do crime. Tudo isto para se dizer que, independentemente de qualquer despacho, se o Ministério Público procedeu criminalmente por factos praticados sobre ofendidos menores de dezasseis anos à data da instauração do procedimento foi porque entendeu que o interesse daqueles o justificava, pois o início do procedimento criminal já tem pressu(...) que o Ministério Público entende que o interesse da vítima o impõe.

O Ministério Público proferiu o despacho de fls. 13552 a 13554, na “antecâmara da acusação” como se lhe refere o arguido BD, o que apenas pode ter o significado de que no momento em que se preparava para encerrar o inquérito entendeu que as razões que o levaram a iniciar o procedimento criminal se mantinham.

No que tange com aos ofendidos identificados a fls. 564 e 648, apresentaram queixa contra quem dos mesmos abusou sexualmente, respectivamente, em 16-01-2003 (cfr. fls. 571) e em 25-03-2003 (cfr. fls. 2976). A fls. 571 o primeiro daqueles menores declara que “deseja procedimento criminal contra o (…), o H, o (…) e todos os outros que praticaram actos sexuais consigo”. A fls. 2976 o segundo daqueles menores declara “desejar procedimento criminal contra todos e quaisquer homens que de si tenham abusado sexualmente”. E fizeram-no dentro dos seis meses subsequentes a terem completado dezasseis anos de idade, sendo que tais seis meses completaram-se em 28-03-2003 no que ao ofendido identificado a fls. 564 concerne e em 26-03-2003 no que respeita ao ofendido identificado a fls. 648, não resultando dos autos que os representantes legais de tais ofendidos tenham tido conhecimento dos factos e dos seus autores em momento anterior à apresentação das aludidas queixas. Portanto, tais queixas foram apresentadas tempestivamente, de harmonia com o estatuído nos arts. 113º, n.ºs 1 e 3, e 115º, n.º 1, ambos do Cód. Penal.

Em suma, e pelo ex(...), não se verifica a causa de extinção do procedimento criminal invocada pelos arguidos BD, C e H, pois ao abrigo do dis(...) nos arts. 48º e 49º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, o Ministério Público tem legitimidade para promover a acção penal.”

Analisando

Nos presentes recursos interlocutórios, aliás, à semelhança do que acontece com os recursos principais dos arguidos E e K, a questão que se coloca é a da legitimidade do Ministério Público (ou no entender dos arguidos, falta dela) para exercer a acção penal relativamente aos crimes de natureza semi-pública que envolveram os ofendidos AI e AT (isto no que se refere aos arguidos C e H).

Contudo, no caso em apreço, como já se adiantou, dois dos restantes arguidos – E e K – optaram por invocar esta excepção da ilegitimidade do Ministério Público em sede de contestação, motivo pelo qual o Tribunal recorrido, previamente à indicação dos factos provados e não provados, apreciou essa questão, proferindo o seguinte despacho (cf. fls. 66.503 a 66.514):

“I- Fls. 23.230 a 23.239, Arguido E: excepção de ilegitimidade do Ministério Público para o exercício da acção penal, quanto aos crimes imputados ao arguido nos pontos 6.2.1., 6.4.1. e 6.7.1. do Despacho de Pronúncia:

1. A fls. 23.230 a 23.239, na sua contestação, o arguido E arguiu a excepção de ilegitimidade do Ministério Público para o exercício da acção penal, quanto aos crimes imputados ao arguido nos pontos 6.21., 6.4.1. e 6.7.1. do Despacho de Pronúncia, por entender que não foi devidamente exercido o direito de queixa por parte do ofendido, em relação aos ilícitos em causa, devendo ser ordenado o arquivamento dos autos nessa parte.

No despacho de fls. 22.525 a 22.556, concretamente a fls. 22.547, “Ponto III”, o Tribunal tinha proferido uma decisão genérica de legitimidade do Ministério Público, ao abrigo do dis(...) no art° 311°, n° 1, do C.P.Penal, decisão em relação à qual o arguido, a fls. 22.850 e segs., interpôs recurso (cfr., tb, Despacho de fls. 24.317, ponto IV).

Por força do Acordão n° 2/95, de 16/05, do S.T.J. - publicado no D.R. 135/95, Série I -A -, a decisão genérica proferida pelo Tribunal, ao abrigo do art° 311°, n° 1, do C.P.Penal, não tem o valor de caso julgado formal, podendo até à decisão final o Tribunal tomar decisão quanto a tal questão, o que passamos a fazer.

2. No capítulo 6.2.1, do Despacho de Pronúncia, está imputado ao arguido E a prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art°. 172°, n° 1, do Código Penal, ocorrido num “... dia indeterminado dos meses de Fevereiro/Março do ano de 2000...”, tendo o assistente (…) de idade. No capítulo 6.4.1, do Despacho de Pronúncia, está imputado ao arguido a prática de 4 (quatro) crimes de abuso sexual de crianças, pp. e pp. pelo art°. 172°. n.°s 1 e 2 do Código Penal, ocorrido “… em datas próximas da Páscoa do ano de 2000, em concreto não determinadas ...”, tendo o assistente (…) de idade.

E no capítulo 6.7.1, do Despacho de Pronúncia, está imputada a prática ao arguido de 2 (dois) crimes de abuso sexual de crianças, pp. e pp. pelo art°. 172°, n° 1, do Código Penal, ocorridos em “… dia indeterminado dos meses de Fevereiro/Março do ano de 2000...” e em dia “...indeterminado dos meses de Julho/Agosto 2000...”, tendo o assistente (…) de idade.

2.1. Os presentes autos - a investigação que deu origem à Acusação e posteriormente Despacho de Pronúncia, pelo qual o arguido está em julgamento - tiveram origem numa informação que foi feita pela Polícia Judiciária em 25/11/2002 (cfr. fls. 2).

A fls. 46, por despacho datado de 29/11/2002, dá-se a intervenção do Ministério Público, com a promoção do procedimento criminal e abertura de inquérito, sendo que no Despacho de fls. 48, datado de 29/11/2002, é referido estar em causa a investigação de factos susceptíveis de integrar a prática de crimes de abuso sexual de criança, p. e p. no art° 172°, do C.Penal (cfr. art°s. 241°, 242°, 49°, n° 2 do C.P.Penal e art° 172°, do C.Penal, na versão em vigor à data do Despacho).

Vejamos então qual a legislação aplicável ao caso concreto.

(i) Com as alterações introduzidas pelo Decreto Lei n° 48/95, de 15 de Março, ao Código Penal (que entraram em vigor em 1/10/95), dentro do “Título I”, da Parte Especial, foi criado um novo “Capitulo V”, englobando os “Crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual”.

Este capítulo passou a ser constituído pelos artigos 163° a 179°, do C.Penal, dispondo o art° 178°, nos seus n°s. 1 e 2, quanto à “Queixa”, que: “...1. O procedimento criminal pelos crimes previstos nos art°s 163° a 165°, 167°, 168° e 171° a 175°, depende de queixa, salvo quando de qualquer deles resultar suicídio ou morte da vítima.

2. Nos casos previstos no número anterior, quando a vítima for menor de 12 anos, pode o Ministério Público dar início ao processo se especiais razões de interesse público o impuserem”.

(ii) A Lei 65/98, de 2 de Setembro (que entrou em vigor em 7/09/98), alterou a redacção do n° 2, deste art° 178°, passando a dizer:

“….2. Nos casos previstos no número anterior, quando o crime for praticado contra menor de 16 anos, pode o Ministério Público dar início ao procedimento se o interesse da vítima o impuser.”.

A Lei n° 99/2001, de 25 de Agosto (que entrou em vigor em 30/08/01), alterou o art° 178°, do C.Penal, passando a ter a seguinte redacção:

“1. O procedimento criminal pelos crimes previstos nos art°s. 163 a 165°, 167°, 168° e 171° a 175° depende de queixa, salvo nos seguintes casos:

a) Quando de qualquer deles resultar suicídio ou morte da vítima;

b) Quando o crime for praticado contra menor de 14 anos e o agente tenha legitimidade para requerer procedimento criminal, por exercer sobre a vítima poder paternal, tutela ou curatela ou a tiver a seu cargo.

2. Nos casos previstos na alínea b) do número anterior, pode o Ministério Público decidir-se pela suspensão provisória do processo, tendo em conta o interesse da vítima (...).

3. A duração da suspensão ...(...).

4. Sem prejuízo do dis(...) nos n°s. 2 e 3, e quando os crimes previstos no n° 1 forem praticados contra menor de 16 anos, pode o Ministério Público dar início ao procedimento se o interesse da vítima o impuser.”.

(iii) Por sua vez a Lei n° 59/2007, de 4 de Setembro (que entrou em vigor em 15/09/07), começou por alterar o (anterior) art° 172° do C.Penal - intitulado abuso sexual de criança -, alterando a sua numeração do “art° 172°” para “171°”, passando o crime, em consequência, a ser p. e p. pelo art° 171°, do C.Penal.

Alterou o art° 178°, do C.Penal, excluindo a necessidade de queixa para o procedimento criminal quanto ao crime de “abuso sexual de criança”, p.e p. (agora) no art° 171°, do C.Penal (anteriormente no 172°, do C.Penal, como dissemos).

Mas alteração esta que, por sua vez, tem que ser articulada com a alteração que a Lei 59/07, de 4 de Setembro introduziu ao art° 118°, do C.Penal, nomeadamente o aditamento do “n° 5”, que diz que “…nos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menores, o procedimento criminal não se extingue, por efeito de prescrição, antes de o ofendido perfazer 23 anos”.

Do que antecede - e estamos a considerar os regimes sucessivamente em vigor tendo em atenção quer a data da prática do crime e a idade que o assistente (vítima) tinha à sua data, quer a data em que se iniciou o presente processo - , quer pela Lei 65/98, de 2 de Setembro, quer pela Lei n° 99/2001, de 25 de Agosto, em relação a situações que à partida estão dependentes de queixa, o Ministério Público tem legitimidade para o exercício da acção penal, se o crime tiver sido praticado “...contra menor de 16 anos...” e o interesse da vítima o impuser.

O Tribunal não convoca, no entanto, a Lei 59/07 - e isto sob a perspectiva da análise dos regimes sucessivamente aplicáveis, art° 2°, n°4, do C.Penal e art° 29°, da C.R. Portuguesa -, pois o princípio constitucional da proibição da retroactividade da lei penal desfavorável e da obrigatoriedade da aplicação retroactiva da lei penal de conteúdo mais favorável ao arguido, vale para todas as normas penais, materiais e processuais.

Quer dizer que este princípio se aplica não só às normas penais substantivas, mas também aquele núcleo de normas processuais penais (materiais) que afectam os interesses do arguido. E a alteração introduzida pela Lei n° 59/07, de 15 de Setembro, ao alterar a natureza do presente ilícito - passando-o de semi-público a público -, é objectivamente um regime mais desfavorável para o arguido que veio suscitar o incidente da ilegitimidade. Assim e prosseguindo, resulta - dos dois regimes que estamos a considerar - que no que se refere à categoria de crimes que estamos a tratar, quando tenham sido praticados contra menor de 16 anos, independentemente do exercício do direito de queixa por parte de quem, à partida, é titular desse direito, por razões de interesse público - relacionadas com o que é a tutela do bem jurídico protegido -, mas inerentes e subjacentes ao interesse da vítima, o Ministério Público tem legitimidade para desencadear e exercer a acção penal.

Tem, contudo, é que justificar as razões de facto (objectivas) que levam à sua intervenção no interesse da vítima (cfr., neste sentido, Ac. do S.T.J., 9/04/2003, relatado pelo Sr. Conselheiro Borges de Pinho, P° 02P4628, in www.dgsi.pt, Ac. S.T.J., 22/10/03, relatado pelo Sr. Conselheiro Armindo Monteiro, P° 03P2852, in www.dgsi.pt, Ac.. Tribunal Constitucional n° 403/2007, P° 535/04, relatado pelo Sr. Conselheiro Mário Torres, in www.dgsi.pt, em que é referida a posição da Sra. Professora Maria João Antunes quanto a esta questão, e vista também não só sob a perspectiva da legitimidade do Ministério Público para o exercício da acção penal, independentemente de queixa, nestas situações, mas também sob a perspectiva da não admissibilidade da desistência de queixa, em função do especial interesse da vítima, quando o crime tenha sido praticado contra menor de 16 anos).

No caso concreto, atenta a data que está descrita para a prática dos factos, a idade do assistente em relação ao qual está imputado o crime ao arguido e à data dessa prática - o assistente AN - (…), cfr. fls. 22 e 23, “Apenso CJ” -, era inferior a 16 anos.

Acresce que a fls. 13.552 a 13.554, o Ministério Público, previamente à articulação dos factos que constituíram a Acusação, proferiu Despacho no qual ponderou o interesse da vítima e as razões objectivas que levavam à sua intervenção, ao abrigo do dis(...) no art° 178°, n° 4, do C.Penal (cfr. fls. 13.552 a 13.808, Despacho foi proferido em 29/12/2003).

Invocam, em concreto, para fundamentar o interesse dos menores na intervenção do Ministério Público, a situação de institucionalização dos jovens, o quotidiano com deficit afectivo e oriundos de famílias disfuncionais, o dano psíquico que estes factos podem causar nos jovens, cuja reparação pode também passar pela punição do autor dos factos.

Tendo em atenção a vivência do assistente que está agora em causa, o qual não sendo uma “criança da rua” estava institucionalizado na AX, familiarmente não tinha estrutura familiar pois estava sem contacto com os pais - cfr.” Apenso CJ” -, estando descrito o seu envolvimento nestes factos através de um funcionário da própria instituição, não tendo o Assistente, quando esteve perante o Tribunal, manifestado qualquer oposição a que este processo tivesse prosseguido - o que, caso tivesse acontecido, poderia ser um sinal para o Tribunal ter em atenção, quanto à avaliação objectiva do real interesse da vítima, no que se refere à existência desta acção e à decisão tomada pelo Ministério Público; notando-se que se constituiu mesmo como assistente -, consideramos objectivamente relevantes e suficientes, sob a perspectiva do interesse do assistente, tal como a lei o configura, as razões invocadas pelo Ministério Público a fls. 13.552 a 13.554, para a sua intervenção ao abrigo do dis(...) no art° 178°, n° 4, do C.Penal (cfr. fls. 13.552 a 13.808, Despacho foi proferido em 29/12/2003).

3. Em consequência e face ao ex(...), ao abrigo do dis(...) no art° 178°, n° 1 e 3 do C.Penal, na versão introduzida pela Lei n° 99/2001, de 25 de Agosto (sendo que, no segmento concreto, a versão introduzida pela Lei 65/98, de 2 de Setembro, não continha disposição que alterasse de forma substancial o que está em causa no caso concreto), o Tribunal julga improcedente a excepção de ilegitimidade deduzida pelo arguido E a fls. 23.230 a 23.239.

II- Fls. 24.388 a 24.409 (concretamente fls. 24.392, Ponto 1.2.); fls. 24.125 a 24.131 - Arguido K: excepção de extinção do Direito de Queixa em relação ao Assistente AI:

1. A fls. 24.388 a 24.409, na sua contestação - concretamente a fls. 24.392, Ponto 1.2. - e a fls. 24.125 a 24.131, o arguido K arguiu a excepção da extinção do Direito de queixa, em relação as factos pelos quais está pronunciado relativamente ao assistente AI.

Alegou, em síntese, que atenta a data em que o assistente nasceu – (…) - quando, durante as declarações que prestou, manifestou o desejo de procedimento criminal contra o arguido K, já “...tinha 16 anos, 7 meses e dois dias...” (pois fizera 16 anos no dia (…)).

Assim - não invocando, no entanto, qualquer preceito legal -, conclui dizendo que “…o ofendido não exerceu tempestivamente o direito de queixa, pelo que o mesmo se extinguiu.”.

1.1. Face à forma como o arguido deduziu e fundamentou o incidente, afigura-se-nos que o arguido pretende que o Tribunal, face a um procedimento criminal que foi iniciado pelo Ministério Público, declare o mesmo extinto, por ilegitimidade do Ministério Público para o exercício da acção penal, por falta de um pressu(...), que é o exercício do direito de queixa pelo ofendido.

2. No despacho de fls. 22.525 a 22.556, concretamente a fls. 22.547, “Ponto III”, o Tribunal proferiu uma decisão genérica de legitimidade do Ministério Público, ao abrigo do dis(...) no art° 311°, n° 1, do C.P.Penal, decisão em relação à qual o arguido, a fls. 22.850 e segs., interpôs recurso (cfr., tb, Despacho de fls. 24.317, ponto IV).

Por força do Acordão n° 2/95, de 16/05, do S.T.J. - publicado no D.R. 135/95, Série 1-A -, a decisão genérica proferida pelo Tribunal, ao abrigo do art° 311°, n° 1, do C.P.Penal, não tem o valor de caso julgado formal, podendo até à decisão final o Tribunal tomar decisão quanto a tal questão, o que passo a fazer.

3. No capítulo 4.4.2., do Despacho de Pronúncia, está imputado ao arguido K a prática de 1 (um) crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art°. 172°. n° 1 e 2, do Código Penal, ocorrido em “... data em concreto não determinada, mas situada entre os meses de Outubro e Novembro de 1999...”, tendo o assistente AI 13 anos de idade.

3.1. Os presentes autos - a investigação que deu origem à Acusação e posteriormente Despacho de Pronúncia, pelo qual o arguido está em julgamento - tiveram origem numa informação que foi feita pela Polícia Judiciária em 25/11/2002 (cfr. fls. 2).

A fls. 46, por despacho datado de 29/11/2002, dá-se a intervenção do Ministério Público, com a promoção do procedimento criminal e abertura de inquérito, sendo que no Despacho de fls. 48, datado de 29/11/2002, é referido estar em causa a investigação de factos susceptíveis de integrar a prática de crimes de abuso sexual de criança, p. e p. no art° 172°, do C.Penal (cfr. art°s. 241°, 242°, 49°, n° 2 do C.P.Penal e art° 172°, do C.Penal, na versão em vigor à data do Despacho).

Vejamos então qual a legislação aplicável ao caso concreto.

3.2. Com as alterações introduzidas pelo Decreto Lei n° 48/95, de 1 5 de Março, ao Código Penal (que entraram em vigor em 1/10/95), dentro do “Título I”, da Parte Especial, foi criado um novo “Capitulo V”, englobando os “Crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual”.

Este capítulo passou a ser constituído pelos artigos 163° a 179°, do C.Penal, dispondo o art° 178°, nos seus n°s. 1 e 2, quanto à “Queixa”, que:

“...1. O procedimento criminal pelos crimes previstos nos art°s 163° a 165°, 167°, 168° e 171° a 175°, depende de queixa, salvo quando de qualquer deles resultar suicídio ou morte da vítima.

2. Nos casos previstos no número anterior, quando a vítima for menor de 12 anos, pode o Ministério Público dar início ao processo se especiais razões de interesse público o impuserem.”.

A Lei 65/98, de 2 de Setembro (que entrou em vigor em 7/09/98), alterou a redacção do n° 2, deste art° 178°, passando a dizer:

“…2. Nos casos previstos no número anterior, quando o crime for praticado contra menor de 16 anos, pode o Ministério Público dar início ao procedimento se o interesse da vítima o impuser.”.

A Lei n° 99/2001, de 25 de Agosto (que entrou em vigor em 30/08/01), alterou o art° 178°, do C.Penal, passando a ter a seguinte redacção:

“1. O procedimento criminal pelos crimes previstos nos art°s. 163 a 165°, 167°, 168° e 171° a 175° depende de queixa, salvo nos seguintes casos:

b) Quando de qualquer deles resultar suicídio ou morte da vítima;

b) Quando o crime for praticado contra menor de 14 anos e o agente tenha legitimidade para requerer procedimento criminal, por exercer sobre a vítima poder paternal, tutela ou curatela ou a tiver a seu cargo.

2. Nos casos previstos na alínea b) do número anterior, pode o Ministério Público decidir-se pela suspensão provisória do processo, tendo em conta o interesse da vítima (...).

3. A duração da suspensão …(...).

4. Sem prejuízo do dis(...) nos n°s. 2 e 3, e quando os crimes previstos no n° 1 forem praticados contra menor de 16 anos, pode o Ministério Público dar início ao procedimento se o interesse da vítima o impuser.”.

Por sua vez a Lei n° 59/2007, de 4 de Setembro (que entrou em vigor em 15/09/07), começou por alterar o (anterior) art° 172° do C.Penal - intitulado abuso sexual de criança -, alterando a sua numeração do “art° 172°” para “171°”, passando o crime, em consequência, a ser p. e p. pelo art° 171°, do C.Penal.

Alterou o art° 178°, do C.Penal, excluindo a necessidade de queixa para o procedimento criminal quanto ao crime de “abuso sexual de criança”, p.e p. (agora) no art° 171°, do C.Penal (anteriormente no 172°, do C.Penal, como dissemos). Mas alteração esta que, por sua vez, tem que ser articulada com a alteração que a Lei 59/07, de 4 de Setembro introduziu ao art° 118°, do C.Penal, nomeadamente o aditamento do “n° 5”, que diz que “…nos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menores, o procedimento criminal não se extingue, por efeito de prescrição, antes de o ofendido perfazer 23 anos”.

Do que antecede - e estamos a considerar os regimes sucessivamente em vigor tendo em atenção quer a data da prática do crime e a idade que o assistente (vítima) tinha à sua data, quer a data em que se iniciou o presente processo - , quer pela Lei 65/98, de 2 de Setembro, quer pela Lei n° 99/2001, de 25 de Agosto, em relação a situações que à partida estão dependentes de queixa, o Ministério Público tem legitimidade para o exercício da acção penal, se o crime tiver sido praticado “...contra menor de 16 anos...” e o interesse da vítima o impuser.

O Tribunal não convoca, no entanto, a Lei 59/07 - e isto sob a perspectiva da análise dos regimes sucessivamente aplicáveis, art° 2°, n°4, do C.Penal e art° 29°, da C.R. Portuguesa -, pois o princípio constitucional da proibição da retroactividade da lei penal desfavorável e da obrigatoriedade da aplicação retroactiva da lei penal de conteúdo mais favorável ao arguido, vale para todas as normas penais, materiais e processuais.

Quer dizer que este princípio se aplica não só às normas penais substantivas, mas também aquele núcleo de normas processuais penais (materiais) que afectam os interesses do arguido. E a alteração introduzida pela Lei n° 59/07, de 15 de Setembro, ao alterar a natureza do presente ilícito - passando-o de semi-público a público -, é objectivamente um regime mais desfavorável para o arguido que veio suscitar o incidente da ilegitimidade.

3.3. Assim e prosseguindo, resulta - dos dois regimes que estamos a considerar - que no que se refere à categoria de crimes que estamos a tratar, quando tenham sido praticados contra menor de 16 anos, independentemente do exercício do direito de queixa por parte de quem, à partida, é titular desse direito, por razões de interesse público - relacionadas com o que é a tutela do bem jurídico protegido -, mas inerentes e subjacentes ao interesse da vítima, o Ministério Público tem legitimidade para desencadear e exercer a acção penal. Tem, contudo, é que justificar as razões de facto (objectivas) que levam à sua intervenção no interesse da vítima (cfr., neste sentido, Ac. do S.T.J., 9/04/2003, relatado pelo Sr. Conselheiro Borges de Pinho, P° 02P4628, in www.dgsi.pt, Ac. S.T.J., 22/10/03, relatado pelo Sr. Conselheiro Armindo Monteiro, P° 03P2852, in wvvw.dgsi.pt, Ac. Tribunal Constitucional n° 403/2007, P° 535/04, relatado pelo Sr. Conselheiro Mário Torres, in www.dgsi.pt, em que é referida a posição da Sra. Professora Maria João Antunes quanto a esta questão, e vista também não só sob a perspectiva da legitimidade do Ministério Público para o exercício da acção penal, independentemente de queixa, nestas situações, mas também sob a perspectiva da não admissibilidade da desistência de queixa, em função do especial interesse da vítima, quando o crime tenha sido praticado contra menor de 16 anos).

No caso concreto, atenta a data que está descrita para a prática dos factos, a idade do assistente em relação ao qual está imputado o crime ao arguido e à data dessa prática - o assistente AI - (…)

, cfr. fls. 34, “Apenso DD” -, era inferior a 16 anos.

Acresce que a fls. 13.552 a 13.554, o Ministério Público, previamente à articulação dos factos que constituíram a Acusação, proferiu Despacho no qual ponderou o interesse da vítima e as razões objectivas que levavam à sua intervenção, ao abrigo do dis(...) no art° 178°, n° 4, do C.Penal (cfr. fls. 13.552 a 13.808, Despacho foi proferido em 29/12/2003).

Invocam, em concreto, para fundamentar o interesse dos menores na intervenção do Ministério Público, a situação de institucionalização dos jovens, o quotidiano com deficit afectivo e oriundos de famílias disfuncionais, o dano psíquico que estes factos podem causar nos jovens, cuja reparação pode também passar pela punição do autor dos factos.

Tendo em atenção a vivência do assistente que está agora em causa, o qual não sendo uma “criança da rua” estava institucionalizado na AX, familiarmente, apesar de ter contactos com uma “família de acolhimento”, era um jovem que manifestava sofrimento pela ausência de contacto com os pais biológicos, tinha acompanhamento pedopsiquiátrico regular e sujeito a medicação com antidepressivos - cfr. “Apenso DD” e Apenso Z-15, 1° volume, fls. 174 a 487 -, estando descrito o seu envolvimento nestes factos através de um funcionário da própria instituição, não tendo o Assistente, quando esteve perante o Tribunal, manifestado qualquer oposição a que este processo tivesse prosseguido - o que, caso tivesse acontecido, poderia ser um sinal para o Tribunal ter em atenção, quanto à avaliação objectiva do real interesse da vítima, no que se refere à existência desta acção e à decisão tomada pelo Ministério Público; notando-se que se constituiu mesmo como assistente -, consideramos objectivamente relevantes e suficientes, sob a perspectiva do interesse do assistente, tal como a lei o configura, as razões invocadas pelo Ministério Público a fls. 13.552 a 13.554, para a sua intervenção ao abrigo do dis(...) no art° 178°, n° 4, do C.Penal (cfr. fls. 13.552 a 13.808, Despacho foi proferido em 29/12/2003).

4. Em consequência e face ao ex(...), ao abrigo do dis(...) no art° 178°, n° 1 e 3 do C.Penal, na versão introduzida pela Lei n° 99/2001, de 25 de Agosto (sendo que, no segmento concreto, a versão introduzida pela Lei 65/98, de 2 de Setembro, não continha disposição que alterasse de forma substancial o que está em causa no caso concreto), o Tribunal julga improcedente a excepção de ilegitimidade deduzida pelo arguido K a fls. 24.388 a 24.409 (concretamente fls. 24.392, Ponto 1.2.) e a fls. 24.125 a 24.131.”

O interesse da consideração aqui deste despacho é, precisamente, o de constatarmos que, ainda que em fases processuais distintas do processo – em sede de instrução e no acórdão final – o entendimento do Tribunal recorrido sempre foi o mesmo, designadamente considerando a existência da legitimidade do Ministério Público que os arguidos põem em causa.

Ambos os despachos estão profundamente fundamentados, à semelhança, aliás, do que acontece com a resposta do Ministério Público, pelo que nos dispensamos aqui de reproduzir toda a evolução legislativa nesta matéria ao nível dos preceitos legais aplicáveis, bem como os motivos porque se defendem as posições expressas em tais peças processuais. O que foi dito foi-o com pertinência, adequação e de forma exaustiva, não se justificando uma repetição do muito que já foi afirmado.

Seguiremos, então, o procedimento de analisar os fundamentos dos recursos interlocutórios dos arguidos C e H, de molde a verificar se de algum modo põem em crise o decidido.

O arguido H, basicamente, invoca que o Tribunal faz uma aplicação analógica da norma constante do art. 115.º do CP, no que respeita ao prazo ali previsto para o exercício do direito de queixa, com o sentido normativo segundo o qual o terminus a quo da contagem daquele prazo será o da data em que as vítimas adquirem capacidade de exercício do direito de queixa, ou seja, na data em que completem 16 anos, independentemente do momento em que tenham tomado conhecimento do facto e da identidade dos seus autores.

Com o devido respeito, trata-se de uma conclusão que o arguido retira, desconsiderando por completo o complexo das normas penais e processuais penais que aqui têm que ser chamadas à colação, como bem se constata nas decisões recorridas e na resposta do Ministério Público.

O que o Tribunal recorrido fez não foi qualquer interpretação analógica do citado normativo do art. 115.º, n.º 1, do CP, mas antes a interpretação conjugada das normas aplicáveis e que aponta para a resposta que foi encontrada, como, aliás, a nossa jurisprudência tem entendido (vejam-se, a esse propósito, os acórdãos citados quer pelo Ministério Público na sua resposta, quer os que são invocados pelo Tribunal recorrido no despacho proferido no acórdão final). Como facilmente se constata, os arguidos não indicam uma única decisão de um Tribunal Superior que suporte as conclusões por si defendidas.

Voltando ao arguido H, reitera-se que não se verifica qualquer interpretação analógica de uma norma penal, mas sim a interpretação conjugada das várias normas jurídicas aplicáveis, encontrando-se o único sentido útil e justo para situações como as que aqui se colocam, como é dever do Tribunal – interpretar as normas legais reconstituindo a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada, sendo que na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas (art. 9.º do CC).

E foi isso mesmo que o Tribunal a quo fez.

Seguindo, de forma singela mas bem explícita, o que consta do Acórdão do TRP de 15-04-2009, consultado em “wvvw.dgsi.pt” e já citado:

“A única interpretação coerente das regras legais aplicáveis é a que permite ao menor de 16 anos apresentar queixa nos 6 meses seguintes à aquisição do respectivo direito, ou seja, o direito de queixa só se extingue 6 meses depois de o menor atingir 16 anos.

De outro modo, o direito de queixa extinguir-se-ia sem que pudesse ter sido exercido, o que seria manifestamente absurdo: os pais da menor não o puderam exercer, pois quando tiveram conhecimento dos factos já não eram titulares desse direito; por seu turno, a menor só adquiriu o direito de queixa depois de já terem passado seis meses sobre o seu conhecimento dos factos.

O artigo 115°, 1, do C. Penal, na redacção aplicável (pois a nova redacção do art. 113°, 6 do CP é clara nesse ponto, ao referir que «… o Ofendido pode exercer aquele direito a partir da data em que perfizer 16 anos”), deve ser interpretado no sentido de não ser possível a extinção do direito de queixa antes de decorrido o prazo de seis meses a contar da possibilidade do seu exercício.

Por isso, nos casos em que o Ofendido seja menor de 16 anos, o direito de queixa só se extingue seis meses depois do conhecimento dos factos pelos legais representantes do menor, ou seis meses depois de o menor perfazer 16 anos, pois só nessa altura adquire ele próprio o direito de queixa.”.

Como se vê, não se trata de aplicar analogicamente qualquer norma, mas sim de interpretar da forma mais lógica e coerente o pensamento do legislador, expresso na conjugação das normas jurídicas aplicadas. Ao que acresce que a solução defendida pelo Tribunal recorrido e pela jurisprudência vai até de encontro às alterações legislativas entretanto ocorridas, não se encontrando melhor sinal de que a interpretação feita é a mais correcta.

Disse a esse propósito o Ministério Público, numa clara interpretação das normas da forma imposta por lei: “O que decorre, inexoravelmente, é que, nos casos da previsão do art° 178° n° 2, pretendeu-se consagrar que o M° P° não tem que esperar que quem de direito apresente queixa para, nesses casos, dar início ao procedimento, assim se prevenindo os inconvenientes que da tardia reacção do representante do menor, titular do direito de queixa, poderia advir para o bom êxito do procedimento que depois se quisesse instaurar, frustrando o interesse da vítima menor.

Mas, tal não implicou que se tivesse querido preterir a possibilidade de a vítima decidir o interesse para si relevante.

Deverá, assim, entender-se, que cessa o pressu(...) de legitimidade de intervenção do M° P° logo que a vítima possa, nos termos da lei, exercer o direito de queixa, ou se se preferir, a vítima possa decidir qual é, para si, o interesse relevante, se a perseguição penal se a não intervenção.

Em consequência, pode afirmar-se que, completando a vítima 16 anos, perde razão de ser a intervenção do M° P° a que se reporta o art° 178° n° 2, a menos que o Ofendido não possua o discernimento para entender o alcance e significado do exercício do direito de queixa. É a disciplina que decorre do cotejo do citado normativo com o art° 113°, n° 3, do CP.

Este entendimento resulta acentuado com a redacção de então do art° 178°, n° 2, do CP (redacção da Lei 99/2001), que expressamente aludia ao “interesse da vítima”.

Com efeito, ao fazer depender o procedimento criminal de queixa nos casos a que se reporta o art° 178°, n° 1, do CP, o legislador concedeu uma especial protecção aos interesses daquela pessoa que, em concreto, é alvo da conduta típica, assim se justificando que só ela disponha de legitimidade para apresentar queixa.

E porque assim é, o art° 178°, n° 2, do CPP, surge como uma forma de evitar a desprotecção do menor de 16 anos — e por isso, incapaz para exercer directamente o direito de queixa (art° 113°, n° 3, daquele diploma) — naqueles casos em que o titular do direito de queixa a não apresenta, quando o interesse da vítima assim o impunha.

A ratio legislativa situa-se em termos de combater e evitar os casos de impunidade resultantes da circunstância da vítima não ter, ainda, capacidade para o exercício do direito de queixa e de o titular desta a não apresentar - veja-se, neste sentido, Maria João Antunes, in “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, Ano 9, fasc.° 2°, pág. 328.

Nesta linha de entendimento, a intervenção do M° P° a que se reporta o art° 178°, n° 2, do CP deve, necessariamente, ter-se por subsidiária e porque subsidiária, cessa quando passe a inexistir razão que sob o ponto de vista finalístico a fundamente, ou seja, quando a vítima complete 16 anos e passe a dispor de capacidade para o exercício do direito de queixa.

Em suma, o preceito penal mencionado exige uma leitura conjugada do art° 178°, n° 1, 1ª parte, e do art° 113°, n°s 3 e 6, ambos do CP, dela resultando que:

a) o art° 178°, n° 2, constitui um dos casos a que se refere o art° 113°, n° 6, do CP;

b) quando se trate de procedimento por um dos crimes a que se reporta a 1ª parte do art° 178°, n° 1, do CP, e a vítima for menor de 16 anos, o M° P° pode, em face da inércia ou desconhecimento das pessoas a quem cumpre o exercício do direito de queixa, e se tal corresponder ao interesse da vítima, dar início ao procedimento criminal;

c) a capacidade para o exercício do direito da vítima faz cessar qualquer possibilidade de intervenção do M° P° nos moldes consagrados no art° 178°, n°2, do CP.

Assim sendo, consagrando a lei a possibilidade de o Ofendido apresentar queixa a partir da altura em que completa 16 anos - e depois disso não podendo o mesmo ser exercido por mais ninguém (art° 113°, n°5, 3 e 6 e 178°, n° 4, do C.P.) - tem de se concluir que o mesmo disporá do prazo geral de 6 meses para a apresentar, sob pena de se esvaziar de conteúdo tal possibilidade”.

Não colhendo este único fundamento que consta da motivação de recurso do arguido H – para além da inconstitucionalidade que abaixo se apreciará – temos que concluir que improcede a caducidade do direito de queixa por si invocada.

Quanto ao que em relação ao arguido H interessa, o ofendido AI nasceu a (…) e apresentou queixa no dia 25 de Março de 2003, conforme auto de fls. 2.973 a 2.976, isto é, dentro prazo legal de 6 meses contados a partir da data em que perfez 16 anos.

Por seu turno, o ofendido AT nasceu a (…) e exerceu o direito de queixa a 16 de Janeiro de 2003 - conforme auto de fls. 564 a 571 -, isto é, dentro do prazo legal de 6 meses contados a partir da data em que perfez 16 anos.

Consequentemente, ambos os ofendidos exerceram tempestivamente o direito de queixa, legitimando o Ministério Público para exercer a acção penal, ao abrigo do dis(...) nos arts. 49.º e 50.º do CPP.

O fundamento do recurso do arguido H não tem, pois, pertinência para pôr em causa o decidido pelo Tribunal a quo.

Já no caso do recurso do arguido C, acrescem os fundamentos de discordância invocados.

Começa o arguido por invocar que a data da instauração do presente processo não deve ser aquela que foi considerada no despacho recorrido, mas sim uma outra. Contudo, tal questão apenas assume relevância porquanto um dos menores, designadamente o identificado a fls. 561 dos autos, perfez os 16 anos em (…). Logo, seria relevante saber se a instauração do processo ocorreu a 25-11-2002 (como defende o Tribunal a quo) ou a 29-11-2002 (como defende o arguido), para se aferir se a queixa que apresentou o foi ou não dentro do prazo de 6 meses previsto na lei para o efeito.

Mas como já foi salientado, quanto ao arguido C, a questão da legitimidade do Ministério Público coloca-se, neste momento, apenas no que se refere ao menor AI.

Em relação a este menor, deixa de ter qualquer interesse a posição que se possa assumir quanto à data da instauração do processo, tratando-se de matéria abrangida pela inutilidade superveniente parcial do recurso.

Não deixa, porém, de se afirmar a irrelevância da afirmação que o recorrente faz quando diz que à data da instauração do presente processo, todos os su(...)s ofendidos a que aludiu haviam já completado 16 anos de idade, pois aquilo que interessa nos autos – de acordo com a posição do Tribunal recorrido que perfilhamos – é saber se após completarem os 16 anos de idade apresentaram queixa no prazo de 6 meses.

Prossegue o arguido defendendo que os ofendidos a que se reportou tinham completado 16 anos à data da instauração do presente processo, o que levaria a concluir pela ilegitimidade do MP para o exercício da acção penal no caso dos crimes de abuso sexual de crianças de que o arguido vem acusado. Assim não se entendendo, estariam violados os arts. 113.º, n.º 6, e 178.º, n.º 4, do CP, bem como os arts. 48.º e 49.º do CPP.

A este propósito, refere Paulo Pinto de Albuquerque:“O MP pode dar início ao procedimento criminal sempre que o interesse do ofendido o aconselhar e o direito de queixa não puder ser exercido porque a sua titularidade caberia apenas ao agente do crime. A Lei n.º 59/2007, de 4.9, substituiu a anterior ponderação das “especiais razões de interesse público” pela consideração do “interesse do ofendido”. O juízo do Ministério Público não é sindicável pelo juiz, nem antes do recebimento da acusação, nem no momento da prolação do despacho de recebimento da acusação, nem em momento posterior” (Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2ª edição, Universidade Católica Portuguesa, pág. 366).

Parece, pois, que o juízo do Ministério Público não é sindicável pelo Tribunal, embora essa posição não seja unânime na nossa doutrina e jurisprudência.

Mas sendo ou não sindicável, o que é certo é que no caso dos autos, como bem salienta o Ministério Público, era inteiramente justificada a sua intervenção. Os menores que foram vítimas no processo eram crianças desprovidas de meio familiar normal, estavam confiados a uma Instituição de protecção e assistência e foram abusados por isso. Os menores identificados nos autos não tinham qualquer contacto regular com a sua família e o organismo público a que se encontravam confiados não conseguiu protegê-los eficazmente, conforme aliás decorre do modo de vida a que se vinham dedicando.

Conclui-se, pois, que está amplamente justificada a existência do interesse especial destas vítimas que legitimou a intervenção processual do Ministério Público.

Mas entende-se que o arguido quer ir mais longe. Ao afirmar que todos os ofendidos tinham completado 16 anos à data em que foi instaurado o processo, parece querer dizer que poderiam eles ter formalizado a queixa, sendo, pois, ilegítima a intervenção do Ministério Público.

Não podemos concordar com tal afirmação.

Os ofendidos poderiam até ter todos perfeito os 16 anos, mas estava em curso o prazo de 6 meses para apresentarem a respectiva queixa. Se o Ministério Público, que é o titular da acção penal, durante esse período, vê necessidade de desencadear o procedimento criminal, o que foi devidamente justificado, deve fazê-lo.

Os ofendidos têm um período para apresentar queixa, precisamente para reflectirem se o desejam fazer e não podem ser privados desse prazo para reflexão.

Havendo necessidade de dar início às diligências investigatórias – o que só ao Ministério Público compete decidir – aquele deve fazê-lo, sempre que o interesse dos menores o justifique, até porque desconhece qual a posição que os mesmos vão assumir de futuro e não poderá deixar de tutelar os interesses que a lei lhe confiou.

Não se verifica, pois, a procedência desta argumentação do arguido C.

Mas este arguido prossegue imputando falhas às queixas que os menores acabaram por formalizar.

Relembramos que, nesta fase, apenas o menor AI está em causa, motivo pelo qual só à sua situação nos referiremos.

O ofendido AI referiu, a fls. 2.973, que pretendia procedimento criminal contra “todos e quaisquer homens que de si tenham abusado sexualmente, incluindo-se até alguns dos quais se possa vir a recordar com mais pormenor”. O próprio arguido salienta que este ofendido vem a referir-se expressamente ao recorrente como seu alegado abusador e que a declaração que fez equivale ao exercício do direito de queixa.

Daqui resulta, portanto, que também esta questão se mostra prejudicada, por já só estarmos a tratar da situação do menor AI.

Defende o recorrente que não podem entender-se como exercício do direito de queixa contra si, declarações em que o arguido não é referido expressamente.

Não é, nem tinha que ser, afirmamos nós. Com efeito, nenhuma norma impõe que o seja.

Conforme refere o Ac. do Tribunal da Relação de (…) de 06-06-2002, in CJ, XXVII, tomo 3, pág. 135, a queixa vale mesmo contra pessoas não nomeadas. O que releva é a manifestação do desejo de procedimento criminal, podendo ou não o queixoso ser capaz de identificar desde logo o arguido.

De todo o modo, como se disse já, a questão quanto ao arguido AI está ultrapassada, mas sempre faleceria a argumentação que o arguido expendeu a esse propósito.

Finalmente, argumenta o arguido, no mesmo sentido que já o fez o arguido H, que o Tribunal a quo procedeu à integração de uma lacuna da lei penal, aplicando analogicamente a norma constante do art. 115.º, n.º 1, do CP, no que respeita ao prazo ali previsto para o exercício do direito de queixa, a situações como a dos presentes autos, com o sentido normativo segundo o qual o terminus a quo da contagem daquele prazo seria o da data em que as vítimas adquirem capacidade de exercício do direito de queixa, ou seja, a data em que completem 16 anos, independentemente do momento em que tenham tomado conhecimento do facto e da identidade dos seus autores.

Já acima se disse, a respeito da fundamentação do recurso do arguido H, porque motivo não procede semelhante argumentação, pelo que damos aqui por reproduzido o que aí se deixou dito.

No mais, ambos os arguidos vêm invocar a inconstitucionalidade da interpretação feita pelo Tribunal recorrido quanto à contagem do prazo para o exercício do direito de queixa por parte dos ofendidos e consequente legitimidade do Ministério Público para exercer a acção penal, por violação do princípio da legalidade, previsto no art. 1.º, n.º 3, do CP, e no art. 29.º, n.º 1, da CRP.

É óbvio que ocorrendo aplicação analógica de uma norma processual penal, que conduziria ao alargamento, não contemplado na lei, do prazo do exercício do direito de queixa, se estaria a violar o princípio da legalidade.

No entanto, mais uma vez teremos que o afirmar, não foi essa a actuação do Tribunal a quo. O Tribunal não aplicou analogicamente qualquer norma, antes tendo aplicado, em conjugação, as normas jurídicas que no caso vertente se aplicam, interpretando-as de acordo com o espírito da lei.

Não se consegue, pois, descortinar qualquer inconstitucionalidade da interpretação normativa feita no despacho recorrido, por alegada violação do art. 29.º, n.º 1, da CRP.

Em conclusão, improcedem na totalidade os recursos interlocutórios supra mencionados, apresentados pelos arguidos H e C, reiterando que se adere por completo à profunda fundamentação do despacho recorrido e resposta do Ministério Público.

5. Recurso inter(...) pelo arguido A do despacho de fls. 22827 a 22828, proferido em 15/10/2004, que limitou perícia requerida pelo arguido

No âmbito do processo apensado aos presentes autos (3137/01.5JDLSB), o arguido A, durante a realização da audiência de julgamento (sessão ocorrida no dia 28 de Outubro de 2003), e na sequência de anterior determinação da realização de relatório social, requereu que fosse ordenada a realização de perícia à sua pessoa, nos termos do art. 160.º, n.º 2, do CPP, englobando especialistas em criminologia, em psicologia, em sociologia e em psiquiatria, na medida em que entendia que todas essas valências são fundamentais para que com todo o rigor fosse elaborada uma perícia que permitisse compreender a personalidade do arguido, os efeitos dessa personalidade, quanto a perigosidade, bem como o enquadramento do foro sociológico-psiquiátrico do mesmo.

O Tribunal a quo, após audição do Ministério Público, proferiu despacho a determinar a realização de perícia sobre a personalidade do arguido A, englobando todos os aspectos referidos no art. 160.º, n.º 1, do CPP – características psíquicas independentes de causas patológicas, bem como grau de socialização –, com recurso a especialistas em criminologia, psicologia, sociologia ou psiquiatria, consoante tal se revelasse necessário ao perito a quem couber a efectivação da perícia (cfr. fs. 22827 a 22828 dos autos).

Inconformado com aquele despacho, dele recorreu o arguido A, extraindo da respectiva motivação as seguintes (transcritas) conclusões:

“1- O recorrente no dia do julgamento e depois de se ver confrontado com uma perícia sobre a personalidade mandada elaborar nos termos do artº 370º do CPP, antes da produção de qualquer prova em julgamento;

2- Pelo que requereu que fosse julgada sem efeito e mandado fazer perícia com intervenção de peritos em criminologia, em psicologia, em sociologia ou em psiquiatria;

3- De forma ao pleno conhecimento do enquadramento do foro sociológico-psiquiátrico do cidadão A;

4- Ora, o despacho recorrido é ilegal, por violar o dis(...) no artº 159º e 160º do CPP;

5- Mais até, o tribunal recorrido em vez de deferir ou não deferir, determinou que a perícia seria feita por perito singular, do IML, a quem deixou ao seu critério ser a perícia feita ou não por peritos em criminologia, psicologia, sociologia ou psiquiatria;

6- Quanto à perícia sobre o foro psiquiátrico, igualmente o tribunal deixa nas mãos do perito do IML ter a perícia essa vertente ou não;

7- Ora, mesmo o IML de Lisboa não deve fazer a perícia, porque todas as perícias sobre as “vítimas” foram feitas no IML de Lisboa, estando assim os seus técnicos ao corrente do que elas disseram;

8- O arguido tem o direito de se defender, com a amplitude que entende necessária, devendo o Estado assegurar-lhe essa defesa, mesmo quanto a perícias, como a que o recorrente requereu;

9- Recorrente que não tem meios económicos para pagar a peritos e encomendar perícias como as juntas aos autos por outros arguidos, e que seguramente custam muitos milhares de euros;

10- O despacho recorrido deve ser revogado e substituído por outro que, mande fazer a perícia multidisciplinar, como ele requereu;

11- O despacho recorrido viola o dis(...) nos artºs 159º, 160º do CPP e artº 32º nº 1 e 5 da CRP.

12- Normas que interpretou no sentido de decidir como decidiu quando as deveria ter interpretado no sentido de ser o tribunal a decidir se é de fazer ou não a perícia e com a extensão que foi requerida, quando se sabe que a “pedofilia” é uma doença, como está classificada, sendo ainda certo que o arguido já revelou nos autos que foi abusado desde os 4/5 anos e a AX era a casa dos horrores, há dezenas de anos.

NESTES TERMOS, deve ser dado provimento ao presente recurso, devendo ser revogado o despacho recorrido e mandado ser revogado o despacho recorrido e mandada fazer a perícia multidisciplinar como requerida.”

O Magistrado do Ministério Público na 1ª instância não apresentou resposta ao recurso.

O recurso foi admitido por despacho de fls. 24323 dos autos.

Não obstante, compulsados os autos, constata-se que a fls. 28255 (requerimento que deu entrada via fax e cujo original se encontra a fls. 28506) o arguido/recorrente A veio desistir do recurso assim inter(...), por o mesmo haver perdido utilidade.

Na 1.ª instância não foi proferido despacho relativamente a esse requerimento, pelo que se impõe tomar posição sobre o mesmo nesta fase processual.

De acordo com o dis(...) no art. 415.º n.º 1 do CPP, “o Ministério Público, o arguido, o assistente e as partes civis podem desistir do recurso inter(...), até ao momento de o processo ser concluso ao relator para exame preliminar.” Nos termos do nº 2 do mesmo normativo, “a desistência faz-se por requerimento ou por termo no processo e é verificada por despacho do relator.”

Ora, no caso vertente, o recorrente desistiu, por requerimento, do recurso supra, ainda na 1.ª instância, não obstante só agora estejamos a pronunciar-nos sobre essa desistência.

Assim, sendo tempestiva, legalmente admissível e provindo de sujeito processual com legitimidade para o efeito, homologa-se a desistência do recurso apresentada pelo arguido A a fls. 28255, declarando, em consequência, extinta a instância recursória por aquele iniciada e relativa ao recurso inter(...) do despacho proferido a fls. 22827 a 22828 dos autos.

6. Recurso inter(...) pelos arguidos H, C e K do despacho de fls. 25475 a 25488, proferido em 13/12/2004, que validou os actos jurisdicionais praticados pelo JIC do (…) do Tribunal de Instrução Criminal

Na sessão da audiência de discussão e julgamento que teve lugar no dia 13-12-2004 (cf. fls. 25475 a 25488 do Vol. 109.º), na sequência do acórdão datado de 17-03-2004, proferido pelo Tribunal da Relação de (…) (cf. Proc. apenso n.º 1967/04 - 3.ª, fls. 56 a 75), o Tribunal recorrido proferiu o seguinte despacho (transcrição):

“II- Do cumprimento do Acordão da Relação de (…) de 17/3/2004, proferido pela 3° Secção (Penal) do tribunal da Relação de (…), pº nº 1967/04 - 3.

1. A fls. 15.239 destes autos o arguido E interpôs recurso do despacho de fls. 270, proferido pelo M° Juiz de direito do (…) Juízo A, do TIC de Lisboa, na sequência da distribuição que foi feita a esse juízo dos presentes autos, despacho este com o seguinte teor:

“Tendo em conta que o presente processo já foi despachado pelo meu Exmo. Colega do (…) Juízo deste T.I.C, (...) proceda-se ao averbamento dos presentes autos a esse juízo, dando-se a competente baixa da distribuição do processo no (…) juízo - A.”.

Alegou o Recorrente, em síntese das doutas alegações então apresentadas, que o despacho em causa traduziu-se num desaforamento discricionário do processo e ilícito, feito com violação de lei expressa, ordinária e constitucional, consubstanciando uma nulidade insanável do processo.

Tal nulidade, face ao teor (entre os demais preceitos expressamente referidos pelo arguido/recorrente) dos art°s. 209° e segs. do C.P.Civil, 32°, n° 9, da C.R.P. e art°s. 119°, al. e) e 122°, n° 1 e 2, do C.P.P., importava, no entendimento do Recorrente, a nulidade de todos os actos processuais praticados pelo Senhor Juiz do (…) J.l.C., o que devia ser declarado, com todas as consequências legais em termos do inquérito, quer relativamente aos actos jurisdicionais praticados no decurso do inquérito, quer em relação à própria acusação.

1.1. O Tribunal da Relação de (…), em acordão proferido no dia 17/3/2004 ( p° n° 1967/04-3 da (…) Secção), que se encontra apenso aos presentes autos, decidiu, em síntese, o seguinte:

1° O despacho recorrido não violou o princípio constitucional do Juiz Natural, pois - e após as considerações de natureza Doutrinária e Jurisprudêncial que são feitas no acordão - face ao dis(...) nos art°s. 17° e 19°, n° 1, do C.P.P. e art° 79°, da LOFTJ, o Tribunal territorial e materialmente competente (na fase processual do Inquérito, em que o despacho recorrido foi proferido) era o Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa.

Acresce que o Juiz de Instrução era também o Juiz funcionalmente competente para exercer as funções jurisdicionais na fase do Inquérito, incluindo ordenar ou autorizar buscas, nos ternos do dis(...) nos art°s. 219°, da C.R.P., 1° a 3°, da Lei 60/98, de 27/8, 48°, do C.P.P., 79°, n°1 e 80°, da LOFTJ, 174°, n° 3 e 269°, n° 1, al. a), do C.P.P

2° No entanto o Sr. Juiz do (…) Juízo - A do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa não tinha competência em matéria de distribuição, pelo que o despacho de fls. 270, dando sem efeito a correcta distribuição levada a efeito e atribuindo-a ao Sr. Juiz do (…) Juízo do T.I.C., padece de dois vícios de natureza processual:

a) “falta de distribuição”, consubstanciando tal despacho a prática de um acto nulo, nos termos dos arts° 4°, do C.P.Penal e 210°, n° 1 e 220°, do C.P.Civil.;

b) incompetência do tipo funcional - mas não processualmente autonomizada, uma vez que está integrada na competência material dos Tribunais, isto é, a distribuição da competência entre Tribunais do mesmo grau, nas diferentes fases do processo - do Senhor Juiz do (…) Juízo - A, do T.I.C., para proferir o despacho de fls. 270 a alterar a distribuição anteriormente feita, por força do dis(...) no art° 72°, n° 1, da LOFTJ, o que consubstancia uma nulidade insanável, nos termos do dis(...) no art° 119°, al. e), do C. P. Penal.

Pelos fundamentos que antecedem o Tribunal da Relação de (…) concluiu pela declaração de nulidade do despacho de fls. 270.

3° Quanto às consequências da declaração de nulidade do despacho de fls. 270, o Tribunal da Relação de (…) decidiu que havia que atender ao dis(...) no art° 122°, do C.P.P., com a consagração do princípio da economia processual, havendo ainda que ter em atenção o dis(...) no art° 33°, do C.P.P., em sede específica dos “efeitos da declaração de incompetência”.

No entanto e porque dos autos do recurso não constava a indicação dos actos concretamente praticados pelo Senhor Juiz do (…) Juízo do TIC após 7/1/03, data do despacho recorrido, “...desconhecendo-se mesmo a fase processual em que os autos se encontram neste momento, tudo indicando - ao que é, de novo, público - estar a iniciar-se a fase da instrução...”, após ter declarado a nulidade do despacho de fls. 270, o Tribunal da Relação de (…) decidiu “... a remessa dos autos para o Tribunal actualmente competente, o qual deverá dar cumprimento ao agora aqui ordenado e antes deixado referido.”.

2. É ao decidido pelo Venerando Tribunal da Relação de (…), nos precisos termos aí determinado e que antecede, que este Tribunal tem de dar cumprimento.

O que se passa a fazer, tendo também em consideração a argumentação e entendimento dos sujeitos processuais que se pronunciaram quanto a tal questão.

3. O decidido pelo Tribunal da Relação de (…) comporta neste momento, na perspectiva do Tribunal, o conhecimento de duas questões:

-saber se este Tribunal corresponde ao referido como “actualmente competente” no acordão proferido, para aferir da validade/invalidade dos actos praticados pelo J.l.C na fase do inquérito após o despacho de fls. 270;

-qual o alcance e conteúdo que o Tribunal deve atribuir, nesta fase processual, ao “princípio da economia processual” consagrado no art° 122°, do C.P.Penal, para aferir da validade/invalidade de actos praticados pelo Juiz de Instrução Criminal na fase do Inquérito;

Embora a questão da “competência” seja, pela natureza de pressu(...) processual, uma questão a decidir previamente ao “fundo da causa”, no caso concreto tal questão está dependente do entendimento que o Tribunal tenha quanto ao sentido do art° 122°, n° 3, do C.P.P., critério a que deverá presidir a decisão de “validação/invalidação” dos actos processuais.

3.1. O acto processual declarado nulo pelo Tribunal da Relação de Lisboa foi a “afectação” que o Senhor Juiz do 5° Juízo - A do TIC fez, pelo despacho de fls. 270, ao Senhor Juiz do 1º Juízo do TIC, despacho este que alterou uma distribuição prévia e regularmente feita.

Esta actuação corresponde, no decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, a “falta de distribuição”, havendo que atender ao regime e efeitos do art° 210°, n° 1 e 220º, do C.P.Civil, por força do art° 4°, do C.P.P

Mas, como acima foi dito, o Tribunal da Relação de Lisboa decidiu, também, que o despacho em causa padecia de um outro vicio gerador de nulidade, insanável, nomeadamente incompetência “funcional” do Senhor Juiz do 5° Juízo - A, do TIC, para proferir despachos quanto à alteração da distribuição, pois por força do art° 72°, da LOFTJ, tal competência cabia ao Juiz de turno.

Incompetência esta que foi declarada.

Questão que se põe, desde logo, é: dispondo o artº 33º, nº 1, do C.P.P., quanto aos efeitos específicos da declaração de incompetência, que uma vez declarada “... o processo é remetido para o tribunal competente, o qual anula os actos que se não teriam praticados se perante ele tivesse corrido o processo e ordena a repetição dos actos necessários para conhecer da causa...” e estando o processo na fase do julgamento, há que remetê-lo para o T.I.C., para ser suprida a “falta da distribuição” (vício apontado pelo Tribunal da Relação de Lisboa) nos termos do art° 210° e/ou 220°, do C.P.Civil?

E, uma vez suprida essa falta de distribuição, apresentar o processo ao J.I.C. que resultar como aquele ‘perante o qual o processo devia ter corrido”, para aferir quais os actos que ter-se-iam praticado se o processo tivesse corrido perante ele?

Face ao decidido no acordão do Tribunal da Relação de Lisboa, não entendo que possa ser essa a conclusão deste Tribunal, até porque não é o expressamente determinado no acordão.

3.2. O Tribunal da Relação de Lisboa decidiu que, no caso concreto, não houve violação do princípio constitucionalmente consagrado do “Juiz natural”, dizendo expressamente que “... a distribuição processual não é, nem pode assim constituir um princípio fundamental...”.

Havia, por conseguinte, para decidir quanto às consequências da nulidade declarada, que ter em conta o regime constante do artº 122°, nº 1, 2 e 3, do C.P.P., não conhecendo o Tribunal de recurso da validade/invalidade dos actos jurisdicionais praticados na fase do inquérito pelo Senhor J.I.C., do 1° Juízo do T.I.C., por não ter elementos suficientes nos autos de recurso.

Determinou, contudo, que tal fosse feito pelo Tribunal ”... actualmente competente...”, isto é, o da fase em que o processo se encontrasse (dado que o Tribunal da Relação desconhecia mesmo a fase processual em que os autos se encontravam no momento, embora tudo indicando, de acordo com o que era público, estar a iniciar-se a fase da instrução).

O Tribunal da Relação de Lisboa não entendeu, por conseguinte, que o efeito da declaração da nulidade (do despacho que decidiu quanto à alteração da distribuição), tinha como consequência a remessa dos autos para o T.I.C., para “validação” dos actos pelo J.I.C. que devesse ter intervindo na fase do inquérito, isto é, aquele que teria resultado “competente” de uma distribuição não alterada pelo despacho de fls. 270.

Caso assim o tivesse entendido tinha-o dito: em vez de referir-se ao Tribunal “actualmente competente” - pois o J.I.C. que veio a intervir na fase da Instrução, após distribuição para o efeito, também não era o J.I.C. que tivera competência para intervir na fase do Inquérito -, teria mandado baixar o recurso a fim de (pelo menos) os autos serem remetidos e/ou presentes ao J.I.C. com competência na fase do inquérito.

E depreende-se, face aos princípios legais em matéria de arguição e sanação de nulidades que o acordão enuncia, que não o tenha entendido e determinado, pois é o próprio Tribunal que enuncia o princípio da economia processual para balizar a actuação do Tribunal de 1ª Instância, tendo dito que não tinha havido violação de princípio constitucionalmente consagrado, não constituindo a violação das regras da distribuição processual, por si, uma violação de um princípio fundamental.

Seria contraditório com o princípio da economia processual e com a realização da Justiça que, estando ultrapassada a fase do inquérito, o processo fosse remetido sem mais para essa fase, para aferição da validade/invalidade dos actos a que se refere o acordão, pois face ao art° 122°, n° 3, do C.P.P., tal só se justificará processualmente se se concluir pela impossibilidade legal de os actos subsistirem nesta fase.

O que o Tribunal da Relação não fez desde logo, por não ter os elementos necessários para o efeito.

3.3. Para dar cumprimento ao acordão do Tribunal da Relação e fazendo um breve enquadramento Doutrinário, há que considerar o seguinte:

“(...) A ordem jurídica de um Estado de Direito Democrático pressupõe um mínimo de segurança e de certeza na protecção dos direitos e expectativas juridicamente relevantes, como única forma de tutelar a confiança dos cidadãos e da própria comunidade no direito (...).“.

Deste modo “(...) as causas de sanação seleccionadas pelo poder legislativo e elevadas à dignidade de direito vigente podem agrupar-se em três classes fundamentais.

O termo de certos prazos, incluindo a formação de caso julgado (...).Se o interessado não reagir atempadamente o acto fica consolidado (...).

A faculdade de arguir ou não certo vício e de aceitar ou não os seus efeitos (...). Apenas os casos mais graves, onde o Estado não deve de forma alguma transigir, ficam excluídos deste regime (...),

A consecução da finalidade prosseguida pela norma jurídica violada (...)“, pois tal ‘(...) impõe um limite lógico que o sistema nunca deverá ultrapassar, sob pena de irracionalidade. Se o vício não prejudicou os interesses substanciais que a norma jurídica violada procurava acautelar, não há razão para destruir o acto. Até porque a sua repetição nada traria que já não tivesse sido alcançado, embora de forma fortuita (...)“ (João Conde Correia, “Contributo Para A Análise Da Inexistência E Das Nulidades Processuais Penais”, B.F.D., Stvdia Ivridica, Univ. Coimbra, Coimbra Editora, págs. 23 e 196).

Assim, ultrapassada a fase que antecede e declarada a nulidade de determinado acto, há que aferir dos efeitos dessa declaração de nulidade.

Dispõe o art° 122°, n°1, do C.P.P., que “... as nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar...”, dizendo o n° 2 que “... a declaração de nulidade determina quais os actos que passam a considerar-se inválidos e ordena, sempre que necessário e possível, a sua repetição e concluindo o n° 3 que “... ao declarar uma nulidade o juiz aproveita todos os actos que ainda puderem ser salvos do efeito daquela…”.

“(...) O legislador português, numa lição de equilíbrio e ponderação, optou por um sistema progressivo e limitado. A invalidade pode contagiar o processado, comunicando-se aos actos subsequentes dependentes do acto nulo e afectados por aquela. A contaminação acaba, portanto, por ser duplamente controlada, atingindo apenas esses actos. A infecção não se restringe ao acto inválido, mas também não atinge o processado.

São estes mecanismos que permitem tornar ineficaz o acto processual penal inválido ou então a consolidação dos seus efeitos.

Sem eles (...) os direitos individuais, a realização da justiça, a descoberta da verdade material e a obtenção da paz jurídica ficariam irremediavelmente afectados (...). O processo penal perderia flexibilidade, tornando-se num óptimo instrumento ao serviço de uma qualquer ideologia totalitária, mas seria imprestável para a realização (…)” da “(…) Justiça” (João Conde Correia, ob. Cit., pag. 196).

Face ao que antecede, para concluir pela destruição total de actos ou pela necessidade de renovação de outros, há que ver em que medida tal é legalmente necessário e/ou possível nesta fase processual, mas com o seguinte alcance: apenas serão invalidados os actos que na perspectiva finalística do processo não deviam ter sido praticados ou aqueles que não tenham observado os pressu(...)s legais que, em abstracto, condicionam a sua prática.

Este entendimento, de que a este Tribunal, nesta fase processual, não cabe a reapreciação da validade substancial dos actos, mas tão só na perspectiva que antecede, advém da conjugação de dois aspectos.

Por um lado, do já referido princípio da economia processual, consagrado no art° 122°, n° 3, do C.P.P. : “…o princípio do máximo aproveitamento dos actos processuais em processo penal leva a que só se anulem ou só se repitam actos indispensáveis para adequar o processo à tramitação que ele teria face às razões específicas de competência do tribunal que vai conhecer da causa (cfr. Gil Moreira dos Santos, Noções de Processo Penal”, pag. 190, Manuel Simas Santos, Leal Henriques e Borges de Pinho, Código de Processo Penal”, 1° volume, Anotado, 1996, Ed. Rei dos Livros, pág. 205 a 207).

Por outro, afastado que ficou, para este Tribunal, que o entendimento do Tribunal da Relação de Lisboa fosse o de que a apreciação da validade/invalidade dos actos seria levada a cabo pelo J.I.C. com competência jurisdicional na fase do inquérito (art° 17°, do C.P.P.) e porque apenas a esse Juiz cabe a competência para a prática dos actos jurisdicionais na (e da) fase do inquérito (art° 14°, do C.P.P., confrontado com art° 17°, do C.P.P.), a tarefa de valoração a que se reporta o art° 33°, n° 2, do C.P.P., conjugado com o art° 122°, do C.P.P., só pode ser tida nessa perspectiva.

Assim e tendo em atenção a presente fase do processo, deverão anular-se os actos praticados pelo J.I.C. na fase de inquérito que não se inserissem no objecto do processo, ou aqueles que foram praticados extravasando e, consequentemente violando, as competências jurisdicionais atribuídas no C.P.P. ao J.I.C. na fase do inquérito, violando direitos fundamentais.

Havendo que ter em conta, no entanto, as decisões que entretanto foram proferidas pelos Tribunais superiores, em consequência dos recursos inter(...)s pelos arguidos de actos praticados pelo senhor Juiz de Instrução na fase do inquérito e a apreciação que em sede de Instrução veio a ser feita pela J.I.C., em relação a meios de prova cuja obtenção foi judicialmente determinada pelo J.I.C. na fase do inquérito ou em relação a arguidas nulidades da fase do inquérito.

3.3.1. Começando pelo acto em si declarado nulo, a alteração da distribuição para afectação do processo a um outro juízo, mas dentro do mesmo Tribunal, tendo em atenção as consequências que a lei atribui a tal acto (cfr. Art° 210°, n° 1 e 220º, do C.P.Civil, por força do art° 4°, do C.P.P.), bem como o facto de o processo ter sido afectado a um Tribunal que por força do dis(...) nos art°s. 17°, 19°, n° 1, do C.P.P. e 79°, da LOFTJ, era o Tribunal material e territorialmente competente, ficando o processo atribuído a um Juiz de Instrução Criminal, a quem em abstracto compete exercer as funções jurisdicionais na fase do inquérito (art° 17°, do C.P.P., 79°, n° 1 e 80°, n° 1 e 2, da LOFTJ e mapa 1, anexo a DL n° 186-A/99), não se me afigura que o cumprimento do Acordão do Tribunal da Relação tenha como consequência, nesta fase processual, determinar que os autos sejam sujeitos a nova distribuição.

Aliás, esse é o entendimento que emana do acordão do Tribunal da Relação, quando conclui que a alteração da distribuição não importou a violação de princípio fundamental e há que ter em atenção que este Tribunal tem de dar cumprimento ao acordão nos precisos termos aí determinado.

Como pode ler-se no acordão, “... dúvidas não restarão que o tribunal, “natural” ou “legalmente”, competente ainda para conhecer era, ao tempo, o TIC de Lisboa (...)“.

3.3.2. Passando à apreciação da validade/invalidade dos actos praticados pelo Senhor Juiz de instrução do 1° juízo do T.I.C., após o despacho de fls. 270, há que dizer que no actual sistema judicial o exercício da acção penal pertence ao Ministério Público, a quem cabe a direcção do inquérito e a delimitação do objecto do processo, cabendo a si a movimentação do processo, culminando a sua actuação com a dedução da acusação ou a decisão de arquivamento.

A intervenção do Juiz de Instrução Criminal na fase do Inquérito tem o seu âmbito legalmente delimitado: intervém nesta fase processual sempre que haja que decidir quanto a questões que tenham a ver com direitos fundamentais do arguido, sendo apenas da sua competência a prática dos actos materialmente jurisdicionais que a lei indica (Art° 17°, do C.P.P).

Esses actos são os determinados no art°. 268°, n° 1, al. a) a e), do C.P.P., os quais, contudo, são praticados a requerimento do MP, de autoridade de polícia criminal em caso de urgência, do arguido ou do assistente (art° 268°, n° 2, do C.P.P.); no art° 269°, do C.P.P, relativo a buscas, apreensões e intercepções e art°s. 174°, 177°, 179° a 181°, 187° a 190°, do C.P.P., referente aos pressu(...)s da sua determinação, execução e validação; nos art°s. 141° e 142°, do C.P.P., quanto ao interrogatório do arguido detido; 191° a 226°, do C.P.P., relativamente à aplicação de medidas de coacção.

Ora tendo em atenção o que antecede quanto à delimitação legal das funções jurisdicionais do J.I.C. na fase do inquérito e o objecto do processo tal como foi delimitado pelo Ministério Público e após ter efectivamente compulsados os autos de fls. 270 a fls. 20.743 (estas últimas folhas já referentes, no entanto, a altura posterior à dedução da acusação), estritamente para este efeito, concluo que os actos praticados pelo Sr. Juiz de instrução na fase do inquérito, entre os quais (e que pela sua maior relevância passo a referir de forma individualizada), fls. 271, 424, 526, 593, 749, 923, 942, 984 a 987, 989, 993, 1.029, 1,030, 1.039, 1.064, 1.067, 1.083, 1.139, 1.326, 1.394, 1.540, 1.699, 1.886, 1.912, 1.914, 2.024, 2.052, 2.170, 2.197, 2.219, 2.217, 2.276, 2.277, 2.278, 2.283, 2.303, 2.304, 2.305, 2.308, 2.338, 2.606, 2.625, 2.777, 2.939, 2.941, 3.081, 3.143, 3.195, 3.196, 3.213, 3.214, 3.215, 3.218, 3.219, 3.236, 3.239, 3.255, 3.279, 3.305, 3.306, 3.606, 3.668, 3.714, 3.802, 3.821, 3.825, 3.944, 3.988, 4.074, 4.097, 4.102, 4.107, 4.217, 4.271, 4.329, 4.486, 4.501, 4.507, 4.519, 4.575, 4.597, 4.598, 4.612, 4.641, 4.782, 4.808, 4.910, 5.007, 5.135, 5.271, 5.272, 5.419, 5.516, 5.841, 5.934, 5.998, 6.055, 6.264, 6.266, 6.268, 6.417, 6.574, 6.575, 6.577, 6.579, 6.593, 6.595, 6.596, 6.599, 6.600, 6.621, 6.914, 7.074, 7.370, 7.373, 7.563, 7.719, 7.835, 7.850, 7.902, 8.093, 8.293, 8.305, 8.310, 8.345, 8.393, 8.480, 8.482, 8.607, 8.930, 9.134, 9.151, 9.183, 9.301, 9.338, 9.367, 9.454, 9.876, 10.000, 10.157, 10.168, 10.179, 10.216, 10.258, 10.309, 10.349, 10.473, 10.790, 10.884, 10.985, 11.164, 11.165, 11.171, 11.219, 11.370, 11.412, 11.649, 11.678, 11.811, 11.830, 11.978, 12.335, 12.690, 12.919, 12.924, 12.941, 13.017, 13.035, 13.225, 13.229, 13.237, 13.365, 13.864, 13.941, 14.035, 14.294, 14.404, 14.424, 14.436, 15.044, 15.058, 15.269, 15.290, 15.895, 16.062, foram actos objectivamente praticados no âmbito e dentro da competência que lhe era atribuída por força do dis(...) nos art°s. 17°, 141°, 142°, 174°, 177°, 179° a 181°, 187° a 190º, 191° a 226°, 268°, 269°, do C. P.P., foram actos praticados a requerimento dos sujeitos processuais referidos nos art°s. 268°, n.º 2, do C.P.P., inseriram-se no objecto do processo tal como delimitado pelo Ministério Público, tendo sido praticados dentro dos objectivos e interesses inerentes à fase processual então em curso, prendendo-se intrinsecamente com o objecto da investigação.

Não há actos que este Tribunal considere que foram praticados fora das competência legalmente atribuída ou subvertendo a direcção do inquérito.

Há que passar, então, a um segundo aspecto.

E foram actos que, neste momento processual, se entenda que devam ser repetidos, total ou parcialmente, por inobservância dos pressu(...)s legais de que a lei processual penal faz depender a respectiva prática?

Entendo que não, em consequência do dis(...) no art. 122°, n°2, do C.P.Penal.

Este preceito diz que o Tribunal só ordena a repetição dos actos “...sempre que necessário...”.

Ora no que diz respeito aos actos em relação aos quais os arguidos não interpuseram recurso ou não arguiram a nulidade ou irregularidade, núcleo muito reduzido, há que entender que não ocorrendo nesses actos - como entendo que não ocorreu - violação dos pressu(...)s legais dos quais dependiam a respectiva prática e que firam a sua subsistência, a aceitação que ocorreu dos seus efeitos pelos sujeitos processuais conduz à sua convalidação nesta fase.

Em relação a estes actos não há, no entendimento deste Tribunal, divergência entre a actividade processual levada a cabo e o modelo legal pelo qual o acto pode e deve ser praticado.

Quanto ao núcleo mais alargado de actos em relação aos quais os sujeitos processuais não se conformaram, interpondo recurso ou arguindo nulidade, invalidade ou inexistência (consoante o modo processual escolhido pelos sujeitos processuais) - como se trata, por exemplo, da aplicação das medidas de coacção aos arguidos E, C, N, H e K, na sequência dos primeiros interrogatórios de arguido detido, da determinação de tomada de declarações para memória futura, do prazo para a prática de determinados actos, não verificação do contraditório (cfr., a título de exemplo, os recursos inter(...)s ou arguições de nulidade a fls. 1291, 1682, 1704, 1.872, 2058, 4707, 5047, 5121, 5473, 5946, 7322, 7530, 7649, 7676, 8012, 8404, 8533, 8587, 8730, 8788, 8805, 8847, 8909, 9988, 9996, 10183, 10196, 10486, 10551, 10767, 11266, 11281, 14232, 14042, 15219, 15740, 15827, 16094, 17056, 17236) -, as decisões que vieram a ser proferidas quanto a tais actos, ou por via da decisão do recurso nas instâncias superiores ou por via do conhecimento das arguidas nulidades aquando da abertura da instrução e do proferimento da decisão instrutória, constituíram já elas uma apreciação jurisdicional da validade dos actos praticados pelo Sr. Juiz de instrução do 1º juízo do TIC na fase do inquérito.

Conhecimento (e validação ou invalidação) processualmente admissível e que não se ficou pela mera conformação formal dos actos de acordo com a lei processual, indo mesmo à apreciação da substância dos actos, do mérito do decidido, destruindo-os no caso em que foi entendido que os mesmos violaram a lei ordinária ou constitucional ou confirmando-os (cfr. Ac. RL, p° 10613/03, 3ª secção, aplicação sanção processual; p° 7936/03, 9ª secção, declaração de especial vulnerabilidade e declarações para memória futura; 10887/03-5, relacionado com medidas de coacção; p° 9514/02, de 14/1/04; p° 9785/03, 3ª secção, p° 10607/03, 3ª secção e 2428/04, 9ª secção, todos relacionado com medidas de coacção; p° 594/03, T. Const., relacionado com a obtenção e utilização de meios de prova/medidas de coacção; p° 309/03 e 963/03, do T.Const., relacionado com medidas de coacção e acesso a elementos constantes dos autos; todos apensados aos presentes autos).

Isto é, quanto a este núcleo de actos a comprovação da sua validade ou invalidade - consoante o sentido das decisões jurisdicionais que os apreciaram -, que foi feita por Tribunais competentes para o efeito, levam este Tribunal a concluir que em relação aos mesmos já foi feita a validação ou invalidação que o acordão de 17/3/04 determina, não existindo, neste momento, actos nulos ou feridos de nulidade derivada dos actos apreciados (sem prejuízo do efeito decorrente dos recursos que se encontram pendentes, tempestiva e legalmente admitidos) que, por estarem numa dependência real e efectiva dos actos impugnados, cumpra declarar desde já, por ainda haver poder jurisdicional deste Tribunal para o efeito.

Acresce que quanto às medidas de coacção, quer por força dos recursos inter(...)s pelos arguidos quanto a tal questão na fase do inquérito e decisões proferidas pelos Tribunais superiores na sequência dos mesmos (na sequência do que foram repetidos interrogatórios de arguidos presos, dado acesso aos arguidos a elementos dos autos), quer por força da decisão da J.l.C. na fase da instrução quanto a tal matéria - encontrando-se pendente os recursos inter(...)s quer pelos arguidos, quer pelo Ministério Público e pelos Assistentes, na sequência do proferimento da decisão instrutória, recurso este que inclui o decidido quanto às medidas de coacção determinadas pela J.l.C. - , já foi validamente dado cumprimento (e em data anterior) ao dis(...) no art° 33°, n° 3, do C.P.P

Não resta a este Tribunal, salvo melhor entendimento, considerar também que os actos relativos a medidas de coacção se encontra validados.

4. Assim, nos precisos termos que antecede e dando cumprimento ao ordenado pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 17/03/2004 e nos precisos termos aí determinados, atento o dis(...) no art° 122°, nº 1, 2 e 3, do C.P.P., tendo em atenção as decisões que entretanto foram proferidas em sede de recurso pelos Tribunais superiores, bem como em sede de instrução, quanto ao conteúdo dos actos praticados pelo Sr. J.I.C., do 1° juízo do T.I.C. de Lisboa na fase do inquérito - incluindo quanto às medidas de coacção aplicadas aos arguidos -, decisões judiciais que já se pronunciaram quanto à validade/invalidade do núcleo de factos sobre os quais se debruçaram, incluindo aplicação de medidas de coacção aos arguidos, considero validados todos os demais actos jurisdicionais praticados pelo J.I.C. do 1° Juízo, do T.I.C. de Lisboa, durante a fase do inquérito dos presentes autos, entendendo o Tribunal que não se afigura necessário determinar a repetição de qualquer acto.”

Não se conformando com o seu teor, o arguido H interpôs recurso deste despacho interlocutório (cf. Vol. 115.º, fls. 27417 a 27427), no qual veio a apresentar as seguintes conclusões (transcrição):

“A) O despacho recorrido devia ter procedido à apreciação substancial de todos os actos praticados pelo Senhor Juiz de Instrução do 1° Juízo do TIC, posteriores a 07/01/2003, nos termos que são im(...)s pelo art. 33° n° 1 do C.P.P., uma vez que foi declarada a sua incompetência e a nulidade do acto que determinou que o processo lhe tivesse ficado afecto, o que o tribunal não fez, violando, em conformidade, tal preceito legal;

B) Mesmo que assim não fosse, o certo é que, pelo menos, quanto aos despachos que ordenaram ou mantiveram as medidas de coacção e àquilo que delas é instrumental, o art. 33º nº 3 do C.P.P. impõe a sua convalidação ou infirmação pelo tribunal competente, com a consequente apreciação substancial da sua validade, o que o tribunal não fez, violando, em conformidade, tal preceito legal;

C) Mesmo que se aceitasse a lógica do tribunal recorrido - no sentido de que só teria de verificar as situações em que houve ofensa de um direito fundamental -, a verdade é que, na parte mais relevante, os actos ora em causa são ilegais por ofenderam o núcleo fundamental das garantias de defesa do arguido, uma vez que não lhe facultaram a adequada informação acerca do facto concreto punível que lhe era atribuído. Com efeito, quanto ao interrogatório judicial de 1/02/2003 e aos despachos que determinaram e mantiveram a prisão preventiva, proferidos a 1/2/2003, 29/4/2003, 15/7/2003 e 15/10/2003, bem como quanto ao despacho que lhe negou acesso à factualidade e aos meios de prova que sustentavam tal prisão preventiva, preferido a 6/2/2003, a sua ilegalidade decorre, de forma manifesta, da circunstância de não ter sido facultada ao arguido adequada informação acerca do facto concreto punível que lhe era atribuído, nem acerca dos meios de prova em que se fundava a sua prisão preventiva, o que ofendeu - de forma gravíssima - o núcleo fundamental das garantias de defesa e traduziu-se numa interpretação errónea do artigo 141° n.° 4 do C.P.P., como o Tribunal Constitucional já declarou nestes autos por mais de uma vez.

Todos esses actos deveriam ter sido anulados por ofensa de um direito fundamental da defesa, até por aplicação directa do art. 32° n° 1 da CRP, o mesmo acontecendo quanto ao despacho de 12/01/2004, que não tem qualquer autonomia, limitando-se a manter a situação anterior enquanto não era proferido o despacho que veio a ter lugar a 06/02/2004, o qual por sua vez veio a ser revogado por acórdão de 04/05/2004.

D) Relativamente a tais situações, não é admissível qualquer leitura do art. 33º n° 1 do C.P.P., mesmo conjugado com o art. 122° n° 1 do C.P.P., no sentido de que não tem de ser feita uma apreciação substancial dos actos do juiz incompetente, sob pena de se subverter a própria natureza da intervenção do juiz do instrução no inquérito.

E) Por cautela, vem arguir-se a inconstitucionalidade do entendimento normativo conjugadamente dado aos arts. 33º n° 1 e 3 e 120° n° 3 do C.P.P. no sentido de que, declarada a incompetência do juiz de instrução que interveio no inquérito, podem, por uma razão de economia processual ou outra de efeito prático equivalente, ser considerados validados os seus actos nos quais foi omitida ao arguido a adequada informação acerca da factualidade concreta punível que lhe é atribuída, bem como acerca dos meios de prova em que se funda a sua prisão preventiva - seja o interrogatório judicial, seja o despacho que ordena ou mantém a prisão preventiva, seja o despacho que nega acesso a essa informação - , por ofensa dos arts. 28º nº 1 e 32° n° 1 da CRP.”

O Exmo. Magistrado do Ministério Público, junto do Tribunal recorrido, apresentou resposta (cf. fls. 56 a 69 do Apenso Q), que rematou com estas conclusões (transcrição):

“1- O Acórdão proferido estipulou, claramente, quais as normas processuais a que devia obedecer a decisão de validação ou não dos actos praticados pelo Mmº JIC do 1º Juízo do TIC de Lisboa, referindo, também clara e expressamente que deviam ser aplicadas as normas gerais do processo penal sobre os efeitos da declaração de nulidade, bem como norma especifica, do mesmo processo penal, relativa à declaração de incompetência ("Em sede específica dos efeitos da declaração de incompetência dispõe o artº 33º do CPP que...” – pág. 19).

2- No que se refere expressamente a nulidade decorrente da violação das regras de competência, no art° 33 n.° 1 do CPP, a lei aponta parâmetros a que deve obedecer o tribunal competente, na sequência de uma declaração de nulidade por violação daquelas regras.

3- O art° 33 n° 1 do CPP determina, expressamente que só serão declarados inválidos os actos que se não teriam praticado, se perante ele (tribunal declarado competente) tivesse corrido o processo, ou seja, o conteúdo de tal dispositivo conduz à conclusão de que se anularão, apenas, os actos que, atentas a regras da competência material, territorial, funcional e hierárquica, se não deveriam ter praticado.

4- Ao eleger como critério de validação actos processuais e não decisões, a lei visou impedir qualquer apreciação do seu mérito, devendo o tribunal cingir-se, apenas, ao cotejamento dos actos processuais que, do ponto de vista das regras de competência, poderiam ter sido realizados pelo tribunal declarado competente.

5- A lei teve a preocupação de dizer que, apenas serão declarados inválidos os actos que se não teriam praticado se o processo tivesse corrido perante o tribunal declarado competente, não se tratando, por isso de escolher os actos processuais que o Tribunal declarado competente não teria decidido praticar, mas tão só aqueles que, em razão das normas ordenadoras da competência, perante si não se teriam praticado.

6- A única ressalva que a lei expressamente consagra diz respeito às medidas de coacção e de garantia patrimonial que, muito embora conservem a sua eficácia mesmo após a declaração de incompetência, devem ser reavaliadas no mais breve espaço de tempo pelo tribunal competente, constituindo a única decisão de reapreciação que, do ponto de vista substancial, é permitida ao tribunal declarado competente, porquanto, constituindo restrições aos direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidadãos, não podem ser sacrificadas em nome do principio da economia processual.

7- O princípio do máximo aproveitamento dos actos processuais em processo penal leva a que só se anulem ou só se repitam actos indispensáveis para adequar o processo à tramitação que ele teria face às razões específicas de competência do tribunal que vai conhecer da causa.

8- Conforme reconhece o douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, todos os actos ordenados pelo Senhor Juiz do 1° juízo cabiam no âmbito da competência funcional, material, territorial e hierárquica do Tribunal declarado competente, pelo que a sua valoração conduz no sentido do respectivo aproveitamento, porque conforme ao dis(...) no art° 33 do CPP: isto é, se o processo tivesse corrido perante o 5° juízo A - juízo declarado competente - todos os actos judiciais realizados caberiam no âmbito da competência deste e, portanto, se o processo tivesse corrido perante si, poderiam ter sido realizados.

9- Relativamente às causas de sanação a ordem jurídica, em nome da consecução da finalidade prosseguida pela norma jurídica violada, reconhece que há um limite lógico que o sistema nunca poderá ultrapassar, sob pena de irracionalidade e que impõe que "apenas serão invalidados os actos que na perspectiva finalística do processo não deviam ter sido praticados ou aqueles que não tenham observado os pressu(...)s legais que, em abstracto, condicionam a sua prática”.

10- A decisão recorrida cotejou todos os actos praticados pelo Mmº Juiz de Instrução do TIC de Lisboa proferidas em fase de inquérito, tendo concluído que "não há actos que este Tribunal considere que foram praticados fora das competências legalmente atribuída ou subvertendo a direcção do inquérito” ou com divergência com "o modelo legal pelo qual o acto pode e deve ser praticado”.

11- O recorrente não foi capaz de enunciar uma única razão de facto ou de direito que permita sufragar um entendimento contrário, nem tão pouco enunciar um único acto que, por causa da violação das regras da competência funcional geradora da nulidade declarada, tenha violado os seus direitos fundamentais.

12- A única questão levantada pelo arguido que se prende com o sentido e alcance do segredo de justiça em fase de inquérito e em sede de aplicação de medidas de coacção, já foi objecto de várias decisões proferidas nos autos pelos tribunais superiores na sequência de recursos por si inter(...)s.

13- Relativamente às medidas de coacção e de garantia patrimonial aplicadas aos arguidos por aquele Senhor Juiz de Instrução do 1º JIC do TIC de Lisboa, verifica-se que todas elas foram sendo reapreciadas quer em sede de Instrução quer já em fase de julgamento, pelo que, não havendo alteração dos seus pressu(...)s fácticos e jurídicos, deve entender-se que as mesmas já foram validadas, tal como considerou a decisão recorrida, não havendo nos autos qualquer elemento novo que justifique a sua alteração.

14- O despacho recorrido apreciou os fundamentos fácticos correctamente e aplicou lei convenientemente, pelo que deverá ser mantido.”

Igualmente inconformado com o teor do despacho de fls. 25475 a 25488, também o arguido C dele interpôs recurso (cf. fls. 27439 a 27454 do 116.º Vol.), que rematou com as conclusões que abaixo se deixam transcritas (transcrição):

“l. ª Por Acórdão de 17/03/2004, proferido no Proc.° n.° 1967/04, da 3.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, foi declarado ferido de nulidade insanável o despacho de fls. 270 dos autos, no qual o Senhor JIC do 5.º Juízo - A do TIC de Lisboa havia determinado a baixa da distribuição do presente processo àquele juízo e o seu averbamento ao 1.º Juízo do TIC de Lisboa.

2.ª O conhecimento das invalidades subsequentes ao acto declarado nulo, nos termos do art.° 122.° do CPP, foi relegado, naquela decisão, para o “tribunal actualmente competente”, por delas não ter podido conhecer a Relação, em virtude de não ter tido acesso aos “actos concretamente praticados pelo Senhor Juiz do 1.º Juízo do TIC”.

3.ª Os actos cuja validação ou invalidação estava em causa eram exclusivamente os actos praticados no decurso do inquérito pelo Senhor JIC do 1.° TIC de Lisboa.

4.ª Ao tempo da prolação daquele Aresto, o processo encontrava-se no início da fase de instrução, a qual veio a correr termos pelo 3.º Juízo do TIC de Lisboa, sendo este o competente para o cumprimento do determinado pela Relação de Lisboa.

5.ª A competência material e funcional do JIC na fase de inquérito decorre do estatuído nos arts. 17.º in fine do CPP e 79.°, n.° 1 in fine da LOFTJ, constando o núcleo essencial dos actos que naquela fase processual lhe estão reservados dos arts. 268° e 269.º do CPP;

6.ª Especificamente no que respeita aos efeitos da declaração de incompetência, dispõe o art.° 33.º, n.° 1 do CPP que “(...) o processo é remetido para o tribunal competente, o qual anula os actos que se não teriam praticado se perante ele tivesse corrido o processo (...)“ — sublinhado nosso.

7.ª O supra afirmado nas conclusões 4.ª a 6.ª - bem como a circunstância de ser irrecorrível aquele Acórdão da Relação, ex vi do dis(...) no art.° 400.°, n.° 1 al. c) do CPP - depõe no sentido de que a expressão “tribunal actualmente competente”, constante do Acórdão, só poderia ser interpretada como querendo significar o TIC de Lisboa;

8.ª Acrescendo que a competência funcional dos tribunais é definida por lei e insusceptível de alteração por decisão judicial - pelo que só aquele sentido interpretativo seria o legalmente admissível.

9.ª Ao declarar-se competente para conhecer e decidir da validação ou invalidação dos actos praticados pelo Senhor JIC do 1.º TIC de Lisboa na fase de inquérito, o Tribunal a quo violou o dis(...) nos arts. 14.°, 17.°, n.° 1 in fine, 33.°, n.° 1, 268.° e 269.°, todos do CPP, bem assim como o art.° 79.°, n.° 1 in fine da LOFTJ;

10.ª Consequentemente, o despacho ora recorrido está ferido de nulidade insanável, ex vi do dis(...) no art.° 119.°, al. e) do CPP.

11.ª A decisão recorrida ofende, ainda, o princípio da estrutura acusatória do processo criminal, consagrado no art.° 32.°, n.° 5 da Constituição, já que as normas legais de delimitação do âmbito da competência funcional dos tribunais criminais traduzem e asseguram, no plano do direito ordinário, o respeito por aquele principio fundamental;

12.ª Pelo que, o sentido interpretativo subjacente à aplicação que das normas constantes dos arts. 14.°, 17.°, n.° 1 in fine, 33.°, n.° 1, 268.° e 269.°, todos do CPP é feita na decisão recorrida, ao reconhecer ao tribunal de julgamento competência para apreciar e decidir da validação ou invalidação de actos jurisdicionais do JIC declarado incompetente, praticados cm fase de inquérito, é inconstitucional, por ofensivo do princípio da estrutura acusatória do processa criminal, consagrado no art.° 32°, n.° 5 da Constituição.

13.ª Caso assim se não entenda, sempre será de revogar a decisão recorrida, porquanto:

14.ª Com fundamento num critério decisório meramente formal e finalístico, a decisão recorrida veio “(…) considerar validados todos os actos (...) jurisdicionais praticados pelo JIC do 1.° Juízo do TIC de Lisboa, durante a fase de inquérito (…)”;

15.ª Invocando, para tanto, a circunstância daqueles actos terem já sido objecto de apreciação substancial, seja em decisões proferidas pelos tribunais superiores por via de recurso, seja na fase de instrução.

16.ª Porém, a questão suscitada pelo cumprimento do Acórdão da Relação acima referido nunca foi, a se, devidamente ponderada e decidida em qualquer daquelas decisões, antes se configurando nos presentes autos como questão nova.

17.ª A decisão não respeita o estatuído nos arts. 122.°, n.° 1 e 33.°, nrs. 1 e 3,ambos do CPP, os quais impõem a ponderação substancial dos actos eventualmente feridos de nulidade subsequente;

18.ª Em especial no que tange ao art.° 33.°, n.° 1 do CPP, que impõe ao tribunal competente uma valoração material dos actos virtualmente feridos de nulidade subsequente, segundo uma perspectiva ex ante, tal como se perante o próprio “tivesse corrido o processo”;

19.ª E, em particular no que respeita ao despacho que determinou a prisão preventiva do ora Recorrente (de fis, 3246 e ss.), bem como relativamente aos subsequentes, proferidos aquando dos seus reexames obrigatórios (de fls. 6055 e s.; de fls. 9386 e s., e de fls. 13863 e s), em que expressamente impõe o art° 33.°, n.° 3 do CPP ao tribunal uma decisão de fundo quanto à convalidação ou não convalidação daquelas decisões (todas proferidas pelo Senhor JIC do 1.º TIC de Lisboa).

20.ª Pelo que, violou a decisão recorrida o dis(...) nos arts. 33º, nrs. 1 e 3 e 122.°, n.° 1, ambos do CPP;

21.ª Não dando, desta forma, cumprimento ao decidido no Acórdão de 17/03/2004, da 3.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.”.

O Exmo. Magistrado do Ministério Público, junto do Tribunal recorrido, na sua resposta a este recurso (cf. Apenso N, fls. 77 a 97), pronunciou-se do seguinte modo (transcrição):

“1- o Tribunal da Relação de Lisboa não decidiu que o processo deveria ser remetido para o TIC a fim de os actos praticados pelo Juiz do 1º Juízo serem "validados" pelo Juiz que deveria ter intervindo na fase de inquérito, de acordo com a distribuição efectuada antes do proferimento do despacho cuja nulidade foi declarada, por violação das regras de distribuição e de competência funcional;

2- Como salienta a Mmª. Juiz no despacho recorrido, "Caso assim o tivesse entendido (o Tribunal da Relação) tinha-o dito: em vez de referir-se ao Tribunal "actualmente competente" - pois o J.I.C. que veio a intervir na fase da Instrução, após distribuição para o efeito, também não era o J.I.C. que tivera competência para intervir na fase do Inquérito -, teria mandado baixar o recurso a fim de (pelo menos) os autos serem remetidos e ou presentes ao J.I. C. com competência na fase de inquérito";

3- A fundamentação invocada pelo arguido recorrente, como forma de demonstrar que o Tribunal da Relação de Lisboa quando se refere ao Tribunal "actualmente competente" não pode deixar de se reportar ao TIC de Lisboa - sendo que, nas próprias palavras do arguido recorrente "uma vez que no presente processo houve lugar a instrução, a qual decorreu, após distribuição válida e incontestada, pelo 3º Juízo do TIC de Lisboa, só este poderia ser considerado o tribunal competente para dar cumprimento ao decidido no Acórdão de 17.03.2004, da 3ª. Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, no estrito respeito pelo espírito da decisão proferida" - encerra uma contradição nos seus próprios termos;

4- Da aplicação da norma constante do art°. 33°. n°. 1 do CPP nunca resultaria a remessa dos autos para o Juízo do TIC onde decorreu a fase de Instrução, a fim de, pelo juiz titular de tal juízo, serem "validados" os actos judicias praticados na fase de inquérito, mas sim a remessa dos autos ao Juiz com competência na fase de inquérito, o juiz titular do 5ºJuízo A do T1C, a quem o processo fora inicialmente distribuído, e por isso com competência, nos termos da norma citada, para anular os actos que se não teriam praticado se perante ele tivesse corrido o processo e ordenar a repetição dos actos necessários para conhecer da causa;

5- Tal não foi o decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, que determinou a remessa dos autos para "o Tribunal actualmente competente" só não tendo tal Tribunal superior efectuado a "validação" dos actos judicias realizados na fase de inquérito, por, conforme se salienta no Acórdão, não fornecerem os autos de recurso quaisquer indicações sobre quais concretamente os actos praticados pelo Juiz titular do 1 °. Juízo do TIC, posteriormente a 07.01.2003, data do proferimento pelo Juiz titular do 5º. Juízo A, do despacho declarado ferido de nulidade insanável;

6- A validação efectuada no despacho recorrido, relativa aos actos judiciais praticados na fase de inquérito em nada contende com a estrutura acusatória do processo penal, com consagração constitucional;

7- Os actos praticados na fase de inquérito não foram analisados no seu conteúdo substancial, nomeadamente tendo em conta o suporte fáctico que, em cada momento, determinou a sua prática, tendo sido erigido como critério de invalidação de tais actos apenas aqueles que "na perspectiva fìnalística do processo nulo deviam ter sido praticados ou aqueles que não tenham observado os pressu(...)s legais que, em abstracto, condicionam a sua pratica”;

8- A norma ínsita no art°. 40°. do CPP não exclui a possibilidade de um juiz, que tenha intervenção na fase de inquérito ou instrução, poder vir a presidir ao julgamento, compreendendo-se que assim seja, pois, em concreto no que se reporta à fase de inquérito, a intervenção judicial não é conformadora do conteúdo e desfecho do objecto do processo, mas sim provocada sempre a apenas quando haja que decidir quanto a questões que tenham que ver com direitos fundamentais, estando taxativamente elencados os actos da competência do Juiz de Instrução em tal fase do processo;

9- O Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa estipulou, claramente, quais as normas processuais a que deve obedecer a decisão de validação ou não dos actos praticados pelo Mmº JIC do 1° Juízo do TIC de Lisboa, referindo, também clara e expressamente que devem ser aplicadas as normas gerais do processo penal sobre os efeitos da declaração de nulidade, bem como norma específica, do mesmo processo penal, relativa à declaração de incompetência ("Em sede especifica dos "efeitos da declaração de incompetência dispõe o artº 33º do CPP que...” – pág. 19);

10- Resulta do dis(...) no art° 33º n°. 1 do CPP que são susceptíveis de ser anulados, apenas, os actos que, atentas a regras da competência material, territorial, funcional e hierárquica, se não deveriam ter praticado;

11- Ao eleger como critério de validação actos processuais e não decisões, a lei visou impedir qualquer apreciação do seu mérito, devendo o tribunal cingir-se, apenas, ao cotejamento dos actos processuais que, do ponto de vista das regras de competência, poderiam ter sido realizados pelo tribunal declarado competente:

12- In casu, a competência funcional, territorial, material e hierárquica do 1° e do 5° Juízos do TIC de Lisboa é em tudo idêntica - tal como o próprio Acórdão reconhece - pelo que é forçoso concluir que todos os actos praticados pelo Mm° Juiz do 1º Juízo do TIC poderiam ter sido praticados pelo 5° Juízo A, porque ambos são detentores da mesma competência;

13- A única decisão de reapreciação que, do ponto de vista substancial, é permitida ao tribunal declarado competente, diz respeito às medidas de coacção, porquanto, constituindo restrições aos direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidadãos, não podem ser sacrificadas em nome do princípio da economia processual;

14- A Mmª Juiz, no despacho recorrido, efectuou uma correcta interpretação das normas em causa e do decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, ao não efectuar uma reapreciação da validade substancial dos actos e ao adoptar o critério a que já se fez referência;

15- A Mmª Juiz, verificou que todos os actos praticados pelo Juiz de instrução na fase de inquérito foram actos objectivamente praticados no âmbito e dentro da competência que lhe era atribuída nos termos legais, inseridos no objecto do processo tal como delimitado pelo Ministério Público, e convalidou aqueles actos que não foram alvo de impugnação pelos sujeitos processuais, por não ter ocorrido, quanto a tais actos, violação dos pressu(...)s legais dos quais dependiam a respectiva prática e que ferissem a sua subsistência, por não existir divergência entre a actividade processual levada a cabo e o modelo legal pelo qual o acto pode e deve ser praticado;

16- Relativamente aos actos em relação aos quais os sujeitos processuais não se conformaram, tendo inter(...) recurso ou arguido nulidade, invalidade ou inexistência, entendeu a Mmª. Juiz que "as decisões que vieram a ser proferidas quanto a tais actos, ou por via da decisão do recurso nas instâncias superiores ou por via do conhecimento das arguidas nulidades aquando da abertura da instrução e do proferimento da decisão instrutória, constituíram já elas uma apreciação jurisdicional da validade dos actos praticados pelo Sr. Juiz de instrução do 1 º Juízo do TIC na fase de inquérito.”;

17- Por - conforme já foi referido e é salientado, quer no acórdão do Tribunal da Relação, quer no despacho recorrido - todos os actos ordenados pelo Senhor Juiz do 1° juízo se integrarem no âmbito da competência funcional, material, territorial e hierárquica do Tribunal declarado competente, não foram "invalidados", no despacho recorrido, quaisquer actos praticados pelo juiz titular do 1°. Juízo do TIC, e não porque, como alega o arguido recorrente, tivesse sido adoptado pela Juiz um critério susceptível de ser qualificado como esvaziando de sentido as normas em causa e o decidido e ordenado pelo Acórdão da Relação de Lisboa;

18- Atenta a natureza da intervenção do juiz de instrução na fase de inquérito, sempre provocada pelos sujeitos processuais, relativamente à prática de actos taxativamente elencados em que estejam em causa direitos, liberdades e garantias, compreende-se, também a essa luz, que não tivesse sido determinada a “repetição dos actos necessários para conhecer da causa”;

19- Não assiste, também, qualquer razão ao arguido quando refere que a questão suscitada pelo cumprimento do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa é uma questão nova que, como tal, nunca foi considerada em qualquer decisão anteriormente proferida nos autos, uma vez que é um pressu(...) prévio da apreciação de qualquer outra questão substancial, a verificação, declarada ou não, de que a decisão a apreciar emana – como foi o caso – de tribunal com competência para o efeito e obedece a todos os pressu(...)s e requisitos legalmente estabelecidos;

20- O despacho recorrido não violou qualquer norma constitucional ou legal, tendo efectuado uma correcta aplicação da Lei e cumprido o ordenado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, pelo que, negando provimento ao recurso, V. Exªs farão a esperada JUSTIÇA”.

De igual forma, o arguido K interpôs recurso do despacho que validou os actos jurisdicionais praticados pelo Senhor Juiz de Instrução do 1.º Juízo do TIC de Lisboa (cf. Vol. 116.º, fls. 27.493 a 27.522), do qual veio a extrair as seguintes conclusões (transcrição):

“1. No despacho recorrido o Tribunal a quo considerou-se competente para cumprir o Acórdão proferido em 17.03.04 pelo Tribunal da Relação de Lisboa - nos termos do qual se declarou a nulidade do despacho proferido em 07.01.03 a fls. 270 e ordenou a remessa ao Tribunal competente para validação ou invalidação dos actos praticados pelo Tribunal incompetente e de todos os que por aqueles se encontrem afectados -, e validou todos os actos praticados pelo M.mo JIC declarado incompetente, com base em critérios juridicamente inaceitáveis.

2. O Tribunal a quo fez depender a resolução da questão da competência do entendimento que o tribunal competente tenha quanto a critério que deverá presidir à validação/invalidação dos actos processuais, quando a questão da determinação da competência do Tribunal é prévia àquela outra da validação/invalidação dos actos processuais praticados pelo Tribunal incompetente, e com ela não se pode confundir e de todo dela depender.

3. Ao fazer depender a decisão sobre o tribunal competente do entendimento que o Tribunal a quo tenha sobre o sentido art.° 122°, n.° 3 do CPP e do critério orientador da decisão a proferir sobre a validação/invalidação dos actos praticados pelo tribunal incompetente, o despacho proferido não só não cumpre o Acórdão proferido - a cuja decisão está submetido -, como viola lei expressa.

4. O Tribunal a quo não tinha que atender ao regime e efeitos do dis(...) no art.° 210°, n.° 1 e 220° do C.P.C., quer quanto à decisão a proferir sobre o tribunal competente para dar cumprimento ao Acórdão do TRL de 17.03.04, quer quanto à decisão sobre a validação/invalidação dos actos praticados pelo tribunal incompetente, verificando-se nesta parte da fundamentação erro de apreciação e interpretação daqueles dispositivos legais que inquina a decisão recorrida.

5. A referência no Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 17.03.04 à remessa dos autos para o “... Tribunal actualmente competente…”, só numa leitura apressada poderia entender-se como conferindo competência ao tribunal de julgamento para cumprimento do ali decidido e ordenado, porquanto não cabia ao Tribunal da Relação de Lisboa ordenar a remessa dos autos para qualquer outro tribunal senão para aquele considerado legalmente competente.

6. Deve antes entender-se que a referência efectuada no referido Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa só pode ter o sentido de remeter os autos para o Tribunal material e funcionalmente competente uma vez que as regras da competência dos tribunais estão definidas por Lei e, como tal, subtraídas à livre decisão do julgador, não estando pois na livre disposição do julgador a definição do Tribunal competente para resolver as questões decorrentes da incompetência de um tribunal ou a alteração por decisão judicial da regras de competência definidas pelo legislador.

7. Contrariamente ao regime fixado quanto a outras nulidades, no caso de declaração de incompetência, o Tribunal que declara a incompetência - in casu o Tribunal da Relação de Lisboa - ordena a remessa do processo para o tribunal competente, competindo a este determinar quais os actos que são inválidos e ordenar a repetição dos actos necessários para conhecer do mérito da causa.

8. Assim, cabe ao Tribunal competente declarar quais os actos nulos e ordenar a repetição dos actos necessários para conhecer da causa, tribuna para o qual o processo é remetido de acordo com o comando ínsito no art.° 33°, n.° 1 do CPP, que determina que, após declaração de incompetência do Tribunal, o Tribunal competente para anular os actos praticados pelo Tribunal incompetente, é aquele que deveria ter assumido o poder decisório do processo.

9. A lei processual penal não elenca as espécies de competência, embora as acolha implicitamente no art.° 32°, n.° 1 e 2 do CPP, ao prevenir regime excepcional para a incompetência territorial, mas não distinguindo a lei, parece contudo dever entender-se que os diferentes números e alíneas dos art.°s 11 a 17º do Código de Processo Penal delimitam, simultaneamente, a competência material e funcional dos respectivos tribunais.

10. Compete aos Tribunais de Instrução Criminal e ao Juiz de Instrução Criminal a competência funcional para proceder à instrução, decidir quanto à pronúncia e exercer as funções jurisdicionais relativas ao inquérito (cfr. art.° 79°, n.° 1 da LOFTJ e art.°s 17°, 268° e 269° do CPP) e às Varas Criminais compete proferir despacho nos termos dos art.°s 311° e 313° do CPP e proceder ao julgamento e termos subsequentes nos processos de natureza criminal e de competência do tribunal colectivo ou de júri (art.°s 98°, 106°, n.° 1 da LOFTJ e art.° 14° do CPP).

11. Os actos a cuja apreciação se haveria que proceder na sequência da declaração de nulidade efectuada pelo Acórdão do TRL de 17.03.04, são todos aqueles que resultam de decisões proferidas pelo Senhor Juiz do 1° Juízo do TIC de Lisboa, subsequentes ao despacho proferido em 07.01.03, a fls. 270, declarado ferido de nulidade insanável, sendo que tais decisões e actos deles decorrentes inserem-se no âmbito da competência funcional do Juiz de Instrução Criminal, a qual decorre do estatuído nos art.°s 17°, 268° e 269° do CPP e art.°s 79°, n.° 1 e 64°, n.°s 1 e 2 da LOFTJ.

12. A competência funcional de um tribunal encontra-se definida na lei e não recai na esfera de poderes jurisdicionais o poder de alterar, por via decisória, matéria de competência funcional e tão pouco com apoio ou fundamento no princípio da economia processual.

13. Estando esta determinação afastada do poder do Tribunal da Relação de Lisboa bem como do Tribunal a quo, não faz sentido legal debater critérios de economia processual, de celeridade ou qualquer outro valor adjectivo, pois o princípio fundamental, o da legalidade, se encontra violado.

14. Atento todo o ex(...), a discussão em torno do sentido de “...Tribunal actualmente competente…” não faz sentido algum, sendo mesmo irrelevante, pois o Tribunal da Relação de Lisboa, no âmbito desta problemática, só podia ordenar a remessa para o tribunal cuja competência está prevista na lei.

15. Se os actos em causa se inserem no âmbito de competência do JIC, por força do dis(...) nos arts.° 17.°, n.° 1 in fine, 268.° e 269.°, todos do CPP, e art.° 79º, n.° 1 da LOFTJ, só a este poderia caber, nos termos do art.° 33º, n.° 1 do mesmo diploma, dar cumprimento àquela decisão, validando ou invalidando esse mesmos actos.

16. O Tribunal a quo não é, pois, o competente para conhecer da validação ou invalidação dos actos praticados pelo JIC do 1º Juízo, mas tão somente o Juiz de Instrução Criminal do 5º Juízo-A, ou seja, aquele que deveria ter actuado jurisdicionalmente na fase de inquérito do presente processo por os autos lhe terem sido valida e regularmente distribuídos.

17. Acresce que ao tempo da prolação do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa a que se vem fazendo referência, os autos encontrava-se no início da instrução, facto mencionado por aquele Venerando Tribunal em mais do que uma passagem da decisão que proferiu, sendo tal decisão do Tribunal da Relação de Lisboa era insusceptível de recurso, por força do dis(...) no art.° 400.º, n.° 1 al. c) do CPP, o que era certamente do conhecimento dos Senhores Desembargadores que a proferiram.

18. Pelo que não era concerteza previsível para os Senhores Desembargadores que o proferiram que o Acórdão baixasse à primeira instância na fase do julgamento, não sendo legítimo retirar da expressão “... Tribunal actualmente competente…” outro sentido interpretativo que não o de que tal tribunal sempre seria o Tribunal de Instrução Criminal, por ser aquele que detinha a competência material e funcional para dar cumprimento ao ali determinado.

19. Na decisão que proferiu nesta parte, o Tribunal a quo violou o estatuído nos art.°s 33°, n.° 1, 11° a 17°, 268°, 269°, 311° e 313°, todos do CPP, bem como o estipulado nos art.°s 79°, n.° 1, 64°, n°s 1 e 2, 98°, 106°, n.° 1, todos da LOFTJ, aprovada pela Lei n.° 3/99, de 13 de Janeiro e republicada pela Lei n.° 105/2003, de 10 de Dezembro, assim inquinando o processo com a nulidade insanável prevista no art. 119°, alínea e), do Código de Processo Penal.

20. Nestes termos, devem Vossas Excelências declarar a nulidade da decisão recorrida, ordenando a remessa dos autos para o Tribunal competente, ou seja, para o Senhor Juiz do 5° Juízo - A do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa.

21. A interpretação assumida pelo Tribunal a quo sobre os normativos dos art.°s 33°, n.° 1, 14°, 17°, in fine, 268° e 269°, todos do C.P.P., é inconstitucional, por violar o sentido do art.° 32°, n.° 5, da Constituição da República Portuguesa, no qual está consagrado o princípio da estrutura acusatória do processo criminal.

22. Princípio este que exige que se diferencie entre o órgão que investiga e/ou acusa e o órgão que julga, tratando-se de uma garantia essencial de julgamento independente e imparcial, traduzível, no plano material, na distinção entre instrução, acusação e julgamento, e significativa, no plano subjectivo, de diferenciação entre juiz de instrução e juiz julgador e entre estes e o órgão acusador.

23. A atribuição ao tribunal de julgamento da competência para validação ou invalidação de actos jurisdicionais para os quais é funcionalmente competente o tribunal de instrução criminal, traduz-se numa violação expressa da delimitação funcional dos diversos tribunais criminais e, por consequência, de estrutura acusatória do processo penal português consagrado no art.° 32°, n.° 5 da Lei Fundamental.

24. A interpretação dos normativos citados, tal como assumida pelo Tribunal a quo, implica uma reformulação não autorizada do princípio de estrutura acusatória do processo criminal vigente, violando a norma constitucional do art.° 32°, n°5, da Constituição da República Portuguesa.

25. O cumprimento do Acórdão do TRL implica a apreciação e decisão sobre a validade ou invalidade de um vastíssimo conjunto de actos praticados pelo Senhor Juiz do 1.° Juiz do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa em fase de inquérito, decisões que se prendem com os direitos e garantias fundamentais do arguido, constitucionalmente consagradas e que não podem ser postergadas em nome do princípio da economia processual.

26. Tal apreciação e decisão não pode ser efectuada pelo Tribunal de julgamento sem que se verifique a violação das regras de competência funcional - arts. 14°, 17.°, n.° 1, 33.° n.° 1, 268.°, 269.°, 311º e 313°, todos do CPP e art.°s, 64°, nºs 1 e 2, 79°, n.° 1, 98° e 106 n.° 1 da LOFTJ - e do princípio consagrado no art.° 32.°, n.° 5 da Lei Fundamental.

27. Nestes termos, o despacho recorrido estará ferido de nulidade insanável, ex vi do dis(...) no art.º 119.º, al. e) do CPP.

28. A interpretação normativa efectuada pelo Tribunal a quo na decisão recorrida, das regras de competência funcional supra citadas, designadamente dos art.°s 14°, 17°, 330 nº 1, 268°, 269°, 311° e 313°, todos do CPP, e do dis(...) nos art.°s 64 n.°s 1 e 2, 79°, n.° 1, 98° e 106 n.° 1 da LOTJF, reconhecendo ao tribunal de julgamento, por via dessa interpretação, competência para apreciar e decidir da validação ou invalidação de actos jurisdicionais praticados em fase de inquérito pelo Senhor Juiz de Instrução Criminal declarado incompetente, é inconstitucional, por violadora da estrutura acusatória do processo penal e da norma constitucional que o consagra, art.° 32°, nº 5 da Constituição da República Portuguesa, a qual deve ser declarada.

29. O sentido interpretativo subjacente á aplicação daquelas mesmas normas efectuado na decisão recorrida, e por via dessa interpretação normativa conferindo competência ao Tribunal de julgamento para cumprir o Acórdão proferido em 17.03.04 pelo Tribunal da Relação de Lisboa, extravasando e anulando a delimitação da competência funcional dos tribunais criminais contidas naquelas normas é inconstitucional por violação do art.° 211°, n.°s l e 2, da Constituição da República Portuguesa, a qual deve ser declarada.

30. A interpretação dos normativos referidos pelo Tribunal a quo, na decisão recorrida, estabelece uma confusão nas funções, finalidades e competências entre os tribunais de julgamento e de instrução criminal, ao arrepio do que é consagrado na citada norma da Constituição da República, ou seja, a diferenciação de competências e a especialização de funções.

31. Nestes termos, a interpretação do normativo dos arts. 33º, n° 1, 14°. 17°, 268°, 269°, 311° e 313° todos do CPP, e art.°s 64°, n.°s 1 e 2, 79°, n.° 1, 98° e 106 n.° 1, é ofensiva da norma do art. 211º, n.°s 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa, como tal devendo ser declarada.

32. Sem prescindir, o Tribunal a quo mal andou ao validar todos os actos jurisdicionais praticados pelo 1° Juízo do Tribunal de Instrução Criminal definindo como critérios para apreciação da validade dos actos, a perspectiva finalística do processo, a assunção formal dos actos em crise e o princípio da economia processual bem como o facto dos actos praticados pelo tribunal incompetente ter sido sindicada sistematicamente em sede de recurso, ou nem sequer ter sido suscitada pelos sujeitos processuais, encontrando-se, por qualquer das vias, validado ou convalidados os respectivos actos.

33. Pouco importa a eventual apreciação dos actos judiciais praticados pelo Senhor Juiz do 1° Juízo do Tribunal de Instrução Criminal em sede de recurso, pois a questão da incompetência do tribunal, porque à data desconhecida, não foi objecto de avaliação e decisão no âmbito de tais recursos, o que determinaria necessariamente a invalidação imediata das decisões recorridas.

34. A avaliação imposta pelos normativos dos art.°s 33°, n° 1 e 3, e 122°, ambos do CPP, dos actos praticados pelo tribunal incompetente não é uma avaliação formal ou finalística, temperada pelo princípio de máximo aproveitamento, mas uma avaliação material tutelada por um juízo de projecção decisória, como se perante o Tribunal que avalia a validade dos actos, tivesse decorrido o processo,

35. O Tribunal a quo, enraizado nos princípios aduzidos, considerou genérica e cabalmente validados todos os actos susceptíveis de estarem feridos de nulidade, sem que quaisquer razões ou fundamentos tivessem sido apresentados no sentido da demonstração da sua validade substancial, quando os normativos conjugados dos art.°s 33°, n.° 1, e 122°, ambos do CPP, exigem que se verifiquem todas as consequências da nulidade do acto declarada, se analisem as repercussões dessa nulidade no processo, o que determina uma avaliação substancial do universo decisório consequente.

36. Tal avaliação e decisão não pode ser condicionada, e por maioria de razão dominada, pelo princípio da economia processual, porquanto tais decisões prendem-se com direitos e garantias fundamentais do arguido, constitucionalmente consagradas e que não podem ser postergadas ou colocadas de salvaguarda inferior ao do princípio da economia processual, sob pena de violação do art.° 32°, n.°s 1, 2 e 5 da lei Fundamental.

37. A questão suscitada pelo decidido e ordenando pelo Acórdão proferido em 17.03.04, surge ex novo, pois nunca foi nesses termos avaliada e decidida nos recursos inter(...)s e nas arguições de nulidade, irregularidade ou inexistência anteriormente colocadas e decididas.

38. O Tribunal a quo ao não avaliar substancialmente os actos praticados pelo Senhor Juiz do 1° Juízo do TIC de Lisboa. não cumpriu o decidido e ordenado pelo Acórdão proferido em 17.03.04 pelo TRL, pois não assumiu, coma se lhe impunha, uma posição específica e substancial sobre as temáticas que lhe cabia apreciar e decidir, esvaziando o regime das nulidades e dos seus efeitos.

39. É o que sucede, no que respeita à decisão aos despachos que determinaram a prisão preventiva e os reexames trimestrais obrigatórios, cuja decisão genérica do Tribunal a quo não satisfaz as imposições normativas dos arts. 33°, n.°s 1 e 3 e 122, n.° 1 do CPP, pois não contém a avaliação substancial e material de cada acto praticado e das invalidades subsequentes deles derivadas, esvaziando assim de sentido útil aqueles normativos bem como o doutamente decidido e ordenado pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa.

40. O que é particularmente expressivo no que concerne ao cumprimento do n.° 3 do art.° 33º do CPP, do qual decorre a obrigação de o Tribunal proferir decisão substancial, e não meramente formal, no que respeita à validação ou convalidação das decisões, o que, evidentemente, não foi efectuado pelo Tribunal a quo, conforme resulta expressa e inequivocamente do texto da decisão que proferiu e constitui violação expressa do determinado no Acórdão proferido pelo TRL em 17.O3.04 e do dis(...) naquele normativo legal.

41. Em consequência da interpretação normativa assumida pelo Tribunal a quo, ao recorrente está vedada a possibilidade de avaliar as conclusões da decisão recorrida, não podendo conhecer os fundamentos para a validação dos actos processuais praticados por tribunal incompetente.

42. O sentido interpretativo das normas dos art.°s 33°, n.°s 1 e 3 e 122°, n°s 1, 2 e 3 do CPP, efectuado no despacho recorrido, no sentido de que, nesta fase, não cabe efectuar a reapreciação substancial dos actos, mas apenas aferir do cumprimento dos pressu(...)s legais que, por uma questão de economia processual ou por falta de competência funcional do Tribunal de julgamento, é inconstitucional por ofensiva dos art.°s 28º, n.° 1 e 32°, n.°s 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa, a qual aqui se ergui e deve ser declarada.

43. Por outro lado, o Tribunal a quo sustenta a sua decisão em normas que não têm qualquer aplicabilidade neste domínio, a saber, os art.°s 2 10°. nº 1 e 220°, ambos do Código de Processo Civil.

44. Verifica-se ainda da leitura da decisão recorrida, que o Tribunal a quo não discrimina quais os critérios que determinaram a avaliação de determinados actos como de maior relevância que outros, ficando por saber, por completa ausência de fundamentação quanto a esta matéria, quais os princípios e os valores que determinaram a eleição de alguns actos como de maior relevância, afastando os restantes.

45. Ao limitar-se a proferir uma decisão genérica de validação de todos os actos praticados pelo tribunal incompetente, o despacho recorrido sofre do vício de ausência de fundamentação o que determina a impossibilidade de sindicar correctamente os critérios assumidos pelo Tribunal a quo, inquinando de uma nulidade da decisão, por violação do art. 97, nº 4, do Código de Processo Penal.

46. A interpretação normativa da norma do art.° 97°. n.° 4 do CPP efectuado na decisão recorrida, no sentido de que não tem de explicitar os critérios que subjazem ao seu juízo de maior ou menor relevância dos actos praticados, é inconstitucional por violação do dever de fundamentação das decisões consagrado no art.° 205°, n.° 1 da CRP, bem como do direito ao recurso consagrado no art.° 32°, n.° 1 da mesma Lei Fundamental, a qual deve ser declarada por Vossas Excelências.

47. Da leitura do despacho recorrido, verifica-se que o Tribunal a quo não se encontra em condições para avaliar e ponderar imparcialmente as questões essenciais do processo, uma vez que a ausência de quaisquer critérios válidos, a confusão de funções jurisdicionais e a inexistência de fundamentação quanto a esta problemática simples prenunciam uma sistemática violação dos princípios que devem imperar na formação da convicção.

48. Caso Vossas Excelências entendam não aceitar esta perspectiva, sempre se dirá que os actos praticados pelo tribunal incompetente que estão feridos de nulidade são todos os actos subsequentes ao despacho declarado nulo, ou seja, todos os actos praticados pelo M.mo Juiz do 1º Juizo-A do TIC de Lisboa, bem como todos aqueles que deles decorrem e aqueles que afectaram, designadamente - embora não exclusivamente -, o primeiro interrogatório judicial de arguido detido, o despacho que determinou a sua prisão preventiva e os proferidos aquando dos seus reexames, os despachos que negaram o acesso à factualidade relevante e ao meios de prova respectivos, os despachos que ordenaram, autorizaram e validaram revistas, buscas e apreensões e todos os actos deles decorrentes, os despachos que ordenaram e autorizaram a intercepção e gravação de conversações telefónicas dos telefones móveis e fixos e todos os actos deles decorrentes, os despachos que declararam a especial vulnerabilidade das vítimas e todos os demais actos que subsequentes a todos os atrás referidos e deles dependentes e/ou decorrentes.

49. Tais actos são ainda, por decorrência da declaração de invalidade daqueles, todos os actos praticados pelos M.mos Juizes que despacharam no âmbito da fase de instrução e os que deles decorreram e, por consequência, todos os actos praticados após a fase de instrução, ou seja, também na fase de julgamento e até ao presente momento, o que deve ser declarado, com as legais consequências.”

O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal recorrido respondeu ao recurso inter(...) pelo arguido K (cf. fls. 71 a 99 do Apenso P), defendendo, em síntese, que (transcrição):

“1- O Tribunal da Relação de Lisboa não decidiu que o processo deveria ser remetido para o TIC a fim de os actos praticados pelo Juiz do 1º. Juízo serem "validados" pelo Juiz que deveria ter intervindo na fase de inquérito, de acordo com a distribuição efectuada antes do proferimento do despacho cuja nulidade foi declarada, por violação das regras de distribuição e de competência funcional;

2- Como salienta a Mmª. Juiz no despacho recorrido, "Caso assim o tivesse entendido (o Tribunal da Relação) tinha-o dito: em vez de referir-se ao Tribunal "actualmente competente" - pois o J.I.C. que veio a intervir na fase da Instrução, após distribuição para o efeito, também não era o J.I.C. que tivera competência para intervir na fase do Inquérito -, teria mandado baixar o recurso a fim de (pelo menos) os autos serem remetidos e/ou presentes ao J.1. C. com competência na fase de inquérito”;

3- Da aplicação da norma constante do art°. 33°. n°. 1 do CPP nunca resultaria a remessa dos autos para o Juízo do TIC onde decorreu a fase de Instrução, a fim de, pelo juiz titular de tal juízo, serem “validados” os actos judicias praticados na fase de inquérito, mas sim a remessa dos autos ao Juiz com competência na fase de inquérito, o Juiz titular 5º. Juízo A do T1C, a quem o processo fora inicialmente distribuído, e por isso com competência, nos termos da norma citada, para anular os actos que se não teriam praticado se perante ele tivesse corrido o processo e ordenar a repetição dos actos necessários para conhecer da causa;

4- Tal não foi o decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, que determinou a remessa dos autos para "o Tribunal actualmente competente", só não tendo tal Tribunal superior efectuado a "validação" dos actos judicias realizados na fase de inquérito, por, conforme se salienta no Acórdão, não fornecerem os autos de recurso quaisquer indicações sobre quais concretamente os actos praticados pelo Juiz titular do 1°. Juízo do TIC, posteriormente a 07.01 2003, data do proferimento pelo Juiz titular do 5º. Juízo A, do despacho declarado ferido de nulidade insanável;

5- Não assiste qualquer razão ao arguido recorrente na argumentação que expende, pois, independentemente da considerações que o mesmo tece sobre qual é o tribunal competente, com base na aplicação da lei, para efectuar a "validação" dos actos em causa, a decisão do tribunal superior transitou em julgado, tendo, por isso, a Mmª. Juiz, no despacho recorrido, aferido e cumprido o ordenado pelo Tribunal Superior;

6- A interpretação que o arguido recorrente efectua das normas processuais penais que cita como forma de concluir que o juiz de julgamento nunca poderia ter efectuado a "validação" dos actos praticados na fase de inquérito pelo juiz titular do 1º. Juízo do TIC, não é correcta nem está consentânea com o espírito e princípios que enformam o processo penal;

7- Seria contrário aos princípios processuais penais, determinar o retorno dos autos à fase de inquérito, a fim de um juiz com competência material, funcional, hierárquica e territorial exactamente igual à competência do juiz que praticou os actos, "validar" os actos praticados por este;

8- Estando em causa uma declaração de nulidade, impunha-se fazer apelo à disciplina constante do art°. 122°. n°. 3 do CPP - de acordo com a qual, uma vez declarada a nulidade, "o juiz aproveita todos os actos que ainda puderem ser salvos do efeito daquela" — só não tendo o Tribunal da Relação de Lisboa procedido à "validação" dos actos judiciais praticados na fase de inquérito, após o proferimento do despacho cuja nulidade declarou, por não possuir os elementos necessários para o efeito, relativos a todos os actos judiciais praticados;

9- O arguido recorrente não tem, sem pôr em causa o acórdão preferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, forma de defender que a competência para conhecer da validação ou invalidação dos actos praticados pelo J IC do 1°. Juízo pertence ao JIC do 5°. Juízo A, não sendo defensável que o sentido da expressão "tribunal actualmente competente" seja juiz do 5°. juízo A do TIC, que proferiu, na fase de inquérito, o despacho constante de fls. 270 dos autos;

10- O "Tribunal actualmente competente", a que faz menção o Tribunal da Relação de Lisboa, é, conforme resulta do próprio acórdão, tendo em conta a considerada evolução temporal do processo, e da correcta aplicação das normas processuais penais, e conforme foi decidido na decisão recorrida, o Tribunal de Julgamento, não tendo o arguido recorrente invocado qualquer argumento válido susceptível de pôr em causa tal conclusão;

11- A validação efectuada no despacho recorrido, relativa aos actos judicias praticados na fase de inquérito em nada contende com a estrutura acusatória do processo penal, com consagração constitucional;

12- Os actos praticados na fase de inquérito não foram analisados no seu conteúdo substancial, nomeadamente tendo em conta o suporte fáctico que, em cada momento, determinou a sua prática, tendo sido erigido como critério de invalidação de tais actos apenas aqueles que "na perspectiva fìnalística do processo não deviam ter sido praticados ou aqueles que não tenham observado os pressu(...)s legais que, em abstracto, condicionam a sua pratica.”;

13- A norma ínsita no art°. 40°. do CPP não exclui a possibilidade de um juiz, que tenha intervenção na fase de inquérito ou instrução, poder vir a presidir ao julgamento, compreendendo-se que assim seja, pois, em concreto no que se reporta à fase de inquérito, a intervenção judicial não é conformadora do conteúdo e desfecho do objecto do processo, mas sim provocada sempre a apenas quando haja que decidir quanto a questões que tenham que ver com direitos fundamentais, estando taxativamente elencados os actos da competência do Juiz de Instrução em tal fase de processo;

14- O conhecimento, em qualquer fase do processo, incluindo na fase de julgamento, de nulidades ocorridas em fases anteriores do processo - quer nulidades insanáveis quer aquelas dependentes de arguição - implica sempre uma apreciação dos actos que, face à nulidade declarada, se deverão considerar inválidos, conforme estatuído no art°. 122°. do CPP, sem que tal contenda com as regras inerentes a delimitação funcional dos diversos tribunais;

15- O Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa estipulou, claramente, quais as normas processuais a que deve obedecer a decisão de validação ou não dos actos praticados pelo Mm° JIC do 1° Juízo do TIC de Lisboa, referindo, também clara e expressamente que devem ser aplicadas as normas gerais do processo penal sobre os efeitos da declaração de nulidade, bem como norma específica, do mesmo processo penal, relativa à declaração de incompetência ("Em sede específica dos “efeitos da declaração de incompetência dispõe o artº 33º do CPP que...” pág. 19);

16- Resulta do dis(...) no art°. 33º. nº. 1 do CPP que são susceptíveis de ser anulados, apenas, os actos que, atentas a regras da competência material, territorial, funcional e hierárquica, se não deveriam ter praticado;

17- Ao eleger como critério de validação actos processuais e não decisões, a lei visou impedir qualquer apreciação do seu mérito, devendo o tribunal cingir-se, apenas, ao cotejamento dos actos processuais que, do ponto de vista das regras de competência, poderiam ter sido realizados pelo tribunal declarado competente;

18- In casu, a competência funcional, territorial, material e hierárquica do 1° e do 5° Juízos do TIC de Lisboa é em tudo idêntica – tal como o próprio Acórdão reconhece – pelo que é forçoso concluir que todos os actos praticados pelo Mm° Juiz do 1 ° Juízo do TIC poderiam ter sido praticados pelo 5° Juízo A, porque ambos são detentores da mesma competência;

19- A única decisão de reapreciação que, do ponto de vista substancial, é permitida ao tribunal declarado competente, diz respeito às medidas de coacção, porquanto, constituindo restrições aos direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidadãos, não podem ser sacrificadas em nome do princípio da economia processual;

20- A Mmª. Juiz, no despacho recorrido, efectuou uma correcta interpretação das normas em causa e do decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, ao não efectuar uma reapreciação da validade substancial dos actos e ao adoptar o critério a que já se fez referência;

21- A Mmª. Juiz, verificou que todos os actos praticados pelo Juiz de Instrução na fase de inquérito foram actos objectivamente praticados no âmbito e dentro da competência que lhe era atribuída nos termos legais, inseridos no objecto do processo tal como delimitado pelo Ministério Público, e convalidou aqueles actos que não foram alvo de impugnação pelos sujeitos processuais, por não ter ocorrido, quanto a tais actos, violação dos pressu(...)s legais dos quais dependiam a respectiva prática e que ferissem a sua subsistência, por não existir divergência entre a actividade processual levada a cabo e o modelo legal pelo qual o acto pode e deve ser praticado;

22- Relativamente aos actos em relação aos quais os sujeitos processuais não se conformaram, tendo inter(...) recurso ou arguido nulidade, invalidade ou inexistência, entendeu a Mmª. Juiz que "as decisões que vieram a ser proferidas quanto a tais actos, ou por via da decisão do recurso nas instâncias superiores ou por via do conhecimento das arguidas nulidades aquando da abertura da instrução e do proferimento da decisão instrutória, constituíram já elas uma apreciação jurisdicional da validade dos actos praticados pelo Sr. Juiz de instrução do 1º. Juízo do T1C na fase de inquérito.”;

23- Por - conforme já foi referido e é salientado, quer no acórdão do Tribunal da Relação, quer no despacho recorrido - todos os actos ordenados pelo Senhor Juiz do 1° juízo se integrarem no âmbito da competência funcional. Material, territorial e hierárquica do Tribunal declarado competente. não foram "invalidados", no despacho recorrido, quaisquer actos praticados pelo juiz titular do 1°. Juizo do TIC, e não porque, como alega o arguido recorrente, tivesse sido adoptado pela Mma. Juiz um critério susceptível de ser qualificado como esvaziando de sentido as normas em causa e o decidido e ordenado pelo Acórdão da Relação de Lisboa;

24- Atenta a natureza da intervenção do juiz de instrução na fase de inquérito, sempre provocada pelos sujeitos processuais, relativamente à prática de actos taxativamente elencados em que estejam em causa direitos, liberdades e garantias, compreende-se, também a essa luz, que não tivesse sido determinada a “repetição dos actos necessários para conhecer da causa”;

25- É a todos os títulos incompreensível a invocação, pelo arguido recorrente, da falta de fundamentação da decisão recorrida, nesta estando expressos, de forma exaustiva e aprofundada, os critérios que presidiram à validação dos actos em causa e os motivos de facto e de direito que determinaram a adopção de tais critérios;

26- O arguido recorrente, depois de argumentar - sem qualquer razão, conforme já se demonstrou - no sentido de que, na decisão recorrida, não foi enunciado qualquer critério válido susceptível de sustentar a validação efectuada - conclui propugnando pela nulidade de todos os actos judiciais praticados no âmbito do processo, após o proferimento do despacho constante de fls. 270, sem aventar qualquer critério ou fundamento, susceptível de justificar tal pretensão;

27- Inexiste norma constitucional, processual penal ou princípio fundamental susceptível de ser invocado, como forma de justificar a pretendida declaração de nulidade de actos judiciais praticados em todas as fases do processo, incluindo a fase de inquérito, por juízes que dispunham/dispõem de competência material, funcional, hierárquica e territorial para a prática dos actos que levaram a cabo;

28- O despacho recorrido não violou qualquer norma constitucional ou legal, tendo efectuado uma correcta aplicação da lei e cumprido o ordenado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, pelo que, negando provimento ao recurso, V. Exªs farão a esperada JUSTIÇA”.

Todos estes recursos foram admitidos a subir imediatamente, em separado e com efeito meramente devolutivo (cf. despachos, respectivamente, de fls. 27434, 27574 e 27575).

Todavia, mediante os acórdãos deste Tribunal da Relação de Lisboa de 30-06-2005, de 30-06-2005 e de 29-06-2005 foi alterado o regime de subida fixado pela 1.ª instância, determinando-se que os mesmos subissem diferidamente, com os que viessem a ser inter(...)s da decisão que ponha termo à causa (cf. respectivamente fls. 4093 a 4102 do Apenso Q, fls. 3969 a 3971 do Apenso N e fls. 4157 a 4161 do Apenso P).

Apreciando.

6.1. Considerações Gerais

Conforme decorre do dis(...) no art. 412.º, n.ºs 1 a 3, do CPP, são as conclusões, extraídas da motivação apresentada, que fixam o objecto do recurso e que delimitam as questões controvertidas, quer de facto e/ou quer de direito, que são submetidas a nova apreciação por parte do tribunal de instância hierarquicamente superior.

Das conclusões das motivações apresentadas, já acima transcritas, constata-se que os arguidos H, C e K – mostrando a sua discordância quanto ao despacho de fls. 25475 a 25488, que validou todos os actos jurisdicionais praticados pelo JIC do 1.º Juízo do TIC de Lisboa – suscitam fundamentalmente as seguintes questões:

- Qual o tribunal competente para dar cumprimento ao decidido pelo acórdão da Relação de Lisboa de 17-03-2004 – que declarou a nulidade do despacho de fls. 270 destes autos e que determinou a avaliação na perspectiva da validade/invalidade dos actos praticados pelo juiz do 1.º Juízo do TIC em momento posterior a 07-01-2003 –, se o Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa (o 3.º Juízo na perspectiva do arguido C ou o 5.º Juízo - A do TIC de Lisboa na perspectiva do arguido K;) ou se a Vara Criminal a que foi distribuído para julgamento o processo comum colectivo, conforme foi entendimento do Tribunal a quo (no requerimento de fls. 25444 a 25453, o arguido H já tinha manifestado o seu entendimento no sentido de que “(…) deve ser o juiz de julgamento a validar ou infirmar os actos praticados pelo Dr. Rui Teixeira.”;

- Se a decisão recorrida, ao assumir a competência da 8.ª Vara Criminal de Lisboa para a exigida apreciação dos actos praticados durante o decurso do inquérito pelo Senhor Juiz do 1.º Juízo do TIC de Lisboa, interpretou, maxime, os arts. 14.º, 17.º, 33.º, n.º 1, 268.º e 269.º, do CPP, e 79.º, n.º 1, da LOFTJ, de modo contrário à Constituição, ofendendo, quer o princípio da estrutura acusatória do processo criminal, quer a diferenciação de competências e a especialização de funções dos tribunais judiciais (cf., respectivamente, arts. 32.º, n.º 5, e 211.º, n.ºs 1 e 2, da Lei Fundamental);

- Se, tendo em consideração o dis(...) nos arts. 33.º e 122.º do CPP, a decisão recorrida deveria ter procedido a uma avaliação substancial, que não puramente formal ou perspectivada em função de uma visão finalística do processo, dos actos em causa praticados pelo Juiz de Instrução Criminal durante a fase de inquérito, mormente dos despachos judiciais que aplicaram ou que mantiveram as medidas de coacção impostas aos arguidos;

- Se a decisão recorrida, ao validar deste modo todos os actos jurisdicionais praticados pelo juiz do 1.º Juízo do TIC de Lisboa, ao arrepio do que pretendiam os ora recorrentes, efectuou uma interpretação inconstitucional dos preceitos legais nela aplicados, muito em particular dos arts. 33.º e 122.º do CPP, incorrendo em violação do estabelecido nos arts. 28.º, n.º 1, 32.º, n.ºs 1 e 2, e 205.º, n.º 1, da Lei Fundamental.

Antes de se iniciar a análise das questões suscitadas em sede de recurso pelos referidos arguidos, importa recordar os principais actos processuais a elas atinentes, de acordo com uma sequência cronológica, para melhor proceder ao seu enquadramento:

- no dia 07-01-2003, no início do inquérito, foi proferido o seguinte despacho, que aqui se transcreve: “tendo em conta que o presente processo já foi despachado pelo Exmo. Colega do 1º Juízo deste T.I.C. (…), proceda-se ao averbamento dos presentes autos a esse juízo, dando-se a competente baixa da distribuição do processo no 5º Juízo – A” – cf. fls. 270, Vol. 2.º;

- no dia 22-01-2004, já após a dedução de acusação por parte do Ministério Público, o arguido E interpôs recurso do despacho acima transcrito, que endereçou ao Tribunal da Relação de Lisboa, no qual defendeu, em suma, que “há que concluir que todos os actos processuais praticados pelo Senhor Juiz ilegal e inconstitucionalmente aforado são nulos (…) o que deve ser declarado, daí se sacando as legais consequências em termos de Inquérito, dos actos jurisdicionais praticados no decurso deste e da própria acusação.” – cf. fls. 15.238 a 15.255, Vol. 68.º;

- subindo este recurso de imediato e em separado, o Tribunal da Relação de Lisboa, mediante acórdão proferido no dia 17-03-2004, decidiu julgar procedente o recurso inter(...) pelo arguido E, ainda que por razões diferentes das invocadas (este acórdão considerou não ter ocorrido “ (…) qualquer violação do princípio do juiz legal ou natural ou mesmo de desaforamento”), declarando nulo o despacho recorrido de fls. 270 e ordenando “(…) a remessa dos autos para o Tribunal actualmente competente, o qual deverá dar cumprimento ao agora aqui ordenado e antes deixado referido.” – cf. fls. 56 a 75 do Apenso AI;

- nestes autos de recurso, a que coube o n.º 1967/04 - 3.ª, mediante requerimento que deu entrada em juízo no dia 29-03-2004, o arguido A arguiu a nulidade dos despachos, do parecer do MP e do acórdão acabado de proferir pelo Tribunal da Relação de Lisboa, ao mesmo tempo em que requereu a baixa dos autos ao TIC para notificação de todos os sujeitos processuais – cf. fls. 91 a 96 do Apenso AI;

- por acórdão datado de 04-05-2004, proferido nos autos de recurso n.º 3432/04 - 5.ª, o Tribunal da Relação de Lisboa decidiu revogar o despacho que manteve a medida de coacção de prisão preventiva aplicada ao arguido H, que substituiu pela medida de coacção de obrigação de permanência na habitação - cf. fls. 19.413 a 19.427, Vol. 83.º;

- no dia 05-05-2004, no âmbito dos mencionados autos de recurso n.º 1967/04 - 3.ª, foram julgadas improcedentes as nulidades invocadas a 29-03-2004 pelo arguido A – cf. fls. 98 a 102 do Apenso AI;

- por despacho datado de 07-05-2004, proferido pelo 3.º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, foram substituídas as medidas de coação de prisão preventiva que tinham sido impostas aos arguidos C e K – cf. fls. 19690 a 19693, Vol. 84.º;

- no dia 28-05-2004 o arguido A interpôs recurso do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido a 29-03-2004, vindo o Supremo Tribunal de Justiça, mediante acórdão de 14-10-2004, a rejeitá-lo, ao abrigo do dis(...) nos arts. 400.º, n.º 1, al. c), 419.º, n.º 4, als. a) e c), 420.º, n.º 4 e 432.º, al. b), do CPP – cf. fls. 120 a 131 e 148 a 153 do Apenso AI;

- no dia 31-05-2004, o 3.º Juízo do TIC de Lisboa procedeu à leitura da decisão instrutória, pronunciando os arguidos/recorrentes H, C e K – cf. fls. 20738 a 21014, Vol. 88.º;

É tempo de passar a apreciar as questões enunciadas.

Preceitua o art. 33.º do CPP (que não sofreu alterações com a entrada em vigor da Lei 48/2007, de 29-08), sob a epígrafe ”Efeitos da declaração de incompetência”:

“1- Declarada a incompetência do tribunal, o processo é remetido para o tribunal competente, o qual anula os actos que não se teriam praticado se perante ele tivesse corrido o processo e ordena a repetição dos actos necessários para conhecer da causa.” (…)

“3- As medidas de coacção ou de garantia patrimonial ordenadas pelo tribunal declarado incompetente conservam eficácia mesmo após a declaração de incompetência, mas devem, no mais breve prazo, ser convalidadas ou infirmadas pelo tribunal competente.”

Conforme resulta, quer da letra da epígrafe, quer do texto legal, quer ainda do confronto com os precedentes artigos do CPP, o aludido art. 33.º consagra o regime geral dos efeitos da declaração de incompetência em matéria processual penal, independentemente de se tratar de incompetência material, funcional ou territorial.

Falando a epígrafe do artigo, em termos gerais, nos “efeitos da declaração de incompetência” e não contendo o texto do dispositivo qualquer regime específico (v.g. ao contrário do que sucede com o art. 32.º, n.º 2, do CPP, em que se fixam limites processuais para a dedução e declaração da incompetência territorial), afigura-se que o legislador não estabeleceu, no texto da lei, qualquer expressa diferenciação de tratamento consoante o tipo de incompetência em causa, remetendo para o aplicador do direito a tarefa prática de análise e de avaliação, de acordo com as circunstâncias do caso, da validade/invalidade dos actos praticados pelo tribunal declarado incompetente.

Dito por outras palavras: quanto aos efeitos, a declaração de incompetência funcional, material ou territorial é tratada de modo igual pelo legislador no art. 33.º do CPP, sem qualquer regime próprio ou específico para cada uma delas, o que não significa que venham a ser iguais as soluções práticas a que se chegue a final, já que, conforme decorre da lei, o processo é remetido para o tribunal competente, “o qual anula os actos que não se teriam praticado se perante ele tivesse corrido o processo”.

Em vez de delimitar o regime específico dos efeitos de cada uma das situações de incompetência, o legislador decidiu conferir plasticidade à norma do n.º 1 do art. 33.º do CPP, fazendo reverter para o aplicador do direito a sua moldagem em concreto, a quem cabe, naturalmente de acordo com o tipo de incompetência em causa, a avaliação dos actos que forçosamente terão de ser anulados por incompatibilidade e determinar a repetição daqueles que estritamente se mostrem necessários para a boa decisão da causa.

De qualquer modo, procedendo à análise do artigo precedente, afigura-se que o legislador não atribui igual significado aos diferentes tipos de incompetência, tendo por referência os diferentes limites processuais para a sua dedução e declaração. Enquanto que a incompetência territorial só pode ser deduzida e declarada, no máximo, até ao início da audiência de discussão e julgamento (cf. n.º 2), a incompetência funcional ou material, aparentemente de maior relevância, poderá ser deduzida e declarada até ao trânsito em julgado da decisão final (cf. n.º 1), seja ou não proferida em 1.ª instância.

Independentemente, a lei remete para o aplicador do direito a avaliação da validade dos actos praticados pelo tribunal declarado incompetente, de modo a considerá-los todos aproveitados, apenas alguns desses actos ou nenhuns deles, o que deverá ser conseguido de acordo com as normas processuais penais aplicáveis, mas tendo em consideração as particulares circunstâncias do caso. Nesta perspectiva, tendencialmente, num processo poderá ocorrer o aproveitamento de todos os actos praticados por um tribunal declarado territorialmente incompetente, do mesmo modo em que noutro processo poderá ficar comprometida a validade de todos os actos praticados, sendo, v.g., de anular toda a actividade processual de selecção de jurados caso venha a ser declarada a incompetência do tribunal do júri para o julgamento da causa ou quando definitivamente se reconheça a competência do tribunal colectivo e já tenha sido realizada audiência de julgamento no âmbito de processo comum singular.

Tudo dependerá afinal de contas da avaliação a efectuar caso a caso, com base nos princípios fundamentais e nas normas que regulam o processo penal, por forma a apurar-se e a decidir-se se os actos praticados pelo tribunal que seja declarado incompetente podem todos vir a ser aproveitados, apenas alguns ou nenhuns deles.

Dito isto, importa avançar na apreciação dos recursos inter(...)s, rejeitando o entendimento sufragado pelos recorrentes no sentido de que, por regra, devem ser anulados os actos praticados pelo tribunal declarado incompetente e que só excepcionalmente os mesmos devem ser aproveitados, uma vez que, em nossa opinião, quer o texto do art. 33.º do CPP, quer o seu enquadramento, impõem diferente solução.

Da análise crítica do n.º 1 deste preceito resulta que os actos processuais praticados pelo tribunal declarado incompetente mantêm a sua validade, só sendo anulados aqueles que não teriam sido praticados ou só sendo repetidos pelo tribunal competente aqueles que se mostrem necessários para conhecer da causa. Se, nas palavras do legislador, são anulados os actos que se não teriam praticado, tal não pode deixar de significar que todos os outros mantêm a sua validade. De igual sorte, só será ordenada a repetição dos que se mostrem indispensáveis para o conhecimento da causa.

Em face do teor do n.º 1 do art. 33.º do CPP, mostra-se incontornável que o legislador processual penal sufragou o princípio do aproveitamento dos actos processuais praticados por tribunal incompetente. A anulação e a repetição dos mesmos dependerá respectivamente da sua incompatibilidade e da sua indispensabilidade para a boa decisão da causa.

Caso não se verifiquem estas circunstâncias, ou seja, quando se concluir que os actos processuais em causa teriam sido praticados na mesma pelo tribunal competente ou quando se chegar à conclusão que eles se mostram irrelevantes ou supérfluos, esses actos processuais manterão a validade e a eficácia ou não será determinada a sua repetição.

Aliás, a doutrina tem-se pronunciado, de modo unânime, no sentido da aceitação do princípio do máximo aproveitamento desses actos processuais.

Diz-nos Gil Moreira dos Santos (in “Noções de Processo Penal”, pág. 190):

“O princípio do máximo aproveitamento dos actos processuais em processo penal leva a que só se anulem ou se repitam actos indispensáveis para adequar o processo à tramitação que ele teria face às razões específicas de competência do tribunal que vai conhecer a causa – n.º 1 do artigo 33.º –, sem prejuízo da competência para actos urgentes mesmo pela entidade incompetente – 33.º, n.º 2 e 266.º, n.º 2 do C.P.P.”.

Também Paulo Pinto de Albuquerque (in “Comentário do Código de Processo Penal”, UCE, 2007, pág. 108), em anotação ao mencionado art. 33.º do CPP, defende que:

“A anulação dos actos praticados pelo tribunal incompetente está submetida a um critério de justiça material consentâneo com os princípios da economia processual e do máximo aproveitamento dos actos processuais espelhados ao longo do Título I. O critério é o do prejuízo para a justiça da decisão do processo. Este critério material deve orientar o tribunal competente na anulação dos «actos que se não teriam praticado se perante ele tivesse corrido o processo»”.

Em idêntico sentido, pronunciaram-se Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques (in “Código de Processo Penal Anotado”, Almedina, 2008, Vol. I, pág. 244):

“Poderá, assim, haver actos que foram praticados a mais (ou melhor: que agora já não seriam precisos) e actos que é necessário repetir para correcto conhecimento da causa. Só no concreto se pode aquilatar do que há que fazer nesse aspecto – anular, repetir ou não fazer nada. Mas uma coisa deve ter-se sempre presente: é que «o princípio do máximo aproveitamento dos actos processuais em processo penal leva a que só se anulem ou só se repitam actos indispensáveis para adequar o processo à tramitação que ele teria (…)»”.

De igual sorte, também os Magistrados do Ministério Público do Distrito do Porto vieram manifestar a sua concordância quanto ao princípio do máximo aproveitamento dos actos processuais praticados por tribunal incompetente (in “Código de Processo Penal – Comentários e Notas Práticas”, Coimbra Editora, 2009, pág. 81):

“O critério de justiça material consentâneo com os princípios da economia processual e do máximo aproveitamento dos actos processuais em processo penal leva a que só se anulem ou se repitam actos indispensáveis para adequar o processo à tramitação que ele teria face às razões específicas de competência do tribunal que vai conhecer da causa. Temos assim que a declaração de incompetência não determina a nulidade do processo, mas tão-só dos actos que se não teriam praticado se o processo tivesse corrido perante o tribunal competente. É o tribunal competente que declara quais os actos que são nulos e que ordena a repetição dos actos necessários para conhecer da causa.”

Este entendimento mostra-se consentâneo com o princípio constitucional do julgamento no mais curto lapso de tempo, consagrado no art. 32.º, n.º 2, da Constituição: “Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa”.

Desde que se mostrem salvaguardadas as garantias de defesa, desde que se assegure ao arguido um julgamento justo e equitativo, com igualdade de armas face à acusação e com efectiva defesa dos seus direitos, o legislador impôs ao aplicador do direito a realização de uma justiça célere e expedita, até para tutela do princípio da presunção de inocência.

“Um processo que se arrasta durante longo tempo, por tempo superior ao necessário para o esclarecimento da suspeita e para assegurar ao arguido a preparação da defesa, converte-se frequentemente em sofrimento insuportável para o arguido, porque os riscos naturais inerentes a qualquer processo, a incerteza da decisão e a ameaça da condenação que sobre ele paira, podem comprometer a sua vida pessoal e profissional e até mesmo a sua liberdade” (cf. Jorge Miranda e Rui Medeiros, in “Constituição Portuguesa Anotada”, Coimbra Editora, 2010, Tomo I, pág. 726).

O que entronca precisamente no princípio da economia processual, e também, sobretudo, no tocante àquilo que nos trouxe até aqui, no princípio do máximo aproveitamento dos actos processuais. Como a anulação e a repetição dos actos comporta dispêndio de tempo e de energia, comprometendo a celeridade processual, o aplicador do direito só deve enveredar por este caminho desde que o benefício a alcançar seja superior ao correspectivo custo, seja para a salvaguarda das garantias de defesa, seja por absoluta incompatibilidade ou indispensabilidade desses actos.

Deste modo, na aplicação do dis(...) no art. 33.º, n.º 1, do CPP, joga-se o caminho de conflito entre a justiça formal e a justiça material, entre a economia processual (cujo corolário se traduz no princípio do máximo aproveitamento dos actos processuais) e a estrita observância das normas processuais atinentes à fixação de competência dos tribunais (como já se viu, a lei admite tendencialmente a validade de actos praticados por órgãos jurisdicionais já declarados incompetentes), entre a celeridade processual e o assegurar ao arguido das necessárias garantias de defesa.

O legislador processual penal, no n.º 3 do citado art. 33.º, prevê especificamente um regime para as medidas de coacção ou de garantia patrimonial decretadas por tribunal incompetente. Fá-lo, acentuando a nota da eficácia destas medidas. Apesar de inválidas, por terem sido decretadas por tribunal declarado incompetente, as medidas de coacção continuam a produzir os seus efeitos, preservando-se a sua eficácia, mas devem ser reapreciadas, caso ainda se mantenham, no mais curto lapso de tempo, pelo tribunal competente, que as poderá convalidar, revogar ou substituir por outras.

Dito por outras palavras: as medidas de coacção ou de garantia patrimonial não perdem de modo imediato e automático a sua eficácia perante a declaração de incompetência do tribunal que as decretou. Mas obriga-se o tribunal que venha a ser julgado competente a reapreciá-las o quanto antes, confirmando-as ou infirmando-as, caso ainda subsistam.

Nas palavras de Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques (in ob. cit., pág. 243), o n.º 3 do art. 33.º do CPP determina “(…) a apreciação (no mais breve prazo) das medidas de coacção ou de garantia patrimonial ordenadas pelo tribunal declarado incompetente, que se mantêm até lá (confirmação ou invalidação)”.

6.2. Tribunal competente para dar cumprimento ao decidido pelo acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17-03-2004

Nos recursos por si inter(...)s, os arguidos C e K suscitaram, desde logo, a questão da falta de competência do Tribunal a quo, a 8.ª Vara Criminal de Lisboa, para dar cumprimento ao decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, através do acórdão datado de 17-03-2004, entendendo o primeiro que essa competência deve ser reconhecida ao 3.º Juízo do TIC de Lisboa, enquanto que o segundo recorrente pugna pela sua atribuição ao 5.º Juízo-A desse mesmo tribunal (nesta parte, o arguido H aceita a competência do juiz de julgamento – cf. requerimento de fls. 25444 a 25453, Vol. 108.º).

Vejamos, então, esta questão controvertida à luz do que já foi decidido, com força de caso julgado, no âmbito do recurso n.º 1967/04 - 3.ª, bem assim dos princípios e das normas atinentes à competência dos tribunais criminais.

A decisão judicial que recaiu sobre as concretas questões então suscitadas em sede de recurso e que as resolveu (no acórdão de 17-03-2004, a Relação de Lisboa entendeu não ter ocorrido ”qualquer violação do princípio do juiz legal ou natural ou mesmo de desaforamento”, declarou “nulo o despacho recorrido” e ordenou “a remessa dos autos para o Tribunal actualmente competente, o qual deverá dar cumprimento ao agora aqui ordenado e antes deixado referido”), transitou em julgado, nos termos do art. 677.º do CPC, aplicável ao caso por força do dis(...) no art. 4.º do CPP. Com o seu trânsito em julgado, esta decisão judicial adquiriu força obrigatória dentro deste processo, pelo que não pode mais ser alterada por decisão posterior do mesmo ou de outro tribunal, ainda que de superior grau hierárquico. Trata-se, pois, de uma decisão que constituiu caso julgado formal, nos termos do art. 672.º, n.º 1, do CPC.

A propósito das questões não cobertas pela força do caso julgado, ensina Antunes Varela (in Manual de Processo Civil, 1985, pág. 714):

“Pode assim dar-se por assente que a eficácia do caso julgado, como se depreende do dis(...) nos artigos 498.º e 96.º, apenas cobre a decisão contida na parte final da sentença (art. 659.º, 2, in fine), ou seja, a resposta injuntiva do tribunal à pretensão do autor e do réu, concretizada no pedido ou na reconvenção e limitada através da respectiva causa de pedir.

A força do caso julgado não se estende, por conseguinte, aos fundamentos da sentença, que no corpo desta se situam entre o relatório e a decisão final (…)”.

Mas tal não significa que o intérprete judiciário deva unicamente atender ao segmento decisório da sentença. Ainda que a fundamentação da decisão não constituía caso julgado, a sua interpretação mostra-se, por regra, absolutamente determinante para reconstituir o pensamento do decisor, para compreender o caminho lógico percorrido até final, para melhor percepcionar todo o alcance da parte decisória da sentença.

No caso vertente, o Tribunal da Relação de Lisboa escreveu o seguinte na parte final da fundamentação do acórdão de 17-03-2004: “Pese embora a – pública – publicidade dada a muitos dos actos praticados (…)” e “Desconhece-se mesmo a fase processual em que os autos se encontram neste momento, tudo indicando – ao que é, de novo, público – estar a iniciar-se a fase de instrução”. Por seu turno, no segmento decisório, ordenou-se a remessa dos autos para “o Tribunal actualmente competente”.

Em face do acórdão proferido – que, como mais uma vez se sublinha, assume força obrigatória dentro do processo – é manifestamente de rejeitar a conclusão vertida no recurso inter(...) pelo arguido K no sentido de que o tribunal competente para proceder à reavaliação dos actos praticados é o 5.º Juízo - A do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, juízo a que foram distribuídos estes autos em fase de inquérito.

Incontestavelmente o Tribunal da Relação de Lisboa não pretendeu remeter o processo para o 5.º Juízo - A do Tribunal de Instrução Criminal, pois, caso contrário, tê-lo-ia dito de forma muito simples, linear e expressa.

Importa não esquecer, a este propósito, que no âmbito desse recurso foi apreciada e decidida uma alegada violação do princípio do juiz natural, com base no argumento de que os autos foram distribuídos ao 5.º Juízo - A do TIC, vindo o juiz titular, mediante o já referido despacho de fls. 270, a determinar a baixa dessa distribuição e a impor o averbamento do processo ao 1.º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa.

O tribunal de recurso tinha perfeito conhecimento de que o processo foi inicialmente distribuído ao 5.º Juízo - A do TIC de Lisboa e que foi tramitado durante a fase de inquérito pelo 1.º Juízo desse tribunal. Caso a competência fosse de atribuir àquele juízo do TIC de Lisboa, seriam perfeitamente destituídas de sentido, na perspectiva da instância de recurso, as referências feitas ao “Tribunal actualmente competente” e à circunstância de se estar a iniciar a fase da instrução. Com base nas citadas referências constantes do texto do acórdão, o tribunal com competência para a reavaliação dos actos praticados nunca poderia ser aquele ao qual o processo foi inicialmente distribuído, durante a já então ultrapassada fase de inquérito.

Salvo o devido respeito por opinião contrária, não subsistem quaisquer dúvidas, na perspectiva da transitada decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, que não se visou atribuir competência ao 5.º Juízo - A para proceder à reapreciação dos actos praticados pelo Juiz do 1.º Juízo do TIC de Lisboa (em suma: caso fosse outra a intenção do colectivo, o acórdão incluiria uma simples referência ao juízo a que o processo foi inicialmente distribuído ainda em fase de inquérito ou conteria uma menção directa e expressa ao 5.º Juízo - A do TIC de Lisboa, mas nunca faria qualquer referência, sobretudo no segmento decisório, ao “Tribunal actualmente competente”).

Como se afirmou na decisão recorrida: “O Tribunal da Relação de Lisboa não entendeu, por conseguinte, que o efeito da declaração de nulidade (do despacho que decidiu quanto à alteração da distribuição), tinha como consequência a remessa dos autos para o T.I.C., para «validação» dos actos pelo J.I.C., que devesse ter intervindo na fase de inquérito, isto é, aquele que teria resultado «competente» de uma distribuição não alterada pelo despacho de fls. 270. Caso assim o tivesse entendido, tinha-o dito: em vez de referir-se ao Tribunal «actualmente competente» (…)”.

De igual forma, perfilhamos o entendimento de que essa competência não foi reconhecida ao 3.º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, juízo a que os autos foram distribuídos para efeitos de instrução, ao contrário do que defende o recorrente C.

À data em que foi publicado o acórdão, a 17-03-2004, o presente processo encontrava-se na fase da instrução, uma vez que já tinha sido proferido, a 01-03-2004, o despacho a declarar aberta tal fase processual (cf. 17018 a 17055, Vol. 74.º), mas ainda se aguardava a prolação da decisão instrutória, que veio a ser lida a 31-05-2004 (cf. fls. 20738 a 21014, Vol. 88.º). Porém, conforme já deixámos assinalado, o apenso de recurso não baixou de imediato à 1.ª instância, mas somente após o dia 14-10-2004, quando o STJ conheceu o recurso inter(...) pelo arguido A e quando os autos principais já tinham sido distribuídos, para julgamento, à 8.ª Vara Criminal de Lisboa (cf. fls. 21680, Vol. 91.º).

Na data em que baixou à 1.ª instância o apenso de recurso n.º 1967/04 - 3.º, com vista a produzir os seus efeitos dentro deste processo, obrigando o tribunal a quo a proceder em conformidade com aquilo que foi decidido no mencionado acórdão da Relação de Lisboa de 17-03-2004, o “Tribunal actualmente competente” era a 8.ª Vara Criminal de Lisboa, 3.ª Secção, por força da distribuição entretanto realizada. Nesta perspectiva, o “Tribunal actualmente competente”, nessa data, não podia deixar de ser o Tribunal recorrido, pois já tinha sido encerrado o inquérito com a dedução de acusação (cf. arts. 276.º e ss. do CPP) e a fase processual facultativa da instrução já se mostrava finda mediante a prolação da decisão instrutória (cf. arts. 306.º e ss. do CPP).

Pode dizer-se que na parte final da fundamentação do acórdão se alude à circunstância de que tudo indica “estar a iniciar-se a fase de instrução”. A menção a esta fase processual, em conjugação com o segmento decisório, pode ser interpretada no sentido de o acórdão ter reconhecido o 3.º Juízo do TIC, a que os autos foram distribuídos para instrução, como competente para proceder à validação/invalidação dos actos praticados durante o inquérito pelo Senhor Juiz do 1.º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa.

Todavia, em nossa opinião, não será esta a melhor interpretação a atribuir ao acórdão. Se bem lemos as palavras constantes da decisão e se bem avaliamos o seu sentido e alcance, o Tribunal da Relação de Lisboa quis precaver a eventualidade de não estar em curso a fase processual da instrução e naturalmente pretendeu evitar que a decisão a proferir viesse colidir com a normal tramitação do processo. Por isso, apesar de dizer, sem certezas, que se estava a iniciar a fase da instrução, conforme era público, não determinou a remessa dos autos para o TIC de Lisboa, indiscutivelmente o órgão judicial territorial, material e funcionalmente competente para essa fase processual.

Pelo contrário, de uma forma mais cautelosa, visando, na nossa perspectiva, salvaguardar a marcha do processo, determinou a sua remessa para o “Tribunal actualmente competente”, sem fazer na decisão qualquer expressa referência ao Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa.

De certo, seja por formalmente desconhecer a fase processual em curso, seja por não controlar a tramitação do recurso nos momentos subsequentes à prolação do aludido acórdão (desde logo, deixava-se antever uma forte probabilidade de desfasamento entre os autos principais e o apenso de recurso. Aliás, como já acima se deixou mencionado, o apenso não baixou de imediato à 1.ª instância, demorando mais de 6 meses, primeiramente no Tribunal da Relação de Lisboa e posteriormente no STJ, em face dos incidentes suscitados e dos recursos inter(...)s), o Tribunal da Relação de Lisboa não se quis amarrar ou vincular ao tribunal que tinha então a seu cargo a instrução (ou seja, o 3.º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa), no que respeita à reapreciação dos actos processuais em causa, determinando, antes, a simples e expressa remessa dos autos para o “Tribunal actualmente competente”.

De facto, este acórdão ganhou a sua eficácia, começou a produzir os seus efeitos, não quando foi proferido no dia 17-03-2004, mas quando baixou à 1.ª instância, após terem sido definitivamente apreciados e decididos todos os incidentes e recursos subsequentes à sua prolação. De resto, era previsível que tal acórdão viesse a suscitar tais reacções. Seja como for, no seu segmento decisório – que, como já se disse, formou caso julgado formal e adquiriu força obrigatória dentro deste processo – decidiu-se atribuir essa competência, não ao TIC de Lisboa, mas ao “Tribunal actualmente competente”, que era a 8.ª Vara Criminal de Lisboa, na data em que o apenso baixou à 1.ª instância, após ter transitado em julgado, no dia 02-11-2004, o já acima mencionado acórdão do STJ (cf. fls. 155 do apenso de recurso n.º 1967/04 - 3.ª).

Efectivamente, no dia 08-07-2004, os autos vieram a ser distribuídos àquela vara criminal enquanto processo comum colectivo (cf. Vol. 91.º).

Assim, nenhuma censura nos merece, nesta parte, a decisão recorrida.

Mostrando-se esta interpretação em conformidade com o que foi decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, pelo seu acórdão de 17-03-2004 (recurso n.º 1967/04 - 3.ª Secção), importa também averiguar se a solução a que chegou o Tribunal a quo respeita os princípios e as normas atinentes à competência dos tribunais criminais.

Escusado será referir que esta é a interpretação que se mostra mais consentânea com os princípios da celeridade, da economia processual e do julgamento no mais curto lapso de tempo, sendo que a mesma, como veremos mais à frente, não comporta qualquer espécie de sacrifício ou de prejuízo para as garantias de defesa dos arguidos, muito em particular por ofensa da estrutura acusatória do processo criminal.

Como facilmente se compreende, as posições perfilhadas nos recursos inter(...)s pelos arguidos C e K comportariam inegavelmente um retardamento do julgamento da causa, com prejuízo para todos os sujeitos processuais (inclusive para aqueles arguidos que não aderiram a tais posições), em face do acréscimo temporal de indefinição quanto à apreciação judicial dos factos controvertidos. Estando os autos já distribuídos como processo comum colectivo, inclusive com a audiência de julgamento já a decorrer, a adesão aos argumentos apresentados por estes recorrentes implicaria a remessa do processo ao juiz ou ao tribunal de instrução criminal, com o inelutável retardamento do julgamento da causa, com a previsível necessidade de repetição de actos processuais e em desconformidade, assim o entendemos, com o preceituado nos arts. 32.º, n.º 2, da CRP e 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que impõem o julgamento em curto prazo ou em prazo razoável. A interpretação que acolhemos não significa que os princípios da celeridade, da economia processual e do julgamento no mais curto prazo devam prevalecer indiscriminadamente sobre outros princípios ou garantias constitucionais (v.g. garantias de defesa dos arguidos), que o seu enlace com a descoberta da verdade material se sobreponha ao cumprimento de regras formais ou processuais, nem tão pouco que eles se devam impor a todo o custo no âmbito do processo criminal. Significa somente que a posição assumida pelo Tribunal a quo na decisão recorrida não consubstancia, em nossa opinião, qualquer atentado, muito menos um grave e relevante atropelo, às garantias de defesa dos recorrentes C e K.

Mais: O n.º 1 do art. 311.º do CPP preceitua que: “Recebidos os autos no tribunal, o presidente pronuncia-se sobre as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito do causa, de que possa logo conhecer”.

O art. 311.º, que integra o Livro VII, relativo ao julgamento em processo penal, impõe ao juiz presidente, como desde logo decorre da epígrafe deste dispositivo, que proceda ao saneamento do processo, conhecendo imediatamente, se possível, de nulidades ou de outras questões que obstem ao conhecimento do mérito da causa.

Deste dispositivo resulta que não compete única e exclusivamente ao juiz presidente proceder à realização da audiência de julgamento e proferir no final sentença ou acórdão, consoante os casos. A lei impõe-lhe que conheça inclusive de questões relativas a fases processuais preliminares ao julgamento, quer atinentes a actos de inquérito, quer atinentes a actos de instrução, desde que obstem à apreciação do mérito da causa. Aliás, o n.º 1 do art. 311.º do CPP começa logo por referir que “recebidos os autos no tribunal”.

Este trecho significa que mal o processo venha a ser distribuído e concluso, o juiz presidente deverá certificar-se de que os autos podem seguir para julgamento, que podem vir a ser conhecidos os factos e as incriminações feitas aos arguidos, por não ocorrerem, até esse momento, quaisquer nulidades ou questões prévias ou incidentais que impeçam o conhecimento de mérito.

De igual sorte, mesmo após a prolação da decisão final, continua a competir ao juiz de julgamento assegurar a subsequente tramitação do processo, admitindo os recursos que venham a ser inter(...)s, decidindo o que for necessário quanto a medidas de coacção até trânsito em julgado da sentença ou inclusive assegurando a execução das penas aplicadas. De resto, no que diz respeito às medidas de coacção, como decorre do dis(...) no n.º 1 do art. 194.º do CPP, a competência para as decretar compete ao juiz presidente durante o julgamento (cf. neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, in ob. cit., pág. 529, acompanhando o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 14-10-1997).

Em idêntico sentido, o art. 98.º, n.º 1, da LOFTJ, estabelece o seguinte: “compete às varas criminais proferir despacho nos termos dos artigos 311.º a 313.º do Código de Processo Penal e proceder ao julgamento e aos termos subsequentes nos processos de natureza criminal da competência do tribunal colectivo ou do júri”.

Deste preceito resulta inequívoco que estes tribunais têm competência para toda a tramitação do processo desde a altura em que é recebido em juízo, com a prolação do despacho a que aludem os arts. 311.º a 313.º do CPP, até ao momento em que é arquivado. Para além do julgamento propriamente dito, compete ao juiz presidente assegurar a tramitação processual anterior e posterior à sua realização, compete-lhe, seja em que altura for, decidir todas as questões que se suscitem, das nulidades, das excepções ou dos incidentes que impeçam o conhecimento do mérito da causa.

Regressando ao caso vertente, temos que o acórdão de 17-03-2004 – proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa nos autos de recurso n.º 1967/04 – declarou nulo o despacho de fls. 270 e ordenou ao tribunal actualmente competente que procedesse em conformidade, anulando ou aproveitando os actos processuais praticados, ao longo do inquérito, pelo Juiz do 1.º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa.

Quando os autos baixaram à 1.ª instância, depois do trânsito em julgado a 02-11-2004 do acórdão do STJ (cf. fls. 155 do apenso de recurso n.º 1967/04), foi precisamente a esta tarefa que lançou mãos o Colectivo da 8.ª Vara Criminal de Lisboa, 3.ª Secção, após ter sido determinado o cumprimento do princípio do contraditório.

Enquanto tribunal de julgamento, competia à 8.ª Vara Criminal de Lisboa, de acordo com os preceitos legais supra citados, decidir das questões que obstaculizassem ao conhecimento do mérito da causa, o que fez, procurando retirar consequências da declaração de nulidade do despacho de fls. 270, o que se traduzia, em abstracto, quer na anulação, quer no aproveitamento, dos actos processuais em causa.

O Tribunal recorrido não praticou actos típicos de inquérito ou de instrução. Assumiu as competências reconhecidas pela lei ao tribunal de julgamento: em face do decidido em sede de recurso, o Tribunal recorrido ponderou as consequências que devia retirar da decretada declaração de nulidade, enquanto questão que podia obstar ao conhecimento do mérito da causa, muito embora tenha vindo a optar pelo aproveitamento dos actos, até de acordo com o estabelecido no art. 122.º, n.º 3, do CPP.

Acresce que o dis(...) no n.º 1 do art. 33.º do CPP deve ser interpretado sistematicamente, isto é, de modo concertado e conjugado com as normas que fixam a competência do tribunal (ou do juiz) nas fases processuais de inquérito e de instrução.

Nos seus arts. 268.º e 269.º, a lei processual penal enuncia um conjunto de actos que imperativamente devem ser praticados, ordenados ou autorizados pelo juiz de instrução no decurso da fase preliminar de inquérito, tais como, interrogatórios judiciais de arguidos detidos, aplicação de medidas de coacção diferentes do termo de identidade e residência, realização de buscas domiciliárias ou de intercepções telefónicas.

A fase preliminar de inquérito inicia-se com a abertura de um processo de investigação decorrente da notícia de um crime (cf. arts. 241.º e ss.), é dirigida pelo Ministério Público (cf. n.º 1 do art. 263.º) e termina, por regra, com a prolação de despacho de arquivamento ou de acusação do arguido (cf. arts. 276.º e ss. do CPP).

Por seu turno, a fase facultativa da instrução inicia-se com a aceitação do requerimento para a abertura desta fase processual, apresentado, consoante os casos, pelo arguido ou pelo assistente (cf. art. 287.º), é dirigida pelo juiz de instrução (cf. n.º 1 do art. 288.º) e termina com a decisão instrutória, consubstanciada em despacho de pronúncia ou de não pronúncia, consoante tenham sido ou não recolhidos indícios suficientes para submeter o arguido a julgamento (cf. arts. 306.º e ss. do CPP).

Em conformidade com estes preceitos, o art. 79.º, n.º 1, da LOFTJ dispõe que: “Compete aos tribunais de instrução criminal proceder à instrução criminal, decidir quanto à pronúncia e exercer as funções jurisdicionais relativas ao inquérito”.

Neste caso, quando transitou em julgado a 02-11-2004 o acórdão do STJ e quando baixou à 1.ª instância o apenso de recurso n.º 1967/04, estavam encerradas as fases de inquérito e de instrução, mediante a dedução de acusação a 29-12-2003 e a prolação de despacho de pronúncia a 31-05-2004.

Deste modo, não podia subsistir a competência do tribunal (ou do juiz) de instrução, pois, sublinhe-se mais uma vez, tendo os autos sido distribuídos, a 08-07-2004, como processo comum colectivo, passou a competir ao tribunal de julgamento (8.ª Vara Criminal de Lisboa, 3.ª Secção) decidir das questões que pudessem obstar à apreciação do mérito da causa, muito em particular retirar consequências do que foi decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa – “declarar nulo o despacho recorrido”.

Como se depreende, a competência do tribunal (ou do juiz) de instrução decorre, não só dos actos a praticar ou a autorizar, mas também da fase processual em curso. Os citados dispositivos legais falam em “durante o inquérito” e “proceder à instrução criminal”. Encerradas estas fases preliminares, não compete ao juiz de instrução continuar a praticar ou continuar a autorizar a pratica de actos processuais, nem tão pouco proceder à reavaliação de actos de inquérito na perspectiva da sua anulação ou da sua confirmação, como se ainda não tivesse tido início outra fase processual, como se os autos ainda não tivessem sido remetidos para julgamento, quando é sabido que o Tribunal da Relação de Lisboa decidiu singelamente “declarar nulo o despacho recorrido” e ordenar que se procedesse à validação/invalidação dos actos praticados durante o inquérito pelo Senhor Juiz do 1.º Juízo do TIC de Lisboa.

Mais uma vez se salienta que não se tratou de praticar ou de autorizar a prática de actos típicos de inquérito ou de instrução. Tratou-se diferentemente de avaliar, de ponderar, de verificar que efeitos deviam ser retirados da declaração de nulidade do despacho de fls. 270, quanto à validade de actos de inquérito. Enquanto tribunal competente para a realização do julgamento, o Colectivo da 8.ª Vara Criminal de Lisboa procedeu ao saneamento do processo, em conformidade com o aludido acórdão de 17-03-2004, avaliando os efeitos de uma nulidade já declarada e que poderia obstar ao conhecimento do mérito da causa, ainda que reportada à fase preliminar de inquérito.

Em suma: quer de acordo com o sentido e alcance do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, tirado a 17-03-2004 no âmbito do apenso de recurso n.º 1967/04 - 3.ª, quer de acordo com o princípio constitucional do julgamento no mais curto prazo, quer de acordo com os princípios da economia e da celeridade processuais, quer ainda de acordo com as normas legais delimitadoras da competência dos tribunais criminais, nenhuma censura merece a decisão recorrida na parte em que assumiu a competência da 8.ª Vara Criminal de Lisboa, 3.ª Secção, para a validação dos actos processuais praticados pelo Senhor Juiz do 1.º Juízo do TIC de Lisboa durante o inquérito.

Não tem pois cabimento a alegação de que o Tribunal a quo na decisão recorrida fez aplicação ao caso vertente do regime e dos efeitos da distribuição previstos nos arts. 210.º, n.º 1, e 220.º, ambos do CPC.

Muito embora se faça referência a estes dispositivos legais, a decisão recorrida é clara ao afirmar que “(…) não se me afigura que o cumprimento do Acórdão do Tribunal da Relação tenha como consequência, nesta fase processual, determinar que os autos sejam sujeitos a nova distribuição”, nem tão pouco foi a mesma realizada em face do decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, limitando-se a 8.ª Vara Criminal de Lisboa, 3.ª Secção, a assumir uma competência, que lhe cabia de acordo com os fundamentos já acima ex(...)s.

Deste modo, improcedem quanto a esta questão os recursos inter(...)s pelos arguidos C e K, pelo que não se descortina fundamento legal para que seja declarada a nulidade insanável do despacho recorrido ou para que os autos sejam remetidos ao 3.º Juízo ou ao 5.º Juízo - A do TIC, conforme pretendiam estes recorrentes, já que, do acima ex(...), não subsistem dúvidas de que bem andou o Tribunal a quo ao assumir a sua competência para a validação /invalidação dos actos praticados pelo Senhor Juiz do 1.º Juízo do TIC de Lisboa.

6.3. Validação formal ou substancial dos actos praticados pelo Senhor Juiz do 1.º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa

De seguida, importa apreciar se os arts. 33.º, n.ºs 1 e 3, e 122.º, n.º 1, do CPP, impõem uma avaliação substancial, que não puramente formal, dos actos processuais praticados pelo tribunal declarado incompetente. Se, nas palavras do recorrente H, “o despacho recorrido devia ter procedido à apreciação substancial de todos os actos praticados pelo Senhor Juiz de Instrução do 1° Juízo do TIC, posteriores a 07/01/2003, nos termos que são im(...)s pelo art. 33° n° 1 do C.P.P (…)”. Ou, segundo o recorrente C, se “a decisão não respeita o estatuído nos arts. 122.°, n.° 1 e 33.°, nrs. 1 e 3, ambos do CPP, os quais impõem a ponderação substancial dos actos eventualmente feridos de nulidade subsequente”. Ou se, nas palavras de dissidência do arguido K face à decisão recorrida, “a avaliação imposta pelos normativos dos art.°s 33°, n° 1 e 3, e 122°, ambos do CPP, dos actos praticados pelo tribunal incompetente não é uma avaliação formal ou finalística, temperada pelo princípio de máximo aproveitamento, mas uma avaliação material tutelada por um juízo de projecção decisória, como se perante o Tribunal que avalia a validade dos actos, tivesse decorrido o processo.”.

Quanto a esta questão, importa recordar que o Tribunal a quo pronunciou-se no sentido de que “(…) apenas serão invalidados os actos que na perspectiva finalística do processo não deviam ter sido praticados ou aqueles que não tenham observado os pressu(...)s legais que, em abstracto, condicionam a sua prática (…)” e que “(…) nesta fase processual, não cabe a reapreciação da validade substancial dos actos, mas tão só na perspectiva que antecede (…)”, acabando, no segmento decisório, por considerar “(…) validados todos os demais actos jurisdicionais praticados pelo J.I.C. do 1° Juízo, do T.I.C. de Lisboa, durante a fase do inquérito dos presentes autos (…).”

Por tudo aquilo que já se disse, não se afigura que os recorrentes tenham efectuado a interpretação mais correcta e adequada do art. 122.º do CPP, nem tão pouco do regime específico dos efeitos da declaração de incompetência do tribunal, plasmado no art. 33.º, n.º 1, do mesmo código.

Com a reavaliação, com a hipotética anulação e com a eventual repetição dos actos processuais praticados por tribunal incompetente, previstas pelo n.º 1 do art. 33.º do CPP, o legislador não visou obter melhor justiça, não pretendeu abrir a porta a uma nova apreciação de questões já decididas (muito menos por tribunais eventualmente pertencentes a igual ou a inferior hierarquia), não quis conceder aos sujeitos processuais a oportunidade de alcançarem decisões judiciais de acordo com as suas pretensões.

Entendemos que não se pretendeu impor ao tribunal competente uma actuação equivalente a uma instância de recurso, em que o tribunal superior – ponderando a argumentação apresentada pelos sujeitos processuais e analisando a decisão judicial proferida – procede a nova apreciação, a uma reavaliação, das questões suscitadas, na perspectiva de manutenção, de modificação ou de correcção do que já foi decidido.

Se bem interpretamos os recursos inter(...)s, todos os ora recorrentes pretendiam que o Tribunal a quo viesse a avaliar substancialmente, valorasse materialmente, todos os actos praticados pelo Senhor Juiz do 1.º Juízo do TIC de Lisboa, o que significaria, ao fim e ao cabo, a apreciação de mérito dessas decisões, que o Tribunal a quo, igualmente de 1.ª instância, reavaliasse os fundamentos que estiveram na sua base, por forma a concluir se esses despachos foram ou não proferidos secundum legem.

Salvo o devido respeito por opinião contrária, não é este o sentido que se impõe retirar do dis(...) no n.º 1 do art. 33.º do CPP. Apelando novamente ao princípio do máximo aproveitamento dos actos processuais, que subjaz a este dispositivo, o tribunal somente deve anular os actos “que se não teriam praticado”, apenas aqueles, conforme acima já se deixou assinalado, que se mostrem absolutamente incompatíveis com a tramitação processual que deveria ter sido seguida no tribunal competente.

De acordo com o n.º 1 deste artigo, não competirá ao aplicador do direito anular todos os actos emanados de juiz declarado incompetente, nem tão pouco efectuar uma avaliação fundada no seu mérito. Inversamente, os actos praticados por tribunal incompetente, por princípio, mantêm a sua validade e a sua eficácia. Só são anulados aqueles que se mostrem incompatíveis perante a declaração de incompetência.

Mas a anulação não pode ser determinada por esses actos não terem acolhido a melhor doutrina ou a melhor jurisprudência sobre o assunto, por não terem reconhecido a interpretação mais idónea da lei ou por terem sido proferidos contra o entendimento perfilhado pelos sujeitos processuais, como de um recurso se tratasse. A anulação só pode ser declarada quando se concluir que os actos praticados não se enquadram na tramitação processual do tribunal declarado competente, quando a anulação seja indispensável para adequar o processo à tramitação que ele deveria ter tido.

Independentemente da bondade das decisões proferidas em sede de inquérito pelo Senhor Juiz do 1.º Juízo do TIC de Lisboa, que os recorrentes já escrutinaram ou pelo menos tiveram a oportunidade de escrutinar através dos meios processuais próprios, nesta sede importa tão somente averiguar que actos processuais se não teriam praticado e que, por isso, deviam ser anulados e eventualmente repetidos, caso o processo tivesse sido sempre tramitado, como se impunha, pelo tribunal declarado competente.

Para o caso, não podem relevar os estilos meramente pessoais, nem a avaliação do mérito dos actos processuais, a ter lugar, como decorre da lei, em sede de recurso. Conforme resulta bem claro da epígrafe do art. 33.º do CPP, em causa estão precisamente os “Efeitos da declaração de incompetência”.

De acordo com esta perspectiva, procedendo à análise dos autos, não se descortina nenhum acto do 1.º Juízo do TIC de Lisboa que não fosse praticado caso o processo em sede de inquérito tivesse sido sempre tramitado pelo tribunal competente. Nem tão pouco os ora recorrentes os enumeram, insurgindo-se, segundo aquilo que alegam nos recursos, essencialmente contra a falta de ponderação ou de apreciação substancial desses actos pela decisão recorrida, o que, saliente-se novamente, não podia nem devia ter sido feito por o Tribunal a quo não constituir instância de recurso, nem por o regime do n.º 1 do art. 33.º do CPP, determinar a avaliação dos actos processuais numa lógica de nova ponderação dos fundamentos materiais da decisão.

De qualquer modo, como se disse na decisão recorrida, os actos processuais que não foram objecto de reacção por parte dos arguidos, designadamente através da interposição de recurso ou através de arguição de nulidades ou irregularidades, consideram-se convalidados em face da sua aceitação por parte dos sujeitos processuais. Por seu turno, relativamente aos restantes actos, em que os sujeitos processuais interpuseram recurso, as decisões que sobre eles recaíram constituíram por si só uma apreciação jurisdicional da validade dos actos praticados em sede de inquérito pelo Senhor Juiz do 1.º Juízo do TIC de Lisboa, entretanto declarado incompetente.

Em face do dis(...) no n.º 1 do art. 33.º do CPP, não resultando dos autos que algum destes actos processuais não fosse praticado pelo tribunal declarado competente, caso perante ele tivesse sempre corrido o processo, e dado que neste sentido nenhum acto em concreto foi indicado pelos ora recorrentes, nenhuma censura nos merece a decisão recorrida, na parte em que considerou validados os actos jurisdicionais praticados, durante a fase de inquérito, pelo Senhor Juiz do 1° Juízo do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa e que julgou desnecessário determinar a sua repetição.

Com particular ênfase, os recorrentes H, C e K insurgem-se contra o facto da decisão recorrida não efectuar uma avaliação substancial dos despachos que ordenaram e que mantiveram as medidas de coacção impostas aos arguidos, ao arrepio, assim o defendem, do n.º 3 do art. 33.º do CPP, que impõe a sua convalidação ou infirmação pelo tribunal competente.

Por se prender com direitos fundamentais dos arguidos, a lei processual penal estabeleceu no n.º 3 deste dispositivo um regime próprio para as medidas de coacção que, muito embora mantenham a sua eficácia, devem ser avaliadas pelo tribunal competente no mais curto lapso de tempo.

Quanto a esta matéria, o Tribunal a quo, decidiu – e bem na nossa perspectiva – considerar que os actos processuais relativos às medidas de coacção já tinham sido validados, quer por força das decisões proferidas pelos tribunais superiores na sequência dos recursos inter(...)s, quer ainda por força das decisões da JIC proferidas em fase de instrução.

De facto, com o trânsito em julgado das decisões que apreciaram a aplicação das medidas de coacção impostas aos ora recorrentes, formou-se caso julgado, com força obrigatória dentro do processo, pelo que inclusive estava vedado à 1.ª instância, ainda que no âmbito de aplicação do dis(...) no n.º 3 do art. 33.º do CPP, proceder à modificação ou revogação de tudo aquilo que anteriormente tinha sido decidido pelas instâncias de recurso, mantendo-se naturalmente as mesmas circunstâncias de facto.

Na tese dos recorrentes, o tribunal competente devia ter procedido a uma avaliação substancial das medidas de coacção de prisão preventiva que lhes foram impostas em sede de inquérito. Levando à letra tal tese, o tribunal criminal competente seria legalmente confrontado, à partida, com duas soluções, a saber: a convalidação ou a infirmação dessas medidas de coação, nos termos da parte final do n.º 3 do art. 33.º do CPP.

O aplicador do direito não pode à partida excluir nenhum dos potenciais caminhos previstos pelo legislador, devendo somente, após ponderar todas as circunstâncias do caso, optar por aquele que se afigure mais justo e adequado.

Caso viesse a optar pela convalidação dessas medidas de coacção, por entender que substancialmente estavam preenchidos os pressu(...)s e os requisitos necessários para a sua aplicação, os recorrentes ver-se-iam novamente sujeitos a prisão preventiva, em violação do caso julgado formado pelas decisões posteriores que a substituíram. Caso contrário, perguntar-se-ia que sentido útil teria tal decisão para o objecto do processo, para quê proceder a uma avaliação substancial de todos os requisitos e pressu(...)s da prisão preventiva quando esta medida já tinha cessado e inclusive já tinha sido substituída por outra (v.g. obrigação de permanência na habitação).

Muito embora invoquem o dis(...) no n.º 3 do art. 33.º do CPP, no sentido de imporem ao tribunal a quo uma avaliação substancial das medidas de coacção que já tinham sido revogadas – o que implicaria, como já se viu, alternadamente, a sua convalidação ou a sua infirmação –, os recorrentes partem do pressu(...) erróneo de que forçosamente o tribunal competente teria de considerar inválidas as medidas de coacção aplicadas em sede de inquérito pelo Senhor Juiz do 1.º Juízo do TIC de Lisboa.

Importa também recordar que a decisão do Tribunal a quo foi proferida no dia 13-12-2004, portanto, após terem sido substituídas as medidas de coacção que inicialmente foram impostas aos ora recorrentes. Conforme já se deixou assinalado, no dia 04-05-2004 o Tribunal da Relação de Lisboa decidiu revogar a medida de coacção de prisão preventiva aplicada ao arguido H, enquanto que no dia 07-05-2004 o 3.º Juízo do TIC de Lisboa substituiu as que tinham sido impostas aos arguidos C e K.

Portanto: à data da decisão recorrida nenhum destes recorrentes estava ainda sujeito à medida de coação de prisão preventiva que lhe foi imposta em sede de inquérito, já que todas, sem excepção, tinham sido revogadas e substituídas pela medida de obrigação de permanência na habitação.

Perante esta situação de facto, ainda menos se impunha ao Tribunal a quo que procedesse a uma avaliação substancial dessas medidas de coacção. À data da decisão recorrida, essa avaliação substancial, na perspectiva das garantias de defesa e da salvaguarda dos direitos fundamentais, como alegam os ora recorrentes, já tinha sido levada a cabo muito tempo antes pelos tribunais que as apreciaram e que as revogaram. Seria destituído de qualquer sentido que o Tribunal a quo se debruçasse sob o ponto de vista substantivo, procedendo à avaliação de todos os requisitos e pressu(...)s necessários à sua aplicação, quando essas medidas de coação já tinham cessado.

De forma alguma, o n.º 3 do art. 33.º do CPP deve ser interpretado de um modo estritamente literal, como fazem os recorrentes. Quando se fala em convalidação ou infirmação pelo tribunal competente, naturalmente que se deixa pressupor que as medidas de coacção ainda coexistam. Até de acordo com o princípio da economia processual, seria destituído de sentido proceder à avaliação da medida de coacção, impondo-se ao tribunal declarado competente uma análise dos seus fundamentos e pressu(...)s, quando esta por qualquer motivo já tinha cessado a sua aplicação.

Nenhuma utilidade teria essa apreciação por parte do Tribunal a quo.

Desta sorte, não colhem os argumentos apresentados pelo recorrente H quando defende que até se impunha a anulação de certos actos relacionados com a aplicação e manutenção da medida de coacção de prisão preventiva, “(…) porque dela pode depender o direito a indemnização por prisão ilegal”.

Em primeiro lugar, conforme melhor se verá a respeito do recurso do despacho de fls. 33.696 a 33.703, o objecto do processo é grosso modo delimitado pela acusação deduzida pelo Ministério Público ou pelo despacho de pronúncia nos casos em que seja requerida a abertura da instrução.

O processo penal não pode olvidar a sua específica finalidade, tendente essencialmente ao apuramento dos factos integradores do crime (ou crimes em referência), das circunstâncias relativas à personalidade, à conduta e ao modo de vida habitual do arguido, com o intuito de, caso se mostrem integrados todos os elementos constitutivos do ilícito criminal, vir a ser aplicada ao agente uma ajustada pena ou medida de segurança.

Deste modo, mostra-se completamente indiferente à marcha destes autos saber se no decurso do inquérito ocorreu alguma ilegalidade susceptível de fundamentar a propositura de uma acção de natureza exclusivamente cível, se o direito à indemnização por prisão ilegal deve eventualmente ser reconhecido ao arguido H com base em qualquer um dos actos processuais por si elencados no recurso em causa.

Os sujeitos dispõem de meios processuais próprios para assegurarem em devido tempo os seus direitos e as suas garantias de defesa. Não usando esses meios ou usando-os sem sucesso, não competirá a um tribunal criminal vir posteriormente, no âmbito dos mesmos autos, emitir parecer sobre a legalidade ou ilegalidade da aplicação uma medida de coacção, que há muito que cessou, por ter sido substituída por outra. Os tribunais são órgãos de justiça vocacionados para a decisão das questões práticas que, no âmbito das suas funções, lhes são submetidas. Deste modo, não podem nem devem tomar posição sobre questões que extravasam os seus poderes de decisão.

Em segundo lugar, não seria nem necessário nem útil aguardar pela decisão do tribunal competente que, ao abrigo do dis(...) no n.º 3 do art. 33.º do CPP, viesse a convalidar ou a infirmar os despachos emanados do 1.º Juízo do TIC de Lisboa. Como muito a este propósito se defendeu no Ac. do STJ de 22-03-2011, Proc. n.º 5715/04.1TVLSB.L1.S1 (acessível em www.dgsi.pt):

“Se um Acórdão, proferido em processo crime, versa apenas sobre uma decisão interlocutória relativa à apreciação de uma medida de coacção aplicada a um arguido, e não conhece do mérito (condenação ou absolvição), apenas forma caso julgado formal no âmbito do respectivo processo, não tendo qualquer efeito fora dele”.

Na perspectiva do interesse processual – este recorrente subscreve o entendimento de que da anulação dos actos processuais “pode depender o direito à indemnização por prisão ilegal” – de nada serviria que a decisão recorrida tivesse procedido a uma avaliação substancial da medida de coacção (maxime da prisão preventiva) decretada pelo Juiz do 1.º Juízo do TIC de Lisboa.

Se, por um lado, não deixa de ser verdade que estes autos não têm por escopo a concessão ou a negação de indemnização por prisão ilegal decretada neste próprio processo, por outro lado, qualquer decisão interlocutória, como é o caso da decisão recorrida, que hipoteticamente se pronunciasse sobre a matéria em causa (considerando a posteriori a legalidade ou a ilegalidade da prisão preventiva a que foi sujeito o arguido H no decurso do inquérito), não produziria qualquer efeito fora deste processo, de nada serviria, já que não formaria caso julgado face à acção cível que se viesse a intentar, conforme resulta bem claro do citado aresto do Supremo Tribunal.

Os actos jurisdicionais estão vocacionados para a decisão. Não para a simples apreciação, sem quaisquer consequências úteis para o processo.

Importa também assinalar que não colhe a argumentação apresentada pelo recorrente H no sentido de que a nulidade dos actos praticados pelo Juiz do 1.º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa gera a automática caducidade dos actos proferidos pelos tribunais superiores que se reportaram a tais actos sem apreciar a questão da sua incompetência.

Para além de não se descortinar qualquer fundamento legal para a “automática caducidade” dos acórdãos proferidos pelos tribunais superiores, tanto mais que o recorrente H não invoca quaisquer preceitos que sustentem tal tese, impõe-se, desde logo, salientar que a questão controvertida da incompetência para a prática dos actos processuais em causa unicamente se colocou ao nível dos tribunais de 1.ª instância.

Como já se disse, o Tribunal da Relação de Lisboa, mediante o mencionado acórdão de 17-03-2004, declarou a nulidade do despacho de fls. 270, por entender que os autos tinham sido distribuídos ao 5.º Juízo – A do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, pelo que não deviam ter sido averbados, sem qualquer fundamento legal, ao 1.º Juízo do mesmo tribunal.

Independentemente da questão em referência, o Tribunal da Relação de Lisboa é, por regra, o órgão jurisdicional competente para a apreciação e para o julgamento, em 2.ª Instância, dos recursos ordinários que incidam sobre as decisões judiciais proferidas pelos Tribunais de 1.ª instância sedeados neste Distrito Judicial de Lisboa (cf. maxime arts. 47.º, 51.º, 55.º e 56.º, n.º 1, al. a), da LOFTJ e art. 427.º do CPP), obviamente sem prejuízo da competência atribuída ao próprio Supremo Tribunal de Justiça.

Assim, fosse qual fosse o tribunal criminal competente para a prolação das decisões em causa, sempre seria uma das Secções Criminais desta Relação de Lisboa, de acordo com a distribuição a efectuar, a competente para o julgamento desses recursos, como efectivamente sucedeu, de forma perfeitamente independente perante as decisões da 1.ª instância.

Como o apontado vício diz respeito à fase de inquérito que decorreu na 1.ª instância, não se descortina que motivo, que especial dependência, poderia determinar por arrastamento a nulidade das decisões proferidas pelos tribunais superiores, quando, por exemplo, a Relação exerceu as suas próprias competências, apreciando e decidindo as questões controvertidas que constituíram o objecto dos vários recursos inter(...)s e que foram livremente delimitados pelos sujeitos processuais recorrentes, quando também é sabido que foi unicamente declarada a nulidade do despacho de fls. 270 destes autos.

Acresce que o raciocínio do recorrente H parte do pressu(...) errado de que são nulos todos os actos praticados pelo Senhor Juiz do 1.º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa. Todavia, tendo o Tribunal a quo considerado validados todos esses actos e não existindo, na nossa perspectiva, suficientes fundamentos para se defender o contrário – pelos motivos que já deixámos explanados, mas atendendo desde logo ao princípios orientadores destas matérias, v.g., princípio constitucional do julgamento no mais curto lapso de tempo, princípio do máximo aproveitamento dos actos processuais, princípio da economia processual – não pode deixar de falecer a defendida tese do contágio por “automática caducidade” de todas as decisões proferidas pelos tribunais superiores.

Por último, o recorrente K veio também defender que o Tribunal recorrido se limitou a proferir uma decisão genérica de validação de todos os actos praticados pelo tribunal incompetente, que a inquina de nulidade, por violação do dis(...) no n.º 4 do art. 97.º do CPP.

Acrescenta, a este propósito, que devido à ausência de fundamentação ficou impossibilitado de sindicar correctamente os critérios assumidos pelo Tribunal a quo (cf. maxime pontos n.ºs 45 e 46 das conclusões do recurso).

Para tanto alega na motivação apresentada que no “(...) despacho recorrido, verifica-se, lamentavelmente, que o Tribunal a quo não se encontra em condições para avaliar e ponderar imparcialmente as questões essenciais do processo, uma vez que a ausência de quaisquer critérios válidos, a confusão de funções jurisdicionais e a inexistência de fundamentação quanto a esta problemática simples prenunciam uma sistemática violação dos princípios que devem imperar na formação da convicção”.

Preceitua o art. 97.º do CPP (na redacção anterior à introduzida pela Lei 48/2007, de 29-08), sob a epígrafe ”Actos decisórios ”:

“1- Os actos decisórios dos juízes tomam a forma de:

a) Sentenças, quando conhecerem a final do objecto do processo;

b) Despachos, quando conhecerem de qualquer questão interlocutória ou quando puserem termo ao processo fora do caso previsto na alínea anterior;

c) Acórdãos, quando se tratar de decisão de um tribunal colegial;” (…)

“4- Os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão”.

A respeito do dever de fundamentação, defendeu-se o seguinte no Ac. do STJ de 27-01-2009, Proc. n.º 3978/08 (acessível em www.dgsi.pt):

“A motivação das sentenças judiciais é um dos Direitos do Homem, constante do art. 6.º, § 1, da CEDH, reputada como o direito do acusado a um processo justo, consagrado no art. 20.º, n.º 4, da CRP, e é considerada como o remédio essencial contra o arbítrio, através dela prestando o juiz contas, aos sujeitos processuais e à colectividade, dos critérios adoptados e dos resultados adquiridos. Não tem que consistir na análise aprofundada de todas as deduções das partes nem num exame pormenorizado de todos os elementos do processo, não tem que apresentar uma extensão “épica” (observa o Juiz Franz Matsher, citado no estudo de Lopes Rocha, in Documentação e Direito Comparado, BMJ n.ºs 75/76, págs. 99 e ss.), convertendo a motivação num complexo processo escrito e por vezes contraditório, satisfazendo-se com um raciocínio justificativo mediante o qual o juiz mostra que a decisão se funda em “bases racionais idóneas” para a tornarem aceitável, credível.”

Perante este breve enquadramento jurídico e tendo em consideração as circunstâncias deste caso concreto, não se reconhece qualquer mérito à crítica apontada pelo recorrente K quando alega que a decisão interlocutória, ora impugnada, peca pela inexistência de fundamentação, o que o impediu de sindicar correctamente a decisão do Tribunal a quo.

Muito embora se reconheça que o Tribunal a quo se dispensou da épica tarefa de analisar singularmente acto a acto, de avaliar individualmente, um a um, todos os actos de inquérito praticados ou ordenados pelo Juiz do 1.º Juizo do TIC de Lisboa, o certo é que a decisão proferida se mostra perfeitamente clara, transparente e perceptível, quer ao enunciar as questões a decidir, quer no percurso que seguiu, quer nas conclusões a que chegou.

A decisão interlocutória, ora em referência, seguiu um percurso lógico e argumentativo, enunciou os factos, apontou os fundamentos jurídicos, indicou os critérios que adoptou (sublinhando até os trechos da decisão que entendeu mais relevantes para a percepção do sentido da decisão) e terminou com a solução que julgou como mais acertada. Tudo isso, na nossa perspectiva, permitiu ao leitor acompanhar com relativa facilidade o raciocínio que o julgador desenvolveu ao longo de todo o texto, pelo que não se pode afirmar que a decisão – ainda que, como sempre, discutível – constituía uma arbitrariedade perante aquilo que se disse ou que ficou por dizer.

Aliás, a abordagem em conjunto de actos processuais, não transforma o despacho interlocutório numa decisão genérica. A identidade de tratamento do que se assume como igual não significa alheamento perante o caso concreto. Significa que as individualidades, avaliadas sem traços distintivos marcantes ou diferenciadores, não determinam a formulação de divergentes soluções, mas impõem a desnecessidade de repetição do inútil.

Muito embora o despacho recorrido não teça considerações particulares sobre cada um desses actos processuais, por falta de especificidades com relevância para o caso, o certo é que não deixa de os elencar, vindo a concluir que “foram praticados a requerimento dos sujeitos processuais referidos nos arts. 268.º, n.º 2, do CPP” e que foram “praticados dentro dos objectivos e interesses inerentes à fase processual então em curso, prendendo-se intrinsecamente com o objecto da investigação”.

Mais: o argumento da quantidade também para aqui não releva, pois, como se disse, o legislador processual penal não fixou qualquer percentagem mínima ou máxima para o aproveitamento dos actos processuais praticados, sendo que nesta área o princípio aplicável favorece o seu aproveitamento.

Acresce que da simples análise do recurso apresentado pelo arguido K resulta precisamente o inverso daquilo que ele alega quanto à falta de fundamentação da decisão recorrida, já que naquela peça processual são suscitadas pelo próprio variadíssimas questões (v.g. incompetência do Tribunal a quo, nulidade dos actos praticados em sede de inquérito, nulidade do despacho ora impugnado, inconstitucionalidades), o que logo deixa pressupor que a decisão em causa se mostrou, pelo menos, minimamente perceptível para o seu destinatário e que este conseguiu, pelo menos, com o mínimo de clareza, descortinar as razões, os critérios que levaram o tribunal recorrido a decidir de modo contrário às suas pretensões.

Dito por outras palavras: não terá sido seguramente a inexistência ou a deficiência de fundamentação, quanto aos critérios assumidos na decisão recorrida, que impediu ou que dificultou o exercício do direito ao recurso por parte deste arguido, pois para tanto basta atentar na extensão da peça processual apresentada pelo recorrente K e no leque de questões que aí foram suscitadas, mas também na atitude processual dos restantes arguidos que ou não recorreram do despacho em causa ou que recorrendo não invocaram quaisquer dificuldades na sua compreensão.

De qualquer modo, estando em causa um simples despacho, que não pôs termo ao processo e que se limitou a decidir uma questão interlocutória (cf. al. b), do n.º 1 do art. 97.º do CPP), a pretensa falta de fundamentação nunca consubstanciaria nulidade da decisão, conforme defende o recorrente K, constituindo, quanto muito, uma mera irregularidade processual, que a ter ocorrido, estaria há muito sanada (cf. art. 123.º, n.º 1, do CPP). Muito a este propósito, em anotação ao art. 97.º do CPP, escreveu Paulo Pinto de Albuquerque (in ob. cit., pág. 273): “A omissão da fundamentação de acto decisório constitui uma irregularidade nos termos do artigo 123.º (de iure condendo, defendendo a consagração de uma nulidade, ANTÓNIO BARREIROS, acta n.º 6, de 9.4.1991, in Actas CPP/Figueiredo Dias, proposta que foi rejeitada). A omissão da fundamentação da sentença constitui nulidade (artigo 379.º, n.º 1, al. a) ).”

Em suma: atendendo a que o regime do n.º 1 do art. 33.º do CPP não determina a avaliação dos actos processuais numa lógica de nova ponderação dos fundamentos materiais da decisão, que nesta sede não se impõe uma reapreciação das decisões proferidas pelo tribunal incompetente como se de um recurso se tratasse e que in casu nenhum dos actos praticados pelo Senhor Juiz do 1.º Juízo do TIC de Lisboa escapa aos objectivos e aos interesses inerentes à fase processual do inquérito, nenhuma censura nos merece a decisão do Tribunal a quo, ao considerar validados os actos processuais em referência, pelo que improcede a pretensão dos recorrentes no sentido de que a decisão recorrida deveria ter procedido a uma “apreciação substancial” dos mesmos e de que devia ser determinada a invalidade de todos os actos praticados ou autorizados durante a fase processual de inquérito pelo Senhor Juiz do 1.º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa.

No que diz respeito às medidas de coacção, importa novamente salientar que à data em que foi proferida a decisão recorrida (13-12-2004) já nenhum dos recorrentes H, C e K estava sujeito à medida de coacção máxima de prisão preventiva, imposta em sede de inquérito, pelo que já então se mostrava absolutamente inútil e destituído de qualquer sentido prático, sobretudo na perspectiva do estabelecido no n.º 3 do art. 33.º do CPP, proceder à “apreciação substancial” daquilo que já tinha cessado, muito em particular com o intuito de apurar, de averiguar ou de indagar, mas realmente sem nada decidir, se os actos praticados pelo Juiz do 1.º Juízo do TIC de Lisboa eram ou não ilegais, inconstitucionais ou se ofendiam ou não as garantias de defesa dos arguidos.

Aliás, ao contrário do que alegam os recorrentes, não se descortina qualquer segmento no citado acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17-03-2004 em que se impusesse à 1.ª instância uma avaliação substancial dos actos praticados em sede de inquérito, sobretudo das medidas de coacção que então foram decretadas. No seu segmento decisório nada se diz expressamente quanto a medidas de coacção e na parte final da fundamentação do acórdão cita-se o n.º 3 do art. 33.º do CPP, sem mais nada se acrescentar a este respeito, sem se avançar com alguma interpretação deste dispositivo. Deste modo, não se compreende a alegação de que a decisão recorrida constitui uma violação expressa da mencionada decisão do Tribunal da Relação de Lisboa.

Como já se disse e conforme parece decorrer, pelo menos implicitamente, da decisão recorrida, com o trânsito em julgado das decisões que apreciaram a aplicação das medidas de coacção impostas aos recorrentes, formou-se caso julgado, com força obrigatória dentro do processo, pelo que estava vedado ao Tribunal a quo, ainda que no âmbito do dis(...) no n.º 3 do art. 33.º do CPP, proceder à confirmação, modificação ou revogação do que anteriormente tinha sido decidido, inclusive por instâncias de recurso.

As expressões utilizadas pelo legislador “convalidadas ou infirmadas”, a propósito das medidas de coacção, devem ser interpretadas de modo sistemático. Em primeiro lugar, o dispositivo legal em causa pressupõe que as medidas de coacção ainda coexistam quando se impõe ao tribunal competente a sua reavaliação, pois, caso contrário, ocorre uma impossibilidade, até em sentido lógico, de serem convalidadas ou infirmadas. Em segundo lugar, a interpretação deste dispositivo de modo algum pode conduzir a fazer tábua rasa das decisões que foram sendo proferidas ao longo do tempo, sobretudo sobre medidas de coacção, até por tribunais superiores e que formaram inultrapassável caso julgado no âmbito destes autos.

No decurso do inquérito foram proferidas decisões que não mereceram a concordância de todos os sujeitos processuais e que delas interpuseram recurso. As conclusões, extraídas das motivações apresentadas, fixaram o objecto desses recursos e delimitam as questões controvertidas, que foram apreciadas pelas instâncias de recurso e cujas decisões, após trânsito em julgado, formaram caso julgado. No âmbito de aplicação do art. 33.º do CPP, mais uma vez se salienta, não compete tomar posição sobre o mérito dessas decisões que ao longo do tempo foram sendo proferidas, inclusive por instâncias superiores, impõe-se antes a verificação da compatibilidade dos actos já praticados com a competência do tribunal entretanto declarada.

Improcedem também nesta parte os recursos inter(...)s pelos arguidos.

6.4. Inconstitucionalidades suscitadas pelos recorrentes

O recorrente C veio defender que “(…) o sentido interpretativo subjacente à aplicação que das normas constantes dos arts. 14.°, 17.°, n.° 1 in fine, 33.°, n.° 1, 268.° e 269.°, todos do CPP é feita na decisão recorrida, ao reconhecer ao tribunal de julgamento competência para apreciar e decidir da validação ou invalidação de actos jurisdicionais do JIC declarado incompetente, praticados em fase de inquérito, é inconstitucional, por ofensivo do princípio da estrutura acusatória do processa criminal, consagrado no art. 32°, n.° 5 da Constituição (…)” – cf. maxime conclusões 11.ª e 12.ª do recurso por ele inter(...).

Também o arguido K veio perfilhar idêntico entendimento, pugnando que a “(…) interpretação assumida pelo Tribunal a quo sobre os normativos dos arts. 33°, n.° 1, 14°, 17°, in fine, 268.° e 269.°, todos do C.P.P., é inconstitucional, por violar o sentido do art. 32°, n.° 5, da Constituição da República Portuguesa, no qual está consagrado o princípio da estrutura acusatória do processo criminal (…)” - cf. maxime conclusões 21.ª e 22.ª do recurso inter(...).

A questão da inconstitucionalidade suscitada por estes recorrentes reconduz-se fundamentalmente a saber se a 8.ª Vara Criminal de Lisboa, ao considerar validados os actos praticados durante o decurso do inquérito pelo Senhor Juiz do 1.º Juízo do TIC de Lisboa, interpretou maxime os arts. 14.º, 17.º, 33.º, n.º 1, 268.º e 269.º, todos do CPP, de modo contrário à Constituição da República Portuguesa, ofendendo o princípio da estrutura acusatória do processo criminal, consagrado no seu art. 32.º, n.º 5.

Estabelece este preceito constitucional, relativo às garantias de defesa, que “o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório”.

Em anotação ao citado art. 32.º, especificamente quanto ao princípio do acusatório, doutrinam Jorge Miranda e Rui Medeiros (in “Constituição Portuguesa Anotada”, Coimbra Editora, 2010, 2.ª Edição, Tomo I, pág. 729):

“A estrutura acusatória do processo significa, no que é essencial, o reconhecimento do arguido como sujeito processual a quem é garantida efectiva liberdade de actuação para exercer a sua defesa face à acusação que fixa o objecto do processo e é deduzida por entidade independente do tribunal que decide a causa. O processo de estrutura acusatória procura assegurar a parificação do posicionamento jurídico da acusação e da defesa em todos os actos jurisdicionais, ou seja, a igualdade material de meios de intervenção processual (igualdade de armas) pelo menos nas fases jurisdicionais”.

Também quanto a este princípio, os (...) Gomes Canotilho e Vital Moreira (in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Coimbra Editora, 2007, Vol. I, pág. 522) anotam que:

“(…) é um dos princípios estruturantes da constituição processual penal. Essencialmente, ele significa que só se pode ser julgado por um crime precedendo acusação por esse crime por parte de um órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento. Trata-se de uma garantia essencial do julgamento independente e imparcial. Cabe ao tribunal julgar os factos constantes da acusação e não conduzir oficiosamente a investigação da responsabilidade penal do arguido (princípio do inquisitório).”

Em idêntico sentido, Germano Marques da Silva (in “Curso de Processo Penal”, Editorial Verbo, 2000, Tomo I, págs. 58 e 59) defende que:

“O sistema acusatório procura a igualdade de poderes de actuação processual entre a acusação e a defesa, ficando o julgador numa situação de interdependência, super «partes», apenas interessado na apreciação objectiva do caso que lhe é submetido pela acusação. O processo inicia-se com a acusação pelo ofendido ou quem o represente e desenvolve-se com pleno contraditório entre o acusador e o acusado, pública e oralmente, perante a passividade do juiz que não tem qualquer iniciativa em ordem à aquisição da prova, recaindo o encargo da prova sobre o acusador.”

Perante o que acima ficou ex(...), resulta inequívoco que o princípio do acusatório, consagrado pelo n.º 5 do art. 32.º da CRP, pretende assegurar que o processo criminal decorra com equidade ou com justo equilíbrio entre os vários sujeitos processuais, que os poderes concedidos à acusação não suplantem aqueles que são reconhecidos à defesa, que haja um equilíbrio entre as prorrogativas atribuídas ao arguido para demonstrar a sua inocência e as prorrogativas reconhecidas à acusação para comprovar a culpabilidade do acusado, que existam diferentes órgãos encarregues de acusar e de julgar e que o tribunal assegure as garantias de independência e de imparcialidade, quer perante o arguido, quer perante a comunidade em geral.

Até enquanto pressu(...) do Estado de Direito Democrático, a Lei Fundamental impõe que o cidadão suspeito da prática de um crime não seja logo à partida tratado como condenado e considerado como responsável pela prática desses actos, mas que lhe sejam asseguradas todas as garantias de defesa, de modo a ser julgado com isenção, com igualdade de armas perante a acusação, por um tribunal que seja imparcial e independente.

Aliás, a imparcialidade e a independência do tribunal devem também ser consideradas à luz do dis(...) no art. 6.º, n.º 1, da CEDH: “Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela (…)”.

Na nossa perspectiva, enquanto que a “independência” representará a não sujeição, a liberdade de actuação do juiz perante poderes externos ou internos ao próprio processo (v.g., poder executivo, poder legislativo, sujeitos processuais, outros tribunais), a “imparcialidade” consubstanciará o distanciamento do tribunal face às partes ou aos sujeitos processuais, a qualidade de não ter partido, de não estar a favor ou contra alguém, de se mostrar equidistante face à acusação e à defesa em processo penal.

Como assinala Ireneu Cabral Barreto (in “A Convenção Europeia dos Direitos do Homem Anotada”, Coimbra Editora, 2010, págs. 195 e 197): “A imparcialidade é posta em causa face a índices diversos, como, por exemplo, quando um ou mais membros do tribunal desempenharam ao longo de um processo outras funções”, acrescentando logo de seguida a este respeito que “Aqui o fundamental será que o juiz do julgamento não detenha uma opinião preconcebida sobre a culpabilidade do acusado dado o exercício prévio de funções de acusação ou de instrução”.

Deste modo, não ocorre forçosamente preterição das garantias de imparcialidade do tribunal por o juiz que teve intervenção no processo durante as fases de inquérito ou de instrução, ainda que mínima, ter sido posteriormente chamado a participar no julgamento dessa causa.

Importa analisar qual o grau e que tipo de intervenção foi essa. Tanto hoje, como no passado, o art. 40.º do CPP (sob a epígrafe “Impedimento por participação em processo”) constitui um barómetro, um ponteiro indicador, para o que deve ser considerado como atentatório das garantias de defesa por preterição da independência e da imparcialidade do tribunal. Por exemplo, de modo incontestável, a aplicação da medida de coacção de prisão preventiva ou a intervenção em debate instrutório mostra-se absolutamente incompatível com a participação do mesmo juiz em julgamento, o que bem se compreende já que estes actos pressupõem a formulação de um juízo de culpabilidade, uma apreciação dos fundamentos de facto e de direito do objecto do processo.

Se existem circunstâncias limite, quer num quer noutro sentido, que não suscitam quaisquer dúvidas ao aplicador do direito, outras assumem contornos mais difusos, mais de fronteira, casos em que se justifica fazer apelo à jurisprudência que tem vindo a ser seguida pelo Tribunal Constitucional.

Quanto a estas controvérsias, a propósito destes princípios e dispositivos, o Tribunal Constitucional firmou a seguinte jurisprudência:

“Dos sucessivos pronunciamentos do Tribunal Constitucional sobre esta questão há uma linha de raciocínio que se mantém, deles se retirando com interesse para o caso que, é do tipo e frequência da intervenção que o julgador teve, na fase de inquérito, com especial relevância do momento em que, dentro dessa fase, ela ocorreu (o mesmo acto pode ser valorado de modo diverso consoante o desenvolvimento da investigação), que há-de resultar o juízo sobre a isenção, imparcialidade e objectividade do juiz enquanto julgador”.

“(…) não é qualquer intervenção anterior no processo por parte do juiz que depois há-de participar no julgamento que é apta a justificadamente pôr em causa a sua independência e imparcialidade – ou a confiança do arguido e do público nessa mesma independência e imparcialidade – em termos de dever considerar-se que a norma que a permita é inconstitucional por violação do dis(...) no artigo 32.º, n.º 5, da Constituição.

Como se afirmou repetidamente naqueles acórdãos «um juízo de inconstitucionalidade da norma que permita a intervenção no julgamento do juiz que participou numa fase anterior, por violação do artigo 32.º, n.º 5, da Constituição, pressupõe que as intervenções do juiz – pela sua frequência, intensidade ou relevância – sejam aptas a razoavelmente permitir que se formule um dúvida séria sobre as condições de isenção e imparcialidade desse mesmo juiz ou a gerar uma desconfiança geral sobre essa mesma imparcialidade e independência»” – cf., respectivamente Acs. n.ºs 129/07 e 423/00, acessíveis em www.tribunalconstitucional.pt .

No caso vertente, adianta-se desde já que não se vislumbra qualquer violação do princípio da estrutura acusatória do processo, ou seja, que não se mostra que os preceitos em causa, muito em particular o art. 33.º do CPP, tenham sido interpretados pela decisão recorrida de modo contrário ao espírito do n.º 5 do art. 32.º da CRP, de forma a levantar sérias e graves dúvidas sobre a isenção, a imparcialidade ou a independência do Tribunal a quo.

Conforme já se deixou assinalado, o Tribunal recorrido não praticou nem autorizou a prática de actos de inquérito ou de instrução no decurso destas fases processuais. Antes se viu confrontado, enquanto tribunal de julgamento e já no decurso desta fase processual, com a baixa à 1.ª instância do aludido acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa, que determinou a reavaliação, melhor dizendo, a anulação ou o aproveitamento dos actos processuais praticados, ao longo da fase processual de inquérito, pelo Senhor Juiz do 1.º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa.

Desta forma, o Tribunal a quo não usurpou de competências que estavam e estão legalmente atribuídas, até por imperativo constitucional, ao juiz de instrução durante a fase de inquérito, o Tribunal a quo não se imiscuiu na investigação do processo nem tão pouco conduziu a fase de instrução, não decretou a aplicação da medida de coacção de prisão preventiva aos ora recorrentes, o Tribunal a quo limitou-se a assumir as competências atribuídas ao tribunal de julgamento, muito em particular limitou-se a ponderar que consequências podia e devia retirar da declaração de nulidade do despacho de fls. 270, enquanto questão que obstava ao conhecimento do mérito da causa.

O Colectivo da 8.ª Vara Criminal de Lisboa não teve qualquer intervenção ou interferência nas fases preliminares do processo, designadamente não praticou actos ou autorizou diligências com vista à obtenção de provas que permitissem sustentar a culpabilidade dos visados, nem tão pouco formou um juízo indiciário de modo a sujeitar os arguidos a julgamento, e quando foi chamado a tomar posição, na perspectiva dos arts. 33.º e 122.º do CPP, conforme foi superiormente determinado (relembre-se novamente que o citado acórdão de 17-03-2004 remeteu tal tarefa para o “Tribunal actualmente competente”), fê-lo enquanto tribunal de julgamento, a quem compete, para além do mais, conhecer das nulidades e das questões incidentais que possam obstar ao conhecimento do mérito da causa.

Desta forma, na nossa perspectiva, não têm acolhimento neste caso concreto, as alegações feitas pelos recorrentes, que em abstracto se subscrevem, de que o princípio da estrutura acusatória do processo criminal – consagrado, como se mencionou, no n.º 5 do art. 32.º da Constituição – exige que se diferencie o órgão que investiga do órgão que julga.

Escusado será repetir que in casu foi o 1.º Juízo do TIC de Lisboa a praticar ou a autorizar a prática de actos processuais durante a fase de inquérito (aliás, de modo ilegal, conforme se sabe), que a acusação foi deduzida contra os arguidos pelo Ministério Público, que a instrução decorreu e que a decisão instrutória foi proferida pelo 3.º Juízo do TIC de Lisboa e que o julgamento decorreu perante a 8.ª Vara Criminal de Lisboa, não existindo nota que algum dos membros desse Colectivo tenha tido anterior intervenção no processo seja nas fases de inquérito ou de instrução.

Mantendo-se intocável neste segmento o princípio da estrutura acusatório, também não assiste razão aos recorrentes quando defendem que competia ao juiz de instrução criminal, em face do decidido no aludido acórdão de 17-03-2004, apreciar e decidir a validade dos actos processuais praticados durante a fase de inquérito, sob pena de inconstitucionalidade, ou quando pugnam no sentido de que o Tribunal a quo invadiu a esfera funcional de competência do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa.

Sobretudo se tivermos em consideração que não se vislumbra, numa perspectiva estritamente objectiva, uma actuação gravemente violadora ou simplesmente atentatória das garantias de isenção, de imparcialidade ou de independência do Tribunal recorrido, quer na óptica dos arguidos, quer na óptica da comunidade em geral.

A 3.ª Secção da 8.ª Vara Criminal de Lisboa, enquanto tribunal de julgamento ao qual foi distribuído este processo comum colectivo, exercendo uma competência própria, procurou dar seguimento ao que foi decidido pelo acórdão de 17-03-2004 e cujo apenso de recurso tinha acabado de baixar à 1.ª instância, abordando a nulidade que aí foi conhecida e declarada, numa lógica de anulação ou de aproveitamento dos actos em causa, enquanto questão processual que obstava ao conhecimento do mérito da causa.

Acresce também afirmar, o que aliás mereceu acesa crítica por parte dos recorrentes, que a decisão recorrida não se debruçou sobre a fundamentação das decisões judiciais proferidas na fase processual de inquérito, sobre a valia da argumentação utilizada e sobre o acerto daquilo que foi então decidido, ou, dito por outras palavras, não avaliou, de fundo ou de substância, esses actos processuais de acordo com o quadro jurídico aplicável.

Como efectivamente não o fez (conforme já acima deixámos assinalado, nem o podia e devia ter realizado), como não apreciou o mérito das questões controvertidas então suscitadas pelos diversos sujeitos processuais, não se compreende como estes recorrentes vêm agora defender que o Tribunal a quo invadiu a esfera funcional de competência do Tribunal de Instrução Criminal e que, por tal motivo, é inconstitucional a interpretação que foi feita pela decisão recorrida dos preceitos legais em causa.

O Tribunal recorrido não tomou qualquer decisão de inquérito ou de instrução, nem tão pouco se pronunciou sobre a substância das decisões anteriormente tomadas. Simplesmente avaliou que efeitos deviam ser retirados da declaração de nulidade do despacho de fls. 270, quanto à validade/invalidade dos actos praticados no decurso do inquérito.

Mais uma vez se salienta que o despacho recorrido foi proferido no âmbito de aplicação maxime do art. 33.º do CPP, relativo aos efeitos da declaração de incompetência. Perante a aludida decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, em face da declaração de incompetência, o Tribunal a quo procurou fundamentalmente verificar a compatibilidade dos actos processuais praticados no decurso do inquérito e, após ponderação, concluiu que nenhum desses actos estava desenquadrado, que todos se inseriam no âmbito da investigação e que todos se prendiam com o objecto do processo. Deste modo, considerou que todos eles foram praticados dentro da competência legalmente atribuída e que nenhum deles subvertia a direcção do inquérito.

Considerando igualmente que vários actos não suscitaram quaisquer reparos por parte dos sujeitos processuais e que outros foram confirmados e infirmados pelas instâncias de recurso, quer em benefício quer contra as pretensões dos arguidos, o Tribunal a quo não apreciou o mérito daquilo que já tinha sido decidido em sede de inquérito, limitou-se a averiguar a sua conformação formal, a compatibilidade dos actos praticados pelo Senhor Juiz do 1.º Juízo do TIC de Lisboa, sem nunca entrar na concreta abordagem das questões atinentes aos actos de inquérito que considerou validados.

Ao considerar a validade destes actos, o Tribunal a quo nada alterou de substancial face ao que já tinha sido decidido em sede de inquérito, quer pela 1.ª instância, quer pelas instâncias de recurso, seja em benefício ou seja contra as pretensões dos arguidos, pelo que não se descortina qualquer invasão da esfera funcional de competências do TIC de Lisboa, susceptível de comprometer o princípio da estrutura acusatória do processo criminal.

O Tribunal a quo decidiu que todos esses actos se consideravam validados, sem modificar ou revogar quaisquer decisões judiciais anteriormente tomadas, precisamente por eles se enquadrarem na normal tramitação de um processo de inquérito e por respeitarem aos factos que foram investigados nestes autos. E fê-lo, de acordo com o art. 33.º, nº 1, do CPP, aproveitando ao máximo os actos processuais praticados pelo tribunal incompetente no decurso do inquérito, e dando cumprimento ao dis(...) no art. 32.º, n.º 2, da CRP, promovendo o julgamento no mais curto prazo.

Muito menos se assinala que o Tribunal recorrido tenha formulado um juízo de culpabilidade ou que para o efeito tenha quebrado o dever de isenção ou de imparcialidade, o que, em nossa opinião, ainda se mostraria mais determinante. Tudo aquilo que de substancial já tinha sido decidido pelas instâncias, seja a favor ou seja contra as pretensões dos arguidos, foi mantido nos seus precisos termos pela decisão recorrida. Quanto a este aspecto, assumiu-se uma postura de absoluta neutralidade, não tendo o Tribunal a quo nada decidido – nem o devendo fazer, de acordo com enquadramento jurídico que acima já deixámos traçado – v.g. quanto ao mérito dos actos processuais relativos às medidas de coação aplicadas aos arguidos.

Aliás, a estrutura acusatória do processo criminal não fica comprometida com uma qualquer intervenção, por mais singela e minimalista, do juiz de julgamento noutras fases processuais (maxime inquérito e instrução). Assim como não é a avaliação crítica de um acto de inquérito (v.g. apreciação de uma questão de nulidade referente a essa fase processual mas posteriormente suscitada) ou a simples sujeição já nesta fase processual de um arguido a termo de identidade e residência que farão quebrar as garantias de imparcialidade e de independência impostas ao juiz de julgamento.

Como decorre da jurisprudência já citada do TC, a quebra deste princípio fundamental do processo criminal exige, para o que agora nos interessa, que o juiz tenha tido uma intervenção que, pela sua “frequência, intensidade ou relevância”, possa ser fundadamente considerada como comprometedora das garantias de imparcialidade e de independência.

In casu, para além de se ter cingido a uma intervenção pontual (prolação do despacho de 13-12-2004), mais uma vez se repete, em síntese, que a 8.ª Vara Criminal de Lisboa, 3. ª Secção, não teve qualquer intervenção ou interferência nas fases preliminares do processo, que não tomou qualquer decisão de inquérito ou de instrução e que se limitou, em cumprimento do acórdão desta Relação de Lisboa de 17-03-2004, a tomar posição quanto à validade/invalidade dos actos de inquérito, o que fez, de acordo com os princípios e normas aplicáveis, considerando-os validados, por conformidade processual, mas sem entrar, e bem, na apreciação do mérito das decisões que a seu propósito foram sendo proferidas pelas instâncias ao longo do tempo.

Perante o que já se deixou dito, na nossa perspectiva, não foi minimamente tocado o princípio da estrutura acusatória do processo penal.

Nem tão pouco se afigura que os arts. 33.º, n.° 1, 14.°, 17.°, 268.°, 269.°, 311.° e 313.°, todos do CPP, e 64.°, n.°s 1 e 2, 79.°, n.º 1, 98.° e 106.º, n.º 1, todos da LOFTJ tenham sido interpretados de modo ofensivo à norma contida no art. 211.º, n.º 1 e 2, da Lei Fundamental, conforme defende o recorrente K, por, alegadamente, a decisão recorrida ter estabelecido uma confusão nas funções, finalidades e competências entre os tribunais de julgamento e os tribunais de instrução.

Estabelece, então, o art. 211.º da Constituição, sob a epígrafe “Competência e especialização dos tribunais judiciais”:

“1. Os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais.

2. Na primeira instância pode haver tribunais com competência específica e tribunais especializados para o julgamento de matérias determinadas”.

Salvo o devido respeito por opinião contrária, não se compreende a alegada violação, a propósito deste caso concreto, do dis(...) no n.º 1 do citado ao art. 211.º da CRP, na medida em que quer o tribunal de instrução criminal quer a vara criminal são tribunais judiciais de 1.ª instância, o primeiro com competência especializada e a segunda com competência especifica, que exercem jurisdição em matéria criminal, não se verificando que algum tribunal integrante de qualquer outra ordem judicial tenha abusivamente decidido sobre a validade/invalidade dos actos de inquérito.

Por outro lado, quanto ao n.º 2 deste preceito constitucional, apraz afirmar que a decisão recorrida não impossibilitou seguramente a existência facultativa, no quadro legal, de tribunais com competência específica a par de tribunais com competência especializada para o julgamento de determinadas matérias, ao mesmo tempo em que se mostra igualmente seguro que o legislador constitucional não delimitou as concretas funções e competências a atribuir pelo legislador ordinário a cada um desses tribunais.

De qualquer modo, convirá agora repetir que a decisão recorrida não incorreu em qualquer confusão entre as funções e competências dos tribunais de instrução criminal e de julgamento, na medida em que procurou unicamente verificar que efeitos deviam ser retirados da declaração de nulidade do despacho de fls. 270 (ainda que respeitantes à fase de inquérito), quando já estavam encerradas as fases processuais de inquérito e de instrução, quando por tal motivo já tinha cessado a intervenção do juiz de instrução e quando o processo comum colectivo já tinha sido distribuído à 8.ª Vara Criminal de Lisboa, então o tribunal competente para proceder à realização da audiência de julgamento, para sanear o processo e para conhecer todas as questões que pudessem obstar à apreciação do mérito da causa.

Em face do ex(...), entendemos que a interpretação efectuada pela decisão recorrida não consubstancia qualquer violação do dis(...) no art. 211.º, n.ºs 1 e 2, da Constituição, afigurando-se que o Tribunal a quo ao sanear o processo actuou no âmbito de competências que lhe estavam legalmente atribuídas (cf. maxime arts. 311.º do CPP e 98.º, n.º 1, da LOFTJ), como já se deixou assinalado, porquanto os autos já tinham sido distribuídos como processo comum colectivo, encerradas que estavam as fases preliminares de inquérito e de instrução e, por consequência, esgotada a competência do juiz ou do tribunal de instrução para a questão da nulidade.

Acresce que a decisão em causa foi incontestavelmente proferida por tribunal judicial, com competência em matéria criminal, sendo certo que a Lei Fundamental não impõe a forçosa existência de tribunais de competência específica e/ou especializada, remetendo-se para o legislador ordinário a tarefa de concretizar os casos em que esses tribunais devam ser criados e delimitar a competência de cada deles, quando existam numa determinada circunscrição.

O recorrente K defendeu também que a decisão recorrida, para salvaguarda do princípio da economia processual, não pode postergar os direitos e garantias fundamentais do arguido, constitucionalmente consagrados, sob pena de violação do art. 32.º, n.ºs 1, 2 e 5, da Constituição.

Acrescenta que o sentido interpretativo das normas dos arts. 33.º, n.ºs 1 e 3, e 122.º, n.ºs 1, 2 e 3, ambos do CPP, efectuado na decisão recorrida, no sentido de que não tinha de efectuar uma reapreciação substancial dos actos, é inconstitucional por ofensa dos arts. 28.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1 e 2, da CRP.

Não se descortina por que forma a decisão recorrida atentou contra as garantias de defesa dos arguidos, por não ter efectuado “uma avaliação substancial do universo decisório”, conforme defende este recorrente.

Se ao apelar para as garantias fundamentais do arguido, o recorrente K pretendeu incluir o direito ao recurso, expressamente consagrado pelo n.º 1 do art. 32.º da CRP, não lhe assiste razão alguma. Quanto à decisão proferida pela 8.ª Vara Criminal de Lisboa, este arguido interpôs precisamente o recurso que está agora a ser objecto de apreciação. Quanto às decisões que foram tomadas ao longo do inquérito, das duas uma, ou foram aceites pelos sujeitos processuais ou foram impugnadas por via do recurso, como facilmente se pode constatar da análise dos autos. Seja como for, tendo os sujeitos processuais recorrido ou deixado de recorrer, o que se mostra incontornável é que decidiram livremente actuar da forma que tiveram por mais conveniente para a defesa das suas pretensões, pelo que não sofreram qualquer tipo de limitação intolerável ao exercício de tal direito, nem tão pouco o impugnante K o invoca expressamente.

O que não pode, sob a capa da pretensa inconstitucionalidade, é criar uma nova oportunidade para recorrer das decisões que eventualmente não sejam do seu agrado, subvertendo todo o sentido dos arts. 33.º e 122.º do CPP, ao pretender que o Tribunal a quo viesse a conhecer os fundamentos substanciais das decisões judiciais proferidas nos autos, até por instâncias de recurso, já com trânsito em julgado, apreciando indevidamente o mérito delas, mas sem averiguar ou menorizando a determinante conformidade processual dos actos praticados em face da referida declaração de incompetência.

Competiu aos sujeitos processuais fixar o objecto dos recursos que decidiram interpor, foram eles que delimitaram as questões controvertidas, que tiveram a oportunidade de se insurgir contra as medidas de coacção que foram decretadas em sede de inquérito, questionando as respectivas causas, requisitos e fundamentos. Perante os recursos livremente inter(...)s e delimitados, as instâncias de recurso decidiram as questões suscitadas e com o correspectivo trânsito, formou-se caso julgado, o que impediu o Tribunal a quo de delas conhecer, de modo a não ser confrontado com a confirmação, modificação ou revogação do que já estava definitivamente assente.

Para além de não ter ocorrido a violação desta garantia de defesa, de igual modo se entende que permaneceu intocado o princípio da estrutura acusatória do processo criminal, pois, mais uma vez se repete, que o Tribunal recorrido exerceu competência própria (que não funcionalmente do juiz de instrução) e que manteve a sua isenção e imparcialidade (se nada confirmou, alterou ou revogou face ao que já tinha sido decidido pelas instâncias, não formulou qualquer juízo de culpabilidade relativamente aos arguidos).

Apraz também afirmar que o princípio da economia processual não deve ser desvalorizado, face ao seu reconhecimento pelo art. 137.º do CPC (aplicável ex vi art. 4.º do CPP) e até devido ao seu assento doutrinal e jurisprudencial, nem tão pouco deve ser entendido como valor marginal face à Lei Fundamental, na medida em que o texto constitucional assegura o julgamento do arguido no mais curto prazo, o que obviamente não será conseguido com a prática de actos inúteis ou imprestáveis que não comportam qualquer benefício para as garantias de defesa do acusado.

Pese embora a falta de explicitação a este propósito, sempre se dirá que a interpretação dos arts. 33.º e 122.º do CPP, levada a cabo pela 1.ª instância na decisão recorrida, não colide com qualquer garantia de defesa do recorrente K, designadamente com o princípio da presunção da inocência (considerando processualmente validado tudo o que já tinha sido decidido pelas instâncias, o Tribunal não formulou qualquer prévio juízo de valor no sentido de considerar o recorrente K como culpado da prática dos crimes de que vinha acusado e pronunciado) ou com o princípio do contraditório (antes de ter sido proferida a decisão em causa, todos os sujeitos processuais tiveram a oportunidade de se pronunciar sobre a questão).

Em face do ex(...), não tendo o tribunal de julgamento invadido a esfera de competência funcional do tribunal de instrução criminal, mantendo-se intocada a sua isenção e imparcialidade, tendo sido reconhecido aos sujeitos processuais o direito de livremente interporem recurso e de livremente delimitarem o respectivo objecto para salvaguarda das suas pretensões, não se vislumbrando a preterição de garantias de defesa, nem havendo qualquer densificação nesse sentido por parte do recorrente K, não se mostra que o Tribunal recorrido tenha feito interpretação inconstitucional dos arts. 33.º e 122.º do CPP, ao não avaliar o mérito dos actos praticados pelo Senhor Juiz do 1.º Juízo do TIC de Lisboa durante o inquérito.

Mais: como se entende não existir qualquer preterição das garantias de defesa (nem tão pouco estas foram concretizadas pelo recorrente K), a posição assumida pelo Tribunal de 1.ª Instância mostra-se plenamente compatível com o princípio da presunção da inocência e com o julgamento no mais curto prazo, sobretudo se tivermos como pressu(...) a defendida perspectiva da nulidade de todos esses actos processuais.

O recorrente K veio também alegar que a interpretação do art. 97.º, n.º 4, do CPP, efectuada pela decisão recorrida, no sentido de que não tem de explicitar os critérios que subjazem ao seu juízo de maior ou menor relevância dos actos praticados, é inconstitucional, por violação do dever de fundamentação (cf. art. 205.º, n.º 1, da Constituição) e do direito ao recurso (cf. art. 32.º, nº 1, da Lei Fundamental).

Como doutrinam Jorge Miranda e Rui Medeiros (in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Coimbra Editora, 2007, Tomo III, pág. 70):

“A exigência de fundamentação não constitui uma simples exigência formal desprovida de sentido. A fundamentação cumpre, simultaneamente, uma função de carácter objectivo – pacificação social, legitimidade e auto-controlo das decisões – e uma função de carácter subjectivo – garantia do direito ao recurso, controlo da correcção material e formas das decisões pelos seus destinatários”.

Acrescentam a este propósito estes autores:

“O conteúdo essencial do dever de fundamentação analisa-se na comunicação das razões que justificam a decisão. Todavia, como já foi afirmado pelo Tribunal Constitucional, as exigências de fundamentação não são iguais relativamente a todo o tipo de decisões judiciais (…)”.

“Assim (…) pode dizer-se que a fundamentação das decisões judiciais deve ser expressa, clara, e coerente e suficiente”.

Como já se disse, a decisão recorrida cumpre, na nossa óptica, o dever de fundamentação im(...) pela Constituição e, consequentemente, pela lei, pelo que não se vislumbra a mais ténue ofensa dos dispositivos em causa, susceptível de comprometer as garantias de defesa deste recorrente.

Sem necessidade de outras considerações, importa apenas assinalar que a falta de fundamentação não deve confundir-se com a legítima discordância perante o teor da decisão judicial, sendo que in casu, ao mesmo tempo em que o irresignado e singular sujeito processual alega a “ausência de critérios válidos”, “a confusão de funções jurisdicionais” e a “inexistência de fundamentação quanto a esta problemática”, apresenta recurso, dessa mesma decisão que considera infundamentada, numa extensa peça processual, em que suscita variadíssimas questões, desde a presente invocação de inconstitucionalidade, passando, por exemplo, pela nulidade insanável da decisão recorrida.

Não subsistem quaisquer dúvidas de que a decisão recorrida mostra-se perfeitamente clara, lógica, inteligível e perceptível quanto aos motivos de facto e de direito que levaram o Tribunal Colectivo a ter assumido a validação dos actos processuais praticados no decurso do inquérito.

Para além de ter enunciado as questões sujeitas a apreciação, a decisão interlocutória em causa assumiu para o Tribunal a quo a competência para a validação/invalidação desses actos, expôs os motivos (naturalmente discutíveis) que o levaram a chegar a essa conclusão, defendeu sem quaisquer hesitações ou dúvidas que não iria proceder a uma reapreciação substancial dos actos (v.g. “apenas serão invalidados os actos que na perspectiva finalística do processo não deviam ter sido praticados ou aqueles que não tenham observado os pressu(...)s legais” e “nesta fase processual, não cabe a reapreciação da validade substancial dos actos”), enumerou-os e assumiu, muito em síntese, a posição (naturalmente discutível) de que considerava convalidados os actos que não tinham sido impugnados pelos arguidos e que considerava validados os actos nos moldes em que já tinham sido apreciados pelas várias instâncias judiciais (v.g. “as decisões que vieram a ser proferidas quanto a tais actos, ou por via da decisão de recurso nas instâncias superiores ou por via do conhecimento das arguidas nulidades aquando da abertura da instrução e do procedimento da decisão instrutória, constituíram já elas uma apreciação jurisdicional da validade dos actos praticados”).

Cumprido que foi, em nossa opinião, o dever de fundamentação por parte da decisão interlocutória (ainda que por muito relevante, esta decisão não pode assumir as mesmas exigências de fundamentação do que uma sentença/acórdão) e não ocorrendo qualquer espécie de impedimento ou de obstáculo ao exercício do direito ao recurso, como facilmente se pode constatar da análise dos autos, improcede também, nesta parte, o recurso inter(...) pelo arguido K, por falta de fundamento quanto à invocada inconstitucionalidade da interpretação do art. 97.º, n.º 4, do CPP.

Por último, o arguido H veio arguir a inconstitucionalidade da interpretação dos arts. 33.º, n.ºs 1 e 3, e 120.°, n.º 3, do CPP, “(…) no sentido de que, declarada a incompetência do juiz de instrução que interveio no inquérito, podem, por uma razão de economia processual ou outra de efeito prático equivalente, ser considerados validados os seus actos nos quais foi omitida ao arguido a adequada informação acerca da factualidade concreta punível que lhe é atribuída, bem como acerca dos meios de prova em que se funda a sua prisão preventiva - seja o interrogatório judicial, seja o despacho que ordena ou mantém a prisão preventiva, seja o despacho que nega acesso a essa informação - , por ofensa dos arts. 28º nº 1 e 32° n° 1 da CRP”.

Para além dos actos processuais sequenciados pelo próprio no recurso que interpôs, com relevância para a apreciação da questão em apreço, importa também assinalar, muito em síntese, a pertinente tramitação subsequente:

- no dia 02-10-2003 o arguido H requereu que fosse inquirido sobre a concreta factualidade que lhe era imputada e sobre os elementos de prova em que se fundou a sua prisão (cf., fls. 9796 a 9798, Vol. 47.º);

- por acórdão datado de 19-12-2003, proferido nos autos de recurso n.º 9785/03 - 3.ª, o Tribunal da Relação de Lisboa revogou o despacho que recaiu sobre o aludido requerimento de 02-10-2003 e que havia indeferido a inquirição do arguido H (cf. fls. 254 a 277, Apenso T);

- dando cumprimento a este acórdão, foi designado o dia 09-01-2004 para interrogatório do arguido H (cf. fls. 14294, Vol. 63.º);

- nos dias 09-01-2004 e 16-01-2004 decorreu o interrogatório judicial (cf. fls. 14404 a 14428, Vol. 64.º e fls. 15044 a 15054, Vol. 67.º);

- no dia 06-02-2004 foi proferido despacho que manteve a medida de coacção aplicada de prisão preventiva (cf., fls. 15896 a 16010, Vol. 70.º);

- por acórdão datado de 04-05-2004, proferido nos autos de recurso n.º 3432/04 - 5.ª, o Tribunal Relação de Lisboa revogou a decisão que manteve esta medida de coacção, que foi substituída pela medida de coacção de obrigação de permanência na habitação (cf. fls. 19413 a 19427, Vol. 83.º);

Perante este enquadramento, não se descortina como a interpretação conjugada dos arts. 33.º, n.ºs 1 e 3, e 120.º, n.º 3, do CPP, tal como foi efectuada pelo Tribunal recorrido, possa ofender de forma gravíssima, na perspectiva do recorrente, o núcleo fundamental das garantias de defesa, na óptica do estabelecido nos arts. 28.º e 32.º da Lei Fundamental.

No dia 13-12-2004, data da prolação da decisão impugnada e da interpretação considerada inconstitucional, os autos já tinham sido distribuídos como processo comum colectivo, o arguido H já tinha tido sobejamente conhecimento da acusação (dos factos e dos meios de prova apresentados pelo Ministério Público) e do despacho de pronúncia, já lhe tinha sido facultado o livre acesso aos autos e inclusive já tinha sido revogada e substituída a medida de coacção de prisão preventiva.

Deste modo, a ter ocorrido eventual ofensa das garantias de defesa, o ponteiro indicador da inconstitucionalidade não devia ter sido direccionado à interpretação destes dispositivos legais – que, em nossa opinião, em nada conflitua com a Constituição – mas eventualmente aos entendimentos normativos que foram seguidos ao longo do decurso do inquérito a respeito das matérias em causa e que, em devido tempo, foram e puderam ser sindicadas, através da interposição dos pertinentes recursos.

É sabido que o Tribunal Constitucional, aliás, a propósito do presente processo, julgou, por exemplo, inconstitucional “(…) a norma do n.º 4 do artigo 141.º do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que, no decurso do interrogatório de arguido detido, a «exposição dos factos que lhe são imputados» pode consistir na formulação de perguntas gerais e abstractas, sem consideração das circunstâncias de tempo, modo e lugar em que ocorreram os factos que integram a prática desses crimes, nem comunicação ao arguido dos elementos de prova que sustentam aquelas imputações (…)” – cf. acórdão n.º 416/2003, de 24-09-2003.

Todavia, como já se disse, o art. 33.º do CPP não pode ser analisado de forma desgarrada perante a sua inserção sistemática, de modo alheado à sua função, que, como resulta da sua epígrafe, se prende com os “efeitos da declaração de incompetência”. Mais uma vez se salienta, que neste âmbito não compete ao aplicador do direito, enquanto julgador de um recurso perfeitamente atípico, tomar posição sobre o mérito das decisões que ao longo do tempo foram sendo proferidas, inclusive por instâncias superiores, por mais absurdas ou discutíveis que as mesmas sejam, como insistentemente pretendem os recorrentes. Impõe-se tão simplesmente verificar da compatibilidade, da conformidade formal ou processual, dos actos já praticados com a competência do tribunal entretanto declarada.

Por isso, a interpretação destes dispositivos legais em nada ofendeu as garantias de defesa do recorrente H, nem colidiu com as normas substanciais atinentes às medidas de coacção aplicadas em sede de interrogatório judicial de arguido detido, na medida em que – como se impõe, até para a salvaguarda do caso julgado enquanto valor respeitante à segurança e a certeza jurídica – a avaliação deve ser feita numa perspectiva estritamente processual, conforme foi entendimento do Tribunal a quo, ou seja, verificar que actos podem vir a ser aproveitados, se excepcionalmente alguns terão de ser anulados ou se no caso se justifica a sua repetição.

Como se disse ao longo deste acórdão, o art. 33.º do CPP não impõe uma reapreciação substancial das decisões proferidas pelo tribunal declarado incompetente, não consubstancia o remédio para as decisões judiciais já transitadas em julgado ou a solução a posteriori para tudo aquilo que não mereceu a concordância dos sujeitos processuais, mas que agora se volta a querer discutir, a reboque de diferente matéria (os efeitos da declaração de incompetência do tribunal), procurando-se fazer tábua rasa do caso julgado.

Deste modo, seja numa perspectiva pragmática, seja numa perspectiva mais dogmática, não se descortina como os dispositivos da Lei Fundamental, invocados pelo recorrente H e atinentes às garantias de defesa em termos gerais, podem ter sido tocados pela interpretação dos arts. 33.º, n.ºs 1 e 3, e 120.º, n.º 3, do CPP, elaborada pelo Tribunal recorrido, quando justamente se procurou – e bem, na nossa perspectiva – averiguar da conformidade dos actos processuais praticados em sede de inquérito em face da declaração de incompetência do tribunal, mas quando já tinha cessado a medida de coacção de prisão preventiva, quando estava esgotado o segredo de justiça, quando todos os factos e todos meios de prova já eram do conhecimento dos sujeitos processuais e que livremente puderam sindicar.

Não havendo qualquer relação entre a interpretação efectuada pelo Tribunal a quo e a propalada violação das garantias de defesa, improcede a questão da inconstitucionalidade suscitada pelo recorrente H.

Em face do ex(...), julgam-se totalmente improcedentes os recursos inter(...)s pelos arguidos H, C e K, por falta de fundamento quanto às questões aí suscitadas, e, em consequência, decide-se confirmar in totum o despacho de fls. 25475 a 25488, proferido em 13-12-2004.

7. Recurso inter(...) pelo arguido K do despacho de fls. 28916 (ponto 2.) a 28927, proferido em 17-03-2005, que conheceu da excepção da fiscalização concreta da constitucionalidade dos arts. 346.º n.º 1 e 347.º n.º 1 do CPP

O arguido K interpôs recurso do despacho de fls. 28916 a 28927 (ponto 2.), que, na sessão da audiência de julgamento de 17-03-2005, conheceu da excepção da fiscalização concreta da constitucionalidade dos arts. 346.º, n.º 1 e 347.º, n.º 1, ambos do CPP, suscitada por si e pelo arguido H, na sessão da audiência de julgamento de 14-03-2005.

Da motivação extraiu as seguintes conclusões: (cf. fls. 29728 a e 29747):

1. A decisão de fls. 28916 a 28927 declarou constitucional a interpretação dos normativos dos arts. 346°, n.º 1, e 347°, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal, nos seguintes termos:

- A tomada de declarações dos assistentes e dos demandantes cíveis é sempre realizada pelo Presidente do Tribunal, no caso de Tribunal Colectivo, e, caso o Ministério Público, o advogado do assistente, o advogado do demandante cível ou o defensor pretendam que seja formulada alguma questão ou pedido algum esclarecimento, deverão estes solicitar ao Presidente do Tribunal que formule tais questões ou pedidos de esclarecimentos aos assistentes e demandantes cíveis;

- A ordem definida para a instância do assistente e do demandante cível é imperativa, pelo que o defensor do arguido formulará o seu pedido de questão ao Presidente depois do Ministério Público mas antes do mandatário do assistente e do demandante cível.

2. Esta dupla interpretação do Tribunal a quo dos normativos dos art.ºs 346º, n.º 1. e 347º, nº 1, ambos do Código de Processo Penal viola claramente os princípios constitucionais do contraditório pleno e da presunção de inocência, consagrados no âmbito dos direitos e garantias do arguido, previstos no art.º 32°, n.ºs 1, 2 e 5, da Constituição da República.

3. A questão fundamental era saber como é que as garantias de defesa do arguido, maxime, o direito de contrainterrogar e contraditar directamente toda a prova incriminatória que seja produzida na audiência de julgamento - fora as excepções dos art.ºs 349° e 350º do C.P.P. -, se mantêm intactas se as normas em crise impõem que todo o interrogatório do assistente e das partes civis, nomeadamente, do demandante cível, seja realizado por intermédio do presidente do Tribunal.

4. Esta questão não foi resolvida, apesar de ter assumido o Tribunal a quo que este regime prejudicava a espontaneidade do depoimento, lhe retirava conteúdo emocional, i.e., tudo aquilo que permite, em sede de audiência de julgamento, aceder à humanidade da prova e, consequentemente, à possibilidade de valoração.

5. Regime assumido pelo Tribunal a quo, resultante da letra das normas citadas. viola directamente as garantias de defesa do arguido, consagradas no art. 32º n.º 1 e 5. da C.R.P., nomeadamente, o direito de exercer plenamente o contra-interrogatório de toda a prova oral produzida em audiência de julgamento.

6. Emende o recorrente que o regime definido nos artigos em causa para as declarações do assistente e das partes civis foi consagrado por se considerar que tais sujeitos processuais iriam formular, durante tais declarações, uma mera repetição das pretensões subjacentes à sua posição, não constituindo forma probatória com a relevância de uma testemunha, de documentos autênticos, apreensões, vigilâncias. etc

7. As normas do art.º 346°, n.º 1 e art.º 347º, n.º 1, ambos do C.P.P., não foram previstas para uma realidade complexa, mas para uma situação simples e mecânica, em que todo o processo se preenche de prova distinta e diferenciada, prova testemunhal, documental, apreensões e buscas, vigilâncias, reconhecimentos.

8. Consequentemente. as normas do art.º 346°. n.º 1 e art.º 347°, n.º 1 ambos do C.P.P, violam o direito do arguido contraditar, contra-interrogar, contra-analisar toda a prova que constitui concretização da incriminação constante do libelo acusatório.

9. Nestes termos, deverão V.Ex.as decretar que o sentido expresso pelo Tribunal a quo sobre estas normas, que a interpretação normativa dos art.ºs 346°, n.º 1 e 347º, n.º 1, ambos do C.P.P. efectuada na decisão recorrida é inconstitucional por violação directa do art.º 32º, n.ºs 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa.

10. Quanto à segundo vector interpretativo, o Tribunal a quo considera, por um lado, que a ordem é exaustiva e taxativa, e, por outro, que a possibilidade do defensor pedir esclarecimentos por último ou, aliás, qualquer outro sujeito processual, não invalida o exercício do contraditório princípio constitucionalmente previsto.

11. A imperatividade e exaustão da indicação da ordem nos referidos normativos não decorre de qualquer elemento literal constitutivo das normas nem do sistema normativo.

12. O Tribunal a quo, igualmente, não apresenta nenhuma razão lógica ou fundamento que demonstre a natureza taxativa da sucessão descrita, sendo que a afirmação de que tal ordem reflecte a natureza "tripartida" do processo penal - Ministério Público-arguido-vitima - não pode colher, dado estimular a violação de princípios e garantias constitucionais como o princípio do contraditório e o princípio da presunção da inocência.

13. A apresentação de tal ordem nas normas referidas é uma mera transposição para aquelas normas da sistematização do próprio Código de Processo Penal relativamente aos sujeitos do processo (vd. o índice do Código de Processo Penal, Livro I, Título V).

14. O legislador nos artigos supra-mencionados nada mais fez do que transpor a ordem pela qual descrevera os sujeitos processuais, não pretendendo com tal transposição definir taxativa e imperativamente a ordem a que os interrogatórios referidos em tais normas deviam obedecer.

15. Este entendimento é o único consentâneo com os princípios constitucionais consagrados no âmbito dos direitos e garantias do arguido, e com os valores do processo penal.

16. Atendendo que o princípio da adesão impõe a dedução no processo penal de pedido de indemnização cível fundado no crime respectivo, funcionando este pedido como uma acção civil enxertada no procedimento criminal, a interpretação do Tribunal a quo sobre o normativo do art.º 347°, n.º 1, do C.P.P., permitiria situações estranhas à própria dinâmica processual civilística, nomeadamente, ser o demandante cível instado primeiro pelo defensor e só depois pelo seu próprio advogado, ou seja, primeiro o defensor contestava as declarações do demandante e, depois, o advogado deste concederia ao seu constituinte a possibilidade de reafirmar a matéria contestada, reformulá-la, repô-la.

17. A interpretação adoptada pelo Tribunal a quo viola insanavelmente os princípios do contraditório como garantia de defesa, e da presunção da inocência, consagrados no art.º 32°, n.ºs 1 e 2 e 5 da Constituição da República.

18. Como garantia de defesa, o princípio do contraditório tem, entre outras consequências, a de impor que o arguido, através do seu defensor, reanalise, reformule, reveja, contradiga e contradite toda a prova produzida em audiência, determinando que a sua instância a testemunhas maiores ou menores de 16 por si não apresentadas, ao assistente e ao demandante cível devam realizar-se em último lugar.

19. Só figurando o defensor em último lugar na ordem de avaliação/ instância da prova é que o contraditório é plenamente realizado e o princípio da presunção da inocência salvaguardado e garantido.

20. Esta realidade desejada pelo legislador tem várias ressonâncias no processo penal, a saber, entre outras, a ordem de produção da prova prescrita no art.º 341º do C.P.P. e o direito do arguido prestar declarações após a realização das alegações, como decorre do art.º 361º, n.º 1, daquele diploma.

21. Por outro lado, a imposição de figuração do defensor em último lugar na inquirição a testemunhas maiores ou menores de 16 por si não apresentadas, ao assistente e ao demandante cível, decorre do princípio da presunção da inocência.

22. Na verdade, presumindo-se, sempre, o arguido inocente até trânsito em julgado de decisão condenatória. só a instância do seu defensor em último lugar permite que determinada prova, no presente caso, aquela decorrente das declarações do assistente (e do demandante cível), possa ser avaliada em toda a sua plenitude incriminatória.

23. O arguido estaria em clara desvantagem pois não poderia na sua instância gozar de todo o seu conhecimento sobre a realidade do processo, por saber que, em seguida, o advogado do assistente iria reconstituir ou reparar os danos provocados na sua instância.

24. Assim, a única interpretação que estaria em harmonia com os princípios e valores constitucionais referidos, com o sistema e espírito do processo penal, era a de considerar que a ordem a adoptar na instância do assistente devia ser a seguinte: primeiro o Ministério Público, advogado do assistente e, finalmente, defensor.

25. Nestes termos, deverão V.Ex.as revogar a decisão proferida pelo Tribunal a quo, determinando a inconstitucionalidade da interpretação do Tribunal a que dos normativos dos art.ºs 346º, n.º 1 e 347°, n.º 1, ambos do C.P.P., e aplicando o sentido alegado pelo recorrente, ou então, caso não considerem V.Exas tal

interpretação inconstitucional, deverão assumir a Interpretação propugnada pelo

recorrente como a única adequada e harmonioso com o sistema jurídico penal

adjectivo."

O recurso foi admitido a subir imediatamente, em separado e com efeito meramente devolutivo (cf. ponto 5 do despacho de fls. 29971).

Respondeu o Ministério Público em 1.ª instância, conforme resulta de fls. 79 e ss. do apenso O, nos seguintes termos (transcrição parcial):

"(…) São duas as questões, suscitadas num e noutro Recurso, a que cumpre dar Resposta:

- a pretensa desconformidade constitucional do n° 1. do art° 346°, e do n° 1, do art° 347°, do CPP, com os n°s. 1 e 5. do art° 32°, da CRP, na parte em que ambos impõem que as instâncias que, a solicitação do Ministério Público, do defensor ou dos Advogados das Partes Civis ou do Assistente, hajam de, a este. no caso do art° 346° e às Partes Civis, na previsão do art° 347 ser feitas, o devam ser, obrigatoriamente, pelo Presidente do Tribunal;

- a pretensa desconformidade constitucional das referidas normas (art°s. 346°, n° 1 e 347°, n° 1, ambos do CPP), com os n°s 1. 2 e 5. do art° 32°, da CRP, na interpretação segundo a qual, numa e noutra, se estabelece, imperativamente, a ordem por que deverão ser solicitadas as instâncias por parte dos Sujeitos Processuais. ao Assistente e às Partes Civis.Duas notas :

1. a - As questões que vêm de elencar-se, tanto quanto resultou da consulta, necessariamente lacunar, que fizemos da Jurisprudência do Tribunal Constitucional, do STJ e das Relações, não foram, até à data, apreciadas, sequer, colocadas, à consideração daqueles Tribunais.

Ou seja, 17 anos, 2 meses e 16 dias após a entrada em vigor do CPP de 1987, os art°s 346°, n° 1 e 347°, n° 1, deste diploma, vão, finalmente, ser sujeitos ao crivo da constitucionalidade, por parte, ao menos por ora, do Tribunal da Relação de Lisboa.

Anote-se, porque não despiciendo, que tais normativos permanece­ram intocados, nas suas redacções originárias, apesar das sucessivas re­visões a que, quer o Código, quer a Constituição, desde então, foram su­jeitos.

A originalidade e o carácter precursor das questões em causa re­sidirão, afinal, tal como expressamente referido na Motivação do Arguido H, no facto de tais questões terem sido ... colocadas neste processo, atendendo à sua visibilidade pública e notória." (sic).

2. a - Comum a uma e outra das Motivações é o facto de não fi­car claro, em ambas, se, relativamente ao segmento das normas em que se estabelece uma ordem imperativa na solicitação das instâncias, se coloca, tão só, uma questão de desconformidade constitucional, ou, se prévia a essa, se impugna a interpretação que delas se faz, no Despacho recorrido, por se entender que tal interpretação, antes de ferir a Constitui­ção, não é consentida pela própria lei ordinária.

Nesse caso, o que estaria em causa não seria a norma, de per se, mas a interpretação, a um tempo desconforme com a Constituição e com o Código.

Tal ambiguidade não pode deixar de resolver-se pelo recurso ao cotejo das respectivas Conclusões, as quais, como vem sendo Jurispru­dência pacifica, delimitam o âmbito do recurso.

Da análise das referidas Conclusões ("10a" a "25a". na Motivação do Arg° K e "H" a "K", na Motivação do Arg° H). não resulta qualquer menção expressa de quais as normas violadas, para além da invocada violação dos n°s. 1, 2 e 5, do art° 32°, da CRP.

Por outras palavras, versando os Recursos, exclusivamente, matéria de Direito, a conjugação dos n°s. 1 e 2, a), do art° 412°, do CPP. impondo a referência inequívoca das normas que, no entender dos Recorrentes, hajam de ter-se por violadas e não tendo estes invocado outras que não sejam as disposições constitucionais referenciadas, impõe que se abor­dem as normas do CPP, tão só, na perspectiva da sua conformidade, ou não, com aquelas, pese embora sem descurar, antes pressupondo, a inter­pretação que das primeiras faz o Despacho recorrido, à luz da Lei ordi­nária.

Ao Tribunal da Relação de Lisboa não caberá assim, salvo o devido respeito e melhor opinião, corrigir, ou confirmar, o entendimento que o Despacho recorrido perfilha, relativamente ao n° 1. do art° 346° e ao n° 1, do art° 347°, ambos do CPP. Caber-lhe-á, sim, decidir se esse entendimento está, ou não, conforme com os preceitos constitucionais invocados.

É essa, a nosso ver, a incontornável consequência decorrente da apontada deficiência das Motivações.

Desde há muito que o art° 32°, da CRP, se vem constituindo co­mo uma das mais impressivas barreiras às tentativas. mais ou menos deliberadas, de compressão das garantias de defesa e direitos correlati­vos, na esfera do processo penal.

À sua luz, tem o TC proferido das mais importantes decisões do panorama doutrinário e jurisprudencial português, reconduzindo, sistematica­mente, o processo penal, aos ditames e princípios plasmados no texto constitucional.

Os presentes autos foram, de resto, palco de algumas dessas decisões.

Não obstante, não pode deixar de, concomitantemente, se reconhe­cer, que, a mesma norma, não poucas vezes, tem sido invocada e utilizada como um expediente meramente dilatório que mais não visa que o protelamento abusivo dos pleitos sujeitos a juízo ou a minagem potencialmente salvífica que polvilhe o processo de uma conflitualidade tal, que, ainda quando meramente doutrinária, nem por isso será de ter por legítima.

O art° 32°, da CRP, não é uma coutada do arguido.

O art° 32°, da CRP, é um baluarte que tutela e vigia o processo penal português, que consagra direitos aos que nele intervém, sejam eles suspeitos/arguidos, sejam os que vítimas foram da prática de factos que as Leis Penais definiram como crimes.

Talvez por isso, o Legislador Constituinte tenha sentido necessidade de consagrar, na Lei Constitucional n° 1/97, de 20 de Setembro, o actual conteúdo do n° 7, do art° 32°, de acordo com o qual "o ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei.

E se é certo que "a norma constitucional não especifica o conteú­do do direito de intervenção do ofendido, remetendo para a lei ordinária a sua densificação", não o é menos que, como assinala o Prof. J. Miran­da, "... a lei não pode é retirar ao ofendido, directa ou indirectamente, o direito de participar no processo que tenha por objecto a ofensa de que foi vítima." - cfr. "Constituição Portuguesa Anotada, J. Miranda e Rui Me­deiros, Coimbra Editora, Tomo 1, p. 361.

Tão pouco indiferente foi a esta problemática o Despacho recorrido, ao citar Figueiredo Dias quando este recorda que, "para uma autêntica protecção da vítima, mais decisivo ainda que o «auxílio social» (...) é conferir-lhe voz autónoma logo ao nível do processo penal."

O que vem de dizer-se não é inócuo e ajuda-nos, crê-se, a com­preender, em geral, as tensões próprias e naturais de uma litigância sem desfalecimentos, e, em particular, a singularidade criativa de mais dois Recursos a que, igualmente, sem desfalecimentos, nos cabe responder.

O Despacho que os Recorrentes impugnam é de tal forma exausti­vo na sua fundamentação que pouca margem argumentativa consente sem que se corra o risco da redundância.

Escrever, como o faz a Mandatária do Arguido K, que ".. a fundamentação da decisão recorrida fere a sensibilidade jurídica do recorrente, uma vez que é uma não-decisão, um simulacro de concretização dos valores constitucionais.", denota um tal simulacro de sensibilidade jurí­dica que só como uma não-afirmação deve ser considerada.

E afinal, de que recorrem os Arguidos ?

De um Despacho em que se decidiu que o facto de os art°s. 346°, n° 1 e 347°, n° 1, do CPP, imporem que os esclarecimentos que ha­jam de ser prestados, pelo Assistente e pelas Partes Civis, ao M° P° e aos Mandatários dos restantes sujeitos processuais, só por meio do juiz-presidente possam ser formulados; e, por outro lado, que tais normas, no segmento em que enumeram os sujeitos processuais, são pelo Tribunal interpretadas como estabelecendo a ordem por que as instâncias se pro­duzem, (...) que "... o arguido - bem como qualquer outro sujeito pro­cessual -, tenha sempre a possibilidade de, finalizados todos os pedidos de esclarecimento e não tendo sido ele arguido, ou outro sujeito processual, o último a pedir os esclarecimentos - o que, como dissemos. mesmo na ordem que o arguido defende pode suceder. no caso de mais do que um arguido -, o Tribunal possibilite que o arguido ( ou outro sujeito pro­cessual) formule o pedido de esclarecimento suplementar".

No que ao primeiro aspecto diz respeito, é patente que, numa e noutra das Motivações, se desfoca, se não mesmo, se confunde. o que seja o sentido último dos princípios do contraditório e da imediação.

Deixaremos, deliberadamente, de lado, quaisquer considerações acerca do também invocado princípio da presunção de inocência e da sua pretensa violação, reconhecendo que nos falece engenho e sapiência para, sequer, descortinarmos onde possa ele ter sido desconsiderado.

Valendo-nos da clareza e "simplicidade" dos Mestres, retenha-se o ensinamento de Figueiredo Dias:

"Não deve o juiz levar a cabo a sua actividade solitariamente, mas deve, para tanto, ouvir quer a acusação quer a defesa. É este, prima facie, o sentido e o conteúdo do princípio do contraditório, tradução moderna das velhas máximas audiatur et altera pars nemo potest inauditu damnari. – (destaque e sublinhado nossos) - cfr. F. Dias. Direito Processual Penal, in "Clássicos Jurídicos", Coimbra Editora. 2004.. p. 149.

No que a este princípio diz respeito, e ao invés do que se afirma na Motivação do Arg° H, o n° 5, do art° 32°, da CRP, não consagra uma plenitude absoluta do correlativo exercício, de tal sorte que se de­vam ter por excluídas as compressões próprias que decorram de outros princípios aos quais, igualmente, seja reconhecida tutela constitucional. O próprio texto constitucional não faz qualquer referência à subordinação do julgamento a um contraditório pleno, interpretado este de forma absoluta e irrestrita.

A consagração do comando constitucional na sistemática do Código, emerge, em primeira linha, do art° 327°, inserido no "Título II – Da audiência". "Capítulo 1 - Disposições gerais".

Nele se dispõe, no que agora importa, que "os meios de prova apresentados no decurso da audiência são submetidos ao principio do contraditório, mesmo que tenham sido oficiosamente produzidos pelo tri­bunal." - cfr. n° 2.

Como bem se salienta no Despacho recorrido, ... o Tribunal enten­de que o legislador, ao determinar no art° 346°, n° 1 e 347°. n° 1, que os pedidos de esclarecimentos fossem feitos através do presidente e pela ordem respectivamente enunciada nestes preceitos, quis fazê-lo tendo em atenção as características do estatuto processual do Assistente e do lesado ou responsá­vel civil e da natureza da acção em que cada um se insere.

"Como referimos, o assistente é um sujeito processual que tem interesse próprio na procedência da incriminação, é o sujeito cuja esfera foi alegadamen­te afectada e violada pela actuação do arguido. É a alegada vítima. com um estatuto especial, sujeito processual da relação que está subjacente à acção penal, tripartida entre "Estado - Delinquente - Vítima" e a quem a lei confere alguns poderes processuais autónomos dos do Ministério Público (cfr citado Ac. do TC n° 205/2001, concretamente declaração do voto do Dr. Cons. Luís Nunes de Almeida).".

"Da conjugação desta condição de vítima, com o estatuto especial que lhe advém de ser sujeito processual (assistente) e que foi mencionado - não deixando de referir a tutela constitucional que resulta do art° 32°. n° 7, da CRP. -, resulta para este Tribunal que com o art° 347°, n° 1 o legislador quis estabelecer para a audiência de julgamento um regime diferente e próprio para o Assistente do estabelecido para as testemunhas.".

"Embora não se possa falar de uma equiparação da tutela do estatuto processual do arguido com o do assistente, detentores de interesses o(...)s e contra(...)s - e com tutelas constitucionais distintas -, pode entender-se que a referida especial situação de "vítima"(constituída assistente) justifica a diferença de procedimento que a lei determina na audiência de julgamento para o assistente e para as testemunhas: o primeiro não presta juramento mas está adstrito ao dever de falar verdade, prestando declarações através do presidente do tribunal e a testemunha tem que prestar juramento e é inquirida directamente pelos defensores/mandatários dos sujeitos processuais. começando por ser inquirida por quem a indicou.

"O assistente, à semelhança do que acontece com o arguido, tem um interesse determinado - e expressamente manifestado no processo - na decisão da causa: a condenação do arguido nos termos em que foi acusado ou pronunciado.".

O interesse em mediar as instâncias dos diversos sujeitos proces­suais, no que ao Arguido, ao Assistente e às Partes Civis diz respeito,enquanto sujeitos interessados, prende-se com a vulnerabilidade própria que a estes é inerente de actores principais da peça processual em cena, cujos desempenhos melhor serão salvaguardados pela intervenção moderadora do tribunal, o qual, por força dessa intervenção. poderá preve­nir, ou atenuar, eventuais excessos que o (natural) calor da instância di­recta sempre potenciaria.

Tal regime, de resto e por isso mesmo, é extensível a outros intervenientes processuais igualmente sensíveis, como o sejam as testemunhas menores de 16 anos e as testemunhas declaradas especialmente vulneráveis (cfr. art° 349°, do CPP e art° 29°, c), da Lei n° 93/99, de 14 de Julho).

A intervenção do tribunal não restringe o depoimento para além das restrições que à instância directa fossem impostas em caso de formulação de perguntas impertinentes ou inúteis, ou sempre que o fossem de forma a prejudicar a espontaneidade e a sinceridade dos depoimentos - v. art° 138°, n° 1, aplicável ex vi do art° 348°. n° 1, do CPP,

De onde seja lícito concluir que a mediação do tribunal não só não compromete o exercício do contraditório como. ao invés, assegura que ele se possa plenamente exercer.

Por fim, há-de ter-se em conta que o contraditório tão pouco fica prejudicado pelo facto de o Tribunal ter entendido que a ordem por que devem ser produzidas as instâncias é a que, literalmente. resulta, no caso do Assistente, do art° 346°, n° 1 e, no caso das Partes Civis, do art° 347°. n° 1, do CPP (como bom exemplo da boa interpretação que o Tribunal acolheu e a título meramente ilustrativo, anote-se a "coincidência" de os n°s 1, dos art°s. 346° e 347° apenas divergirem na ordem que, entre si, estabelecem quanto às instâncias dos advogados do Assistente e Das Partes Civis. No primeiro caso - declarações do Assistente -. será o mandatário deste a instar em último lugar ; no segundo - declarações às Partes Civis -, será o mandatário destas a fazê-lo.).

Tal como já atrás deixámos sublinhado, o Tribunal, ao interpretar as normas em causa no sentido ex(...), não deixou de enriquecer o conteúdo dos correspondentes comandos com o reconhecimento do direito que a qualquer sujeito processual assiste de instar após qualquer outro, se e enquanto os esclarecimentos solicitados se justifiquem.

Por outras palavras, o Tribunal, tomando como ordem primeira das instâncias a que resulta das normas, não exclui, antes, expressamente, admite, a possibilidade de serem formuladas as perguntas que as instâncias anteriores não esgotaram ou que por aquelas tenham sido sugeridas.

Ao assim considerar, o Tribunal, e, a nosso ver, bem, não reconhece aos mandatários de qualquer dos sujeitos processuais, no que às ins­tâncias ao Assistente e às Partes Civis diz respeito, um direito a instar em último lugar. O limite das instâncias será balizado pela pertinência/ne­cessidade das perguntas ou esclarecimentos solicitados. independentemen­te de qual seja o sujeito processual a formular o derradeiro pedido.

Daí que, seja no que concerne à mediação do Tribunal na formula­ção das perguntas, seja no que respeita à ordem por que os esclarecimentos sejam pedidos, sai incólume, da interpretação dos art°s. 346° e 347°, do CPP, o princípio do contraditório e a correspondente conformação ao n° 5, do art° 32°, da CRP.

Tão pouco é beliscado pelo Despacho recorrido o princípio da imediação.

Socorrendo-nos, ainda e sempre, da limpidez conceptual do Prof. F. Dias, o princípio da imediação consiste na "relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de modo tal que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá de ter como base da sua decisão." - cfr. ob. cit., p. 230.

Assim entendido, o princípio afirma-se na concepção subjectiva ou formal da imediação, por contraponto à acepção objectiva, ou material. «No primeiro sentido, o princípio da imediação prescreve ao juiz como há-de utilizar os meios probatórios e refere-se à relação do juiz com os meios de prova ; no segundo, determina ao juiz que meios probatórios há-de utilizar e refere-se à relação dos meios de prova com a questão-da-prova» (Goldschmidt).

Do conceito emerge, como nota saliente. o facto de, entre o Tribu­nal e o material probatório, se estabelecer uma relação directa de per­cepção.

Para além disso, o Tribunal dispõe da prova, obviamente, não no sentido de a subtrair aos sujeitos processuais mas, ao invés, como meio de disciplinar a forma e o tempo da sua produção.

Daí que, a percepção da prova, por parte dos intervenientes pro­cessuais, não podendo deixar de afirmar-se como elemento crucial das diversas posições e interesses em conflito, nem por isso caracterize o núcleo central do princípio da imediação, o qual se preenche por meio da relação privilegiada que haja de se estabelecer entre o Tribunal e a prova.

Tão pouco, neste registo, se alcança como e em que medida, pos­sam, as normas postas em crise, conflituar com a afirmação do princípio da imediação, seja na parte em que ambas impõem a intervenção activa do Juiz-presidente na formulação das instâncias, seja no segmento em foram interpretadas pelo Despacho recorrido relativamente à ordem por que as mesmas se devam produzir.

Por todo o ex(...), entendendo-se que o referido Despacho fez uma correcta interpretação dos art°s. 346°, n° 1 e 347°. n° 1. do CPP e que tal interpretação não colide, antes acolhe, os princípios constitucionais enformadores emergentes dos n°s. 1,2 e 5, do art° 32°. da CRP, propugna-se pela improcedência dos Recursos dos Arguidos H e K, confirmando-se, integralmente, o Despacho recorrido (…).”

Subidos os autos, pronunciou-se o Exmº Procurador-Geral (...) junto desta Relação, conforme parecer de fls. 100 do apenso O.

Por acórdão desta 9.ª Secção foi determinado que o recurso subisse diferidamente, a final, nos próprios autos, com o que viesse a ser inter(...) da decisão que pusesse termo à causa (vd. fls. 112 a 116 do Apenso O).

Cumpre, agora, apreciar e decidir.

Para tanto, vejamos, antes de mais, o conteúdo da decisão recorrida, que foi do seguinte teor:

"2- 1. Na audiência de julgamento que teve lugar em 14/3/05, os arguidos vieram excepcionar, incidentalmente a fiscalização concreta da constitucionalidade dos artºs. 346°, nº 1 e 347°, nº 1, do C. P. Penal.

Alegam, em síntese, que o art° 346°, nº 1, do C.P.P, ao impedir o interrogatório directo da defesa aos assistente que prestem declarações sobre o objecto do processo,

restringe de forma inaceitável as garantias de defesa dos arguidos, uma vez que prejudica a espontaneidade e a imediação própria de um contra interrogatório, que assim fica afectado de forma grave.

A defesa fica limitada a poder sugerir ao Tribunal a formulação de perguntas, o que pode ou não ser deferido e em qualquer caso prejudica a espontaneidade e imediação, que são garantias fundamentais do contra interrogatório.

Alegam, também, que quanto à ordem pela qual devem ser pedidos os esclarecimentos, deverá ser a seguinte: o Tribunal, o Ministério Público, Mandatários dos assistentes e finalmente os Mandatários dos arguidos.

Sustentam que só assim será garantido um processo equitativo, pois a defesa

nunca teria o privilégio nem de começar, nem de terminar as instâncias, ficando como que emparedado entre duas faces da mesma acusação.

O arguido K requereu, também, a declaração de inconstitucionalidade do art° 347° ,n°1, doC.P.P., com fundamento nos mesmos argumentos, bem como na violação do princípio da presunção de inocência, consagrados nos artº 32°, nº 2 e 5, da CRP.

1.1. Apenas o Tribunal Constitucional tem competência para declarar determinada norma como inconstitucional.

Isto é, apenas o Tribunal Constitucional tem competência para proceder à

declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral; no caso de fiscalização concreta da constitucionalidade a julgar a norma como inconstitucional; no caso de fiscalização preventiva da constitucionalidade a pronunciar-se pela inconstitucionalidade da norma; e a verificar da existência de e inconstitucionalidade por omissão (art° 280° nº 5, 279°, nº 1, 281°, 282° e 283°, nº 2).

Cabe no entanto a este Tribunal, por força do dis(...) no art° 204 e 209°, da CRP, oficiosamente ou porque tal é suscitado num processo, exercer acção de fiscalização concreta da constitucionalidade de normas que tenha que aplicar, apreciando a conformidade dessa norma com o texto constitucional e, caso conclua por um juízo de desconformidade da norma com a constituição, não aplicar a norma em causa.

No dia a dia dos Tribunais e em particular nos tribunais com jurisdição penal, a

aplicação das normas é feita, com frequência, com recurso a um juízo de conformidade à constituição.

Aliás, isso tem sido expressamente enunciado em alguns dos despachos que já

foram proferidos neste processo, sendo o critério que deve estar subjacente às decisões

do Tribunal, o de que entre os vários sentidos que a norma em causa possa configurar,

deve decidir por aquele que na avaliação e ponderação do Tribunal, se conforme com os

princípios constitucionais.

A questão suscitada pelos arguidos e tanto quanto resulta da jurisprudência do

Tribunal constitucional que se encontra publicada e que foi consultada por este Tribunal, coloca-se de modo inédito.

Tal, só por si, não permite inferir falta de relevância do requerido, pelo que o

Tribunal tem que apreciar o requerido na dimensão em que a lei o permite.

2. Há, então, que apreciar o seguinte: o art°. 346°, nº 1., do C.P. Penal, ao dispor que "(...) podem ser tomadas declarações ao assistente, mediante perguntas formuladas por qualquer dos juízes e dos jurados ou pelo presidente a solicitação do Ministério Público, do defensor ou dos advogados das partes civis ou do assistente (...)" e o art° 347°, n° 1, do C.P.Penal, ao dispor que" (...) ao responsável civil e ao lesado podem ser tomadas declarações, mediante perguntas formuladas por qualquer dos juízes ou dos jurados ou pelo presidente a solicitação do Ministério Público, do defensor ou dos advogados do assistente ou das partes civis (...)", violam o art° 32°, nº 1 e 5, da C. R. Portuguesa?

Dispõe o art° 32°, n° 1 e 5, da C.R.P., que " ... o processo criminal assegurará todas as garantias de defesa (...)", sendo que o processo criminal tem "(...) estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório (...)".

Quanto ao sentido do n° 1, deste normativo, é entendimento consensual na

Doutrina e Jurisprudência Constitucional, que " ... a formula do nº 1 é, sobretudo, uma

expressão condensada de todas as normas restantes deste artigo, que todas elas são, em

última análise, garantias de defesa. Todavia, este preceito introdutório serve também de cláusula geral englobadora de todas as garantias que, embora não explicitadas nos

números seguintes, hajam de decorrer do princípio da protecção global e completa dos

direitos de defesa do arguido em processo criminal. «Todas as garantias de defesa»

englobam indubitavelmente todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para op arguido defender a sua posição e contrariar a acusação (...)" (Cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, "Constituição da República Portuguesa Anotada", 3a edição revista, pag. 202).

Seguindo também a posição assumida pelo Prof. Figueiredo Dias, " ( ... ) esta cláusula constitucional apresenta-se com um cunho «reassuntivo» e «residual» - relativamente às concretizações que já recebe nos números seguintes desse mesmo artigo -, e, na sua «abertura», acaba por revestir-se também ela, de um carácter acentuadamente «programático». Mas, na medida em que se proclama aí o próprio princípio da defesa, e portanto inevitavelmente se apela para um núcleo essencial deste, não deixa a mesma cláusula constitucional de conter « um eminente conteúdo normativo imediato a que se pode recorrer directamente, em casos limite, para inconstitucionalizar certos preceitos de lei ordinária ( ... ) ( cfr. Figueiredo Dias, " A Revisão Constitucional, O Processo penal e os Tribunais", pag. 51).

Por sua vez, resulta da Jurisprudência do Tribunal Constitucional que "(...) a ideia geral que pode formular-se a este respeito - a ideia geral, em suma, por onde terão de aferir-se outras possíveis concretizações (judiciais) do princípio da defesa, para além das consignadas nos nºs. 2 e seguintes do artº 32° - será a de que o processo criminal há-de configurar-se como um due process of law, devendo considerar-se ilegítimas, por consequência, quer eventuais normas processuais, quer procedimentos aplicativos delas, que impliquem um encurtamento inadmissível das possibilidades de defesa do arguido (...)" (in Ac. Trib. Constit. nº 275/99, DR. n° 163, II série, de 13/7/99, pag. 10.160; e, cfr., ainda, Ac. T.C. nº 337/86, DR. I série, de 30/12/86; Ac. T.C. nº 124/90, de 19/4/90, Acórdãos do Trib. Constitucional, 15° volume, 1990).

Quanto ao sentido do n° 5, 2a parte, do art° 32°, da C.R.P. - que consagra o

princípio do contraditório e no segmento que para a presente questão importa -, é o de

que ao arguido devem ser garantidos os meios para uma efectiva influência no desenvolvimento do processo, tendo o direito de contraditar os testemunhos, depoimentos e demais elementos de prova (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., pag. 206).

E tem sempre o direito de ser o último a intervir no processo, princípio consagrado no art° 361°, do C.P.P., o qual dispõe que findas as alegações, isto é finda a produção de prova e discutido o aspecto jurídico da causa, o presidente pergunta ao arguido se tem mais alguma coisa a alegar em sua defesa, ouvindo-o em tudo o que declarar.

Só após este momento processual o presidente declara encerrada a audiência,

retirando-se para deliberar.

Assim, se é certo que num Estado de Direito o processo penal deve assegurar ao Estado a realização do ius puniende, tem paralelamente que garantir ao cidadão que este possa sempre defender-se de uma acusação deduzida contra si.

Em consequência e como acima ficou dito, este núcleo do n" 1, do art° 32°, da CRP, levará a concluir como ilegítima a norma processual ou o procedimento derivado de tal norma, que encurte de forma inadmissível as possibilidades de defesa do arguido, num prejuízo insuportável e injustificável das garantias de defesa em processo penal.

2.1. Passemos, então, a analisar, se o comando legal consagrado no art° 346°, n° 1 e no art° 347°, n° 1, do C.P.P., concretamente de as perguntas a suscitar pelo defensor do arguido ao Assistente, ao responsável civil ou ao lesado, serem feitas através do presidente e na ordem indicada nos citados art°s. 346°, n° 1 e 347°, n° 1, consubstanciam uma violação do pleno exercício do direito de defesa do arguido e do direito ao contraditório.

O sistema consagrado no art° 346°, nº 1 e no art° 347°, nº 1, do C.P.P., contempla duas figuras processuais: a do Assistente e a das partes civis.

Começando pela figura do Assistente - e ao contrário do argumentado pelos

arguidos -, é considerado actualmente um passo singular do ordenamento jurídico

português, que nas palavras do Prof. Figueiredo Dias" (...) a generalidade das legislações europeias não teve ainda a coragem de dar, apesar do discurso piedoso (e ruidoso) que hoje se faz com insistência, nomeadamente ao nível de uma instância internacional como o Conselho da Europa (...) sobre a necessidade de protecção da vítima. (...) Para uma autêntica protecção da vítima, mais decisivo ainda que o auxílio «social» (...) é conferir-lhe voz autónoma logo ao nível do processo penal (...)" (cfr. Prof. Jorge Figueiredo Dias, "Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Código de Processo Penal, "Sobre os Sujeitos Processuais No Novo Código De Processo Penal", Centro de Estudos Judiciários, pag. 10).

No mesmo sentido vai Augusto Silva Dias (in Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, A tutela do Ofendido e a Posição do Assistente No Processo Penal Português, Pag. 55), ao afirmar que o Assistente é uma figura característica do direito penal português, que resulta da moderna concepção da vitimologia, com ampliação da participação processual da vítima como a melhor forma para conseguir a pacificação social.

Diz mesmo que tal figura é louvada como uma particularidade avançada do Direito Processual Penal Português (ob. cit., pag 58)

Face ao art° 69°, do C.P.P., os Assistentes têm a posição de colaboradores do

Ministério Público, a cuja actividade subordinam a sua actuação, mas surgindo

actualmente "... como um verdadeiro sujeito processual, com atribuições próprias,

permitindo-lhe a lei, pelo menos em determinadas situações, agir sozinho ou até contra o Ministério Público (cfr., por exemplo, os art°s 69, nº 2, 287°, nº 1, alínea b), 401°, alínea b), do C.P.P.) (...)" (cfr. Ac TC nº 205/2001, DR II série, 29/6/2001, pag. 10.796, em citação que é feita do Ac. TC nº 690/98, DR II série, 8/3/99; e Damião da Cunha, estudo e revista a pag. 153, nota 1; e Prof. Jorge Figueiredo Dias, est. Cit., pag. 9) " ... Intervém no processo como colaborador do MP na promoção da aplicação da lei ao caso e legitimado em virtude da sua qualidade de ofendido ... (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 2a ed.Lx, 1994, pag. 301).

É, por conseguinte, um sujeito processual titular do interesse que a lei penal quis proteger com a incriminação , figura que, como acima referimos, resulta da evolução do entendimento sobre o papel da vítima no processo criminal, a qual deixou de ser espectadora passiva do desenrolar da política criminal, sendo hoje certo que a relação clássica e bi-polar Estado-delinquente, tornou-se tripolar: Estado-Delinquente- Vítima (cfr. Declaração de voto do Sr. Juiz Conselheiro Luís Nunes de Almeida, Ac. TC n° 205/2001, DR II série, de 29/6/2001, pag. 10.797, com referência a estudo de Mário Raposo, in BMJ n° 366, Maio 1987, pag. 5).

Quanto ao responsável civil e ao lesado e em consequência do princípio da adesão do Pedido de Indemnização Cível ao processo penal - que implica o conhecimento de uma acção de indemnização cível no âmbito do processo penal, mas que não perde a sua especificidade de acção civil até ao fim -, do ponto de vista material o lesado ou o responsável civil, mantêm-se como são: sujeitos da acção civil que adere ao processo penal - art°s. 71° a 77° e 82°,n° 3, do C.P.P .

Têm, assim, um estatuto processual específico, sendo que por força do dis(...) no art° 76°, do C.P.P, só é obrigatória a sua representação por advogado no caso previsto no nº1, deste preceito.

A estrutura desta acção não colide, assim, com os direitos do arguido enquanto

sujeito processual na acção penal, como aliás resulta do art° 82°, n° 3, do C.P.P

3. Assim e começando pela primeira questão suscitada, o Tribunal entende que o legislador, ao determinar no art° 346°, n° 1 e 347°, nº 1, que os pedidos de esclarecimentos fossem feitos através do presidente e pela ordem respectivamente enunciada nestes preceitos, quis fazê-lo tendo em atenção as características do estatuto processual do Assistente e do lesado ou responsável civil e da natureza da acção em que cada um se insere.

Como referimos, o assistente é um sujeito processual que tem interesse próprio na procedência da incriminação, é o sujeito cuja esfera foi alegadamente afectada e violada pela actuação do arguido. É a alegada vítima, com um estatuto especial, sujeito

processual da relação que está subjacente à acção penal, tripartida entre "Estado-

Delinquente - Vítima" e a quem a lei confere alguns poderes processuais autónomos dos do Ministério Público (cfr. citado Ac. do TC n° 205/2001, concretamente declaração do

voto do Dr. Cons. Luís Nunes de Almeida).

Da conjugação desta condição de vítima, com o estatuto especial que lhe advém de ser sujeito processual (assistente) e que foi mencionado - não deixando de referir a tutela constitucional que resulta do art° 32°, nº 7, da CRP. -, resulta para este Tribunal que com o art° 347°, n" 1, o legislador quis estabelecer para a audiência de julgamento um regime diferente e próprio para o Assistente do estabelecido para as testemunhas.

Embora não se possa falar de uma equiparação da tutela do estatuto processual

do arguido com o do assistente, detentores de interesses o(...)s e contra(...)s - e com

tutelas constitucionais distintas -, pode entender-se que a referida especial situação de

"vítima" (constituída assistente) justifica a diferença de procedimento que a lei determina na audiência de julgamento para o assistente e para as testemunhas: o primeiro não presta juramento mas está adstrito ao dever de falar verdade, prestando declarações através do presidente do tribunal e a testemunha tem que prestar juramento e é inquirida directamente pelos defensores/mandatários dos sujeitos processuais, começando por ser inquirida por quem a indicou.

A testemunha não pode ter qualquer interesse na causa, daí o ser depoimento ser desinteressado e com ausência de interesse. O assistente, à semelhança do que

acontece com o arguido, tem um interesse determinado - e expressamente manifestado

no processo - na decisão da causa: a condenação do arguido nos termos em que foi

acusado ou pronunciado.

3.1. Ora o art° 32°, da CRP, assegura que aos arguidos sejam dados todos os

meios necessários e adequados para que possa defender a sua posição em juizo e

exercer plenamente o contraditório, impedindo a existências de normas processuais ou de interpretações normativas, que se traduzam numa limitação inadmissível ou injustificada da sua possibilidade de defesa.

É certo que em termos abstractos a mediação do Tribunal na formulação dos

esclarecimentos pode retirar determinada animosidade, determinada expressão, impressão ou conteúdo emocional que um sujeito processual queira imprimir de certa forma ao interrogatório,

Mas também há que considerar o seguinte. o Tribunal apenas pode permitir que sejam feitas perguntas sobre factos, objectivas, que não sejam conclusivas, que não induzam respostas ou raciocínio, que a eventual resposta não tenha como pressu(...) facto que previamente deva ser esclarecido (cfr. art°s. 124° e 138°, nº 1 e 2, (quanto à regra da inquirição das testemunhas) do C.P.P.) .

Se é certo que tal garantia pode ser assegurada pela imediata intervenção do

Tribunal, como sucede no caso das testemunhas - que são inquiridas por quem as indicou e sujeitas a contra interrogatório, nos termos definidos no art° 138°,do C. P. P.; fazendo o juiz a qualquer momento as perguntas ou intervenções que considere relevantes para a descoberta da verdade material, nos termos do artº 348°, nº 5, isto numa expressão do princípio da investigação conjugado com o princípio do acusatório -, também é certo que o assistente, face à lei processual penal e como já referimos, tem uma qualidade diferente das testemunhas e interesse na causa.

O conhecimento que dá ao tribunal tem a ver com vivência de factos que o terão lesado, com um natural interesse do desfecho da causa e em determinado sentido, que é a condenação do arguido pela prática de um crime.

Daí ser tratado de forma diferente pelo legislador.

Acresce e em termos abstractos, que a invocada espontaneidade do depoimento

do assistente pode ficar tão prejudicada com a mediação do tribunal, como com um contra interrogatório directo que viole as regras processuais.

Para o Tribunal, a forma e ordem de interrogatório/tomada de declarações ou

contra interrogatório, enunciada pelo legislador nos art°s 346°, nº 1 e 347°, nº 1, do C.P.P, não se deveu a uma mera arbitrariedade de enunciação por parte do legislador, mas correspondeu a uma determinação casuística, consoante o estatuto processual de cada um, o seu papel no processo e a natureza da acção em que cada um intervém.

3.2. Questão a determinar, então, é saber qual a função do art° 346° e 347º, do C.P.P. , na perspectiva constitucional dos direitos do arguido.

Para este Tribunal é a de garantir o exercício do contraditório quanto às

declarações que sejam prestadas pelo assistente ou pela parte civil.

E será uma exigência da garantia desse direito ao contraditório, que o contra interrogatório ao assistente ou à parte civil seja feito de forma directa por parte do mandatário do arguido e o pedido de esclarecimentos seja feito, sempre, em ultimo lugar por parte do arguido?

Afigura-se-nos, quer num caso quer noutro, que não.

A garantia do exercício do contraditório exige que o arguido possa pedir

esclarecimentos em relação a todos os factos em relação aos quais o assistente ou a parte civil possa falar ou tenha falado.

Há controle por parte do arguido do exercício deste direito, uma vez que pode solicitar os pedidos de esclarecimento e o tribunal apenas os pode recusar fundamentado a recusa.

Acresce, no entendimento do Tribunal, que a garantia de defesa dos arguidos e do exercício ao contraditório não fica prejudicada pela sequência estabelecida nos art°s 346°, n° 1 e 347°, n° 1, do C.P.P., desde que o arguido - bem como qualquer outro sujeito processual - tenha sempre a possibilidade de, finalizados todos os pedidos de esclarecimento e não tendo sido ele arguido ou outro sujeito processual, o último a pedir os esclarecimentos - o que mesmo na ordem que o arguido defende pode suceder, no caso de mais do que um arguidos -, o Tribunal possibilite que o arguido (ou outro sujeito processual) formule o pedido de esclarecimento suplementar.

Esta a válvula de segurança que em qualquer circunstância o tribunal deve usar, quando isso for relevante para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa.

O que o Tribunal irá sempre fazer, na sequência do que também já fez em relação às declarações que foram prestadas pelos arguidos: isto é, após os pedidos de

esclarecimento pelo defensor de cada um dos arguidos, sempre que aos demais sujeitos

processuais surgiu qualquer dúvida ou necessidade de pedido de esclarecimento

suplementar, o Tribunal, sempre que o considerou fundamentado, procedeu ao pedido de esclarecimento e, quando não o fez, justificou porque não solicitava o pedido de

esclarecimento.

3.3. Assim, entende o Tribunal que do ponto de vista da garantia do exercício de todos os direitos consagrados aos arguido pelo art° 32, n°s 1, 2 e 5, da CRP, é excessivo considerar que o regime constante dos art°s 346°, nº 1 e 347°, n° 1, traduz-se num procedimento que implica de forma desproporcionada e inadmissível a restrição de direitos do arguido.

A garantia de defesa dos arguidos e do exercício ao contraditório não fica prejudicada pela sequência estabelecida nos art° 346°, n° 1 e 347°, nº 1, do C.P.P., desde que o arguido – bem como qualquer outro sujeito processual -, tenha sempre a possibilidade de, finalizados todos os pedidos de esclarecimento e não tendo sido ele arguido, ou outro sujeito processual, o último a pedir os esclarecimentos – o que, como dissemos, mesmo na ordem que o arguido defende pode suceder, no caso de mais do que um arguidos -, o Tribunal possibilite que o arguido (ou outro sujeito processual) formule o pedido de esclarecimento suplementar.

4. Face a todo o ex(...) e com o entendimento que acabámos de enunciar, este

Tribunal considera que os artºs 346°, nº 1 e 347°, nº 1, do C.P.P. são compatíveis com o artº 32°, nº 1, 2 e 5, da CRP, bem como com os princípios fundamentais subjacentes a tal dispositivo, garantido em si - com a interpretação que é feita pelo Tribunal, quanto à

possibilidade de finalizados todos os pedidos de esclarecimento e não tendo sido ele

arguido, ou outro sujeito processual, o último a pedir os esclarecimentos, o Tribunal

possibilite que o arguido (ou outro sujeito processual) formule o pedido de esclarecimento suplementar -, o pleno exercício do direito de defesa e do exercício do contraditório pelos arguidos.

Em consequência e face ao juízo de conformidade de constitucional idade pelo qual conclui, o Tribunal irá proceder à tomada de declarações aos Assistentes e às partes

civis, na forma e pela ordem expressamente enunciadas nos art° 346°, nº 1 e 347º, nº 1,

do C. P. Penal, mas com a interpretação que enunciou no parágrafo anterior.

Notifique."

Conforme decorre, quer da decisão recorrida, quer das alegações formuladas pelo recorrente, o arguido K insurge-se fundamentalmente contra a interpretação perfilhada pelo Tribunal a quo, que considera inconstitucional, quanto à tomada de declarações aos assistentes e às partes civis em sede de audiência de discussão e julgamento, em conformidade com o regime plasmado nos arts. 346.º, n.º 1, e 347.º, n.º 1, ambos do CPP.

Seguindo, aliás, de muito perto a letra destes preceitos legais, o Colectivo da 8.ª Vara Criminal de Lisboa, no despacho sub judice, decidiu que os esclarecimentos pedidos aos assistentes fossem feitos através do presidente e pela ordem enunciada nos n.ºs 1 dos citados arts. 346.º e 347.º do CPP.

O recorrente K sufraga o entendimento que, ao impedir o interrogatório directo da defesa e ao impor uma sequência imperativa na formulação dos pedidos de esclarecimento aos assistentes e às partes civis (de acordo com o texto da lei, primeiramente o Ministério Público, de seguida o defensor e, por último, os advogados das partes civis e dos assistentes ou vice-versa, consoante os casos), o Tribunal recorrido restringiu de forma inaceitável as garantias de defesa dos arguidos, violando, muito em particular, os princípios constitucionais do contraditório e da presunção da inocência.

Entende que fica limitado a sugerir ao presidente do tribunal de julgamento a formulação de perguntas aos assistentes ou às partes civis, o que pode vir ou não ser deferido e que, em qualquer caso, ficam comprometidas as garantias da espontaneidade e da imediação próprias de um contra-interrogatório.

Se bem interiorizamos as suas palavras, de acordo com o entendimento perfilhado pelo recorrente K, a única interpretação compatível com a Lei Fundamental e com as garantias de defesa nela consagradas, a respeito dos arts. 346.º e 347.º do CPP, é aquela que faculta à defesa instar directamente o assistente ou as partes civis (portanto, sem intermediação do tribunal) e em que as instâncias obedecem à seguinte ordem, a saber, em primeiro lugar, o Ministério Público, de seguida, os advogados dos assistentes e da partes civis e, finalmente, os defensores.

Antes de mais, importa aqui relembrar o texto dos normativos em causa.

Estabelece o art. 346.º do CPP, sob a epígrafe “Declarações do assistente”, no seu n.º 1, que: "Podem ser tomadas declarações ao assistente, mediante perguntas formuladas por qualquer dos juízes e dos jurados ou pelo presidente a solicitação do Ministério Público, do defensor ou dos advogados das partes civis ou do assistente."

Por seu turno, dispõe o art. 347.º, sob a epígrafe “Declarações das partes civis”, no seu n.º 1, que: "Ao responsável civil e ao lesado podem ser tomadas declarações, mediante perguntas formuladas por qualquer dos juízes ou dos jurados ou pelo presidente a solicitação do Ministério Público, do defensor ou dos advogados do assistente ou das partes civis."

De acordo com a estrita literalidade destes normativos, não subsistem quaisquer dúvidas quanto ao acerto da decisão recorrida (e, por consequência, quanto à falta de mérito do recurso em apreço inter(...) pelo arguido K), já que os arts. 346.º e 347.º do CPP são bem claros e explícitos quanto aos formalismos a que devem obedecer, em sede de audiência de discussão e julgamento, a recolha de declarações aos assistentes e partes civis.

Se a lei expressamente menciona que “podem ser tomadas declarações ao assistente, mediante perguntas formuladas por qualquer dos juízes e dos jurados ou pelo presidente”, deixa-se antever que a instância é conduzida pelo tribunal, que os assistentes são directamente questionados pelo(s) juiz(es) ou pelos jurados, que o Ministério Público ou o arguido só podem dirigir perguntas aos depoentes com a intermediação ou, melhor dizendo, por intermédio do tribunal.

De igual modo, ao afirmar expressamente que “podem ser tomadas declarações ao assistente (…) a solicitação do Ministério Público, do defensor ou dos advogados das partes civis ou do assistente”, o legislador inequivocamente quis indicar a ordem, a sequência a cumprir pelo tribunal quanto aos esclarecimentos dirigidos aos depoentes que venham a ser solicitados pelos restantes sujeitos processuais.

Ao contrário do afirmado, não se mostra que a sequência indicada nestes preceitos corresponda a uma simples transposição das normas da sistematização do CPP quanto aos sujeitos do processo, que o legislador de uma forma mais ou menos arbitrária tenha decidido elencar, em primeiro lugar, o Ministério Público e, de um modo pouco ponderado, em último lugar, os advogados dos assistentes.

Tanto não é assim que, quanto às declarações dos assistentes, os advogados das partes civis podem solicitar esclarecimentos, através do tribunal, em penúltimo lugar, ao passo que, quanto às declarações das partes civis são os advogados dos assistentes que têm a faculdade de intervir nessa posição, conforme decorre expressamente do dis(...) nos n.º s 1 dos arts. 346.º e 347.º do CPP.

Ou seja, quer quanto aos assistentes, quer quanto às partes civis, o respectivo mandatário judicial tem intervenção em último lugar. Aqueles respondem inicialmente às questões imediatamente colocadas pelo(s) juiz(es) ou pelos jurado(s) e, de seguida, dão resposta aos esclarecimentos pretendidos pelos restantes sujeitos processuais (desde, obviamente, que considerados pertinentes pelo tribunal). O mandatário do depoente tem sempre a faculdade de intervir em último lugar, para melhor esclarecer, elucidar, ou até contrariar, algo do que foi anteriormente relatado no decurso da tomada de declarações em causa.

O legislador indicou uma ordem de intervenção consoante o sujeito processual que nesse momento esteja a prestar declarações. Até para salvaguarda da posição processual do depoente, o legislador resguardou para último lugar a intervenção do seu advogado ou mandatário. Depois de ter respondido às questões imediatamente colocadas pelo tribunal ou sugeridas por qualquer outro dos sujeitos processuais, eventualmente conflituantes com a sua posição, é permitido ao depoente que esclareça mais alguns aspectos relevantes para a boa decisão da causa, mediante esclarecimentos, desta feita, solicitados pelo seu advogado.

Tanto assim é quanto ao assistente e às partes civis, como quando são tomadas declarações ao arguido. De acordo com o n.º 1 do art. 345.º do CPP, “se o arguido se dispuser a prestar declarações, cada um dos juízes e dos jurados pode fazer-lhe perguntas sobre os factos que lhe sejam imputados”. Acrescenta o n.º 2 deste preceito que “O Ministério Público, o advogado do assistente e o defensor podem solicitar ao presidente que formule ao arguido perguntas, nos termos do número anterior”.

Com a sequência prevista nestes dispositivos, parece que, de igual modo, o legislador não olvidou o estatuto constitucional e legal dos diversos sujeitos processuais. Reconheceu o Ministério Público enquanto titular da acção penal (cf. arts. 219.º, n.º 1, da CRP e 48.º do CPP), o assistente como seu colaborador (cf. art. 69.º do CPP) e as partes civis como eventuais intervenientes no processo que, em face do princípio da adesão, deduziram nos autos pedido de indemnização civil fundado na prática do crime (cf. art. 71.º do CPP). Particularmente, reconheceu o estatuto próprio do arguido, as suas garantias de defesa, o direito ao silêncio, o amplo contraditório (cf. maxime arts. 32.º da CRP e 61.º do CPP).

Tudo isto para salientar que, conforme decorre do dis(...) nos arts. 345.º a 347.º do CPP, o legislador ordenou de forma ponderada a sequência das intervenções dos sujeitos processuais no momento da tomada de declarações ao arguido, ao assistente ou às partes civis, em sede da audiência de julgamento. E fê-lo, em nossa perspectiva, em conformidade com o estatuto processual dos diversos sujeitos processuais, resguardando sempre para último lugar a intervenção do advogado ou mandatário do depoente pelas razões acima expostas.

Como todos os preceitos legais, também estes normativos não podem, nem devem, ser interpretados e aplicados isoladamente, de forma desajustada ou indiferente perante todo o restante regime processual. Muito a este propósito, o n.º 1 do art. 343.º do CPP reconhece ao arguido o direito de prestar declarações em qualquer momento da audiência. Também o n.º 1 do art. 340.º determina a produção de todos os meios de prova necessários para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa. Em processo penal, assegura-se amplamente o princípio do contraditório, sobretudo enquanto garantia de defesa, ao mesmo tempo em que a justiça material prevalece perante critérios meramente formais.

Isto significa, aliás, tal como expressamente consignado no despacho impugnado, que a interpretação que se fez a propósito do dis(...) nos arts. 346.º e 347.º do CPP, sufragando a posição assumida pela 1.ª instância, não exclui eventuais pedidos de esclarecimentos adicionais ou suplementares, desde que os mesmos se mostrem necessários para se atingirem as finalidades do processo, a descoberta da verdade e a decisão da causa dentro de padrões de justiça material.

Conforme se deixou claramente expresso no despacho recorrido “a garantia de defesa dos arguidos e do exercício ao contraditório não fica prejudicada pela sequência estabelecida nos arts. 346.º, n.º 1 e 347.º, n.º 1, do CPP, desde que (…) o Tribunal possibilite que o arguido (ou outro sujeito processual) formule pedido de esclarecimento suplementar”.

Seja como for, a opção do legislador processual penal é discutível, como tudo na vida, bem como são sempre admissíveis, ao nível do direito a constituir, outras soluções, particularmente as aqui sufragadas pelo recorrente K. Mas, de acordo com as regras de interpretação plasmadas no n.º 3 do art. 9.º do CC, “na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”.

Muito a este respeito, doutrina Jeschek (citado no acórdão do STJ de fixação de jurisprudência n.º 11/2008, in Diário República, I.ª série, n.º 239, de 11-12-2008): “(…) o sentido da lei, qualquer que ele seja, só pode expressar-se através de palavras. Estas são a matéria básica da interpretação e, por isso, deve ser sempre respeitado o sentido literal possível como limite extremo da interpretação."

Em suma: a posição interpretativa preconizada pelo Tribunal a quo observa a letra e o espírito dos arts. 346.º e 347.º do CPP e respeita uma adequada conjugação com os restantes normativos atinentes às matérias em apreciação, pelo que não assiste qualquer razão ao arguido K quando, no recurso inter(...), afirma que a interpretação por si propugnada é “a única adequada e harmoniosa com o sistema jurídico penal adjectivo”.

Desta feita, importará, agora, verificar da sua conformidade com a Lei Fundamental, particularmente na vertente da salvaguarda das garantias de defesa.

Dispõe o art. 204.º que "nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o dis(...) na Constituição ou os princípios nela consignados".

Nestes termos, podem, quer o Tribunal a quo quer o Tribunal ad quem, oficiosamente ou a solicitação de algum sujeito processual, exercer acção de fiscalização concreta da constitucionalidade das normas que tenham que aplicar, apreciando a sua conformidade com o texto constitucional e, caso concluam por um juízo de desconformidade, rejeitar a aplicação das mesmas.

Todavia, apenas o Tribunal Constitucional tem competência para proceder à declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral e, para que um recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade de uma norma seja apreciado pelo Tribunal Constitucional, é necessário que o seu objecto seja uma norma aplicada como ratio decidendi pela decisão recorrida (vide, neste sentido, entre outros os Acórdãos do TC n.ºs 337/2005, de 22 de Junho de 2005, e 495/2007, de 8 de Outubro de 2007, ambos consultáveis in www.jusnet.pt).

In casu, a questão da (in)constitucionalidade enquadra-se no âmbito da referida fiscalização concreta, por ter sido suscitada neste processo, pese embora o recorrente K não indique de modo detalhado em que acto, em que precisa tomada de declarações aos assistentes, se sentiu prejudicado ou veio a ser prejudicado nas suas garantias de defesa, pela interpretação seguida quanto aos arts. 346.º e 347.º do CPP, quer quanto ao interrogatório directo dos depoentes, quer também no tocante à sequência das intervenções ordenada pelo Tribunal.

De facto, o recorrente K não explicita que concretas perguntas pretendeu ou pretendia formular directamente aos assistentes, de que forma foi prejudicado ou de que modo se sentiu prejudicado por esses esclarecimentos terem sido intermediados pelo Tribunal recorrido, que ganhos deixou de obter para a sua defesa por o seu mandatário não ter sido o último a pedir esclarecimentos ao assistente ou ao demandante civil que então estava a depor. Ao invés, escudou-se numa alegação genérica de violação das garantias de defesa, mas sem concretizar como se produziu a pretensa violação dos invocados princípios constitucionais do contraditório e da presunção de inocência, bem como de que modo a defesa ficou prejudicada em face da interpretação perfilhada pelo Tribunal recorrido.

Prosseguindo: a propósito do que se deve entender por interpretação em conformidade com a Constituição, expendeu Rui Manuel Pacheco Duarte no estudo publicado in www.verbojuridico.com/doutrina/penal.html:

“Por imposição deste postulado de hermenêutica, de entre as várias interpretações possíveis segundo os demais critérios sempre obtém preferência aquela que melhor concorde com os princípios da Constituição.

Com efeito, a unidade do ordenamento impõe que cada preceito legal seja considerado não só no contexto do respectivo diploma, como sob o influxo dos princípios e preceitos constitucionais (por ex. Vieira de Andrade, "Os Direitos Fundamentais...", 1998, pág. 255, Karl Larenz, "Metodologia da Ciência do Direito", Lisboa, 1989, p. 410 e ss; (…)).

Nesta linha de pensamento e diferentemente dos citados autores de séculos passados, o Sr. Dr. Bacelar de Vasconcelos salienta a nova "consideração do estatuto do juiz-interprete face à revisão do sentido da sua vinculação à lei, aliás, herança do absolutismo, que, de ora avante, significará também na Europa continental uma vinculação à Constituição. Fundamentalmente, abandona-se a crença na auto-suficiência de um processo lógico-dedutivo que reduzia a interpretação judicial a uma exegese do texto, para destacar a importância decisiva da "aplicatio" pela qual "todo o acto de interpretação constitui um aditamento de sentido," tornando-se o legislador, apenas, «o pólo geral de imputação da criação normativa do direito» " - citações de José Lamego e Castanheira Neves, respectivamente - ("A crise da justiça em Portugal", Gradiva, 1998, pág. 21).

Para fundamentar a alegada inconstitucionalidade da interpretação sufragada pela decisão recorrida, o recorrente K veio invocar a violação dos princípios constitucionais consagrados pelo art. 32.º, n.ºs 1, 2 e 5, da CRP.

Dispõe este preceito, sob a epígrafe “Garantias de processo criminal”, que "O processo criminal assegurará todas as garantias de defesa, incluindo o recurso." (n.° 1), que "Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa" (n.° 2) e que "O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório." (n.° 5).

Conforme decorre da sua leitura, este dispositivo da Lei Fundamental contém, em termos mais gerais, o princípio das garantias de defesa, e, de um modo mais particular, os princípios do contraditório, da presunção da inocência, da imediação da prova e da verdade material, ínsitos na ideia de Estado de direito democrático (cf. também art. 2.º da Constituição).

Como ensina Jorge Miranda, in Constituição Portuguesa Anotada, tomo I, pág. 354, são garantias de defesa «todos os meios que em concreto se mostrem necessários para que o arguido se faça ouvir pelo juiz sobre as provas e razões que apresenta em ordem a defender-se da acusação que lhe é movida», sendo que «os direitos a uma ampla e efectiva defesa não respeitam apenas à decisão final, mas a todas as que impliquem restrições de direitos ou possam condicionar a solução definitiva do caso».

Em idêntico sentido pronunciam-se Gomes Canotilho e Vital Moreira (in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Volume I, 4.ª edição revista, 2007, Coimbra Editora, pág. 516), quando afirmam:

"Em «todas as garantias de defesa» engloba-se indubitavelmente todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação. Dada a radical desigualdade material de partida entre a acusação (normalmente apoiada no poder institucional do Estado) e a defesa, só a compensação desta, mediante específicas garantias, pode atenuar essa desigualdade de armas. Este preceito pode, portanto, ser fonte autónoma de garantias de defesa. Em suma, a «orientação para a defesa» do processo penal revela que ele não pode ser neutro em relação aos direitos fundamentais (um processo em si, alheio aos direitos do arguido), antes tem neles um limite infrangível."

A propósito do princípio do contraditório e das garantias de defesa, no Ac. do TC n.° 350/2006, de 31-05 (in www.tribunalconstitucional.pt), expendeu-se:

“A norma do n.º 1 do artigo 32.º, enquanto «cláusula geral» que permita identificar outras possíveis concretizações judiciais do princípio da defesa não referenciadas no preceito, não pode deixar de configurar o processo criminal como um due process of law que considere ilegítimas quer normas processuais quer procedimentos decorrentes das mesmas que impliquem um encurtamento inadmissível das possibilidades de defesa do arguido (neste sentido, Acórdãos n.ºs 337/86 e 61/88, in Acórdãos do Tribunal Constitucional (…)”.

“Por outro lado, o princípio do contraditório, expressamente referido no n.º 5 do artigo 32.º da Constituição, deve subordinar não só a audiência de julgamento como também todos os actos instrutórios que a lei determinar.

O processo penal de um Estado de direito deve realizar primordialmente dois objectivos essenciais: por um lado, permitir que o Estado realize o direito de punir e, por outro lado, permitir que, na realização de tal finalidade, sejam concedidas aos cidadãos as garantias indispensáveis para os proteger contra eventuais abusos de tal poder de punir.

Para concretizar tais fins, as garantias de defesa impõem a observância de princípios processuais criminais constitucionalizados, como é o caso do princípio do acusatório (um dos princípios estruturantes da constituição processual penal), do princípio do contraditório, do princípio da igualdade de armas, dos princípios da oralidade e da imediação.

No que respeita ao princípio do contraditório aqui em questão, escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira (ibidem, p. 206): «Relativamente aos destinatários ele significa: a) dever e direito de o juiz ouvir as razões das partes (da acusação e da defesa) em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão; b) direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela decisão, de forma a garantir-lhes uma influência executiva no desenvolvimento do processo; c) em particular, o direito de o arguido intervir no processo e de se pronunciar e contraditar todos os testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova ou argumentos jurídicos trazidos ao processo, o que impõe designadamente que ele seja o último a intervir no processo (cfr. Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 54/87 e 154/87)».

Os mesmos autores referem que «quanto à sua extensão processual, o princípio abrange todos os actos susceptíveis de afectar a sua posição, e em especial a audiência de discussão e julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar, devendo estes ser seleccionados sobretudo de acordo com o princípio da máxima garantia de defesa do arguido» (ibidem).

O princípio traduz-se, assim, na estruturação da audiência e dos outros actos instrutórios que a lei determinará, como uma discussão entre a acusação e a defesa, em que se procura também realizar a igualdade de armas entre os sujeitos do processo, cada um apresentando os seus argumentos e as suas provas, submetendo uns e outros ao controlo das razões e das provas apresentadas pelos outros sujeitos, assim participando activamente na formação da decisão que vier a ser tomada pelo juiz.”.

Ainda a este respeito, no Ac. do STJ de 10-02-2005, Proc. n.° 04P4740 (in www.jusnet.pt), defendeu-se que:

«O princípio do contraditório constitui elemento fundamental do direito a um processo equitativo no âmbito de um processo penal, devendo existir "igualdade de armas" entre a acusação e a defesa.» (AcTEDH de 25/09/2001, Caso P.G. e J. H. c. Reino Unido)

«(1) As garantias do § 3 do artigo 6º da Convenção constituem a concretização, ou aspectos particulares, do direito ao processo equitativo consagrado no § 1 do artigo 6º.

(2) No âmbito de um processo penal, o processo equitativo impõe e exige que se assegurem os princípios do contraditório e da igualdade de armas entre acusação e defesa.

(3) Um julgamento contraditório implica, em processo penal, que à acusação e defesa seja dado conhecimento e oportunidade de resposta ao promovido pela parte contrária e à prova por ela produzida; decorre do artigo 6º § 1 para as autoridades responsáveis pela acusação o dever de fornecer à defesa toda a prova de que dispõem, quer deponha a favor ou contra o arguido.» (AcTEDH de 16/02/2000, Caso Fitt c. Reino Unido).

Em geral o princípio do contraditório consiste na regra segundo a qual, sendo formulado um pedido ou o(...) um argumento a certa pessoa, deve-se dar a esta a oportunidade de se pronunciar sobre o pedido ou o argumento, não se decidindo antes de dar tal oportunidade (Castro Mendes, Dir. Processual Civil, 1980, 1.°-223); o processo reveste a forma de um debate ou discussão entre as partes (audiatur ei altera pars), muito embora se admita que as deficiências e transvios ou abusos da actividade dos pleiteantes sejam supridos ou corrigidos pela iniciativa e autoridade do juiz. Cada uma das partes é chamada a deduzir as suas razões (de facto e de direito), a oferecer as suas provas; a controlar as provas do adversário e a discretear sobre o valor e resultado de umas e outras (A. Anselmo de Castro, Dir. Processual Civil Declaratório, ed., 1981, 1.°-44).

E, no domínio do processo penal, significa que o juiz não deve levar a cabo a sua actividade solitariamente, mas deve para tanto ouvir quer a acusação quer a defesa (Figueiredo Dias, Dir. Proc. Penal, I.°-149).”

Igualmente, no Ac. do STJ de 07-11-2007, Proc. n.° 3630/07 (in www.jusnet.pt), decidiu-se, ainda a respeito do princípio do contraditório, que:

"O princípio, que deve ter conteúdo e sentido autónomos, impõe que seja dada a oportunidade a todo o participante processual de ser ouvido e de expressar as suas razões antes de ser tomada qualquer decisão que o afecte, nomeadamente que seja dada ao acusado a efectiva possibilidade de contrariar e contestar as posições da acusação.”

“A densificação do princípio deve, igualmente, relevante contributo à jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, que tem considerado o contraditório um elemento integrante do princípio do processo equitativo, inscrito como direito fundamental no art. 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

Na construção convencional, o contraditório, colocado como integrante e central nos direitos do acusado (apreciação contraditória de uma acusação dirigida contra um indivíduo), tem sido interpretado como exigência de equidade, no sentido em que ao acusado deve ser proporcionada a possibilidade de expor a sua posição e de apresentar e produzir as provas em condições que lhe não coloquem dificuldades ou desvantagens em relação à acusação.

No que respeita especificamente à produção das provas, o princípio exige que toda a prova deva ser, por regra, produzida em audiência pública e segundo um procedimento adversarial (…) Os elementos de prova devem, pois, em princípio, ser produzidos perante o arguido em audiência pública, em vista de um debate contraditório.

Todavia, este princípio, comportando excepções, aceita-as sob reserva da protecção dos direitos de defesa, que impõem que ao arguido seja concedida uma oportunidade adequada e suficiente para contraditar uma testemunha de acusação posteriormente ao depoimento; sendo apenas os direitos da defesa limitados de maneira incompatível com o respeito do princípio sempre que uma condenação se baseie, unicamente ou de maneira determinante, nas declarações de uma pessoa que o arguido não teve oportunidade de interrogar ou fazer interrogar, seja na fase anterior, seja durante a audiência. São estes os princípios elaborados pela jurisprudência de Tribunal Europeu dos Direitos do Homem a respeito do art. 6º, §§ 1º e 2º, al. d), da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (cfr., v.g. acórdãos CRAXI c. Itália, de 5 de Dezembro de 2002, e S. N. c. Suécia, de 2 de Julho de 2002).

Em certas circunstâncias, com efeito, pode ser necessário que as autoridades judiciárias recorram a declarações prestadas na fase do inquérito ou da instrução, nomeadamente quando a impossibilidade de reiterar as declarações é devida a factos objectivos, como sejam a ausência ou a morte, ou por circunstâncias específicas de vulnerabilidade da pessoa (crimes sexuais); se o arguido tiver oportunidade, adequada e suficiente, de contraditar tais declarações posteriormente, a sua utilização não afecta, apenas por si mesma o contraditório, cujo respeito não exige, em termos absolutos, o interrogatório directo em cross-examination.

O princípio do contraditório tem, assim, uma vocação instrumental da realização do direito de defesa e do princípio da igualdade de armas: numa perspectiva processual, significa que não pode ser tomada qualquer decisão que afecte o arguido sem que lhe seja dada a oportunidade para se pronunciar; no plano da igualdade de armas na administração das provas, significa que qualquer um dos sujeitos processuais interessados, nomeadamente o arguido, deve ter a possibilidade de convocar e interrogar as testemunhas nas mesmas condições que ao outros sujeitos processuais (a "parte" adversa)."

In casu, como primeira nota, importa desde logo assinalar que a interpretação das normas dos arts. 346.º e 347.º do CPP, perfilhada pelo Tribunal recorrido, não introduz um desequilíbrio dos pratos da balança a favor da acusação, os arguidos não se apresentaram, por tal motivo, em audiência, inferiorizados perante o Ministério Público, não se propôs o interrogatório directo ou indirecto dos assistentes ou das partes civis consoante o sujeito processual que solicitou os esclarecimentos, a ordem seguida para o interrogatório desses depoentes não estabeleceu tratamento de vantagem para uns em detrimento dos outros.

O Tribunal a quo sufragou uma interpretação igualitária, na nossa perspectiva, inteiramente cumpridora do princípio da igualdade de armas. Não se afigura que a orientação interpretativa seguida pelo Tribunal a quo tenha prejudicado as garantias de defesa dos arguidos, que tenha estabelecido condições de vantagem para a acusação no interrogatório dos assistentes e das partes civis. Quer para o Ministério Público, quer para os arguidos, afirmou-se que o interrogatório desses depoentes seria sempre intermediado pelo tribunal. Inclusive, a defesa dos arguidos foi sequenciada (aliás, de acordo com o expresso texto da lei) depois do Ministério Público quanto aos esclarecimentos que viessem a ser solicitados por estes sujeitos processuais, com a inequívoca vantagem de poder rebater tudo aquilo que anteriormente foi transmitido em audiência.

Acresce que, esta interpretação permitiu o amplo debate das declarações prestadas na 1.ª instância pelos assistentes e pelas partes civis. A existência de normativos ordenadores destes actos processuais não implica forçosa violação do princípio do contraditório. Esta garantia constitucional da defesa, de amplo debate de todos os factos favoráveis e desfavoráveis aos arguidos e de aberto confronto com os restantes sujeitos processuais, não é sinónima de anarquia na condução da audiência, nem da sua submissão única e exclusiva aos interesses dos arguidos.

In casu, o Tribunal a quo não impediu o amplo debate, a livre discussão das declarações prestadas pelos assistentes e pelas partes civis, nem tão pouco impossibilitou o confronto entre as teses da acusação e da defesa, ao interpretar do modo que o fez os comandos ínsitos nos arts. 346.º e 347.º do CPP. O interrogatório intermediado pelo tribunal e a ordem estabelecida quanto aos pedidos de esclarecimento não impossibilitou que todas as questões pertinentes para a descoberta da verdade fossem colocadas aos assistentes e às partes civis, que toda a matéria relevante para a boa decisão da causa fosse averiguada em audiência ou que tenham sido postergadas as garantias de defesa, tanto mais que no despacho recorrido demonstrou-se abertura para eventuais diligências suplementares.

De acordo com o regime adjectivo vigente, o julgador limitou-se a estabelecer o modo como os assistentes e as partes civis deviam ser instados em sede de audiência e a que sequência deviam obedecer os pedidos de esclarecimento. Mas não impossibilitou o debate de quaisquer factos, matérias ou questões com relevância substantiva, nem inviabilizou que os depoentes fossem contraditados pela versão dos factos apresentada pelos arguidos, particularmente pelo recorrente K, com prejuízo para a sua posição processual.

Aliás, nem o próprio recorrente explica, de modo concretizado, como foi prejudicado pela interpretação seguida pelo despacho recorrido.

Acresce que, até para salvaguarda das garantias de defesa e do exercício do contraditório, o Tribunal a quo, no despacho recorrido, é bem claro ao admitir esclarecimento adicionais ou suplementares desde que justificados. Peremptoriamente afirmou-se que seria admissível o arguido solicitar esclarecimentos suplementares após a intervenção do último sujeito processual, de acordo com a sequência prevista pelos arts. 346.º e 347.º do CPP.

O princípio da presunção da inocência, consagrado como vimos pelo n.º 2 do art. 32.º da Lei Fundamental, significa que os cidadãos não podem ser considerados responsáveis pela prática de ilícitos criminais, presumindo-se inocentes, até prova em contrário, até ao momento em que uma sentença, com trânsito em julgado, demonstre a sua culpabilidade. Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira (in ob. cit., pág. 518), este princípio desdobra-se, designadamente na proibição de inversão do ónus da prova em detrimento do arguido, na preferência pela sentença de absolvição contra o arquivamento do processo, na exclusão de fixação de culpa em despachos de arquivamento, na proibição da antecipação de verdadeiras penas a título de medidas cautelares, na proibição de efeitos automáticos da instauração de procedimento criminal, na natureza excepcional e de última instância das medidas de coacção e no princípio in dubio pro reo.

Ao interpretar os mencionados preceitos do CPP, não se afigura que o despacho recorrido formule, ainda que implicitamente, um juízo de culpabilidade relativamente ao recorrente K, que a interpretação normativa acolhida pelo Tribunal a quo comporte uma violação, ainda que muito ténue, do princípio da presunção da inocência, em alguma das suas valências.

Mais ainda. Conforme assinala o Digno Magistrado do Ministério Público nas alegações de recurso, não se descortina de que forma o cumprimento do formalismo previsto nos arts. 346.º e 347.º do CPP possa colidir com o princípio da presunção da inocência, seja no tocante ao interrogatório dos assistentes e das partes civis por intermédio do tribunal, seja no tocante à ordem seguida quanto aos pedidos de esclarecimento solicitados pelos sujeitos processuais.

Não parece que a orientação adoptada pelo Tribunal a quo comporte um juízo de culpabilidade dirigido ao ora recorrente K, que o Tribunal a quo tenha interpretado, do modo já expresso, os arts. 346.º e 347.º do CPP por considerar antecipadamente aquele arguido como autor dos crimes que lhe eram imputados pela acusação, que o Tribunal a quo tenha deixado de considerar o recorrente K como presumido inocente por apenas permitir perguntas por seu intermédio ou por o mandatário do assistente ser o último a intervir.

Em suma: não se compreende a conexão estabelecida pelo recorrente K no sentido de que ocorre violação desse princípio constitucional por o Tribunal recorrido (aliás em conformidade com a letra e o espírito dos arts. 346.º e 347.º do CPP) ter determinado o interrogatório por seu intermédio e por ter concedido aos mandatários dos depoentes a última palavra para solicitarem esclarecimentos. Seguramente não será por o arguido (ou o seu mandatário) interrogar em último ou primeiro lugar o assistente ou as partes civis, que ele passa a ser considerado como presumido culpado (ou inocente) dos crimes em apreço.

Nada aponta que a interpretação em causa tenha subjacente a formulação de um juízo antecipado quanto à culpabilidade dos arguidos, particularmente do recorrente K, que o Colectivo tenha assumido a posição em referência na medida em que os considerou como autores dos crimes que lhes são imputados. Nem tão pouco o recorrente K o explícita de modo fundamentado, indicando como considera que este princípio constitucional foi violado.

O Tribunal a quo procurou simplesmente ordenar os actos da audiência de acordo com o regime expressamente previsto nos arts. 346.º e 347.º do CPP.

Já a imediação, enquanto princípio que o recorrente K considera ter sido violado pela interpretação adoptada dos arts. 346.º e 347.º do CPP, traduz-se no contacto pessoal entre o juiz e os diversos meios de prova, podendo também ser definida como “a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de modo tal que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá que ter como base da sua decisão” (cf. Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, Coimbra, 1984, Volume I, pág. 232, citado, entre outros, nos Acs. do Tribunal da Relação de Coimbra de 15-10-2008, Proc. n.º 400/06.2GCAVR.C1, e 18-02-2009, Proc. n.º 1019/05.0GCVIS.C1, in www.dgsi.pt).

Conforme se consignou no citado Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 11/2008, a propósito do princípio da imediação:

"Fazendo apelo às palavras de Perfecto Andrés Ibáñez, «o princípio da imediação relaciona-se com o carácter imediato, quer dizer, não mediado ou livre de interferências, da relação de todos os sujeitos processuais entre si e com o objecto da causa, que propicia tal modo de conceber o processo. Assim, para Calamandrei, pondo a ênfase na dimensão da interactividade, “imediação significa presença simultânea dos vários sujeitos do processo no mesmo lugar, e, por conseguinte, possibilidade de fontes de prova aonde os autores farão maior empenho”. Frente ao processo penal do antigo regime, no qual o processo se efectuava sobre um material que o tribunal recebia por escrito e, portanto, já elaborado em outra sede (morto, no dizer de Pagano), se afirma agora a superioridade do juízo presencial, em tempo real, que, em expressivos termos do mesmo autor, oferece a vantagem de que “na viva voz falam também o rosto, os olhos, a cor, o movimento, o tom de voz, o modo de dizer, e tantas outras pequenas circunstâncias, que modificam desenvolvem o sentido das palavras e fornecem tantos indícios a favor ou contra do afirmado com elas”.

Portanto, imediação como ‘observação imediata’ (Florian); como forma de ‘encurtar as distâncias’ (Carnelutti) ou de ‘integral e directa percepção, por parte do juiz, da prova (Silva Melero)’.»

Na verdade, na prova há coisas que, necessariamente, se têm de apreciar directamente e há outras que não necessitam de ser apreciadas da mesma maneira pois estão numa relação mais directa com a apreciação e valoração de verosimilhança.

É assim que importa distinguir dois planos essenciais e igualmente importantes: primeiro distinguir entre a prova como fonte de conhecimento e o meio de prova ou, dito por outra forma, entre a credibilidade daquele que prova e a prova como realidade jurídica propriamente dita.”

Do que se observa, o importante, para que seja respeitado o princípio da imediação, é que quer o tribunal, quer os demais sujeitos processuais, neles se incluindo os mandatários dos arguidos, estejam na sala de audiências face-a-face com os assistentes para que se não perca a relação directa de percepção da prova e a proximidade com a produção da prova prestada pelos assistentes.

Não se vendo, no facto de ser o tribunal (juízes e/ou jurados) a colocar as questões ao assistente e de ser também através da mediação do juiz presidente que são pedidos os esclarecimentos pretendidos pelos demais sujeitos processuais, neles se incluindo os defensores dos arguidos, que haja perda de espontaneidade, muito menos que fique comprometido o princípio da imediação.

Com efeito, se o assistente for espontâneo no seu depoimento tanto o é se interrogado directamente pelo mandatário do arguido como se por intermédio do juiz presidente. Tal como, se o assistente não estiver disponível ou predis(...) para ser espontâneo e fidedigno tanto fará que seja directamente contra-interrogado pelo defensor do arguido como se respondendo a este por intermédio do tribunal.

De facto, a interpretação que mereceu acolhimento por parte do despacho recorrido em nada conflitua com este princípio. Em nada impediu a recolha directa e pessoal, pelo julgador, de todas as provas produzidas em audiência de julgamento. Também não determinou que o Tribunal a quo viesse a julgar os factos de acordo com prova produzida ou examinada fora da audiência. Também não proibiu os restantes sujeitos processuais de estarem presentes e de fazerem a sua própria avaliação da prova aí produzida publicamente, particularmente das declarações prestadas pelos assistentes ou pelas partes civis.

Não se descortina, pois, qualquer ofensa do princípio da imediação.

Para finalizar, importa, de novo, salientar que a solução consagrada pelo legislador nos arts. 346.º, n.º 1, e 347.º, n.º 1, ambos do CPP, foi devidamente ponderada e conscientemente tomada dentro da lógica do sistema, e que, por outro lado, a disciplina jurídica fixada nestes dispositivos não viola qualquer um dos princípios do processo criminal ínsitos no art. 32.º da Lei Fundamental, mormente os princípios constitucionais do contraditório pleno ou da presunção de inocência.

Também que o Tribunal a quo mais não fez do que interpretar esses dispositivos de acordo com a letra e com o espírito da lei, ao decidir que os esclarecimentos pedidos aos assistentes fossem feitos através do juiz presidente e pela ordem enunciada nos n.ºs 1 dos citados arts. 346.º e 347.º do CPP.

Tudo visto, afigura-se-nos não haver qualquer violação do pleno exercício dos direitos de defesa, nem padecerem de inconstitucionalidade, à luz do dis(...) nos n.°s 1, 2 e 5 do art. 32.° da Constituição e dos princípios fundamentais subjacentes a este dispositivo, as normas do processo penal em causa, na interpretação que o Tribunal a quo faz dos arts. 346.º, n.º 1, e 347.°, n.º 1, do CPP.

Em face do ex(...), julga-se improcedente o recurso inter(...) pelo arguido K e, consequentemente, confirma-se integralmente a decisão recorrida de fls. 28916 a 28927 (ponto 2.).

8. Recurso inter(...) pelo arguido A do despacho de fls. 30465 a 30466, proferido em 2/5/2005, que negou a possibilidade de acareação entre si e o assistente AH

No decurso da audiência de julgamento (sessão ocorrida no dia 2 de Maio de 2005) e na sequência da tomada de declarações ao assistente AH, o arguido A requereu que fosse realizada acareação entre si e este assistente “quanto à questão concreta do transporte do AH para (…), transporte ao seu lado no veículo conduzido”, por parecer haver discrepância entre o que o arguido confessou e aquilo que o assistente refere.

O Tribunal, após audição do Ministério Público e do assistente AH, proferiu despacho a indeferir a requerida acareação (cfr. fs. 30465 a 30466 dos autos).

Inconformado com aquele despacho, dele recorreu o arguido A, extraindo da respectiva motivação as seguintes (transcritas) conclusões:

“1- O assistente é (…). Tem muita experiência de vida e de rua, infelizmente, como resulta do apenso DT;

2- O recorrente confessou os factos da pronúncia, na generalidade, havendo agora que na especialidade – ou seja em audiência – ir burilando para se alcançar a verdade;

3- Para nós a confissão integral e sem reservas é quanto ao crime e esse o arguido recorrente confessou;

4- O assistente confirmou em audiência as declarações confessórias do recorrente em relação a três situações, individualizadas e concretas, em que ocorreu penetração anal;

5- Opõe-os apenas uma situação em que o assistente diz ter o recorrente aberto o fecho das calças na zona dos genitais do assistente e o recorrente nega;

6- Ora, e mal com o devido respeito, o Mº Pº acusou o recorrente contando os crimes como se fosse legal contar as acções, uma a uma – do género: uma piscadela de olhos, um crime; mão na perna outro crime e assim sucessivamente – sem ter tido em atenção que estamos perante um único crime continuado em relação a cada pessoa vítima;

7- Por isso, é fundamental para a descoberta da verdade, para a justiça, para a defesa do recorrente, que o tribunal permita o exercício do contraditório;

8- No caso concreto impunha-se a acareação entre o assistente e o recorrente;

9- Sendo ainda certo que o recorrente é uma pessoa que deu tudo ao Mº Pº, tudo mesmo, ajudou o Mº Pº como ninguém, mas com verdade;

10- E, ouvido o primeiro assistente, que foi honesto negando o resto da pronúncia, estamos em condições de estar contentes porque o arguido falou verdade, não inventou para se safar, nem teve a mão do advogado a por-lhe as palavras na boca;

11- E essa é uma vitória moral para aqueles que pensavam que o recorrente ia ser trucidado, que eles do alto do seu estatuto de vedetas sociais e ou políticas tinham a força e condão de esmagar o recorrente, “um coitadito, boçal”;

12- A acareação é útil e necessária para a descoberta da verdade;

13- Porque nada na lei de protecção de testemunhas impede a acareação, e os arguidos têm o direito ao contraditório, por outras palavras, os assistentes não podem pensar que não têm de enfrentar os arguidos e podem dizer o que querem sem serem contraditados;

14- No caso concreto verificam-se os requisitos do artº 146º do CPP e artº 32º nº 1 e 5 da CRP, bem como o artº 327º do CPP.

15- A decisão recorrida é ilegal por violar as normas dos artºs 146º, 327º, 340º nº 1, todos do CPP, artº 32º nº 1 e 5 da CRP e artº 6º nº i da CEDH e ainda as normas da lei de protecção de testemunhas, pelo que é nula, nulidade do artº 120º nº 2, al. d) do CPP

16- A norma do artº 146º, na interpretação dada pela decisão recorrida sofre do vício de inconstitucionalidade material, por ofensa das normas dos artºs 32º nº 1 e 5 da CRP, não devendo por isso ser apliacada pelo tribunal recorrido.

17- O tribunal “a quo” interpretou as normas indicadas nas conclusões 15 e 16, de forma a que não devesse proceder à acareação requerida bem como a norma do artº 146º no sentido indicado na conclusão 16, e deveria tê-las interpretado no sentido o(...).

NESTES TERMOS, deve ser dado provimento ao recurso e em consequência julgada ilegal a decisão e inconstitucional a norma do artº 146º na interpretação perfilhada pelo tribunal “a quo”

FAZENDO-SE ASSIM A BOA E COSTUMADA JUSTIÇA”

O Magistrado do MP na 1ª instância apresentou resposta ao recurso, concluindo que “o despacho recorrido não violou nenhuma norma legal, pelo que deverá ser mantido, fazendo-se a esperada JUSTIÇA!”.

O recurso foi admitido por despacho de fls. 31852 dos autos.

As questões suscitadas pelo recorrente são:

- Nulidade do despacho recorrido, por violação das normas dos arts. 146.º, 327.º, 340.º, n.º 1, todos do CPP, art. 32.º, n.ºs 1 e 5, da CRP, art. 6.º da CEDH, e ainda das normas da Lei de Protecção de Testemunhas.

- Inconstitucionalidade da norma do art. 146.º do CPP, na interpretação dada pela decisão recorrida, que sofre do vício de inconstitucionalidade material, por ofensa da norma do art. 32.º, n.ºs 1 e 5, da CRP.

O despacho objecto do presente recurso tem o seguinte teor:

“De acordo com o dis(...) no artº 146º, do C.P.Penal, é admissível a acareação entre o arguido e o assistente sempre que houver contradição entre as suas declarações e a diligência se afigurar útil à descoberta da verdade.

O Ilustre Mandatário do arguido requereu a acareação quanto a um aspecto concreto, que tem a ver com uma deslocação a uma (…), em que o assistente AH terá ido com o arguido no mesmo veículo (cfr. fls. 20.966 ponto 9.6).

Face às declarações que o arguido prestou no dia 21 de Dezembro de 2004 e 17 de Janeiro de 2005 e às declarações hoje prestadas pelo assistente, há divergência entre o afirmado por um e entre o que é afirmado por outro quanto a este aspecto em concreto: transporte pelo arguido A do assistente AH para uma (…), percurso no qual terá existido uma situação ou facto relacionados com abuso de natureza sexual.

No entanto, para que o Tribunal determine a diligência deve fazer um juízo de previsibilidade de que a diligência possa resultar útil para o esclarecimento da verdade.

Neste momento o Tribunal não vê que a confrontação entre o arguido e o assistente, em termos concretos, seja essencial para a descoberta da verdade.

O Tribunal não diz que tal não possa ocorrer, só que neste momento, face à globalidade das declarações prestadas pelo arguido e pelo assistente, não considera que, como referimos, tal seja em termos concretos útil e necessário para a descoberta da verdade.

Assim, indefere-se a requerida acareação.”

Apreciando.

Invoca o recorrente, no fundo, e em primeira linha, a nulidade do despacho recorrido, por violação das normas dos arts. 146.º, 327.º, 340.º, n.º 1, todos do CPP, art. 32.º, n.ºs 1 e 5, da CRP, art. 6.º da CEDH, e ainda das normas da lei de protecção de testemunhas, invocando, num segundo momento, a alegada inconstitucionalidade da interpretação feita pelo tribunal relativamente ao mencionado dispositivo legal do art. 146.º do CPP.

Desde logo, cumpre referir que no acórdão final proferido nos autos se deu como provado (quanto ao que neste particular releva) que “Em dia indeterminado do mês de Julho ou Agosto de 1998, o menor, então com 12 anos, acompanhou o arguido A numa deslocação a uma (…).

Durante a viagem o AH adormeceu, altura em que o arguido desapertou-lhe as calças e, por baixo das cuecas, começou a mexer-lhe no pénis, tendo o AH acordado neste momento” (ponto 152.3 da matéria de facto provada).

Consequentemente, o concreto ponto da matéria de facto objecto do pedido de acareação formulado pelo arguido A veio a ser considerado como demonstrado no acórdão recorrido, tendo-se dado credibilidade à versão dos factos apresentada pelo assistente AH, como resulta especificamente do consignado a fls. 1760 e ss. dos autos, na fundamentação da matéria de facto do acórdão, nos seguintes termos: “Passando aos factos que o Tribunal deu como “provado” ou como “não provado”, em relação aos actos de natureza sexual, as declarações do assistente são globalmente compatíveis e de alguma forma coincidentes com as declarações do arguido A.

É certo que, como acima referimos, o arguido num segundo momento veio dizer que não tinha levado o assistente para uma (...) do (…), pois só o tinha levado para outras (...).

No entanto, avaliando globalmente o sentido das declarações do arguido, o Tribunal interpretou que o arguido estava a referir-se aos factos que o despacho de Pronúncia lhe imputa numa estação de serviço, a caminho de (…). E esses factos, como vamos referir, também não foram relatados pelo arguido da primeira vez que falou ao Tribunal, nem foram relatados pelo assistente, pelo que a negação do arguido, quanto aos factos e transporte para (…), para o Tribunal cingiu-se a estes episódios.

Acresce que como resulta de fls. 436, do Apenso BQ, 3º volume (apenso relativo aos Boletins de itinerário apresentados pelo arguido A), em Julho de 1998 existe um registo do arguido de deslocação ao “(…)” e em Julho/Agosto de 1999 e Julho/Agosto de 2000, existem referência de deslocação ao (…), mas (…) não está expressamente indicado (cfr. fls. 448/9 e 461/2 do Apenso BQ, 3º volume) .

No entanto, não é que a menção “…” não possa englobar uma deslocação ao (…). Mas, no caso concreto, com a ausência de referência do assistente as factos nos anos de 1999 e 2000 e aos factos numa “…”, em “…”, tal análise não se mostra necessária.

Da globalidade das declarações do assistente o Tribunal concluiu que este localiza os factos ocorrido no “caminho para uma (…)” - a (…) do (…) e foi no primeiro Verão após ter entrado para a AX, 1998 (cfr., quanto ao Transporte, como dissemos o de fls. 436, do Apenso BQ, 3º volume, apenso relativo aos Boletins de itinerário apresentados pelo arguido A), em Julho de 1998 existe um registo do arguido de deslocação ao “(…)” -, como os “primeiros” e os actos em si confirma-os no mesmo sentido do arguido.

O arguido A diz que os factos com este assistente não sucederam “logo” que ele entrou, mas mais tarde, o BE teve uma primeira (…) no (…) em 16/07/98 a 14/08/98 ( cfr. Apenso DX, fls. 49), tendo o Tribunal concluído a prática dos factos como ocorrida no caminho para esta (…).

Das declarações do arguido e das declarações do Assistente, o Tribunal deu ainda como provados três situações, das que o despacho de Pronuncia refere durante o ano lectivo 2000/2001, no BF.

O arguido A admitiu os actos de penetração oral e anal no BF, embora não os tenha localizado no tempo.

O assistente começou por localizar estes factos no BF quando passou do 5º para o 6º ano, depois rectifica que foi no 5º ano, pois associa com uma situação em que o arguido lhe reteve a mochila e o assistente voltou atrás para apanhar a mochila, pois tinha trabalhos de grupo. Conjugando estas declarações com os elementos que se encontram a fls. 165 e 166, do Apenso DT, o Tribunal concluiu que os factos passaram-se, pelo menos, no ano de 2000.

O assistente descreveu que os factos no BF foram junto ao refeitório - entraram junto à porta secundária do refeitório, a porta por onde saiam do refeitório, tendo explicado que havia uma sala contígua ao refeitório onde estava a máquina da loiça -.

Da primeira vez, o arguido fechou a porta e começou a mexer-lhe nos órgãos genitais, tendo-lhe despertado a braguilha. Tentou evitar mas o arguido desapertou a sua própria braguilha, tirou o “órgão genital” para fora e penetrou com o seu pénis no ânus do declarante.

Disse que doeu-lhe, ficou com dores no ânus e deitou sangue. Não disse a alguém pois não contava a ninguém. Ficou com raiva do arguido.

Após este acontecimento não viu o arguido A no BF durante uns dias, umas duas semanas. Decorrido este tempo voltou a aparecer no (...) e a encontrar-se com o declarante no corredor do refeitório. Levou-o para a sala das máquinas de lavar a loiça, que está ao pé do refeitório, baixou-lhe as calças e o arguido penetrou com o seu pénis no ânus do declarante.

Declarou que lhe doeu e chorou.

Voltou a suceder uma terceira vez, no mesmo local junto ao refeitório, tendo o arguido penetrado com o seu pénis no ânus do menor.

Na 1a e 2ª vez o arguido deu-lhe 3.000$00 e na terceira vez 4.000$00, dinheiro com que comprou bonecos para os irmão, uma luvas e meias para si.

O arguido A disse-lhe para não dizer o que se tinha passado.

Foi um depoimento em que, na parte em que descreveu nos factos ocorridos no BF, concretamente quando descrevia os actos sexuais em si, demonstrou dificuldade em contá-los ao Tribunal. Fez pausas nestes momentos, foi perceptível uma respiração mais funda, que o Tribunal interpretou como dificuldade em continuar. Foi um depoimento que avaliámos e valorámos como verídico.

No entanto das declarações do assistente não resulta que estes factos tenham ocorrido três vezes por mês, durante o ano lectivo de 2000/01, também não resulta das declarações do arguido, pelo que nesta parte o Tribunal deu os factos como não provados (cfr. ponto 59.3. dos factos não provados)”.

(...) que o Tribunal considerou como demonstrada essa concreta versão dos factos apresentada em julgamento pelo assistente AH, o recurso que o arguido apresentou sobre o despacho que lhe indeferiu a acareação por si requerida continua a ter interesse e/ou utilidade.

No entanto, desde já se deixa realçado, que de acordo com a fundamentação da matéria de facto considerada como demonstrada, a prova desse ponto da matéria de facto não o foi em detrimento da versão que sobre os mesmos factos se considerou que assumiu o arguido A. Como se deixou transcrito acima, o tribunal entendeu que o arguido num segundo momento veio dizer que não tinha levado o assistente para uma (...) no (…), mas sim para outras (...), sendo que assim se referia aos factos que o despacho de pronúncia lhe imputava como tendo sido praticados numa estação de serviço, a caminho de (…) (os quais não foram confirmados nem pelo arguido nem pelo assistente). Quanto aos factos ocorridos a caminho de uma (…), mas no trajecto, dentro do próprio veículo em que se deslocavam – e não numa estação de serviço –, o Tribunal entendeu que não houve negação dos factos por parte do arguido.

É certo que esta apreciação ou leitura das declarações do arguido A não foi assim feita logo na própria sessão da audiência de julgamento em que foi requerida a acareação, mas em sede de acórdão final. Ao fazer o seu enfoque, pretendemos apenas realçar que, a final, a diligência de acareação, mesmo que tivesse sido realizada, não conduziria a resultado distinto daquele que foi alcançado com a ponderação global da prova produzida, pois aí já é feita uma análise conjugada das declarações do arguido e assistente com os demais elementos de prova produzidos, e a aparente contradição entre aquelas declarações – tomada como certa em audiência de julgamento – é afastada.

De todo o modo, uma vez que estamos a tratar de recurso interlocutório, e que na data em que o recurso foi apresentado, foi-o sobre despacho que expressamente refere terem ocorrido discrepâncias entre as declarações prestadas pelo arguido e as prestadas pelo assistente, não deixaremos de apreciar a questão objecto do mesmo.

Importa, portanto, verificar, em primeiro lugar, se o despacho recorrido, independentemente do que se deixou expresso no acórdão final quanto a este concreto ponto da matéria de facto, padece da nulidade que o arguido lhe assaca – nulidade do art. 120.º, n.º 2, al. d), do CPP.

De acordo com o mencionado normativo, constitui nulidade dependente de arguição, entre outras, a insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade.

E, segundo a al. a) do nº 3, a referida nulidade deve ser arguida, tratando-se de acto a que o interessado assista, antes que o acto esteja terminado.

(...) isto (e como já salienta o Ministério Público na sua resposta ao presente recurso), tendo o despacho sindicado – que indeferiu a acareação requerida pelo arguido e admitindo-se como mera hipótese que esta se tratava de diligência essencial à descoberta da verdade – sido proferido em audiência de julgamento, na qual estavam presentes o arguido A e o seu Ilustre Mandatário, a existir a nulidade invocada (nulidade sanável) a mesma estaria sanada, por não ter sido arguida até ao final da sessão da audiência de julgamento em que alegadamente foi cometida.

Sem prejuízo disso, dado que o arguido veio a interpor recurso daquele mesmo despacho, sempre se pronunciará o tribunal relativamente aos fundamentos da sua pretensão, de modo a afastar qualquer suspeição de ilegalidade de procedimentos nos presentes autos, mormente ao nível da produção da prova.

A acareação é um meio de prova típico, portanto, um instrumento processual que permite a produção de um elemento de prova. Subjacente à acareação está o princípio geral da demanda da verdade material.

“Acarear” é pôr em presença física, é contrapor, confrontrar, pôr face a face, frente a frente (Código de Processo Penal, Comentários e Notas Práticas, Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, Coimbra Editora, págs. 390 e 391).

Segundo Germano Marques da Silva “a acareação é um meio de prova que consiste no confronto entre as pessoas que prestaram declarações contraditórias, tendo por finalidade esclarecer depoimentos divergentes sobre o mesmo facto (…).

A acareação pode permitir esclarecer as divergências dos depoimentos por permitir refrescar a memória sobre as circunstâncias dos factos e frequentemente porque permite compreender a causa das próprias divergências, facilitando, por isso, a sua melhor valoração.

A acareação pode ter lugar entre quaisquer pessoas que prestem declarações no processo, com excepção dos peritos: entre co-arguidos, entre o arguido e o assistente, entre testemunhas ou entre estas e o arguido ou o assistente e entre todos estes e as partes civis e destas entre si (art. 146.º, n.ºs 1 e 2).

Os pressu(...)s da admissibilidade deste meio de prova são a existência de declarações anteriores contraditórias das pessoas chamadas a acarear-se e que a diligência se afigure útil à descoberta da verdade” (Curso de Processo Penal, Vol. II, Editorial Verbo, 1999, pág. 173).

Os pressu(...)s deste meio de prova são, portanto, os seguintes:

a) a existência de contradições nas declarações ou depoimentos trazidos ao processo; e

b) que seja de prever que da sua realização possa surtir o esclarecimento da verdade.

Dependendo a admissibilidade da acareação da verificação dos referidos pressu(...)s, trata-se de um meio de prova subsidiário, ao qual se poderá recorrer, em função da forma como foi produzida a prova principal, neste caso declarações do arguido e de um dos assistentes.

No caso vertente, o próprio tribunal, como se disse já, no despacho recorrido, assume que se verifica o primeiro dos pressu(...)s de que dependeria a realização da acareação – a existência de contradição entre, pelo menos, umas das declarações prestadas pelo arguido A e as declarações prestadas pelo assistente AH (ainda que no acórdão final, analisada a globalidade da prova, tenha constatado que essa divergência não respeitava a este concreto ponto da matéria de facto).

O cerne da divergência entre o entendimento do arguido e o explanado pelo Tribunal a quo reporta-se ao segundo pressu(...) de que depende o deferimento deste meio de prova: que seja de prever que da sua realização possa surtir o esclarecimento da verdade.

Com efeito, o Tribunal entendeu que, não obstante verificar-se a referida contradição de declarações, naquele momento em que foi requerida a acareação, não se vislumbrava que a confrontação entre o arguido e o assistente fosse essencial para a descoberta da verdade. Ressalvou-se que isso poderia acontecer, mas que no momento, face à globalidade das declarações prestadas pelo arguido e pelo assistente, não se considerava que aquele meio de prova subsidiário fosse em concreto útil e necessário para a descoberta da verdade.

O arguido esgrime, em defesa da sua posição, que tinha o direito de ser acareado com o assistente, porque a lei o permite.

Ora, a circunstância de a lei consagrar esse meio de prova, permitindo-o, não pode ser entendida como um direito absoluto à sua realização, instituindo um meio de prova subsidiário como se fosse principal. Ler o preceito como o arguido o lê traduzir-se-ia numa leitura do normativo do art. 146.º do CPP em que se escamoteia o dis(...) no segundo segmento do seu n.º 1. Equivaleria a dizer-se que sempre que existissem contradições entre as declarações – quanto ao que aqui releva – de arguidos e assistentes se realizaria acareação, o que manifestamente não tem acolhimento na letra da lei processual penal, que exige, para além disso, que a diligência de prova se afigure útil à descoberta da verdade. Não é, pois, de deferimento automático o requerimento de acareação somente porque se considera verificado o pressu(...) da existência de contradições. O mesmo há-de sempre ficar dependente de uma ponderação, por parte do tribunal, sobre a utilidade do meio de prova em causa e da sua necessidade para a descoberta da verdade. Daí a subsidiariedade do meio de prova.

Razão pela qual, o próprio requerente deveria especificar porque motivo concreto entende que a acareação que almeja ver realizada é útil e necessária para a descoberta da verdade.

O arguido invoca genericamente que a acareação interessa à sua defesa, mas de modo algum especifica porque motivo ela poderia ser, em concreto, útil à descoberta da verdade, designadamente tendo presente as concretas declarações do arguido e as concretas declarações do assistente.

É certo que o arguido refere que o mesmo confessou os factos na generalidade, mas não tem de ser obrigado a aceitar alguns factos que não correspondem à verdade, que só se alcançaria através do contraditório, sendo que «quanto mais amplo ele for melhor se alcança o que aconteceu».

O que o arguido defende é, pois, que perante a existência de uma contradição de declarações lhe deveria ser permitida a realização da acareação, como forma ampla de exercer o contraditório.

E efectivamente, o que aqui está em causa é a forma como deve ser entendido e em concreto exercido esse princípio fundamental no nosso direito processual penal – o princípio do contraditório. A perspectiva trazida pelo arguido a este recurso é a de que se trata de um direito absoluto e intocável, que ao arguido deve ser assegurado em toda a sua plenitude e sem limitações.

Daí a invocação de preterição também do dis(...) no art. 327.º do CPP, preceito que na nossa lei processual penal consagra expressamente o princípio do contraditório.

A questão de fundo centra-se, portanto, no plano abrangente dos direitos de defesa do arguido, que molda o nosso processo penal.

No seu art. 32.º, a CRP estabelece, entre os direitos, liberdades e garantias pessoais, as Garantias do processo criminal.

Nos termos do preceituado nesse artigo, o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso, sendo que o mesmo processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.

Seguindo de perto o que se expõe no Ac. do Tribunal Constitucional nº 387/2005, a propósito do princípio do acusatório, dizem J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira que ele «é um dos princípios estruturantes da constituição processual penal» e «uma garantia essencial do julgamento independente e imparcial», significando essencialmente que «só se pode ser julgado por um crime precedendo acusação por esse crime por parte de um órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento» (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed. Revista, Coimbra Editora, 1993, nota IX ao artigo 32º, pág. 205).

Relativamente ao princípio do contraditório, assinalam os mesmos comentadores que ele implica o dever «de o juiz ouvir as razões das partes (da acusação e da defesa) em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão», bem como o «direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela decisão», e ainda o «direito do arguido de intervir no processo e de se pronunciar e contraditar todos os testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova ou argumentos jurídicos trazidos ao processo», sendo certo que «o princípio abrange todos os actos susceptíveis de afectar a sua posição» (ibidem, nota X ao artigo 32º, pág. 206).

Os princípios do acusatório e do contraditório, enquanto princípios estruturantes do processo penal, movem-se necessariamente no quadro de um sistema processual que tem também de assegurar todas as garantias de defesa, ou seja, no quadro de um processo penal justo e equitativo.

Escreveu-se no Ac. do TC n.º 172/92, acerca das garantias de defesa do arguido: “O processo penal há-de, assim, configurar-se em termos de ser “um due processo of law”, devendo considerar-se ilegítimas, por consequência, quer eventuais normas processuais, quer procedimentos aplicativos delas, que impliquem um encurtamento inadmissível das possibilidades de defesa do arguido (cfr. acórdão deste Tribunal nº 61/88, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, nº 375, p. 138; cfr. também o já citado acórdão nº 393/89).

(…) O princípio do contraditório, encarado do ponto de vista do arguido, pretende, antes do mais, realizar, o seu direito de defesa. “A máxima audiatur et altera pars ou ne absens damanetur” é, justamente, no dizer de Eduardo Correia, a expressão, nesse sentido, do princípio do contraditório (Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 110º, p. 99).

Dizendo com a Comissão Constitucional, no seu Parecer nº 18/81, o sentido essencial do princípio do contraditório está, de uma forma mais geral, em que nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão (mesmo só interlocutória) deve aí ser tomada pelo juiz, sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade, ao sujeito processual contra o qual é dirigida, de a discutir, de a contestar e de a valorar (Pareceres da Comissão Constitucional, volume 16º, p. 147).”

A descoberta da verdade material em processo penal há-de, portanto, necessariamente compaginar-se com aquelas garantias de defesa do arguido. E assim se reconhecerá, como corolário do princípio do acusatório, o da vinculação temática do tribunal e da correlação entre a acusação (e a pronúncia) e a sentença.

Como realça Jorge Figueiredo Dias, a concepção típica de um processo acusatório implica a estrita ligação do juiz pela acusação e pela defesa, em sede de determinação do objecto do processo como em sede de poderes de cognição e dos limites da decisão.

E, acerca da vinculação temática do tribunal, como efeito consubstanciador dos princípios da identidade, da unidade ou indivisibilidade e da consumpção do objecto do processo penal, defende este autor que deve afirmar-se que o objecto do processo penal é o objecto da acusação, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal e a extensão do caso julgado (in “Direito Processual Penal”, Coimbra, 1974, pág. 45).

Centrando-nos no princípio do contraditório, que tem, como víamos, consagração a nível constitucional, no art. 32.º da CRP, vejamos as palavras de Jorge Miranda e Rui Medeiros, segundo os quais o preceito deve ser interpretado à luz do denominado processo equitativo, na designação da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos ou do due process of law, na fórmula da jurisprudência norte-americana, envolvendo como aspectos fundamentais a consideração do arguido, como sujeito processual a quem devem ser asseguradas todas as possibilidades de contrariar a acusação, a independência e imparcialidade do juiz ou tribunal e a lealdade do procedimento. Os direitos a uma ampla e efectiva defesa não respeitam apenas à decisão final, mas a todas as que impliquem restrições de direitos ou possam condicionar a solução definitiva do caso (in “Constituição Portuguesa Anotada”, Tomo I, 2ª edição, revista, actualizada e ampliada, Coimbra Editora).

Na mesma obra, e mais concretamente a propósito do princípio do contraditório, deixam aqueles autores ex(...) que o princípio do contraditório traduz-se na estruturação da audiência de julgamento e dos actos instrutórios que a lei determinar em termos de um debate ou discussão entre a acusação e a defesa. A acusação e a defesa são chamadas a deduzir as suas razões de facto e de direito, a oferecer provas, a controlar as provas contra si oferecidas e a discretear sobre o valor e o resultado probatórios de uma e outras. O princípio assim entendido tem carácter essencialmente formal, mas mesmo neste sentido tem grande importância. Desde logo porque, estando a audiência de julgamento subordinada ao princípio do contraditório, as provas hão-de ser produzidas ou discutidas em audiência, ficando excluída a possibilidade de condenação com base em elementos probatórios que não tenham sido discutidos em audiência, ainda que constantes dos autos.

O Tribunal Constitucional tem-se pronunciado no sentido de que o conteúdo essencial do princípio do contraditório se traduz em que nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão – ainda que interlocutória – deve ser tomada pelo juiz, sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra o qual é dirigida de a discutir, de a contestar, de a valorar, em si mesma e quanto aos seus fundamentos, em condições de plena igualdade e liberdade com os restantes sujeitos processuais, designadamente o Ministério Público.

Será, contudo, que o princípio do contraditório, tal como acima é entendido, não admitirá limitações? Do que já se deixou ex(...) resulta, como primeira evidência, que nunca o princípio do contraditório ou, mais amplamente, os direitos de defesa do arguido são entendidos como ilimitados, antes se fazendo menção a possíveis limitações, ainda que sujeitas ao crivo do controlo da sua admissibilidade.

Esta querela foi por diversas vezes – ainda que na maioria dos casos referindo-se a diferentes situações concretas – debatida ao longo do presente processo, o que aconteceu, por exemplo, quando se requereu a aplicação da Lei de Protecção de Testemunhas, diploma intrinsecamente ligado a esta discussão que temos vindo a abordar.

Com efeito, a diversidade e complexidade da criminalidade nas sociedades contemporâneas veio a tornar cada vez mais frequentes os fenómenos da criminalidade organizada e transnacional, relativamente à qual se verifica uma imprescindibilidade da colaboração das testemunhas para a descoberta da verdade e para a punição deste tipo de crimes e seus autores. Atento o grau de sofisticação/organização dos grupos envolvidos e a dificuldade de penetração nesses meios, tem-se revelado essencial a prestação de informações por parte de pessoas com alguma ligação àqueles. Concomitantemente, começou a equacionar-se a necessidade de protecção desse tipo de pessoas/testemunhas.

E o que se disse em relação às organizações criminosas vale, por maioria de razão, para determinados círculos sociais fechados – étnicos, religiosos, familiares ou institucionais –, sendo particularmente importante assegurar a previsão de medidas destinadas à protecção de pessoas especialmente vulneráveis – com particular destaque para os menores, mas abrangendo também idosos, mulheres, estrangeiros e outros.

O recurso à prova testemunhal surge assim equacionado como meio probatório fundamental no combate a determinada criminalidade e gerador de eficácia processual, daí resultando a necessidade de encorajar tais pessoas à colaboração com a justiça, assegurando-lhes, em troca, a devida protecção e a eliminação de eventuais pressões a que possam estar sujeitas. Como refere o memorando elaborado pelo Committe of Experts on Intimidation of Witnesses and The Rights of Defense (PC-WI), “o reforço da confiança na justiça criminal, ameaçada pela criminalidade organizada e pela intimidação subjacente àquela como estratégia para se eximir à justiça, passa pela elaboração e aplicação nos diversos Estados-Membros de um quadro de medidas destinadas a incentivar as pessoas a colaborar com a justiça.”

Ganha, pois, uma importância fulcral, essencialmente como estratégia pró-activa de combate ao crime, o estabelecimento de uma panóplia de princípios gerais destinados a assegurar a protecção do direito a testemunhar de forma livre e sem pressões ou intimidações, bem como a protecção da própria vida e segurança de tais pessoas (quer sejam vítimas, testemunhas ou outros intervenientes), antes, durante e após a conclusão do processo. Trata-se mesmo de um imperativo constitucional que deriva do preceituado nos arts. 9.º e 27.º da CRP, sendo que o primeiro estipula, na sua al. b), como tarefa fundamental do Estado garantir os direitos e liberdades fundamentais e o respeito pelos princípios do Estado de direito democrático, enquanto que o segundo consagra como direito fundamental o direito à liberdade e segurança.

Porém, não nos podemos alhear do reverso do problema. Numa perspectiva abrangente, convirá relembrar que a importância conferida à prova testemunhal não poderá ser alcançada à custa dos direitos que assistem ao arguido. Significa isto que o combate à criminalidade não poderá passar pela previsão de um regime jurídico de protecção de testemunhas que constitua uma compressão incomportável dos direitos fundamentais dos arguidos. E isto porque constitui um ponto essencial que sejam asseguradas todas as garantias de defesa por forma a apelidar-se o processo como um processo equitativo. Não podendo o arguido ser desligado da sua inalienável dimensão de pessoa humana, cabe-lhe um direito de defesa na sua amplitude máxima.

Tendo por base esse contexto, vários países estabeleceram programas nacionais de protecção de testemunhas, os quais, na sua maioria, entroncam no pioneiro e famoso modelo americano – o Federal Witness Protection Program, criado na década de 60 e implementado já na década de 70.

A nível nacional, a Recomendação nº R (97) do Comité de Ministros de 10 de Setembro de 1997, do Conselho da Europa, sobre Protecção de Testemunhas, constitui o arquétipo desta matéria, estabelecendo uma série de princípios norteadores e uma diversidade de medidas a ser acolhida pelos diversos Estados.

Essa Recomendação recebeu acolhimento através da Lei nº 93/99, de 14 de Julho (Lei de Protecção de Testemunhas). A Lei tem o seu âmbito de aplicação vocacionado para a luta contra o crime organizado, mas também em casos relativos a crimes graves – art. 16.º, al. a) – ou em situações de especial vulnerabilidade das testemunhas – arts. 3.º, n.º 1, e 26.º e ss

Quanto àquilo que nos interessa, independentemente da verificação de perigo para a vida, integridade física ou psíquica, liberdade ou bens patrimoniais de valor consideravelmente elevado (art. 1.º, n.º 3) e da aplicação de outras medidas previstas no diploma, a Lei de Protecção de Testemunhas estabelece uma série de medidas, administrativas (assistência psicológica, social, jurídica, etc.), e em última instância judiciais (relativas às condições de prestação de declarações), para testemunhas especialmente vulneráveis.

O conceito de testemunhas especialmente vulneráveis é definido, de forma abrangente, pelo n.º 2 do art. 26.º da Lei de Protecção de Testemunhas, o qual se reporta a um estado de particular risco ou fragilidade a que se encontram sujeitas determinadas pessoas, para testemunhar contra pessoas próximas, em virtude de uma dependência física, intelectual ou funcional ou de uma ligação familiar ou emocional.

A Lei consagra um conjunto de medidas pensadas em especial para situações de criminalidade intra-familiar (atentas as relações de proximidade) ou em círculos sociais fechados (étnicos, religiosos, institucionais, etc.), e com particular atenção para crianças, mulheres e idosos, de forma a incutir à colaboração com a justiça e a garantir uma espontaneidade, sinceridade e veracidade das declarações.

Entre as várias medidas previstas na Lei para protecção destas testemunhas, avulta a possibilidade de evitar o confronto da testemunha com os outros intervenientes processuais, nomeadamente com o arguido (art. 29.º, al. a)).

As medidas consagradas não dependem tanto da situação de risco ou do tipo de crime em causa, mas mais do perfil da própria testemunha ou do carácter fechado do meio em que se encontra inserida, assim abarcando outras situações merecedores de tutela.

Encontram-se aqui em jogo duas realidades conflituantes do processo penal: a prossecução da justiça criminal, pelo meios legalmente admissíveis, por um lado, e a protecção dos direitos fundamentais das pessoas, por outro. Assiste-se, assim, a uma dialéctica entre o direito do arguido à protecção das garantias de defesa e o direito-dever da testemunha de colaboração, sem estar sujeita a qualquer espécie de pressão ou intimidação, essencial à eficácia da justiça penal.

Não se pode olvidar que as medidas de protecção de testemunhas têm carácter excepcional, significando que recai sobre as autoridades judiciárias o ónus de demonstrar que qualquer outra medida menos gravosa não é adequada ao caso concreto.

Por outro lado, tendo em atenção que estas medidas processuais de protecção de testemunhas constituem restrições às regras de produção de prova, deve considerar-se que o direito do arguido à produção de prova perante o tribunal (em audiência pública) e na sua presença, não constitui um direito absoluto, mas admite ele também limitações em nome do interesse particular da protecção das testemunhas e do interesse público da realização da justiça.

Assim, estão, sem dúvida, legalmente consagradas e justificadas limitações, ainda que restritas, às garantias de defesa do arguido.

Podemos, pois, tomar como assente que as garantias de defesa do arguido não são irrestritas, podendo ser comprimidas em função da tutela dos interesses das vítimas, desde que se assegure um ponto de equilíbrio entre estas duas realidades, capaz de garantir uma interpretação dos normativos processuais penais em causa conforme à Constituição da República Portuguesa (CRP) e à Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH).

E, efectivamente, assim foi cumprido ao longo deste processo.

Com efeito, se por um lado se aceitou a declaração de especial vulnerabilidade das testemunhas/ofendidos, com a aplicação das medidas de protecção adequadas, como foi já discutido no apenso de recurso O dos presentes autos – relativo a recurso com subida em separado, a propósito da possível audição das testemunhas/ofendidos para memória futura, com recurso a videoconferência e do dis(...) no art. 271.º do CPP, em que se salienta o teor do Parecer da Comissão Coordenadora do Apoio Psicológico para intervenção na Crise AX, de 21 de Julho de 2003, junto a fls. 7942 dos autos, sobre as implicações na saúde das testemunhas da realização de inquirições na presença dos arguidos, que refere, que “perante a necessidade de terem de prestar declarações em Tribunal sobre os factos de que foram vítimas e/ou terem de ser confrontados com a presença física dos seus agressores, existe uma clara contra indicação para o fazerem na presença directa dos presumíveis abusadores, uma vez que há um risco real de desequilibrio emocional grave, com reactivação dos efeitos traumáticos do próprio abuso e complicações imprevisíveis (…) é nossa avaliação (...) que os mesmos deverão ser ouvidos em sistema de videoconferência, para que exista uma real protecção dos seus interesses como menores e para que a validação do seu testemunho seja ainda consideravelmente mais eficaz.”

No âmbito de tal Parecer, a Comissão sugeriu ainda que “estes alunos ou ex-alunos o possam fazer na presença de um adulto por eles escolhido, ou declarado por esta Comissão, como de importância emocional capital.”

Como já salientado em despacho proferido na 1ª instância, as conclusões de tal Parecer foram corroboradas pelos depoimentos prestados por BG, identificada a fls. 7027, BH, identificada a fls. 7042, BI, identificado a fls. 7062, BJ, identificada a fls. 7283, BK, identificada a fls. 7367, BL, identificado a fls. 6455, e BM, identificada a fls. 7753.

Todos referiram, não só relativamente aos alunos que, em concreto observaram, mas também referindo-se ao universo de alunos da AX, vítimas de abuso sexual, que o seu confronto directo com os agressores e/ou a sua presença e prestação de depoimento perante uma sala de audiências é susceptível de desencadear traumas e de afectar a autenticidade e espontaneidade dos seus depoimentos.

Acabando o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação, em decisão desse recurso, por mencionar: “perguntar-se-á, se o regime fixado no artº 271º traduz uma compressão inaceitável do direito de defesa? Pensamos que não.

É que, como se viu, o contraditório está salvaguardado mediante as faculdades de o arguido ser informado da realização da diligência, de estar presente ao acto, e de formular perguntas adicionais à testemunha. E nem o facto de o arguido não ter tido prévio acesso a eventual auto de declarações que a testemunha haja prestado no inquérito coloca em crise o contraditório e as garantias da sua defesa.

(…) Desde que o contraditório, enquanto princípio com consagração constitucional, possa ser assegurado, conforme o previsto na lei, no momento da produção da prova ou ainda mais tarde, não se pode ter como configurada qualquer disparidade com a Lei Fundamental.”

Por outro lado, momentos houve, ao longo do processo, em que se asseguraram, sem limitações, os direitos de defesa dos arguidos, por se considerar não existir, em concreto, fundamento para os restringir.

Aliás, no decurso da audiência de julgamento, o próprio arguido A viu ser-lhe deferido um outro requerimento de acareação com uma das vítimas do processo, contra a vontade manifestada pelo Ministério Público, conforme resulta da acta da sessão de audiência de julgamento ocorrida em 1 de Junho de 2005 – fls. 31743 a 31751-E.

Aí o tribunal exarou em despacho o seguinte “decorre do dis(...) no artº 1, nº 4 e 5, da Lei nº 93/99, de 14 de Julho, que as medidas previstas em tal lei têm natureza excepcional, só podem ser aplicadas se, em concreto, se mostrarem adequadas e necessárias à protecção das pessoas e à realização das finalidades do processo, cabendo ao tribunal assegurar a realização de um contraditório que garanta um justo equilíbrio entre as necessidades do combate ao crime e o direito de defesa.

Por sua vez, decorre do artº 26º, do mesmo diploma legal, que cabe à autoridade judiciária competente providenciar para que o acto em que a testemunha especialmente vulnerável participe, decorra nas melhores condições possíveis, com vista a garantir a espontaneidade e sinceridade das respostas.

Da interpretação que o tribunal faz da Lei nº 93/99, não decorre que a confrontação entre uma testemunha declarada especialmente vulnerável e o arguido não possa ocorrer. Não só o artº 5º impõe, por exemplo, que o recurso à videoconferência deva ser justificado pelo Tribunal por ponderosas razões de protecção, como o artº 29º prescreve medidas que o juiz que presidir ao acto “pode” adoptar e não que “tem” que adoptar.

(…) Ora o Tribunal tem que garantir que o declarante preste o seu depoimento com a maior serenidade, objectividade, sinceridade e espontaneidade possível, mas deve determinar as diligências que entenda necessárias e possíveis para tentar apurar a verdade dos factos, bem como para apurar da verdade do depoimento – artº 26º e 29º, da Lei nº 93/99, 138º, nº 2 (346º, nº 2), 340º, 146º, nº 1 e 4, 323º, al. e), do C.P.Penal.

A avaliação, o equilíbrio e a justa proporção entre a necessidade da descoberta da verdade e a protecção da integridade física e/ou psíquica de um sujeito processual ou de uma testemunha, tem que ser ponderado em cada caso concreto, cabendo ao Juiz, dentro do preceituado pela lei ordinária e pela Lei constitucional, tomar as medidas de protecção que, em concreto, sejam reclamadas.”

E assim como nessa situação concreta se entendeu que as necessidades de protecção da testemunha não contendiam com o exercício pleno do contraditório pelo arguido, abrangendo o direito à confrontação do próprio com a testemunha, noutras situações essa ponderação foi diferente, salientando-se que a ponderação foi sendo feita, caso a caso, pelo tribunal.

Não podemos deixar de concordar com o Ministério Público, que na sua resposta ao presente recurso refere que o assistente AH, à semelhança de outros assistentes, foi declarado testemunha especialmente vulnerável, em virtude da sua condição psicológica, da sua idade e da circunstância de o seu depoimento recair sobre factos relacionados com a sua intimidade sexual, praticados quando ainda era menor de idade e quando estava confiado a uma Instituição pública da qual o arguido A era funcionário.

Decorre desse estatuto, a obrigação de o Tribunal procurar garantir que a prestação de depoimento seja realizada nas melhores condições possíveis, por forma a assegurar a serenidade, a tranquilidade e a espontaneidade dos relatos, devendo evitar-se, de forma particular, os riscos de vitimização secundária e o confronto directo com o arguido – art. 1.º, n.º 3, da Lei n.º 93/99, de 14 de Julho.

A diligência de acareação só deveria ter sido deferida se a utilidade dela decorrente justificasse os riscos da confrontação entre o arguido e uma testemunha/assistente especialmente vulnerável.

A Recomendação do Conselho da Europa nº R (2001) 16 – sobre a protecção das crianças vítimas de exploração sexual – aconselha, expressamente, no seu ponto 33, os Estados-Membros a instaurarem, para as crianças vítimas ou testemunhas de casos de exploração sexual, condições particulares de audição, a fim de se reduzirem os efeitos traumatizantes para as vítimas, testemunhas e suas famílias e de se proteger a credibilidade das suas declarações e o respeito pela sua dignidade.

No mesmo sentido, foi a Decisão-quadro do Conselho da União Europeia, de 15 de Março de 2001, que no seu art. 8.º, n.º 3, consagra expressamente que “Cada Estado-Membro garante igualmente que o contacto entre vítimas e arguidos nos edifícios dos tribunais pode ser evitado”, prevendo que devem ser adoptadas “medidas adequadas de protecção da privacidade e da imagem da vítima.” E no n.º 4 do mesmo artigo refere-se que, quando for necessário proteger as vítimas, designadamente as mais vulneráveis, dos efeitos do seu depoimento em audiência pública, cada Estado-Membro “assegura o direito da vítima poder beneficiar, por decisão judicial, de condições de depoimento que permitam atingir esse objectivo.”

Os direitos de defesa do arguido não são coarctados com esta decisão, porquanto, com ou sem confronto directo com o assistente, o arguido tem sempre a possibilidade de, através dos meios de prova de que dispõe, contraditar a versão do mesmo.

Neste ponto particular, sobressai de toda a motivação de recurso apresentada pelo arguido uma confusão entre exercício do direito de defesa e o direito de confrontação directa do arguido com os assistentes que o incriminam.

Tal como o Ministério Público escreveu a propósito da declaração de especial vulnerabilidade das testemunhas e do recurso à tomada de declarações através do sistema de vídeo-conferência (vd. Motivação de recurso constante do Apenso O, já mencionado – fls. 278 e ss.), em “nome do princípio da descoberta da verdade material, o direito da confrontação do arguido com a prova deve ceder nos casos em que a produção da mesma possa decorrer em melhores condições sem que tal direito de confrontação física deva ocorrer.

Por outro lado, o direito de confrontação com a prova não tem de ser, necessariamente um “frente-a-frente” físico entre o arguido e a sua vítima, mas tão somente um confronto com todas as provas carreadas para os autos. Isto é, o arguido deve ter a oportunidade de conhecer as provas que contra si existem no processo, de as contraditar, o que não implica necessariamente que a produção da mesma tenha de ser feita na presença e no confronto físico dos seus protagonistas.”

Esta é, precisamente, a tónica dominante, nas ainda não muito abundantes abordagens doutrinárias e jurisprudênciais que encontramos acerca da matéria.

Encontramos, por exemplo, o escrito por Lopes da Mota, segundo o qual a “questão da protecção das testemunhas e da multiplicidade de medidas que podem ser concebidas para o efeito prende-se com princípios fundamentais do processo penal, de consagração constitucional – cfr. artº 32º da CRP –, que estruturam o conceito de processo equitativo, na acepção do artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, que garante ao arguido a possibilidade de examinar ou fazer examinar a prova contra ele produzida, interrogando ou fazendo interrogar as testemunhas que deponham contra ele, e de as testemunhas de defesa serem ouvidas em condições idênticas às da acusação.

Trata-se de uma matéria que tem sido objecto de profunda elaboração jurisprudencial, por parte do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, que a Recomendação nº R(97)13 levou especialmente em consideração.

Daí que possam resultar limitações do direito de o arguido interrogar directa e pessoalmente testemunhas de acusação, em função dos interesses daquelas pessoas.

O direito à “confrontação” não é, pois, um direito absoluto e poderá sofrer compressões em função de dois tipos de interesse: o interesse individual da testemunha a ser protegida na sua vida e integridade física e o interesse público na perseguição do crime e na condenação dos criminosos. Estas compressões poderão compreender mesmo restrições a um outro princípio fundamental – o da imediação –, nomeadamente nos casos de utilização da videoconferência ou de prestação de depoimento sobre anonimato.

A lei portuguesa de protecção de testemunhas, aprovada pela Lei nº 93/99, de 14 de Julho, recebeu inspiração directa na Recomendação do Conselho da Europa nº R(97)13, visando dotar o direito interno de medidas que tinham vindo a ser recomendadas por organizações internacionais empenhadas na luta contra a criminalidade organizada, na protecção das testemunhas e das vítimas e na defesa do Estado de Direito, das quais se destacam as já citadas Recomendações do Conselho da Europa nºs R(85)11, sobre a posição da vítima no quadro do direito penal e do processo, R(87)21, sobre a assistência às vítimas e a prevenção da vitimização, R(85)21, sobre a violência no seio da família, R(96)8, sobre a política criminal numa Europa em transformação, e R(97)13, sobre a intimidação das testemunhas e os direitos de defesa; as Resoluções do Conselho da União Europeia nº 95/C 327/04, de 23 de Novembro de 1995, relativa à protecção de testemunhas no âmbito da luta contra o crime organizado internacional, e nº 97/C 10/01, de 20 de Dezembro de 1996, relativa a pessoas que colaboram com a justiça na luta contra a criminalidade organizada internacional, bem como os princípios orientadores para a prevenção e repressão do crime organizado e as medidas contra o terrorismo internacional adoptados no 8º Congresso das Nações Unidas para a prevenção do crime e o tratamento de delinquentes.

A Lei nº 93/99, de 14 de Julho, contempla um aspecto circunscrito da resposta à criminalidade grave, ligado à protecção dos intervenientes no processo penal que possam dar um contributo relevante para a prova, sem perder de vista a “necessidade de encontrar um ponto de equilíbrio entre os direitos individuais, nomeadamente do arguido, e o interesse colectivo da segurança.

Este aspecto constituiu objecto de especial atenção, de modo a compatibilizar-se a luta contra o crime, em nome da segurança, com a salvaguarda das garantias de defesa, dentro dos limites im(...)s pela Constituição da República e pelos textos internacionais a que Portugal está vinculado (nomeadamente a Convenção Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos) e prestando a devida atenção à jurisprudência produzida pelo TEDH na matéria.

Paralelamente à contemplação de situações de risco, reuniu-se no mesmo diploma, um conjunto de medidas destinadas às denominadas «testemunhas especialmente vulneráveis», em relação às quais o objectivo da reconstituição da verdade dos factos não poderá alhear-se da sua especial fragilidade quando confrontadas com o funcionamento prático do sistema judiciário e com as dificuldades em intervir num processo penal, em desfavor de outras pessoas que lhes são muito próximas. Em nome do interesse da justiça penal, pretende-se, assim, que a testemunha dê um contributo o mais útil, espontâneo e verdadeiro possível, o que deverá passar pela eliminação, também o mais ampla possível, dos efeitos perniciosos da intervenção da própria testemunha.

As medidas têm carácter excepcional e só podem ser aplicadas se, em concreto, além de necessárias, se mostrarem adequadas a duas finalidades: à protecção da testemunha e à prova dos crimes (artigo 1º).

Uma vez que estas medidas representam em maior ou menor intensidade restrições às regras de produção de prova, consagra-se um princípio geral pelo qual se assegura a realização do contraditório que, atendendo à necessidade e adequação das medidas, aos interesses em presença e ao grau de perigo em questão, assegure um justo equilíbrio entre as necessidades de combate ao crime, ou seja, as necessidades de prova, e o direito de defesa (artigo 1º, nº 5).

Os princípios da adequação e proporcionalidade que inspiram todo o regime projectam-se, desde logo, na própria formulação sistemática do diploma – quanto mais restritivas são as medidas, mais exigentes são os pressu(...)s, nomeadamente quanto à gravidade do crime em causa.

Com as medidas destinadas às testemunhas especialmente vulneráveis (artigos 26º a 31º) procurou atender-se às dificuldades de obtenção de depoimentos de crianças, de idosos e de pessoas psicologicamente frágeis e teve-se essencialmente em vista a criminalidade cometida no seio da família, em que as crianças, as mulheres e os idosos são as principais vítimas.

Para além da criminalidade no seio da família, as medidas destinadas a testemunhas especialmente vulneráveis podem igualmente beneficiar pessoas inseridas em grupos de natureza étnica fechada ou em ambientes também fechados, como são, designadamente, os estabelecimentos prisionais ou instituições de acolhimento de menores ou de idosos, em que não raras vezes se revelam situações de violência contra as pessoas carecidas da devida tutela jurídico-penal (…)” (Protecção das testemunhas em processo penal – Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, págs. 661 a 685).

Também Anabela Miranda Rodrigues se pronunciou sobre o tema, expressando que o “direito do arguido a um “fair trial” é reconhecido nos instrumentos internacionais (…) Hoje diz-se, entretanto, mais do que isto. Um “fair trial” não é só um direito do arguido: é também algo devido à testemunha.

Não sendo um sujeito processual, a testemunha é um participante necessário na realização da justiça. Trata-se de uma necessidade que se volve em dever, tendo em vista a finalidade que essa participação serve: uma finalidade que ultrapassa o mero interesse pessoal da testemunha na punição do culpado, para se transformar no interesse da sociedade na realização da justiça.

Reconhece-se que a este “dever” da testemunha de participar na realização da justiça corresponde um interesse juridicamente relevante, um “quase-direito” de o fazer em segurança, isto é, livre de ameaças e coacção, e no respeito pela sua dignidade. “Direito” que se excerba quando a testemunha é ao mesmo tempo vítima e, de um lado, o seu depoimento se torna imprescindível à realização da justiça e, de outro lado, avulta a sua situação de extrema vulnerabilidade e o risco de vitimização secundária.

A partir daqui, emerge a consideração devida pela protecção da vítima e da testemunha, que um fair trial deve realizar.

(…) A limitação à protecção surge, todavia, em função da necessidade de salvaguarda de outro interesse digno de protecção, o direito de defesa do arguido.

Está em causa, pois, a procura de um “novo ponto de equilíbrio” entre protecção do direito de defesa do arguido, de um lado, e eficácia da justiça penal, de outro.

Este é o grande desafio. Hoje as dificuldades da justiça penal advêm do facto de se reconhecer que o processo não é unicamente um ordenamento de liberdade. Duas preocupações “contraditórias” orientam o equilíbrio almejado. De um lado, a necessidade de ênfase das garantias individuais, associada ao modelo político democrático; de outro, a exigência premente de realização da justiça (…). Quando é crescente a importância da vítima na realização da justiça, abre-se caminho à sua protecção, o que obriga a reequacionar os termos da polarização direitos fundamentais/eficácia.

(…) A clivagem fez-se entre duas concepções: uma, defendendo um sentido muito limitado para a protecção de vítimas e testemunhas, à luz do direito do arguido de “interrogar as testemunhas de acusação (…)” (art. 6. 3, CEDH, e 14.3, PIDCP); outra, que relativiza o alcance deste direito, perante o imperativo de protecção de vítimas e testemunhas.

(…) A lição que aqui se colhe, “relativizando” as disposições já referidas sobre o direito do arguido de se “confrontar” com a prova, permite-nos confrontarmo-nos com a doutrina que tem procurado caracterizar o direito ao contraditório à luz da ideia de que com ele se trata do “reconhecimento da participação constitutiva [das partes] na declaração do direito do caso”; e não, necessariamente, do right of confrontation, no sentido de um confronto face to face do arguido com a testemunha, de inspiração anglo-saxónica.

(…) Tudo aponta, pois para que o “direito do arguido a confrontar-se com as provas que contra ele são apresentadas”, como direito ao contraditório (…) não seja entendido como um direito absoluto. É o próprio Estado a prever que a exigência de que o depoimento de uma testemunha no julgamento é dado “em pessoa” admite limitações decorrentes da adopção de medidas de protecção” (…)” (Justiça Penal Internacional e protecção de vítimas-testemunhas por meios tecnológicos, Boletim da Ordem dos Advogados, nº 21, Julho/Agosto de 2002, págs. 16 e 17).

O nosso Supremo Tribunal de Justiça também já se debruçou sobre a problemática, defendendo que na “construção convencional, o contraditório, colocado como integrante e central nos direitos do acusado (apreciação contraditória de uma acusação dirigida contra um indivíduo), tem sido interpretado como exigência de equidade, no sentido em que ao acusado deve ser proporcionada a possibilidade de expor a sua posição e de apresentar e produzir as provas em condições que lhe não coloquem dificuldades ou desvantagens em relação à acusação.

No que respeita especificamente à produção das provas, o princípio exige que toda a prova deve ser, por regra, produzida em audiência pública e segundo um procedimento adversarial; as excepções a esta regra não poderão, no entanto, afectar os direitos de defesa, exigindo o art. 6º, § 3.º, al. b), da Convenção que seja dada ao acusado uma efectiva possibilidade de confrontar e questionar directamente as testemunhas de acusação, quando estas prestem declarações em audiência ou em momento anterior do processo (cfr. v.g., entre muitas referências, o acórdão Vissier c. Países Baixos, de 14-02-2002).

Os elementos de prova devem, pois, em princípio, ser produzidos perante o arguido em audiência pública, em vista de um debate contraditório. Todavia, este princípio, comportando excepções, aceita-as sob uma reserva da protecção dos direitos de defesa, que impõem que ao arguido seja concedida uma oportunidade adequada e suficiente para contraditar uma testemunha de acusação posteriormente ao depoimento.

Em certas circunstâncias pode ser necessário que as autoridades judiciárias recorram a declarações prestadas na fase de inquérito ou da instrução, nomeadamente quando a impossibilidade de reiterar as declarações é devida a factos objectivos, como sejam a ausência ou a morte, ou a circunstâncias específicas de vulnerabilidade da pessoa (crimes sexuais); se o arguido tiver oportunidade, adequada e suficiente, de contraditar tais declarações, posteriormente, a sua utilização não afecta, apenas por si mesma, o contraditório, cujo respeito não exige, em termos absolutos, o interrogatório directo em cross-examination.

O princípio do contraditório tem, assim, uma vocação instrumental da realização do direito de defesa e do princípio da igualdade de armas: numa perspectiva processual, significa que não pode ser tomada qualquer decisão que afecte o arguido sem que lhe seja dada a oportunidade para se pronunciar; no plano da igualdade de armas na administração das provas, significa que qualquer um dos sujeitos processuais interessados, nomeadamente o arguido, deve ter a possibilidade de convocar e interrogar as testemunhas nas mesmas condições que os outros sujeitos processuais (a “parte” adversa)” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 7 de Novembro de 2007, Proc. nº 3630/07 – 3ª Secção, Henriques Gaspar (Relator)).

Como se vê, temos sempre presente a mesma conclusão: existe uma relação dialéctica entre os direitos de defesa do arguido e os interesses da realização da justiça e da protecção de testemunhas, havendo que encontrar um ponto de equilíbrio entre todos, de modo a que os primeiros só sejam limitados na medida em que isso seja adequado e proporcional a acautelar os segundos, sendo que essa ponderação passa sempre por uma decisão do tribunal sobre a matéria.

Vertendo ao caso dos autos, e perante o ex(...), o indeferimento da acareação entre o arguido A e o assistente AH, tal como foi decidido pelo Tribunal a quo, não viola o dis(...) nos arts. 146.º e 327.º do CPP, nem a Lei de Protecção de Testemunhas, nem, ainda, o arts. 32.º, n.ºs 1 e 5, da CRP e 6.º da CEDH, antes se mostrando ponderados os interesses que havia que perspectivar.

Note-se que atenta a especial vulnerabilidade do assistente, foi determinado pelo Tribunal, ao abrigo do dis(...) no art. 352.º, n.º 1, al. a), e arts. 26.º, n.º 1, e 29.º da Lei nº 93/99, que a tomada de declarações ao assistente fosse feita sem a presença do arguido na sala (cfr. fls. 30454 a 30456). E se a simples presença do arguido na sala de audiências, durante a tomada de declarações ao assistente, seria susceptível de constituir um factor de constrangimento, muito mais gravosa seria a confrontação do mesmo com a pessoa do arguido, em diligência de acareação.

Ainda assim, aceita-se que se tal se tivesse revelado indispensável, poderia ter ocorrido. Faltou foi a constatação da necessidade e utilidade da diligência.

Por outro lado, a limitação que possa ter ocorrido na possibilidade de o arguido contraditar as declarações do assistente foi praticamente inócua, já que o arguido requereu que lhe fossem tomadas novas declarações após as declarações prestadas pelo assistente e isso lhe foi deferido (cfr. fls. 30466 a 30568).

No fundo, o arguido viu-se apenas impedido de confrontar fisicamente o assistente, de estar “cara a cara” com ele, mas não de se pronunciar pessoalmente sobre a sua versão dos factos. E já salientámos que não pode confundir-se o direito ao contraditório com o direito à confrontação da testemunha, sendo este último apenas uma das expressões daquele e, no caso, a que poderia ter sido beliscada.

Face à declarada especial vulnerabilidade do assistente, não se compreende como, no caso concreto, essa falta de confrontação física inibiu o arguido de se defender. O arguido acabou por se defender das declarações do assistente, contraditando-as em novas declarações suas, e o assistente ficou protegido da confrontação física com o arguido. O princípio do contraditório foi respeitado, assim como o interesse de protecção do assistente. A ponderação feita pelo tribunal não merece, até aqui, censura.

O arguido avança, ainda, com a violação do dis(...) no art. 340.º do CPP, aqui então, sem justificar de modo algum porque motivo teria sido violado. Todos sabemos que de acordo com o n.º 1 daquele artigo, “o tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.”

Este é também um dos dispositivos legais a que nos autos se faz ampla referência e que mereceu a atenção dos intervenientes processuais em distintas fases do processo.

Já a fls. 25421 dos autos – a propósito da oportunidade de produção de prova – referia o Ministério Público: “O legislador contemplou no art. 340º do C. P. Penal um princípio residual de segurança. (…) A procura da verdade tem regras e há-de conter-se em limites que salvaguardem, em primeira linha, a dignidade humana e, em última análise, a proibição de ser conseguida de forma inopinada, surpreendente ou desleal. O artº 340º não pode ser lido como norma processual branca convertida em alfobres onde caibam esquecimentos ou omissões, ou, ainda, como expediente para que a prova seja apresentada no momento mais conveniente a uma qualquer estratégia (…).

Acresce que o estatuto de arguido investe-o no direito de, entre outros, intervir no inquérito e na instrução, oferecendo provas e requerendo as diligências que se lhe afigurem necessárias – cfr. Artº 61º, nº 1, al. f), do C. P. Penal.

Aos sujeitos processuais deve ser vedada a possibilidade de transformarem o julgamento numa extensão das fases que o antecederam – Inquérito e Instrução –, transformando-o num palco permanente e sem fim de actividade investigatória.”

Acrescentamos nós que o art. 340.º do CPP não pode ser entendido como um meio para, a todo o momento da produção de prova e a propósito de qualquer motivo, sem justificação, se vir defender que o tribunal tem um dever, sem limites razoáveis, de deferir todas as diligências de prova que sejam requeridas, a coberto da explicação da busca da verdade material. E em especial quando – como é o caso – os restantes dispositivos legais aplicáveis desaconselham a realização da diligência.

O art. 340.º do CPP não pode ser entendido desligado das normas aplicáveis à prova em processo penal, quer elas sejam as inseridas no próprio CPP, quer resultem de diplomas avulsos ou sejam até constitucionais.

Se como vimos, o próprio art. 146.º do CPP não obriga à realização da acareação requerida, não será por força do consagrado no art. 340.º que a diligência deveria ter sido realizada.

Acresce que a acareação, que é um meio de prova expressamente previsto na lei, foi requerida em momento processualmente adequado – na sequência das declarações prestadas pelo assistente – motivo pelo qual nem se entende o recurso ao art. 340.º.

Não se vislumbra, pois, que tenha de algum modo sido violado também o dis(...) no art. 340.º do CPP.

Para além de tudo isto, merece deixar-se dito que o Tribunal a quo, na parte final do seu despacho, não afasta a possibilidade de em momento posterior – e caso a diligência de acareação viesse a ser considerada útil e necessária para a descoberta da verdade – vir a realizar a acareação requerida, pois consignou-se que “o tribunal não diz que tal não possa ocorrer, só que neste momento, face à globalidade das declarações prestadas pelo arguido e pelo assistente, não considera que, como referimos, tal seja, em termos concretos útil e necessário para a descoberta da verdade.” E o arguido, perante isto, não voltou a requerer a realização da diligência de acareação, sendo certo que o poderia ter feito e que o Tribunal deixou “a porta aberta” para essa possibilidade, omissão de diligência essa que só ao arguido pode ser imputada, especialmente quando o Tribunal, feita a ponderação conjugada dos demais elementos de prova, veio mesmo a concluir que não existiam divergências entre as declarações do arguido e do assistente.

Finalmente, impõe-se tomar posição sobre a questão da alegada inconstitucionalidade da interpretação que o Tribunal recorrido fez do dis(...) no art. 146.º do CPP, (...) que o arguido expressamente a invocou.

De quanto acima já se referiu, facilmente se conclui que a interpretação que o Tribunal fez do art. 146.º, assumindo-o não como um direito ilimitado do arguido, mas antes como um meio de prova que só deveria de ser deferido se isso se justificasse, nomeadamente quando a sua utilidade e necessidade para a descoberta da verdade justificassem que se sacrificasse o interesse de protecção da testemunha declarada especialmente vulnerável, não viola o espírito e a letra da nossa Constituição e designadamente os princípios vertidos no seu art. 32.º.

Antes pelo contrário. Vimos também, que a CRP assegura não só as garantias de defesa do arguido em processo penal e, quanto ao que aqui está em causa, o seu direito ao contraditório (nele se incluindo o direito à confrontação com a testemunha), como também tutela os interesses do cidadão que, enquanto ser humano e colaborador com a justiça, vê perigar a sua saúde e integridade física (entendidas em sentido amplo, físico e psicológico), e ainda o interesse do Estado na realização da justiça.

Abarcando a difícil tarefa de conciliar a tutela de interesses que muitas vezes se colocam em pólos o(...)s, o legislador constitucional assumiu a consequência directa da necessidade da compressão, justificada e adequada, dessa tutela. Tal compressão, consoante o caso concreto em apreço, tanto pode ocorrer do lado da defesa dos interesses do arguido como do lado da protecção da testemunha ou do interesse do Estado na realização da Justiça, sujeitando-se a ponderação da necessidade dessa compressão aos princípios da adequação e da proporcionalidade e ao crivo da decisão do tribunal.

E, sendo assim, terá que aceitar-se como constitucionalmente coberta a limitação do direito do arguido ao contraditório, quando ela se limite ao estritamente necessário, adequado e proporcional.

A interpretação que o Tribunal a quo fez do art. 146.º foi neste mesmo sentido. Logo, não está ferida de qualquer tipo de mácula de inconstitucionalidade.

Em conclusão, temos que julgar improcedentes quer a questão da nulidade quer a da inconstitucionalidade suscitadas pelo arguido, com o que falecem ambos os fundamentos deste seu recurso.

Uma última nota, para deixar expresso que nas suas alegações de recurso o arguido faz menção a matérias – como sejam a do crime continuado – e expressa opiniões que extravasam em absoluto o objecto do presente recurso, motivo pelo qual não serão sequer abordadas.

Pelo ex(...), julga-se totalmente improcedente o recurso interlocutório inter(...) pelo arguido A do despacho que nega a possibilidade de acareação do arguido com o assistente AH (proferido a fls. 30465 a 30466 dos autos), confirmando-se integralmente o despacho recorrido.

9. Recurso inter(...) pelo arguido H dos despachos de fls. 34601 a 34603 e 34604 a 34605, proferidos ambos na sessão da audiência de julgamento 12-10-2005

Na sessão da audiência de discussão e julgamento que teve lugar no dia 12-10-2005 (cf. fls. 34601 a 34605 do Vol. 145.º), na sequência de dois requerimentos apresentados pelo arguido H aquando da tomada de declarações ao assistente AV, o Tribunal a quo proferiu os seguintes despachos (transcrição):

“I- 1. Na sessão de audiência de julgamento de 10/10/05 o Ilustre Mandatário do arguido H requereu ao Tribunal que, em relação ao auto de fls. 8.984, identificado como “auto de reconhecimento”, o Assistente esclarecesse se disse ou não aos agentes da Polícia Judiciária que o acompanharam em tais diligências, o que nesse auto consta consignado como tendo sido declarado pelo assistente, concretamente:

“a) Disse ou não disse aos agentes da Policia Judiciária que o acompanharam nesse reconhecimento, que se deslocou àqueles locais com o A a fim de entregar crianças da AX para práticas sexuais com adultos?

b) Se disse, porque é que agora nega que tenha dito?

c) Se não disse, como é que explica ter assinado um auto em que disse o contrário?

d) Foi da sua iniciativa que disse aos agentes da Policia Judiciária que aqueles locais tinham ligação com a rede de pedofilia ou com qualquer outra coisa, ou foram os agentes da Policia Judiciária que lhe perguntaram se esses locais tinham a ver com essas actividades?

e) O que é que disse aos agentes da Policia Judiciária que explique a necessidade de fazer o reconhecimento desses locais no âmbito deste Processo?”

2. Esta questão está relacionada, pelo menos na análise do enquadramento jurídico - sendo no entanto, na questão ora suscitada, o pressu(...) de alguma forma diferente dos anteriores, pois o que é requerido ao Tribunal é que conheça da possibilidade de recurso a declarações alegadamente produzidas pelo Assistente, em autos de reconhecimento de locais, feitos com agentes da Polícia Judiciária -, com as questões já decididas pelo despacho proferido na audiência de julgamento de 27/04/2005 e na de 20/7/2005 (cfr. fls. 33.696 a 33.703).

Como já dissemos, o Tribunal entende que face ao art. 327°, do C.P.Penal, e porque estamos a falar de diligências que são apresentadas como meio de prova nos autos, a defesa tem o direito de em audiência de julgamento pôr em causa as circunstâncias em que estas diligências, no caso concreto reconhecimentos de locais, foram feitas.

Isto é, se o Assistente fez estas diligências, se foi ele que indicou o percurso para chegar aos locais, que locais são estes.

No entanto e como também já foi dito nos referidos despachos, se por força do art. 32°, da C.R.P. e 327° e 355°, do C.P.Penal, o direito de defesa do arguido e o exercício do contraditório impõem que o Tribunal, em audiência de julgamento, afira das circunstâncias em que diligências realizadas em fase processual anterior foram feitas, de modo a pôr em crise o seu valor como meio de prova. Mas impõe, também, que o Tribunal o faça nos termos definidos pela lei para o efeito.

Ora resulta da conjugação do dis(...) nos arts. 355°, nº 1 e 2, com o dis(...) no art. 356°, n° 1 e 2, al. b) e n° 5, do C.P.Penal - e para o que ao caso concreto importa -, que no que se refere a esclarecimentos sobre o conteúdo de declarações do Assistente, contidas em autos processuais produzidos em fase de inquérito e feitas perante órgãos de policia criminal, tal só pode ocorrer se o Ministério Público, o Arguido e o Assistente estiverem de acordo na sua leitura.

Cabe dizer de imediato que face à posição hoje expressa pelo Ministério Público e pelo Assistente AV, há que concluir que os mesmos opõem-se à leitura, pelo que fica prejudicada a necessidade de perguntar a demais arguidos quanto ao seu consentimento para a leitura.

O documento de fls. 8.984 integra o conceito de auto a que se refere o art. 99°, do C.P.Penal.

A leitura do que nesse auto consta como o Assistente ter dito, ou a confrontação do Assistente com o que nesse auto consta como tendo sido dito por si e o pedido de esclarecimentos na forma expressamente requerida pelo arguido H - e contra o consentimento do próprio Assistente e do Ministério Público -, viola o dis(...) no art. 356°, n° 1 e 2 al. b) e n°5, do C.P.Penal.

Através dos pedidos de esclarecimento concretamente formulados pelo arguido H estar-se-ia, contra a Lei, a dar conhecimento ao Tribunal do conteúdo de declarações recolhidas do próprio assistente. De forma, repetimos, que entendemos estar processualmente vedada.

3. Em consequência, ao abrigo do dis(...) nos arts. 327°, 355° e 356°, n° 1 e 2 al. b) e 5, do C.P.P., por legalmente inadmissível, indefiro o requerido pelo arguido H na audiência de julgamento de 10/10/05.

Taxa do incidente pelo arguido – art. 513°, do C.P.Penal e 84°, n° 1, do C.C.J

II- 1. Passando ao pedido de esclarecimento formulado pelo arguido no fim da sessão da parte da manhã da presente audiência, quanto aos factos relacionados com o Bairro (…) e Bairro (…), referidos no auto de fls. 8.984, tal reflecte uma alteração da posição por si assumida na audiência de julgamento de 10/10/05.

Com efeito, nessa audiência o Ilustre Mandatário do arguido disse que “… à defesa de H não interessa saber que factos são esses que o assistente prefere não recordar”.

No entanto e porque o pedido de esclarecimento agora é formulado, cabe dizer o seguinte:

Em audiência de julgamento (cfr. acta de 10/10/05), o assistente declarou que os locais Bairro (…) e Bairro (…) não têm a ver com locais a que tenha acompanhado o arguido A, para levar alunos da AX para actos de abuso de natureza sexual com adultos, não tem a ver com quaisquer factos relacionados com os arguidos deste processo.

Hoje esclareceu e confirmou, que os factos relacionados com o Bairro (…) e (…) são factos que lhe causam sofrimento, passados consigo, tendo mesmo adiantado que são factos relativos a abusos de natureza sexual sofridos por si.

Do despacho de pronúncia de fls.20.829 e segs., não resulta qualquer menção a estes lugares.

No entanto, estando no processo os autos de reconhecimento destes locais, há que saber do assistente com o que se relacionam estes locais.

Face às declarações já prestadas pelo assistente, quanto aos factos a que se referem tais locais e ao sofrimento que diz sentir em relação a estes factos e estando afastada pelo Assistente qualquer conexão directa ou indirecta dos arguidos que estão a ser julgados neste processo com tais locais (ou dos referidos no despacho de não pronúncia) - e não havendo neste momento qualquer indicio que os leve a relacionar, pelo menos, com os arguidos C, E, H, K, N e Q -, não resulta para o Tribunal que seja relevante o pedido de esclarecimento que ainda subsiste: “por quem é que o assistente diz ter sido abusado nestes locais”.

Em consequência e ao abrigo do dis(...) nos arts 124°, 126°, nº 1, 346°, n° 1 e 2, 128°, n° 1, 323°, al. a) e f), do C.P.Penal e por não o considerar relevante para a descoberta da verdade, não formulo o pedido de esclarecimento adicional sugerido pelo Ilustre mandatário do arguido H.”

Não se conformando com o teor destes despachos interlocutórios, o arguido H deles interpôs recurso (cf. Vol. 147.º, fls. 34976 a 34983), que rematou com a formulação das seguintes conclusões (transcrição):

“A- Podem ser colocadas ao depoente questões relacionadas com o que ele declarou em auto de reconhecimento de local, relativamente à finalidade da sua deslocação a esse local e às pessoas que nela o acompanharam, pelo que, no primeiro despacho, o tribunal interpretou erroneamente os art. 327°, 355° e 356° n° 1, 2 e 5 do CPP.

B- O entendimento normativo do dis(...) nos art. 327°, 355° e 356° nº 1, 2 e 5 do CPP, no sentido de que o depoente não pode ser confrontado, em audiência de julgamento, com as suas declarações constantes de um auto de reconhecimento de local, onde refere a finalidade e a companhia presentes nas suas idas a esse local, é inconstitucional por violação dos art 32° n°1 e5 da CRP.

C- Num processo de abuso sexual, a defesa de um arguido tem o direito de colocar à alegada vítima, que admite ter sido abusado por terceiros em circunstâncias que lhe causaram especial sofrimento, a questão de saber qual é a identidade dessas pessoas, quando tal defesa sustenta a hipótese de ter havido um processo psicológico de transferência ou projecção daquilo que aconteceu com tais terceiros nele próprio, razão pela qual o tribunal aplicou erroneamente ao caso concreto os art° 124°, 126° n° 1, 346 n°1 e 2, 128° n° 1 e 323°- a)e f) do CPP.

D- O entendimento normativo dos art° 124°, 126°, 346°, 128° n°1 e 323° do CPP no sentido de que não podem ser colocadas ao depoente perguntas sobre a identidade de quem dele terá sexualmente abusado noutras circunstâncias que não aquelas que estão descritas na pronúncia submetida a julgamento, alegadamente por isso não interessar à descoberta da verdade, quando o arguido sustenta a pertinência dessa questão por poder ter havido um processo psicológico de transferência ou projecção de experiências com terceiros nele próprio, é inconstitucional, por violação dos art° 32° n° 1 e 5 da CRP.”

O arguido K respondeu ao recurso (cf. fls. 44700 a 44706 do Vol. 192.º), alegando que (transcrição parcial):

“1- Do despacho proferido a fls. 34601 a 34603 ss.

1. No recurso a que ora se responde entende o recorrente H ter o Tribunal a quo, ao indeferir fossem solicitados ao assistente AV os pedidos de esclarecimento concretamente formulados por si na audiência de julgamento de 10.10.2005, interpretado erroneamente os arts. 327°, 355° e 356°, n.°s 1, 2 e 5 do C.P.P.” (…)

“6. A prova por reconhecimento consta do Capítulo IV do Livro III, mais concretamente dos arts. 147° e seguintes do Código de Processo Penal.

7, Nos termos do dis(...) no art. 147° do C.P.P., sob a epigrafe “Reconhecimento de pessoas”, sempre que houver necessidade “de proceder ao reconhecimento de qualquer pessoa, solicita-se à pessoa que deva fazer a identificação que a descreva com indicação de todos os pormenores de que se recorda. Em seguida, é-lhe perguntado se já a tinha visto antes e em que condições. Por último, é interrogada sobre outras circunstâncias que possam influir na credibilidade da identificação.” (cfr. n.° 1).

8. Prescrevendo o n.° 4 do referido artigo que “O reconhecimento que não obedecer ao dis(...) neste artigo não tem valor como meio de prova”.

9. Por sua vez, dispõe o art. 148° do C.P.P., sob a epígrafe “Reconhecimento de objectos” no seu n.° 1 que “Quando houver necessidade de proceder ao reconhecimento de qualquer objecto relacionado com o crime, procede-se de harmonia com o dis(...) no n.° 1 do artigo anterior, em tudo o que for correspondentemente aplicável.”

10. Sendo, nos termos do n.° 3 do referido dispositivo legal, correspondentemente aplicável o dis(...) no n.° 4 do artigo anterior.

11. Ora, não dispondo o regime processual penal especificamente sobre a prova por reconhecimento de local, necessário será aplicar, por analogia, o dis(...) no art. 148° relativo ao reconhecimento de objectos.

12. Donde, quando houver necessidade de proceder ao reconhecimento de qualquer local relacionado com o crime, terá que se proceder igualmente de harmonia com o dis(...) no n.° 1 do art. 147º do CP.P., sob pena de tal reconhecimento não ter qualquer valor como meio de prova.

13. E impondo-se assim ao tribunal a valoração do auto de reconhecimento na sua globalidade, incluindo o relato efectuado pela pessoa que deva fazer a identificação (no caso, o assistente) nos termos do n.° 1 do art. 147° do CP.P.

14. O reconhecimento de um qualquer local há-de estar sempre relacionado com um determinado crime, seus agentes e circunstâncias em que o mesmo foi cometido.

15. Nessa medida, terá sempre de constar do referido auto um relato explicativo da finalidade da deslocação ao local a reconhecer, o qual terá necessariamente por base aquilo que foi declarado por parte daquele que procede à identificação.

16. Assim, no caso do auto de reconhecimento de local de fls. 8964, consta expressamente como finalidade/necessidade da deslocação ao local o reconhecimento e indicação por parte da testemunha AV de “alguns dos locais onde declarou ter-se deslocado com o A a fim do entregar crianças de AX para práticas sexuais com adultos, bem como o estúdio fotográfico onde o mesmo agiu/do mandava revelar fotografias.”. “ (…)

“22. O entendimento de que os relatos efectuados pelos assistentes aquando da realização de diligência de reconhecimento de local inseridos em auto levado a cabo na fase de inquérito, consubstanciam declarações em sentido material, encontrando-se a sua leitura/exame em audiência sujeita à disciplina do dis(...) no art.° 356° do C.P.P. é inadmissível.

23. Tais relatos não integram, pois, o conceito de declarações tais como definidas na lei processual penal, designadamente no âmbito do estipulado no art.° 356° do referido diploma legal.

24. Como tal, o denominado auto - Relatório de Reconhecimento de Local -, não está abrangido pela proibição contida no art. 356°, n.° 1, al. b) do C.P.P., disposição visa tão só impedir a leitura em audiência de discussão e julgamento de autos de instrução ou de inquérito que contenham declarações de assistente, parte civil e testemunha sem que haja acordo de todos os sujeitos processuais, mas que não estende aquela proibição a quaisquer autos de instrução ou inquérito que não contenham declarações do arguido, do assistente, das partes civis ou de testemunhas.

25. Ora, não podendo ser consideradas declarações o que consta do Auto de Reconhecimento de Local como tendo sido referido pelo assistente AV no âmbito da referida diligência ou que a motivou, nada impede que se proceda à sua leitura em audiência de julgamento bem como fossem solicitados os pertinentes esclarecimentos solicitados pelo arguido H quanto ao seu teor, porque constantes de auto relativamente ao qual tal leitura não só é expressamente permitida, como terá necessariamente de ser considerada pelo tribunal a quo na valoração que vier a efectuar de tal meio de prova, sob pena de ser o referido auto esvaziado de conteúdo e senso.” (…)

“31. Atento todo o ex(...), não pode deixar de vingar o entendimento consentâneo com as normas processuais que regem tal matéria e, em consequência, determinar-se que podem ser pedidos ao assistente esclarecimentos relacionados com o que ele declarou em auto de reconhecimento de local, relativamente à finalidade da sua deslocação a esse local e às pessoas que nela o acompanharam, no que se inclui, naturalmente, o que ali está consignado como tendo sido relatado pelo autor do reconhecimento.

32. Como bem refere o recorrente “as declarações que constam de um auto de reconhecimento de local são, na medida em que sirvam para compreender a finalidade e a natureza da diligência, meramente instrumentais desse meio de prova, razão pela qual sendo o auto admitido como meio de prova, não pode haver impedimento a que se aprecie em audiência de julgamento todo o seu teor”

33. Termos e fundamentos por que, deve ser dado provimento ao recurso inter(...) e, em consequência ser revogado o despacho proferido e substituído por outro que ordene sejam solicitados ao assistente os esclarecimentos peticionados.

II- Do despacho de fls. 34604 a 34605

34. Tendo o assistente declarado em audiência de julgamento que os locais Bairro (…) e Bairro (…) - objecto do auto de reconhecimento de fls. 8984 que o assistente aí expressamente reconheceu como locais onde se deslocou com o A a fim de entregar crianças da AX para práticas sexuais com adultos, bem como o estúdio fotográfico onde o mesmo arguido mandava revelar fotografias - afinal se encontram relacionados com abusos de natureza sexual sofridos por si, mas não com locais a que tenha acompanhado o arguido A, para levar alunos da AX, nem com quaisquer factos relacionados com os arguidos deste processo, impunha-se que o tribunal a quo tivesse questionado o assistente sobre a identidade das pessoas por quem diz ter sido abusado nesses locais.

35. Com efeito, muito embora tais locais não se encontrem descritos na pronúncia e tendo sido afastada pelo assistente qualquer conexão entre os arguidos que estão a ser julgados nestes autos e tais locais, ainda assim tal pedido de esclarecimento se revelava manifestamente pertinente.

36. Para lá do que no recurso refere o arguido H, a verdade é que tais factos, nas palavras do assistente ter-lhe-ão causado sofrimento que ainda hoje se mantém de tal forma que prefere não os recordar.

37. Tal pedido de esclarecimento em causa não só é relevante para a descoberta da verdade como, poderá ter relevantes implicações para efeitos de avaliação do pedido de indemnização civil formulado nos presentes autos contra os arguidos.

38. Apresentando-se nessa medida absolutamente essencial à defesa dos arguidos, seja aferida não só a identidade das pessoas por quem o assistente refere ter sido abusado, bem como e, salvo o devido respeito, as circunstâncias e momento temporal em que tais abusos terão ocorrido.

39. Termos e fundamentos por que não pode deixar de proceder o recurso (…)”

Por seu turno, o Exmo. Magistrado do Ministério Público, junto do Tribunal a quo, na resposta ao recurso (cf. fls. 44784 a 44787 do Vol. 192.º), pronunciou-se do seguinte modo (transcrição parcial):

“A Defesa do Arguido H interpôs recurso - cfr. fls. 34.605 - dos Despachos proferidos a fls. 34.601 a 34.603 (I, 1.,2. e 3.) e a fls. 34.604 e 34.605 (II, i.)

No primeiro dos Despachos, o Tribunal apreciou e indeferiu à Defesa do Arguido H um requerimento apresentado no âmbito das instâncias que o próprio então dirigia ao Assistente AV e no qual se solicitava ao Tribunal que formulasse àquele um conjunto de perguntas - mais propriamente, cinco -, todas elas relacionadas com o conteúdo do intitulado Auto de Reconhecimento de fls. 8984.” (…)

“É inquestionável que o Auto de Reconhecimento em causa e a diligência que lhe está subjacente ocorreram na fase de Inquérito.

Tão pouco se questiona que na descrição dos itinerários e dos locais encontrados se faça referência às indicações que, naturalmente, vão sendo fornecidas pelo Assistente, porque tal é intrínseco à natureza e objectivos próprios de tal meio de obtenção de prova.

O que não poderá admitir-se é que, a coberto de tais indicações, se invoquem, ou, e muito menos, se produzam, se sindiquem ou se valorem, quaisquer outras laterais declarações porque é isso, justamente, o que a norma invocada expressamente proíbe.

O próprio Recorrente reconhece - embora não retirando daí as devidas consequências - que as declarações que constem de um auto de reconhecimento de local são sindicáveis, “... na medida em que sirvam para compreender a finalidade e a natureza da diligência…”. Nem mais, nem menos!

Na verdade, para além da própria epígrafe da norma - “Leitura permitida de autos e declarações” - inculcar uma ideia de sentido abrangente no que por declarações deva entender-se, há que ter em conta que a metodologia do preceito traduz, em primeira linha, um critério de inclusão taxativo (“Só é permitida a leitura em audiência de autos:”) e, correlativamente, um consequente critério de exclusão (só aqueles e nenhum outro e, jamais, na parte em que contenham declarações do arguido, do assistente, das partes civis ou de testemunhas), para além, naturalmente, da excepção a que alude o n° 5, por remissão para o n° 2, b), do art. 356°, do CPP.

No caso concreto, não se tendo verificado o acordo exigível, bem andou o Tribunal ao indeferir a pretensão.

A Defesa do Arguido H interpôs, igualmente, recurso do Despacho que indeferiu a possibilidade de ao Assistente AV ser perguntado, em relação a dois locais referidos no Auto de Reconhecimento de fls. 8.984, nomeadamente, Bairro (…) e Bairro (…), “se foi abusado nestas casas e por quem?” - cfr. fis. 34.598.

Há que assinalar, em primeiro lugar, o facto - que alguma perplexidade nos causa - de, na audiência de 10.10.2005, a Defesa do Arguido H, pela voz do mesmo Mandatário que subscreve a Motivação, ter declarado que “... à defesa de H não interessa saber que factos são esses que o assistente prefere não recordar” - tal como, de resto, o próprio Tribunal teve oportunidade de salientar no Despacho recorrido.

Passando, entretanto, a interessar-lhe, o MP subscreve, em primeira linha, a posição assumida pelos Assistentes a fls. 34.599 - a qual, com a devida vénia, aqui se dá por reproduzida.

Para além disso e do que o próprio Despacho recorrido consigna, esgotando o que possa ser a matéria de refutação atinente, entendemos salientar, tão só, que, mesmo

atender-se à psiquiátrica incursão do Recorrente pelos desígnios, mais ou menos insondáveis, da mente humana e do que designa por processo de “transferência”, caberia perguntar da relevância das identidades dos “transferidos”, (...) que, nesse caso, tão só bastasse, ou devesse bastar-se, na lógica da pergunta que se pretende ver admitida, que a houvesse alguém de quem fosse deslocável a autoria dos abusos, de que o Assistente diz ter sido vítima nos referidos locais, para a pessoa dos Arguidos, designadamente, do Arguido H, então erigido em a “vítima de transferência”:

Por todo o ex(...), entendemos que deve ser negado provimento a ambos os Recursos, confirmando-se os Despachos recorridos, nos seus precisos termos.”

O recurso foi admitido a subir a final, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo (cf. despacho de fls. 44032, Vol. 189.º).

Apreciando.

9.1. Despacho recorrido de fls. 34601 a 34603:

Na audiência de discussão e julgamento que decorreu no dia 10-10-2005, o arguido H requereu que o assistente AV respondesse a um lote de cinco perguntas (cf. fls. 34.452, Vol. 145.º), entendendo que tinha ocorrido contradição entre o que consta do auto de fls. 8984 e o que o depoente afirmou peremptoriamente em audiência.

O Tribunal Colectivo indeferiu esse pedido de confronto por entender que esclarecimentos sobre o conteúdo de declarações prestadas pelo assistente, contidas em autos processuais produzidos em fase de inquérito e feitas perante órgãos de polícia criminal, só podem ocorrer em audiência de julgamento se o Ministério Público, os arguidos e os assistentes estiverem de acordo com a sua leitura, o que não se verificava no caso vertente.

Perante este enquadramento, a questão controvertida que constitui objecto deste recurso interlocutório consiste em saber, de um modo muito sintético, se o regime de leitura de autos e de declarações em audiência de julgamento, previsto pelo art. 356.º do CPP, deve ou não ter aplicação a um auto de reconhecimento de local com as características do de fls. 8984.

A fls. 8984 deste processo encontra-se um intitulado “AUTO DE RECONHECIMENTO DE LOCAL”, do qual consta que “Aos cinco dias do mês de Setembro de dois mil e três, VM e AAY, Inspectores da Polícia Judiciária, acompanhámos a testemunha AV, no sentido de esta reconhecer e indicar alguns dos locais onde declarou ter-se deslocado com o A a fim de entregar crianças da AX para práticas sexuais com adultos, bem como o estúdio fotográfico onde o mesmo arguido mandava revelar fotografias”, seguindo-se, designadamente, o reconhecimento pela testemunha de fracções localizadas no Bairro (…) e no Bairro (…).

O CPP não estabelece um regime específico para este meio de prova, apenas prevendo no Título II do Livro III, nos seus arts. 147.º e 148.º, os reconhecimentos de pessoas e de objectos, que não se confundem com os reconhecimentos de locais, como naturalmente se compreende.

Enquanto que nos primeiros se procura a identificação de uma pessoa ou de uma coisa móvel (ou, pelo menos, tendencialmente móvel), se necessário for, em caso de dúvida, através da comparação com outras pessoas ou com outros objectos de características semelhantes, nos segundos visa-se a localização de espaços, de lugares onde decorreram determinados factos, face aos quais se mostrará difícil ou até mesmo impossível, em caso de dúvida, o reconhecimento por comparação com outros espaços ou lugares similares.

Pese embora a falta de específica previsão para o reconhecimento de local, não subsistem, na nossa perspectiva, nenhumas dúvidas quanto à validade deste meio de prova. Como em processo penal vigora o princípio da liberdade de prova, conforme decorre do dis(...) no art. 125.º do CPP, são válidos todos os meios de prova, mesmo que não tipificados ou regulamentados, desde que não proibidos por lei (constitucional ou ordinária).

À partida não se vislumbra qualquer impedimento constitucional ou legal quanto à validade do reconhecimento de local enquanto meio de prova. Em abstracto, não se mostra que de per si esta espécie de reconhecimento, com carácter atípico, atente contra princípios ou valores constitucionalmente garantidos. De igual modo, também não parece que seja intrinsecamente proibido por qualquer norma processual, muito em particular pelo dis(...) no art. 126.º do CPP, já que poderá ser realizado de modo livre e voluntário, sem ofensa da integridade física ou moral das pessoas, sem intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.

Neste sentido, Germano Marques da Silva defende que “o CPP só disciplina o acto de reconhecimento de pessoas ou coisas, mas parece que nada obsta a que o reconhecimento incida sobre qualquer percepção sensorial reconhecível (sons, cheiros e quaisquer outros fenómenos captáveis pelos sentidos), pois a lei não o proíbe” (in “Curso de Processo Penal”, Editorial Verbo, 1993, Tomo II, pág. 150).

Assumida a validade deste meio de prova, ainda que atípico por falta de específica regulamentação legal, importa agora averiguar em concreto que regime jurídico deverá ser aplicado ao “AUTO DE RECONHECIMENTO DE LOCAL” de fls. 8984, desde já se adiantando que a denominação que foi atribuída a este acto do processo não se mostra determinante para a solução a preconizar, mas antes preferencialmente a sua substância ou o seu conteúdo.

Para além do reconhecimento propriamente dito de fracções de prédios pertencentes ao Bairro (…) e ao Bairro (…), o auto de fls. 8984 comporta também a reprodução de declarações prestadas pela então testemunha AV. Nesse auto consta expressamente e de modo determinante para o caso que “(…) acompanhámos a testemunha AV, no sentido de esta reconhecer e indicar alguns dos locais onde declarou ter-se deslocado (…)” – nosso sublinhado.

Esse auto não se limita unicamente a reconhecer, a identificar, a localizar as casas do Bairro (…) e do Bairro (…) onde alegadamente ocorreram abusos sexuais envolvendo crianças da AX. Integra também materialmente um depoimento prestado pela testemunha que reconheceu esses locais. Da leitura do auto de fls. 8984 resulta não só o reconhecimento dessas casas, mas também aquilo que o assistente AV então comunicou à Polícia Judiciária. Ficou a saber-se, de acordo com o que então declarou, que se deslocou a esses locais na companhia do arguido A e que aí entregaram crianças da AX a fim de serem sujeitas a práticas sexuais com adultos.

Aliás, a Polícia Judiciária só se deslocou em investigação ao Bairro (…) e ao Bairro (…) em face da notícia de crimes aí cometidos, constando do auto de reconhecimento alguns dos factos que integram a sua prática, com base nas declarações prestadas pela referida testemunha.

O relato dos factos vertido no auto traduz inequivocamente declarações atribuídas ao ora assistente AV e atinentes à prática de ilícitos criminais. Na sua forma esse acto processual constitui unicamente um auto de reconhecimento de local. Materialmente contém também declarações de uma testemunha, nele está inserto um relato de factos que integra a prática de crimes sexuais com menores e que foram comunicados à Polícia Judiciária durante o inquérito. Deste modo, a denominação atribuída ao auto de fls. 8984 não retrata com inteira propriedade todo o seu conteúdo, toda a sua substância.

Tratando-se de um quase completo relato de factos que integram a prática de ilícitos criminais, não procede a argumentação apresentada pelo recorrente de que essas declarações são meramente instrumentais, que servem apenas para compreender a finalidade e a natureza deste meio de prova.

No nosso ponto de vista, essas declarações constituem antes uma excrescência perante o acto formal em causa. Dito por outras palavras: o reconhecimento do local poderia ser perfeitamente apreendido sem a inclusão no texto da descrição dos factos, ou seja, a inclusão do relato dos factos não constituiu meio necessário e indispensável para a realização ou para a compreensão desta diligência de prova. Bastava mencionar singelamente que a testemunha se tinha deslocado com elementos da PJ para localizar as casas do Bairro (…) e do Bairro (…). Conhecendo-se o objecto do inquérito, facilmente se apreenderia a natureza e a finalidade da diligência.

Seja como for, mesmo admitindo que o auto de reconhecimento em causa não seria completamente compreendido sem a inclusão dessas declarações, isso não desvirtuaria a intrínseca natureza da sua parte inicial.

Independentemente da sua finalidade, o primeiro parágrafo do auto de reconhecimento contém indiscutivelmente declarações atribuídas à testemunha AV, onde se relatam factos com relevância criminal. Tratando-se materialmente de declarações de uma testemunha, ainda que formalmente integradas em auto de reconhecimento de local, não podem deixar de ter tratamento igual ao dos autos de declarações prestadas por testemunhas a órgãos de polícia criminal durante a fase de inquérito.

Aliás, nem se aceita diferente posição, sob pena de se desvirtuar, por completo, a disciplina prevista pelo art. 356.º do CPP, atinente à leitura de autos e de declarações em audiência de julgamento, o que comportaria manifesto prejuízo para as garantias de defesa dos arguidos, sobretudo para o princípio do contraditório. Sob pretexto de enquadrarem a diligência, de facilitarem a compreensão da sua finalidade e da sua natureza, bastaria inserir num auto de reconhecimento declarações prestadas por uma testemunha a um órgão de polícia criminal durante o inquérito, para posteriormente, em sede de audiência de julgamento, não ficarem sujeitas ao regime do art. 356.º do CPP, podendo ser valoradas para a formação da convicção do tribunal, mesmo que aí não tenham sido lidas, devido à oposição de algum dos sujeitos processuais.

Por absurdo, para permitir a sua posterior valoração em juízo, bastaria inserir as principais declarações recolhidas em inquérito em documentos ou em autos (autos de reconhecimento ou outros) que, por regra, não têm de ser lidos e especificamente analisados em audiência. Como nos inquéritos se investiga a prática de crimes e os meios de prova visam precisamente a sua demonstração em juízo, para a diligência ficar convenientemente enquadrada deveria ficar a constar do auto um relato dos factos em investigação.

O recorrente H veio alegar que podem ser colocadas ao assistente AV questões relacionadas com a finalidade da sua deslocação ao local e sobre as pessoas que o acompanharam.

Caso se aceitasse a tese do arguido H apresentada em sede de recurso, o Tribunal a quo deveria também ter recusado a formulação dessas perguntas, mas com diferente fundamento. Nessa perspectiva, as perguntas em causa seriam irrelevantes e supérfluas. Quanto a tais matérias o auto é bem claro, explícito e peremptório. A finalidade da diligência prendia-se com o reconhecimento pela testemunha AV de fracções de prédios localizados nos Bairros (…) e (…). Foram dois Inspectores da Polícia Judiciária que acompanharam aquele a esses locais. De acordo com o dis(...) na al. a) do n.º 4 do art. 340.º do CPP, os requerimentos apresentados pelos sujeitos processuais devem ser indeferidos pelo tribunal quando for notório que as provas requeridas são irrelevantes ou supérfluas.

Não se aceitando que as perguntas em causa tenham sido formuladas com tais objectivos, como parece ser o caso, bem andou o Tribunal a quo ao indeferir o requerimento apresentado por este arguido. Sufraga-se aqui o que se defendeu no despacho recorrido: “Através dos pedidos de esclarecimento concretamente formulados pelo arguido H estar-se-ia, contra a Lei, a dar conhecimento ao Tribunal do conteúdo de declarações recolhidas do próprio assistente. De forma, repetimos, que entendemos estar processualmente vedada.”

Manifestamente o recorrente H não estava interessado no auto de reconhecimento propriamente dito, tanto mais que não vinha acusado da prática de crimes ocorridos no Bairro (…) ou no Bairro (…). Não quis esclarecer o modo como decorreu esta diligência de prova. Indubitavelmente pretendeu explorar aparentes contradições entre aquilo que o assistente AV disse em inquérito e aquilo que afirmou em audiência, de modo a descredibilizar o seu testemunho, a desvalorizar o seu depoimento face aos factos de que estava acusado, a julgar o seu carácter.

Aliás, a primeira pergunta formulada é logo bastante elucidativa a este respeito: “Disse ou não disse aos agentes da Policia Judiciária que o acompanharam nesse reconhecimento, que se deslocou àqueles locais com o A a fim de entregar crianças da AX para práticas sexuais com adultos?”

Como facilmente se apreende destas e das restantes perguntas, o recorrente H pretendeu explorar as aparentes contradições entre as declarações do assistente em sede de inquérito e em sede de julgamento, utilizando para o efeito o primeiro parágrafo do auto de reconhecimento de fls. 8984, onde constam as declarações que já conhecemos, mas esquecendo-se, por completo, daquilo que constituiu o efectivo reconhecimento do local.

Só que pretendeu fazê-lo recorrendo a declarações prestadas pelo ora assistente a um órgão de polícia criminal durante a fase de inquérito e sem que, em sede de audiência de discussão e julgamento, tenha obtido o necessário consentimento para a sua leitura (e subsequente valoração na decisão final), designadamente por parte do assistente e do Ministério Público.

Quis fazê-lo de um modo substancial e processualmente inadmissível.

Deste modo, nenhum reparo merece ser apontado à decisão recorrida, na medida em que o Tribunal a quo, avaliando de modo acertado o auto de reconhecimento de fls. 8984, compreendendo na perfeição a finalidade visada pelo recorrente e interpretando correctamente o dis(...) no art. 356.º, n.º s 1, 2, al. b), e 5, do CPP, indeferiu, e bem, a pretensão do arguido H.

Mesmo admitindo a aplicação ao caso do dis(...) nos arts. 147.º a 149.º do CPP, em face da falta de previsão de um regime específico para o acto processual de reconhecimento de local, as declarações prestadas pelo assistente AV constituem uma excrescência perante o reconhecimento propriamente dito levado a cabo no decurso do inquérito.

Adaptando ao caso vertente os supra citados preceitos legais, importaria perguntar à testemunha como descreveria o local, para indicar todos os pormenores com ele relacionados, se já tinha estado antes no Bairro (…) ou no Bairro (…), se foi conduzido para uma construção térrea ou para um edifício com vários pisos, qual a cor e o material da construção, qual o seu enquadramento paisagístico, se nas proximidades existia ou não algum ponto de referência, bem como todas as outras circunstâncias que permitissem contribuir para o reconhecimento desse local.

Tudo isto para afirmar que o primeiro parágrafo do auto foi muito para além desta diligência de prova, que visava única e exclusivamente, sublinhe-se novamente, o reconhecimento de um local. Comporta materialmente declarações de uma testemunha ouvida no decurso do inquérito por um órgão de polícia criminal. A estas declarações não poderá deixar de se aplicar a disciplina prevista, maxime, pelos arts. 355.º e 356.º do CPP. Para o reconhecimento de local pouco ou nada interessa saber se a testemunha estava sozinha ou acompanhada, quem para aí foi transportado ou quais os concretos factos que aí se passaram. Esses factos constituem o objecto do inquérito e são ou virão a ser, no momento certo, do conhecimento dos sujeitos processuais.

Relativamente a um outro meio de prova, a reconstituição do facto, mas cujas considerações se mostram pertinentes mutatis mutandis para o caso vertente, cita-se aqui Paulo Pinto de Albuquerque (in “Comentário do Código de Processo Penal”, UCE, 2007, págs. 418 e 419), que defende o seguinte:

“O respeito pelo princípio da imediação impõe que as declarações do assistente, das partes civis e das testemunhas feitas em reconstituição durante o inquérito ou a instrução sem observância do procedimento do artigo 271.º só possam ser lidas, visualizadas ou ouvidas nos termos dos artigos 356.º, n.º 2, al. b), n.º 3, als. a) e b), n.º 4 e n.º 5.”. “(…) as declarações feitas por um assistente numa reconstituição presidida pelo OPC durante o inquérito só podem ser lidas, visualizadas ou ouvidas em audiência, se o MP, o arguido e o assistente estiverem de acordo na sua leitura, visualização ou audição”.

Reforçando esta ideia, este autor vai mais longe, acrescentando que:

“Portanto, é inconstitucional, por violar as garantias de defesa, o princípio do contraditório e o princípio da imediação, a leitura, visualização ou audição em julgamento (e o consequente aproveitamento como meio de prova) de declarações do assistente, das partes civis e das testemunhas ou declarações do arguido prestadas em reconstituição ocorrida antes do julgamento quando aquela leitura, visualização ou audição tenha lugar fora das condições referidas (…)”.

Com base neste fundamento – falta de consentimento para a leitura em audiência das declarações prestadas por uma testemunha em inquérito a um órgão de polícia criminal – não subsistem quaisquer dúvidas quanto ao acerto da decisão recorrida de fls. 34601 a 34603 ao indeferir os pedidos de esclarecimento pretendidos pelo recorrente H.

9.2. Despacho recorrido de fls. 34604 a 34605:

Quer o pedido de esclarecimento apresentado na audiência de 10-10-2005, quer particularmente o pedido de esclarecimento apresentado na sessão de 12-10-2005 (neste último caso, o recorrente H pretendia que o assistente AV respondesse à pergunta sobre “se foi abusado nestas casas e por quem”), mostram-se irrelevantes relativamente ao objecto do processo e inadequados para a prova do alegado “processo psicológico de transferência ou projecção daquilo que aconteceu com tais terceiros nele próprio”.

Dispõe o art. 124.º, n.º 1, do CPP que “constituem objecto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança”.

Conforme decorre deste preceito, nem todos os factos relacionados com um determinado crime podem constituir objecto da prova em processo penal. A lei expressamente restringe o âmbito da actividade probatória aos factos que denomina de “juridicamente relevantes”. Desta forma, é legalmente inadmissível a prova de factos que denotem não ter qualquer relevância para o desfecho da causa, que não tenham influência para a decisão final, mesmo que eventualmente se apresentem relacionados com o objecto do processo.

Até numa perspectiva de celeridade e de economia processual, deve ser vedada a prova de factos que demonstrem ser inócuos, que não tenham qualquer interesse para a causa ou que nada acrescentem para a descoberta da verdade material. A relevância jurídica desses factos deve ser apreendida de acordo com o segmento final do n.º 1 do mencionado art. 124.º do CPP. Dito por outras palavras, podem ser objecto de prova em processo penal os factos relacionados com “a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança”.

Deste modo, por exemplo, são “factos juridicamente relevantes” os que se prendem, quer positiva quer negativamente, com os elementos constitutivos do crime que integra o objecto do processo, com a consciência da ilicitude, com o grau de participação no facto, com a imputabilidade do arguido, com as causas de exclusão da ilicitude e da culpa ou com as circunstâncias atinentes à escolha e à determinação da medida da pena (v.g. personalidade do agente, grau de censurabilidade, exigências de prevenção geral e especial).

Em termos gerais, o crime (ou crimes) de que o arguido vem acusado (ou pronunciado) delimita grosso modo o objecto da prova. Importará em audiência oferecer prova sobre todos os factos juridicamente relevantes com ele relacionados, desde a existência do crime, à punibilidade do agente, passando pela determinação e a escolha da medida da pena. Assim, o mesmo acontecimento da vida pode ganhar e perder relevância jurídica, para o que agora nos interessa, consoante a natureza do crime que esteja para ser julgado. Por exemplo, um certo fenómeno atmosférico pode constituir objecto determinante de prova num crime rodoviário, enquanto que será absolutamente irrelevante averiguá-lo e apurá-lo num crime anti-económico.

Por seu turno, o n.º 4 do art. 340.º do CPP atribui ao juiz presidente o poder-dever de indeferir os requerimentos de prova que se mostrem manifestamente infundados, por a prova ser irrelevante, inadequada, de obtenção duvidosa ou impossível ou consubstanciar uma manobra dilatória.

Enquanto responsável pela condução do processo, pelo cumprimento dos princípios da celeridade e da economia processual, o juiz não se encontra obrigado a aceitar acriticamente todas as provas oferecidas pela acusação ou pela defesa. Ainda que o tribunal só possa rejeitar as provas ou os meios de legalmente inadmissíveis (cf. n.º 3 do citado art. 340.º) ou as notoriamente infundadas (cf. n.º 4), os pretextos de violação das garantias de defesa, da ofensa do princípio do acusatório ou da quebra da garantia de independência do tribunal, não podem servir para manietar o juiz à aceitação de toda a prova, com os argumentos de que se trata de prova oferecida pela acusação ou pela defesa e que se impõe ao juiz uma apática posição de acrítica neutralidade.

Quer as provas legalmente inadmissíveis, quer aquelas que se mostrem infundadas na perspectiva da descoberta da verdade, por algum dos motivos previstos pelas als. a) a c) do n.º 4 do art. 340.º do CPP, devem ser rejeitadas pelo tribunal, independentemente da fase em que o processo se encontre.

Para efeitos do n.º 4 do art. 340.º do CPP, as provas são “irrelevantes” quando respeitem a factos estranhos ao objecto do processo ou a factos que, mesmo que provados, não teriam qualquer influência na decisão final. São “supérfluas” se forem desnecessárias para o apuramento dos factos, por estes já serem do conhecimento do tribunal. Os meios de prova são “inadequados” quando se revelem inidóneos ou incapazes de provar os factos a que se destinem. De “obtenção impossível ou muito duvidosa” são aqueles que, independentemente do seu interesse para o objecto da causa, apresentam obstáculos ou dificuldades para que o tribunal a eles possa lançar a mão, por não ser de todo possível ou provavelmente não vir a ser possível a sua obtenção. Por último, o requerimento de prova tem finalidade meramente “dilatória” quando o requerente não pretende com ele provar qualquer facto, servindo única e exclusivamente para perturbar o bom andamento dos autos, para comprometer a celeridade processual, para retardar a prolação da decisão final (cf. Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código de Processo Penal”, UCE, 2007, págs. 850 e ss.; Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, Editorial Verbo, 1993, Tomo II, pág. 99).

Na contestação o arguido é livre de escrever o que muito bem entender, de apresentar a versão dos factos que, no seu ponto de vista, melhor sirva a sua defesa, inclusive de descrever especulações e efabulações. Todavia, o tribunal não deve aceitar acriticamente toda a prova que lhe é oferecida. Compete-lhe, de acordo com o objecto do processo, avaliar os crimes que são imputados ao arguido, indagar ponderadamente se o que vem alegado está ou não relacionado com a sua prática, averiguar que factos se mostram juridicamente relevantes para o objecto da prova, apurar se os requerimentos de prova têm finalidade meramente dilatória ou se os meios de prova oferecidos se mostram ou não notoriamente infundados. Realizada esta ponderação, o tribunal deve apenas aceitar a prova que obedeça ao estabelecido nos arts. 124.º, n.º 1, e 340.º, n.ºs 3 e 4, ambos do CPP.

No caso vertente, conforme se deixou assinalado no despacho recorrido de fls. 34604 a 34605, o esclarecimento que o recorrente H pretendia ver obtido do assistente AV, respondendo à pergunta “se foi abusado nestas casas e por quem”, afigura-se notoriamente irrelevante para a descoberta da verdade, tendo em atenção o objecto do processo delimitado pela pronúncia.

Como se escreveu no despacho recorrido, neste processo não se encontravam pendentes para julgamento factos relacionados com o Bairro (…) ou com o Bairro (…), nem nenhum dos vários arguidos, incluindo o próprio recorrente H, vinha acusado de nesses locais ter abusado sexualmente de algum jovem ou criança da AX.

Deste modo, com a pergunta em causa, com o pretendido esclarecimento por parte do assistente, não se visava o apuramento de “factos juridicamente relevantes”, ou seja, de factos que digam respeito aos elementos constitutivos dos crimes que estavam a ser julgados, à punibilidade dos arguidos ou à escolha e à determinação da medida da pena e, também por consequência, aos pedidos de indemnização cíveis formulados nos autos.

Esses factos – apurar se na verdade o assistente foi ou não abusado sexualmente e, em caso afirmativo, por quem no Bairro (…) e no Bairro (…) – são alheios e marginais perante o objecto deste processo e, como tal, não podem constituir objecto de prova. O esforço probatório deve unicamente ser direccionado para os factos que aqui estavam a ser julgados.

O apuramento desses factos nada traria de relevante para este processo, não seria por causa deles que o recorrente seria absolvido ou condenado pela prática dos crimes que efectivamente lhe são imputados, não seria por causa deles que ocorreria alguma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, nem tão pouco seria por causa deles que veria a pena a ser atenuada ou a ser agravada.

A consistência, a coerência e a credibilidade de uma testemunha devem ser fundamentalmente avaliadas pelo modo como depôs sobre os factos que constituem o objecto do processo, sob pena de se alargar excessivamente o âmbito da inquirição ao ponto de se passar a questionar a personalidade e o carácter do depoente. Neste caso, passaríamos a julgar a própria testemunha, com base em factos marginais ao processo, em vez de avaliarmos criticamente se o seu depoimento se revelou credível, por exemplo, por ter demonstrado distanciamento face à acusação e à defesa, por ter mantido a sua versão ao longo do tempo, por ter relatado de uma forma circunstanciada e pormenorizada todos os factos que constituem o objecto do processo.

Também nesta perspectiva o pretendido esclarecimento mostra-se notoriamente irrelevante, uma vez que a credibilidade (ou a falta dela) das declarações prestadas pelo assistente AV não iria ser avaliada na óptica dos factos que integram o objecto do processo, mas ao invés com base em factualidade que perante o mesmo se revela marginal.

E, neste caso, o tribunal estaria a averiguar factos alheios ao processo, dos quais, em nosso entendimento, nada se poderia retirar com relevância para a decisão final. A consistência, a coerência, a credibilidade desse depoimento (ou a sua falta) não deve ser utilizada para a avaliação dos concretos factos que constituem o objecto do processo. A credibilidade de um testemunho deve ser avaliada perante os concretos factos sobre os quais recai o depoimento.

A não ser que se pretendam formular juízos de valor sobre o depoente, com a finalidade de retirar consequências daquilo que aquele disse quanto a factos alheios ao processo. Numa lógica de quem é sério nunca falta à verdade e de que quem é falso nunca fala a verdade. Deste modo, ir-se-iam retirar ilações para a prova dos factos que constituem o objecto do processo. Por exemplo, se o depoente apresenta uma personalidade volátil, manipulável ou influenciável, em face da forma como relatou factos marginais, o seu depoimento não é credível perante os factos fulcrais do processo.

Numa só palavra: os factos que o recorrente H pretendia ver esclarecidos através da resposta à pergunta em causa são marginais perante o objecto do processo e, como tal, não podem constituir objecto de prova, já que em nada iriam influir na decisão final, seja em matéria penal, seja em matéria cível. Nem tão pouco serviriam para a avaliação da credibilidade do assistente AV, já que esta deve ser averiguada em face da forma como respondeu aos factos que constituem o objecto deste processo.

Acresce afirmar que o meio de prova constituído pelas declarações do assistente AV, respondendo à pergunta que o recorrente H pretendeu formular na sessão da audiência de julgamento de 12-10-2005 – aliás, à semelhança das declarações que dele pretendeu obter na sessão de 10-10-2005 – se mostrava de todo inadequado para a demonstração de “(…) ter havido um processo psicológico de transferência ou projecção daquilo que aconteceu com tais terceiros nele próprio (…)”.

Independentemente das respostas que viessem a ser obtidas do assistente AV, mesmo ainda que este respondesse da forma mais conveniente às pretensões do recorrente, não se compreende que factos tão significativos e relevantes poderiam vir a ser retirados para a demonstração do alegado “processo psicológico de transferência”. Sempre permaneceria em segredo o que teria supostamente levado o assistente AV, à semelhança de outros testemunhos produzidos em audiência de julgamento, a atribuir ao recorrente factos que efectivamente foram cometidos por terceiras pessoas.

Caso a pergunta viesse a ser permitida e o assistente AV viesse a indicar o nome das pessoas que dele abusaram sexualmente no Bairro (…) e no Bairro (…), cabe perguntar o que de útil poderia vir a ser retirado para a demonstração do alegado pelo recorrente. O conhecimento dos autores desses pretensos actos não parece que viesse a elucidar de modo conclusivo e inequívoco o tribunal sobre a forma como decorreu esse denominado “processo psicológico de transferência”.

Sempre permaneceria na esfera do absoluto desconhecimento se efectivamente ocorreu e, em caso afirmativo, o que teria levado o assistente a desencadear essa transferência psicológica. Não se pode de modo algum concluir que pelo simples facto do assistente ter sido sexualmente abusado por terceiros nos Bairros (…) e (…), vindo a indicar em audiência o nome dos autores desses pretensos factos, o arguido tenha sido vítima de um processo de transferência, sendo-lhe imputados factos que nunca cometeu.

Para além das evidentes dificuldades de prova de fenómenos psicológicos, permaneceriam sempre insanáveis dúvidas – objectivamente, excluídas especulações – quanto a saber se ocorreu ou não esse “processo psicológico de transferência” e, em caso afirmativo, o que o motivou, o que lhe deu causa, se também ocorreu eventualmente um “processo de manipulação ou inquinação”, com o intuito de prejudicar o recorrente H.

A revelação da identidade desses alegados terceiros abusadores não permitiria, em nossa opinião, vir a demonstrar quaisquer factos em benefício da defesa. O conhecimento da identidade destas pessoas – e era isso que estava em causa – nada aporta de determinante para a tese defendida pelo recorrente. Não seria o facto do assistente AV ter sido abusado sexualmente por terceiros no Bairro (…) e no Bairro (…) que levaria o tribunal a considerar demonstrada essa projecção psicológica.

Em suma: não se sufraga a afirmação feita pelo recorrente de que para si é absolutamente decisivo saber quem abusou do assistente naqueles locais. Do eventual apuramento desses factos nada ressaltaria de decisivo para este processo. Inclusive a alegada transferência psicológica não resultaria ipso facto de se averiguar se o assistente foi ou não abusado nos Bairros (…) e (…) e de se conhecerem os nomes desses abusadores. Nem tão pouco aquilo que o assistente viesse a responder sobre a pergunta em causa permitiria demonstrar o aludido “processo psicológico de transferência”.

Deste modo, não subsistem quaisquer dúvidas que, para além do mais, este meio de prova era inadequado, que as pretendidas declarações do assistente AV eram notoriamente inidóneas para demonstrar, em qualquer caso, o alegado “processo psicológico de transferência”.

Ao contrário, subsistem sérias e inabaláveis dúvidas, de acordo com o dis(...) no n.º 1 do art. 124.º do CPP, que “(…) a hipótese de ter havido um processo psicológico de transferência ou projecção daquilo que aconteceu com tais terceiros nele próprio (…)” possa constituir objecto de prova em processo penal.

O recorrente H não afirma como seguro que tenha ocorrido o aludido “processo psicológico de transferência”. Admite simplesmente essa hipótese, formula essa possibilidade, apresenta essa conjectura. Como já se disse, o citado art. 124.º do CPP admite a prova de factos juridicamente relevantes relacionados com os elementos constitutivos do crime, com a consciência da ilicitude, com o grau de participação, com a imputabilidade do arguido, com as causas de exclusão da ilicitude e da culpa e com as circunstâncias atinentes à escolha e à determinação da medida da pena.

A admitir-se a pergunta em causa estar-se-ia a permitir que o assistente AV viesse a responder para demonstrar meras hipóteses, suposições, circunstâncias que inclusive podem nunca ter ocorrido. Tudo isto em vez de se pretender apurar factos juridicamente relevantes relacionados com as matérias que constituem o efectivo objecto de prova.

Em face do ex(...), deve ser mantido o despacho de fls. 34604 a 34605 que indeferiu o pedido de esclarecimento adicional sugerido pelo arguido H na sessão da audiência de julgamento de 12-10-2005.

9.3. Inconstitucionalidades suscitadas pelo recorrente:

O arguido H veio também defender que são inconstitucionais os entendimentos normativos perfilhados pelo Tribunal a quo dos preceitos legais aplicados nos despachos de fls. 34601 a 34603 e 34604 a 34605, em ambos os casos por violação do dis(...) no art. 32.º, n.º 1 e 5, da CRP.

Efectuando o confronto destes despachos judiciais com os aludidos preceitos relativos às garantias do processo criminal, não se vislumbra que as interpretações efectuadas pelo Tribunal a quo atentem, muito menos de forma grave, contra alguma garantia de defesa, contra o princípio da estrutura acusatória do processo criminal ou contra o princípio do contraditório, consagrados precisamente pelos n.º 1 e 5 do art. 32.º da CRP.

De qualquer modo, o recorrente também não o explicita de modo detalhado e fundamentado. Limita-se a expor, em termos genéricos, que considera ter ocorrido violação do citado preceito constitucional. Mas não explica as razões, os motivos ou os fundamentos, relativamente a cada um dos despachos em causa, que o levam a defender a tese de inconstitucionalidade. Pese embora tal formulação genérica e infundamentada, importa averiguar se a Lei Fundamental foi atingida em algum dos segmentos do artigo em causa.

De facto, não se vislumbra que os despachos recorridos tenham atingido alguma das garantias de defesa do arguido, que quanto a elas tenham estabelecido limitações ou restrições intoleráveis, nem tão pouco que o recorrente se tenha visto injustificadamente prejudicado em face dos factos de que vinha acusado e pronunciado com notório benefício para a acusação.

Muito embora tenham sido desatendidas as pretensões do recorrente, não se deve confundir o simples indeferimento de uma pretensão com a banalizada violação das garantias de defesa, do princípio da estrutura acusatória do processo ou do princípio do contraditório. Estas violações estão reservadas para os casos de ofensa grave e notória dos princípios estruturantes do nosso sistema de justiça criminal, em que v.g. são (...)s em causa os princípios da dignidade da pessoa humana, do Estado de Direito democrático, da igualdade de armas, da tutela de um processo criminal justo e equitativo.

In casu, nada nos leva a afirmar que não foram reconhecidos ao arguido H todos os seus inalienáveis direitos de defesa. Ou, dito por outras palavras, que os despachos recorridos, proferidos pelo Tribunal a quo, tenham ofendido v.g. os princípios da presunção da inocência, da estrutura acusatória do processo criminal ou do contraditório, nem tão pouco que tenham violado v.g. o direito ao recurso das decisões desfavoráveis, o direito a estar presente e a participar nos actos processuais que lhe digam respeito, o direito a ser assistido por defensor ou o direito a intervir no inquérito e na instrução.

Importa também aqui recordar, como apontou o Conselheiro Monteiro Diniz, no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 1.052/96:

“O posicionamento do arguido num processo de tipo acusatório há-de revestir uma situação de reciprocidade dialéctica face à acusação, pelo que, em conformidade, devem ser-lhe atribuídos aqueles meios legais de intervenção que compensem o desequilíbrio, que é pressu(...) indispensável de uma correcta administração da justiça. O princípio do contraditório é, afinal, expressão, ao nível jurídico- processual do princípio da igualdade.” (…)

“A exigência de um consentimento alargado ao Ministério Público, ao arguido e à defesa, para que a leitura das declarações seja possível não se apresenta como encurtamento ou restrição inadequada ou inadmissível das garantias de defesa, traduzindo-se, ao contrário, numa linha de concretização do princípio geral sobre a produção de prova em audiência constante do artigo 355.º, n.º 1, o qual visa essencialmente a garantia da posição processual do arguido”.

Parece que as invocadas inconstitucionalidades mais não traduzem do que uma simples discordância perante os despachos do Tribunal a quo, sem que daí resulte efectiva ofensa do estatuto substantivo e processual do arguido.

Dando-se aqui também por integralmente reproduzidas, com as devidas adaptações, as considerações já tecidas nos autos, muito em particular a propósito dos recursos dos despachos de fls. 17020 a 17055 e de 25475 a 25488, não se verifica, em nosso entendimento, o cometimento de qualquer inconstitucionalidade na interpretação dos dispositivos legais em causa.

Em face do ex(...), julga-se totalmente improcedente o recurso inter(...) pelo arguido H e, em consequência, decide-se confirmar in totum os despachos de fls. 34601 a 34603 e 34604 a 34605, proferidos ambos na sessão da audiência de julgamento 12-10-2005.

10. Recurso inter(...) pelo arguido A do despacho de fls. 38247, proferido em 11/5/2006, que permitiu que fosse feita pergunta à testemunha BN sobre que conhecimento e relacionamento o assistente AV demonstrou ter com o arguido A

Na sessão da audiência de discussão e julgamento que teve lugar no dia 11 de Maio de 2006, o arguido A deduziu oposição a que fossem formuladas perguntas à testemunha que na altura estava a ser inquirida, BN, sobre o que lhe foi transmitido no processo disciplinar contra si movido e de que esta testemunha foi instrutora, invocando, para sustentar a sua posição, o dis(...) no art. 356.º, n.º 7, do CPP (cf. Vol. 161.º, fls. 38246 e 38247).

Seguidamente, por despacho proferido em acta, a Mma. Juiz Presidente pronunciou-se quanto a este requerimento do seguinte modo (transcrição):

“Por o Tribunal entender poder ser relevante para a descoberta da verdade, nomeadamente para melhor conhecimento da relação que tenha existido entre o Assistente AV e o arguido A, o Tribunal permite que seja perguntado à testemunha que conhecimento e relacionamento o assistente AV demonstrou ter com o Senhor A e, por ora, apenas nessa perspectiva.”

Inconformado com este despacho, o arguido A dele logo interpôs recurso em acta, vindo a 07 de Junho de 2006 (cf. fls. 38.706 a 38.710 do 163.º Vol.) a apresentar a respectiva motivação e as seguintes conclusões (transcrição):

“1- O mandatário do arguido C quis confrontar a testemunha BN com o comportamento do assistente AV no processo disciplinar que correu na AX contra o ora recorrente,

2- Para o que requereu que a testemunha BN fosse confrontada com o depoimento que o assistente AV prestou no processo disciplinar.

3- A decisão recorrida sofre do vício de irregularidade porque o Tribunal não deu a palavra ao Ministério Público para se pronunciar, querendo, o que tinha de fazer.

4- A testemunha BN foi a instrutora do processo disciplinar.

5- Pelo que está impedida de se pronunciar sobre tal depoimento, face ao dis(...) no artº 356.° n° 7 do CPP aplicável ao processo disciplinar comum, em vigor na AX.

6- Ao processo disciplinar regulado no DL 24/84, de 16/1, adiante designado por RD, aplicam-se os princípios gerais de direito processual penal (art. 35.º n° 4 do RD).

7- Como bem ensina o Conselheiro Leal-Henriques, na obra citada no art° 8° desta motivação, “De toda a filosofia que preside ao Estatuto Disciplinar poderá concluir-se que o legislador disciplinar, embora não o diga expressamente na totalidade, pretendeu acudir aos casos omissos de natureza processual pela formas seguinte: normas do processo penal; normas do processo civil, subsidiárias que são do processo penal; - princípios gerais do processo penal.”

8- Conforme estatui a norma do art° 35° n°4 do RD;

9- A pergunta viola a norma do art° 356° n° 7 do CPP;

10- Por outro lado, a pergunta é ilegal, porque impertinente, irrelevante, já que toda a gente sabe e resulta abundantemente dos autos que o assistente AV era muito amigo do recorrente, era o seu “braço direito” e resulta ainda que funcionou a “omertà”, a lei do silêncio, principio fundamental dos (…), nada mais servindo a pergunta do que para tentar baralhar os dados, tentar criar a confusão;

11- A decisão recorrida sofre do vício de irregularidade, previsto no art° 123° do CPP, o que se argui e é proibida face ao dis(...) no art° 356° n° 7 do CPP.

12- O tribunal “a quo” interpretou as normas indicadas na conclusão 11 e a norma do art° 35° n° 4 do RD no sentido de dever permitir a pergunta quando as deveria ter interpretado no sentido contrário.”

Este recurso foi admitido a subir a final, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo do processo (cf. Vol. 164.º, fls. 38781).

O Exmo. Magistrado do MP junto do Tribunal recorrido, na sua resposta, manifestou a sua concordância quanto às razões de facto que levaram à interposição de recurso por parte do arguido A, ainda que o mesmo lhe parecesse prematuro, já que o Tribunal não tinha ainda proferido qualquer decisão sobre a irregularidade da pergunta formulada (cf. Vol. 165.º, fls. 39071 a 39076).

Apreciando.

O arguido A interpôs recurso do despacho, proferido em acta a fls. 38247, que permitiu perguntar à testemunha BN que conhecimento e relacionamento o assistente AV demonstrou ter com ele próprio, o ora recorrente A.

Este recurso funda-se na alegação de que a esta testemunha, instrutora de um processo disciplinar movido ao recorrente, não lhe podiam ser colocadas perguntas sobre o que as testemunhas declararam nesse processo disciplinar, sob pena de violação do no n.º 7 do art. 356.º do CPP, também aplicável ao processo disciplinar.

Para a apreciação deste recurso interlocutório importará atender à tramitação processual subsequente à sua interposição, muito em particular à arguição de irregularidades por parte do Exmo. Magistrado do MP, à postura assumida pelos sujeitos processuais e ao que foi sendo decidido a este respeito pelo tribunal a quo.

Ainda na sessão de julgamento que decorreu no dia 11 de Maio de 2006 (cf. fls. 38248), o Exmo. Magistrado do MP arguiu irregularidades do despacho em causa, na sua perspectiva, decorrentes de não lhe ter sido dada a possibilidade de se pronunciar sobre a oposição formulada pela defesa do arguido A (cf. n.º 1 do art. 327.° do CPP) e por a pergunta que o tribunal permitiu formular implicar uma pronúncia sobre o conteúdo das declarações que o assistente AV prestou no âmbito do referido processo disciplinar (cf. n.º 7 do 356.°do CPP).

Em face disto, o Tribunal a quo mandou notificar todos os sujeitos processuais para se pronunciarem sobre os vícios apontados pelo MP, mormente quanto à arguida violação do princípio do contraditório (o arguido H a fls. 38451 a 38452 respondeu, pronunciando-se, em suma, pela sua improcedência), ao mesmo tempo em que decidiu não proceder à formulação da pergunta em causa, nos termos em que a determinou, enquanto essas irregularidades não viessem a ser decididas.

Posteriormente, já na sessão da audiência de discussão e julgamento que teve lugar no dia 03 de Dezembro de 2007, pela Mma. Juiz Presidente foi proferido a este respeito o seguinte despacho (cf. Vol. 215.º, fls. 49.740): “Ponderando, globalmente, o decurso e teor da instância que veio a ser feita à testemunha BN em 11/05/06 e em 23/10/07, incluindo as instâncias feitas pelos arguidos A e H - e em concreto a posição constante da sessão de 23/10/07 quanto a pedido de esclarecimentos ou esclarecimentos complementares -, notifique os Sujeitos Processuais respectivos para, em dez dias, dizerem se neste momento ainda subsiste interesse na arguição de irregularidade que o Ministério Público apresentou a fls. 38.248, ou no então comunicado pelo arguido H a fls. 38.253, sendo que se nada disser(em) no referido prazo, o Tribunal interpretar tal silêncio com o sentido que já não subsiste interesse na arguição e conhecimento do requerido por parte do Tribunal, nem em audição complementar.”

E na sessão da audiência de julgamento que decorreu no dia 11 de Março de 2008 foi ainda proferido o seguinte despacho (cf. Vol. 222.º, fls. 51.469):

“Face à posição processual do Ministério Público e do arguido H, na sequência da notificação do Despacho de fls. 49.740, ponto 3., o Tribunal interpreta que os sujeitos processuais já não mantêm interesse na Irregularidade arguida a fls. 38.248 e no requerido a fls. 38.253 - instância em momento posterior - nada mais havendo a decidir e não subsistindo interesse em audição complementar.”

Em face do ex(...), verifica-se que, muito embora o Tribunal recorrido tenha autorizado a formulação da pergunta em causa, a testemunha BN acabou por não ser confrontada, seja em momento anterior ou posterior à prolação do despacho de fls. 51469, sobre o relacionamento que o assistente AV demonstrou ter com o arguido A.

Após a interposição de recurso em acta pelo recorrente e perante a arguição de vícios por parte do MP, o Tribunal a quo, por despacho, decidiu sustar a que a testemunha BN fosse questionada e respondesse sobre tal matéria, enquanto não viesse a ser proferida decisão sobre as pretensas irregularidades suscitadas pelo MP.

Esta testemunha continuou a ser inquirida na sessão de julgamento que decorreu ao longo do dia 11 de Maio de 2006 e posteriormente prestou depoimento, desta feita arrolada pela defesa, na sessão que teve lugar no dia 23 de Outubro de 2007 (cf. Vol. 210.º, fls. 48675 a 48679), não se vislumbrando que lhe tenha sido perguntado ou que tenha respondido sobre o relacionamento que o assistente AV demonstrou ter com o arguido A, muito menos ainda que tenha respondido com base naquilo que lhe foi transmitido enquanto instrutora desse processo disciplinar.

Por outro lado, com a prolação do despacho de fls. 51469, que simultaneamente tomou posição quanto à irregularidade anteriormente suscitada pelo Exmo. Magistrado do MP, o Tribunal recorrido deu como assente que deixou de subsistir interesse na audição complementar da testemunha BN.

Deste modo, independentemente do mérito das considerações tecidas, o arguido A acabou por atingir o objectivo visado pela interposição do recurso interlocutório de fls. 38247, ou seja, obstar a que a testemunha BN fosse questionada e respondesse sobre o relacionamento dele com o assistente AV, mais propriamente que viesse a trazer para estes autos tudo aquilo que lhe tinha sido transmitido pelas testemunhas inquiridas no âmbito do processo disciplinar.

Em suma, não tendo a testemunha BN de(...) sobre esses factos, não tendo respondido à pergunta que justificou a oposição por parte do arguido A, seja em momento anterior ou em momento posterior à prolação do despacho de fls. 51469, mostra-se absolutamente inútil, neste momento, conhecer o mérito dos fundamentos invocados no recurso inter(...) a fls. 38247 (e cuja motivação se mostra junta a fls. 38706 a 38710), por forma a saber se, nos termos da lei, essa testemunha estava (ou não) impedida de depor nesta parte.

Em face do ex(...), ao abrigo do art. 287.º, al. e), do CPC, ex vi do art. 4.º do CPP, acorda-se em declarar extinto o recurso inter(...) pelo arguido A do despacho de fls. 38247, com base na sua inutilidade superveniente.

11. Recurso inter(...) pelo arguido A do despacho de fls. 41170, proferido em 8/11/06, que permitiu a formulação de pergunta à testemunha BO

Na sessão da audiência de discussão e julgamento que teve lugar no dia 08 de Novembro de 2006, no decurso da inquirição da testemunha BO, o arguido A, através do seu Ilustre Mandatário (cf. Vol. 174.º, fls. 41170), ditou para a acta o seguinte requerimento (transcrição):

“A pergunta formulada pela defesa do arguido C sobre quem nomeou a BP é absolutamente irrelevante para o objecto do Processo.

Além do mais resulta patente dos autos que foi uma razão política de quem tinha competência para tanto.

A persistência neste tipo de perguntas, embaraça este Tribunal e custa muito dinheiro para os contribuintes. O arguido A não tem os meios económicos do arguido C e não pode estar sujeito a que os trabalhos se arrastem com perguntas que saiam do âmbito do Processo.

Por outro lado, a questão de quem nomeou a BP não consta, segundo pensamos saber, da Contestação do arguido C, logo não é facto que deva ser discutido em Tribunal, pelo que nos termos dos arts 128° e 138° do C.P.Penal deve ser proibida a pergunta por impertinente e condenando o arguido C por incidente por protelar o andamento dos trabalhos.”

Seguidamente, por despacho proferido em acta, a Mma. Juiz Presidente pronunciou-se quanto a este requerimento do seguinte modo (transcrição):

“Face às declarações que já foram prestadas em audiência de julgamento, quer pelo menos pelo arguido C quer pela BP, quanto à nomeação do lugar de (...) da AX em substituição do BQ, o Tribunal vai permitir a pergunta.

Quanto ao critério, é o mesmo que o Tribunal teve quando permitiu que o Ilustre Mandatário do arguido A fizesse pergunta de idêntica natureza ao BR, Perito ouvido nos autos.

A pergunta já está respondida e está gravada.”

Inconformado com este despacho, o arguido A dele logo interpôs recurso em acta, vindo a 04 de Dezembro de 2006 (cf. Vol. 180.º, fls. 42041 a 42046) a apresentar a respectiva motivação e as seguintes conclusões (transcrição):

“1- O arguido C sabe quem nomeou a BP para exercer o cargo de (…) da AX e porque motivo: O Ministro e por causa da necessidade de investigação dos crimes, pela necessidade de mudar toda a forma da AX de cuidar, vigiar, educar os menores a seu cargo.

2- O arguido C sabe que a AX já foi condenada em Tribunal Arbitral a pagar indemnização a dezenas de pessoas vítimas de abusos sexuais na AX, por ter violado os seus deveres de guarda e cuidado e protecção em relação a dezenas de alunos.

3- Ora, quem nomeou e porque motivo a BP naquele momento para (…) da AX, é do conhecimento público e é matéria que está subtraída ao conhecimento do Tribunal, ao poder jurisdicional do Tribunal.

4- Não faz parte da acusação, da pronuncia nem de qualquer contestação. Não faz parte do “thema probaudum”.

5- Com o devido respeito, é totalmente inócuo, irrelevante, para ao tema da prova, para a boa decisão da causa.

6- Mais uma vez com o devido respeito, discutir esta questão, é uma perda de tempo, de meios económicos, eterniza o Julgamento e está fora do âmbito do art° 128° e 138° do CPP.

7- Essa pergunta nem ao BS pode ser colocada, porque é decisão política, não foi impugnada — se é que alguma vez o poderia ser face à legislação em vigor, quer quanto legislação relativa à Tutela, quer quanto ao Diploma que regula a AX, define a sua orgânica, os fins, o recrutamento.

8- O arguido C não tinha na sua progressão na carreira o direito de ser (…) da AX.

9- Perante tamanho escândalo, o Governo só tinha que mudar as coisas e essas mudam-se a começar pela nomeação para (…) de alguém da confiança política do Governo, para mexer as coisas, para alterar as coisas, para facilitar a investigação, para impedir os furtos de documentos confidenciais — alguns dos quais a testemunha deu para os autos!!! — para evitar que o “sistema” arreigado na AX impedisse, perturbasse as mudanças, as investigações, em quem todos diziam estar empenhados, até ao Presidente da República.

10- Na contestação o arguido C não suscita qualquer questão relativa a eventual “cabala” envolvendo a BP para “prejudicar a carreira do C”.

11- Então para quê permitir uma pergunta - ou mesmo tê-las permitido a outras testemunhas essas perguntas - do teor da que foi colocada pela defesa de C?

12- Que facto da acusação se pretende provar? Nenhum!

13- Que facto da contestação pretende a defesa do arguido C provar?

14- Basta ler a norma do art° 128° n° 1 do CPP para se concluir que a testemunha só pode depor sobre factos que “constituam objecto da prova”.

15- Aliás, nem como facto acessório a pergunta tem qualquer interesse. Deve pois ser julgada irregular com as consequências legais.

16- A pergunta é assim ilegal, sendo o despacho além de ilegal irregular, face ao dis(...) no art° 128° n° 1, e are 123°, ambos do CPP, irregularidade que se argui.

17- O tribunal interpretou as normas dos art°s 128° n° 1, 138° e 123° do CPP no sentido de ser legal que a defesa do arguido C poder colocar à testemunha BO a pergunta em causa, quando deveria tê-las interpretado no sentido o(...).

NESTES TERMOS, deve ser dado provimento ao recurso e julgada irregular a decisão recorrida, com as legais consequências a nível de legalidade da prova.”

O Magistrado do MP junto do Tribunal a quo, na sua resposta (cf. Vol. 186.º, fls. 43231 a 43233), pronunciou-se no seguinte sentido (transcrição parcial):

“QUESTÃO PRÉVIA (da forma de admissão do Recurso)

(…) Pelo ex(...), o M° P° entende que deve ser ordenada a devolução do recurso a esta 1ª Instância, admitindo-se o mesmo a subir a final, nos próprios autos, com o recurso que, porventura, venha a ser inter(...) da decisão final.

DO RECURSO

(…) as instâncias são obrigadas, por vezes, por uma questão de encadeamento lógico, a formularem questões que se tornam indispensáveis à formulação de outras. Não se pode exigir que, nesse processo, todo o percurso seja constituído por perguntas que valham por si próprias, antes devendo o Tribunal conceder alguma latitude por forma a não perturbar o desiderato último, esse sim, sempre relacionado com o objecto próprio do processo.

Foi isso que, no caso em apreço, norteou a Decisão do Tribunal, razão pela qual não se tenha por ilegal ou, sequer, por irregular.

Em conformidade, deve ser negado provimento ao Recurso, mantendo-se a Decisão recorrida, nos seus precisos termos.”

Subindo de imediato o recurso a esta Relação, na sequência do despacho de admissão de fls. 42724 (cf. Vol. 183.º), o Exmo. Procurador-Geral (...) emitiu parecer, sufragando o entendimento do MP junto da 1.ª instância.

Por acórdão datado de 17 de Maio de 2007, esta Relação decidiu não conhecer de imediato do objecto do recurso, vindo a alterar o seu regime de subida e determinando que o mesmo subisse diferidamente, nos próprios autos, com o que viesse a ser inter(...) da decisão que ponha termo à causa (cf. fls. 65 a 70 do Apenso AG).

Apreciando.

Na sessão da audiência de julgamento que se realizou no dia 08 de Novembro de 2006, o Ilustre Mandatário do arguido C questionou a testemunha de defesa BO sobre se “tem algum conhecimento dos motivos pelos quais foi escolhida a BP para este cargo neste momento”.

A testemunha que estava a ser inquirida, de imediato, respondeu: “Olhe, eu tenho daquilo que ouvi da própria BP na televisão. É só isso que sei.”. Insurgindo-se contra esta parte da instância, o Ilustre Mandatário do arguido A requereu que esta pergunta fosse proibida por impertinente, considerando-a absolutamente irrelevante para o objecto do processo, e que o arguido C fosse condenado pelo incidente de protelar o andamento dos trabalhos.

Inconformado com o despacho proferido em acta a fls. 41170, que em síntese decidiu que “o Tribunal vai permitir a pergunta”, o arguido A dele interpôs o recurso que agora se encontra pendente para apreciação.

Como se passará a demonstrar de seguida, in casu suscita-se, desde logo, a questão prévia da falta de interesse em agir, o que conduzirá irremediavelmente à rejeição do recurso inter(...) pelo arguido A, com fundamento na sua inadmissibilidade legal, caso se venha a concluir, como julgamos, pela falta de verificação deste pressu(...) processual do direito ao recurso.

Preceitua o art. 401.º do CPP (que não sofreu alterações com a entrada em vigor da Lei 48/2007, de 29-08), sob a epígrafe ”Legitimidade e interesse em agir”:

“1- Têm legitimidade para recorrer:

a) O Ministério Público, de quaisquer decisões, ainda que no exclusivo interesse do arguido;

b) O arguido e o assistente, de decisões contra eles proferidas;

c) As partes civis, da parte das decisões contra cada uma proferidas;

d) Aqueles que tiverem sido condenados ao pagamento de quaisquer importâncias, nos termos deste Código, ou tiverem a defender um direito afectado pela decisão;

2- Não pode recorrer quem não tiver interesse em agir.”

Para além da legitimidade para interpor recurso imposta pelas várias alíneas do n.º 1, o recurso, em processo penal, só é admissível se o sujeito processual, inconformado com a decisão judicial contra si proferida, também tiver interesse em agir, conforme decorre da formulação negativa do n.º 2 deste preceito legal.

Deste modo, a admissibilidade legal do recurso, em processo penal, encontra-se dependente, entre o mais, da verificação cumulativa destes dois pressu(...)s processuais autónomos e inconfundíveis: legitimidade e interesse em agir (ou legitimidade objectiva, por contraposição com a legitimidade subjectiva ou legitimidade tout court, na terminologia de alguns autores, como por exemplo, José Narciso da Cunha Rodrigues, in Jornadas de Direito Processual Penal, CEJ, pág. 389).

A legitimidade activa é reconhecida a todos os sujeitos do processo, com excepção do juiz. O MP, o arguido, o assistente e as partes civis têm legitimidade para recorrer, desde que tenham ficado vencidos, isto é, quando a decisão recorrida tenha sido proferida contra eles. O MP pode também recorrer em interesse exclusivo do arguido, atenta a sua qualidade de titular da acção penal e de representante da legalidade democrática. Para além disso, a lei, na al. d) do n.º 1 do citado art. 401.º do CPP, reconhece igualmente legitimidade para o recurso a quem não tenha a qualidade de sujeito processual (cf. arts. 8.º a 84.º do CPP), mas que venha a ser afectado por uma decisão proferida nos autos (v.g. uma testemunha condenada no pagamento de uma multa processual ou um terceiro que vê o seu bem declarado perdido a favor do Estado).

O interesse em agir reconduz-se ao efeito pretendido pela interposição do recurso, à necessidade de se lançar mão dele para a salvaguarda de um determinado direito (visando-se, deste modo, revogar, substituir ou alterar, em benefício do recorrente, uma decisão judicial que cause efectivo prejuízo a esse sujeito do processo), à utilidade prática decorrente da sua interposição (os recursos não são meios, nem os tribunais órgãos vocacionados para a apreciação de questões puramente dogmáticas ou teóricas, sem qualquer relevância para a definição no caso concreto dos direitos dos sujeitos processuais, mesmo que suscitadas por quem tenha legitimidade para o efeito).

Desta forma, enquanto que a legitimidade ganha um cunho marcadamente subjectivo, visto que depende essencialmente da posição que o recorrente (ou sujeito activo do recurso) assume no processo, o interesse em agir traduz mais uma posição objectiva perante o mesmo, em que se avalia, de acordo com o caso concreto, se o recorrente tinha necessidade de lançar mão do recurso para a defesa dos seus direitos.

Como se deixou assinalado, no Ac. do STJ de 07-05-2009, Proc. n.º 579/09 - 5.ª Secção, Relator Conselheiro Souto Moura (acessível em dgsi.pt):

“Enquanto que a legitimidade do assistente se avalia para efeito de recurso, à partida, face ao seu posicionamento no processo perante a decisão proferida, assumindo pois um carácter mais subjectivo e formal, o interesse em agir resultará da análise da pretensão do recorrente, em concreto, quando confrontada com a respectiva necessidade ou indispensabilidade para fazer vingar um direito ou interesse seu. Em matéria de legitimidade averiguamos quem pode recorrer, e no domínio do interesse em agir apreciamos que interesse tem a pessoa que pode recorrer em interpor aquele concreto recurso.”

Também a propósito da destrinça entre estes dois pressu(...)s processuais do direito ao recurso, diz-nos José Gonçalves da Costa (in ob. cit., págs. 411 e 412):

“A legitimidade processual é «uma certa posição» das partes, em face da relação material controvertida que lhes permite ocuparem-se em juízo do objecto do processo (…). Para o efeito que aqui importa considerar, é uma posição (geralmente, de um sujeito do processo) relativamente a determinada decisão proferida em processo penal, que permite à aludida pessoa ou entidade impugnar tal decisão através de recurso.”

“O interesse processual, ou, na terminologia adoptada pelo Código, «interesse em agir», é definido, tendo em vista o processo civil, como a necessidade do processo para o demandante, por estar carecido de tutela judicial o seu direito (…). Tem «interesse em agir», para efeitos de recurso (designadamente em processo penal, ressalvada a posição do ministério público quando actua no exclusivo interesse da defesa) quem tiver necessidade deste meio de impugnação para defender um seu direito.”

Regressando ao caso em apreço, não se vislumbra, salvo o devido respeito por opinião contrária, que o recorrente A demonstre ter interesse na interposição deste recurso ou, dito por outras palavras, que o mesmo se mostre indispensável para a defesa em juízo dos seus direitos ou interesses, pese embora resulte incontestável a sua legitimidade para recorrer, atendendo à sua qualidade processual e à circunstância de ter ficado vencido pelo despacho recorrido de fls. 41170.

Se bem interpretamos o texto, o arguido A insurge-se contra a formulação à testemunha de defesa BO da pergunta em causa – que considera inócua, irrelevante para a boa decisão da causa e uma perda de tempo e de meios económicos – , sem que, todavia, explicite, com a exigida clareza, as efectivas “consequências legais” que pretende retirar da interposição do recurso, qual o efeito útil que visa obter, qual o seu direito ou interesse, inadmissivelmente, atingido pelo despacho recorrido e que pode ser remediado mediante nova reapreciação judicial.

Importa assinalar que o recurso foi inter(...) quando a testemunha de defesa já tinha sido questionada sobre tal matéria e quando inclusivamente já tinha respondido à pergunta formulada pelo Ilustre Mandatário do arguido C, como aliás se deixa bem expresso no despacho do Tribunal a quo (“A pergunta já está respondida e está gravada”), pelo que não se descortina que este recurso possa produzir algum efeito útil no que respeita à celeridade processual, à economia de meios e ao bom andamento dos trabalhos, com algum benefício ou vantagem para o arguido A.

Por outro lado, caso o presente recurso viesse a ser considerado procedente, sufragando-se o entendimento de que a pergunta em causa é irregular e ilegal, continua sem se vislumbrar que interesse ou que direito do recorrente viria a obter ganho, tanto mais que o recurso se mostra inter(...) na perspectiva de reacção contra a formulação da pergunta e não, como aliás não podia deixar de ser, contra a valoração da resposta, que motivaria um recurso a final com impugnação da decisão sobre matéria de facto.

De resto, a pergunta e a resposta em causa em nada contribuíram para o apuramento dos factos atinentes aos crimes de que o arguido vinha acusado e pronunciado, para a determinação da pena que lhe foi aplicada ou para elucidar o tribunal sobre a sua personalidade ou sobre as suas condições sócio-económicas, pelo que indubitavelmente o recorrente carece de interesse em agir, já que inexiste qualquer direito em perigo ou violado susceptível de vir a ser reparado pela interposição do presente recurso.

Como já se disse, os recursos não têm por objecto questões puramente dogmáticas, por mais pertinentes que sejam sob o ponto de vista teórico, antes consubstanciam remédios com repercussões práticas, destinados a salvaguardar de modo directo e efectivo a posição de um determinado sujeito processual.

Em face do ex(...), considera-se que o recorrente A carece de interesse em agir, já que nenhum benefício ou vantagem poderia advir para a sua posição processual decorrente de uma eventual procedência do recurso inter(...).

O que conduzirá à sua rejeição liminar, por falta de “condições necessárias para recorrer” (cf. arts. 414.º, n.º 2, e 420.º, n.º 1, ambos do CPP).

Finalmente, importa assinalar que, como decorre do n.º 3 do art. 414.º do CPP (que nesta parte também não sofreu alterações com a entrada em vigor da Lei 48/2007, de 29-08), a decisão que admite o recurso não vincula o tribunal superior.

Em face do ex(...), ao abrigo das disposições conjugadas dos arts. 401.º, n.º 2, 414.º, n.ºs 2 e 3, e 420.º, n.º 1, todos do CPP, acorda-se em rejeitar o recurso interlocutório inter(...) pelo arguido A do despacho de fls. 41170, com fundamento em falta de interesse em agir do recorrente.

12. Recurso inter(...) pelo arguido K do despacho de fls. 51445 a 51450, proferido em 11/3/2008, que julgou improcedentes irregularidades e nulidades arguidas relativamente a pergunta que pretendia que fosse efectuada ao assistente AV

Na sessão da audiência de discussão e julgamento que teve lugar no dia 11-03-2008 (cf. fls. 51445 a 51450 do Vol. 222.º), na sequência de irregularidades e de nulidades suscitadas pelos arguidos H, C, K e N, ainda a propósito da tomada de declarações ao assistente AV, o Tribunal a quo proferiu o seguinte despacho (transcrição):

“1. A fls. 34.607 e 34.811 o Arguido H, a fls. 34.609 os Arguidos C e K e a fls. 34.705 o arguido N vieram, fundamentando, arguir a nulidade ou se assim não se considerar irregularidade, do Despacho proferido oralmente pelo Tribunal na audiência de julgamento de 12/10/05 e pelo qual o Tribunal não colocou ao assistente AV uma pergunta sugerida pela defesa do arguido H.

A fls. 34.609 o Arguido A, na sequência das arguições de nulidade/irregularidade acabadas de referir, veio requerer a condenação do arguido H em incidente anómalo.

Dado cumprimento ao art. 327°, n.º 1, do C.P. Penal, a arguida Q pronunciou-se a fls. 34.744; o Ministério Público pronunciou-se a fls. 34.784; e o arguido K pronunciou-se de novo a fls. 34.809.

Cumpre decidir.

2. Por força do dis(...) no art. 123°, do C.P. Penal, quando ocorre a violação de disposição legal na prática de um acto processual, violação esta que não seja cominada pela lei processual penal como nulidade, estamos perante uma irregularidade.

As nulidades estão expressamente enunciadas no art. 119.º e 120°, do C.P. Penal.

Passando ao enquadramento da questão e do núcleo de factos que estão em causa na presente arguição, na audiência de julgamento de 12/10/05 prestou declarações o assistente AV, identificado como vitima nestes autos.

No decurso das suas declarações e quando lhe estavam a ser pedidos esclarecimentos quanto ao auto de reconhecimento de fls. 8.984, concretamente quanto a dois locais “Bairro (…)” e “Bairro (…)”, a Defesa do arguido H requereu ao Tribunal que perguntasse ao assistente AV “se foi abusado nesses casas e por quem’.

Isto por admitir como hipótese que o assistente estivesse a transferir para os arguidos destes autos situações de abusos nesses locais.

O Tribunal após ter pedido ao assistente AV esclarecimentos sobre estes locais - cfr. DVD 1, da sessão da AJ de 12/10/05 - e porque eram 12h.29m, interrompeu a audiência, sendo decidida a questão no reinício de Sessão na parte da tarde.

Reiniciada a sessão o Tribunal proferiu o Despacho de fls. 34.604 a 34.605, no qual no seu “ponto II”, fundamentando, indeferiu a pergunta adicional colocada pela Defesa do arguido H.

De tal Despacho foi inter(...) recurso pelo arguido H a fls. 34.605, o qual veio a ser admito pelo despacho de fls. 44.032.

2.1. O Assistente recomeça a prestar declarações e, após recomeço - cf. DVD 1, da sessão da Aj de 12/10/05 -, a defesa do arguido H, por considerar que o Assistente tinha relatado ao Tribunal, com detalhe e à vontade, as situações de abuso que, segundo ele, teria sido vitima por parte de alguns dos arguidos a ser julgados neste autos, mas não querendo falar dos abusos que referiu ter sido vítima no Bairro (…) e no bairro (…), porque lhe tinham causado grande sofrimento - mencionando expressamente que, em relação a tais abusos, o Tribunal tinha acabado de proferir Despacho impedindo que se fizessem mais perguntas sobre esses abusos, o que naturalmente respeitaria independentemente do recurso que acabara de interpor -, pediu ao Tribunal para colocar ao assistente uma pergunta que subsistia:

- como é que o assistente explicava que relativamente aos abusos dos arguidos em julgamento neste processo não sentisse compressão em falar deles abertamente e relativamente aos outros sentisse.

O Tribunal, oralmente - mas encontrando-se gravado - decidiu que não ia colocar a questão sugerida pela defesa do arguido H, por entender que a conclusão “não sentir compressão em falar” era a avaliação e uma conclusão feita pelo Ilustre Mandatário do arguido requerente, Sr. Dr. JJS.

O Tribunal, face à avaliação feita até aquele momento das declarações do assistente, não podia tirar - pelo menos naquele momento - a mesma conclusão que a defesa do arguido: isto é, que o Assistente tinha falado sem qualquer compressão ou sem qualquer restrição em relação aos demais abusos que relatou.

A perspectiva do Tribunal, pelo menos naquele momento, não era a mesma do arguido Requerente.

É em relação a esta decisão que os arguidos vêm arguir a nulidade e irregularidade, por indeferimento do que, em súmula, consideram diligência essencial para a descoberta da verdade e por tal recusa afectar os direitos dos arguidos.

2.2. Analisando os invocados fundamentos, dispõe o art. 128º, n° 1, do C.PP., que a testemunha, no caso concreto o declarante, é inquirida sobre factos que constituam objecto da prova.

Por sua vez diz o art. 124°, n° 1, do C.P.P., que “… constituem objecto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena...”, preceito este que terá que ser aferido face ao despacho de pronúncia proferido nos presentes autos.

O Assistente AV declarou na audiência de julgamento de 12/10/05 que os factos ocorridos no Bairro (…) e (…) - abusos que declarou ter sofrido naqueles locais - , nada têm a ver com este processo ou com as pessoas envolvidas neste processo (Cfr. CD 1, da AJ de 12/10/05).

Estariam, assim, numa primeira abordagem, excluídos do objecto do processo.

No entanto e face ao art. 340°, do C.P. Penal, embora não sendo factos expressamente referidos no Despacho de pronúncia sempre poderiam ter relevância, de forma indirecta, para a descoberta da verdade material.

Com efeito, o art. 340º, do C.P. Penal, consagra para a audiência de julgamento o princípio da investigação ou de verdade material: o Tribunal do julgamento tem o dever de investigar e esclarecer oficiosamente o facto que submetido a julgamento, sendo que, nas palavras do Prof. Figueiredo Dias “... a actividade investigatória do tribunal não é limitada pelo material de facto aduzido pelos outros sujeitos processuais, antes se estende autonomamente a todas as circunstâncias que devam reputar-se relevantes...” ( cfr. in Direito Processual Penar, 1° vol., edição da C.E., 1972, pág. 192.

Este poder/dever de investigação é, contudo - no que diz respeito à produção de meios de prova -, sujeito aos requisitos de relevância e necessidade constantes do mencionado art. 340°, n° 1, do C.P.P. e condicionado pelos limites im(...)s no n° 3 e no n° 4, do mesmo preceito legal.

A aferição dos factos relevantes que devem constituir objecto de prova e “(...) porque está em causa a busca da verdade material - apenas se encontra condicionada (e limitada) pela relevância jurídica dos mesmos factos quer em termos de existência ou não de crime, quer de punibilidade ou não do agente (...) Limitações a tal amplitude (...) temos apenas as que emanam do principio do contraditório e dos direitos de defesa do arguido, a emergirem (e a vingarem), naturalmente, quando, com a acusação, a pronúncia ou a contestação, se fixou formalmente, em certos termos e com um determinado suporte factual, um todo de imputação criminal (...) ( cfr. Manuel Sintas Santos, Manuel Leal-Henriques. David Borges de Pinho, “Código de Processo Penal”, 1º vol., Anotado, 1996, Edit. Rei dos Livros, pag. 532).

E é em consequência do que antecede que o Tribunal considera que não assiste razão aos arguidos.

O pressu(...) dos arguidos para a necessidade da colocação ao assistente AV da pergunta sugerida pelo Defesa de H, é a avaliação que naquele momento os arguidos fazem das declarações do assistente: consideram que o Assistente AV falou sem qualquer constrangimento e com à vontade, dos abusos que teriam sido cometidos por arguidos destes autos, apenas revelando constrangimento para falar dos outros que diz ter sofrido.

Mas e como o Tribunal lá referiu noutros Despachos, o acto de julgar é do Tribunal.

Tal acto tem a sua essência na operação intelectual da formação da convicção.

A percepção do depoimento é conseguida com a imediação da prova e é da confrontação global do conteúdo do depoimento com a forma como o mesmo foi prestado em audiência de julgamento - quer do ponto de vista da exteriorização por sinais físicos, quer da hesitação, certeza, comoção, distanciamento, forma de reacção a confrontação, sendo do depoimento ao longo de todas as instâncias -, que o Tribunal, pelos princípios instrumentais e estruturais a que tem de recorrer para a formação e fundamentação da convicção, enunciados no citado art° 127°, do C.P.P., vai avaliar da liberdade da formação vontade do depoente na declaração, da ocorrência, ou não, do facto que é objecto da prova, da intervenção da factores estranhos na formação da vontade da declaração.

No caso concreto e dentro do que processualmente, no momento em causa - decurso da audiência de julgamento - é permitido ao Tribunal, face à avaliação que o Tribunal fez das declarações produzidas até aquela altura, não podia tirar, ainda, a mesma conclusão dos arguidos.

Acresce que no Despacho de fls. 34.604, ponto II - que antecedeu o requerimento que levou ao indeferimento da formulação de uma anterior pergunta e que também antecedeu a presente arguição de irregularidade e/ou nulidade -, o Tribunal já tinha dito que face às declarações prestadas pelo assistente AV na Audiência de Julgamento de 10/10/05 e face às prestadas na audiência de 12/10/05, não havia para o Tribunal - pelo menos naquele momento -, qualquer indicio que levasse a relacionar os factos dos locais “Bairro (…)” e “Bairro (…)” com os arguidos do presente processo, não havendo relevância para o Tribunal na formulação de perguntas em relação a tais factos.

Mantendo o Tribunal o respeito pelo principio do contraditório e pelo dever da procura da verdade material, não pode é haver no decurso da audiência uma inversão das personagens do processo “...como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão (…)” (cfr., quanto a esta referência, Ac. TC n° 198/2004, DR 2/6/04, II série, pag. 8544 e segs).

Assim, dentro dos poderes e com os limites que a lei confere e impõe ao Juiz na fase do julgamento e da produção da prova - art. 323°, al. a) e g); art. 340º, n.º 1; art. 346º, n° 1; e art. 127°, do C.P. Penal -, o Tribunal pode não formular pergunta que não considere necessária para a descoberta da verdade, sem que isso consubstancie violação dos direitos de defesa ou denegação da procura da verdade material.

Salvo melhor entendimento, no caso concreto o Tribunal não violou os direitos dos arguidos, nem o dis(...) nos arts. 128°, n°1 e 124º, n 1 e 2, do C.P. Penal ou qualquer outra disposição legal ou constitucional.

3. Face a todo o ex(...), e por considerar não se verificar qualquer uma das violações legais e pressu(...)s previstos nos art°s 118° e 120°, n°2, do C.P. Penal, o Tribunal julga improcedentes as irregularidades e nulidades arguidas a fls. 34.607, fls. 34.609, fls. 34.611l e fls. 34.705 pelos arguidos H, C, K e N.”

Não se conformando com o teor deste despacho, o arguido K dele interpôs recurso (cf. Vol. 224.º, fls. 51892 a 51905), que rematou com a formulação das seguintes conclusões (transcrição):

“1. Vem o presente recurso inter(...) do despacho proferido em 11.03.2008 que, indeferiu a arguição de nulidade/irregularidade do despacho proferido oralmente pelo Tribunal na audiência de julgamento de 12.10.2005 e pelo qual recusou o Tribunal a quo apresentasse o assistente AV uma explicação para que relativamente aos abusos dos arguidos em julgamento neste processo não sentisse compressão em falar deles abertamente e relativamente aos por si referidos como sofridos no Bairro (…) e (…) sentisse.

2. Em audiência de Julgamento ocorrida em 10 e 12 de Outubro de 2005, o assistente AV declarou que os locais do Bairro (…) e Bairro (…) a que se reporta o auto de reconhecimento de fls. 8984, constante dos autos, não tinham que ver com locais, nem com quaisquer factos relacionados com os arguidos destes autos, mas antes com locais e factos passados consigo e relativos a abusos de natureza sexual sofridos por si e que lhe causam sofrimento.

3. Ao longo de todas as sessões em que depôs em audiência de julgamento, o assistente AV, nunca invocou qualquer constrangimento relativamente aos abusos de que terá sido vítima por parte de alguns arguidos nos presentes autos, o que não sucedeu já relativamente aos abusos de que terá sido vitima, como ele próprio afirmou, no Bairro (…) e no Bairro (…), aludindo a um sofrimento tão forte que o impede de se referir a eles,

4. Esta discrepância permite conceber como possível que o assistente tenha efectivamente sido abusado no Bairro (…) e no Bairro (…) - como de resto admite - não pelos arguidos referidos nos presentes autos - o que também admite - e que tenha transferido situações pelas quais efectivamente passou para os arguidos nestes autos, conferindo assim especial credibilidade à hipótese da existência de um processo de transferência, que leva à efabulação daquilo que é imputado aos arguidos.

5. Sendo assim da maior importância - crucial mesmo para a descoberta da verdade - perceber por que é que o assistente se sente tão constrangido por falar desses mesmos abusas constrangimento esse que o próprio admitiu em audiência de julgamento - ao ponto de se recusar a falar deles e nunca tenha invocado qualquer espécie de constrangimento para falar dos abusos imputados aos arguidos destes autos.

6. A descoberta da verdade material tem como desiderato não apenas que se escrutine a eventual verdade de determinada incriminação, como igualmente possibilitar aos arguidos, na busca da verdade, a demonstração da falsidade dos factos acusados, a sua impossibilidade e, no limite, a inocência dos arguidos perante os factos por que estão a responder, cabendo-lhe, designadamente o direito de demonstrar que, afinal, os abusos foram cometidos por outros.

7. O Tribunal de julgamento tem o dever de investigar e esclarecer oficiosamente o facto que é submetido a julgamento, estendendo-se a todas as circunstâncias que se devam reputar por relevantes e, no caso, havendo razão bastante para sindicar factos que podiam revelar a existência de um processo de transferência, com efabulação daquilo que é imputado aos arguidos - a inexistência de crime por parte daqueles agentes - tais factos, constituem necessariamente objecto de prova no sentido entendido pelo tribunal a quo no próprio despacho recorrido “a busca da verdade material apenas se encontra condicionada e limitada pela relevância jurídica dos mesmos factos, quer em termos de existência ou não de crime, quer de punibilidade ou não de agente.

8, Procurar a razão de ser da discrepância entre, por um lado, o constrangimento que o assistente referiu sentir em falar de abusos sofridos no Bairro (…) e no Bairro (…) e da ausência dele relativamente aos abusos que atribui aos arguidos é manifestamente objecto da prova nos presentes autos, sendo absolutamente essencial para o esclarecimento e apuramento da verdade que as declarações dos assistentes sobre os abusos de que alegadamente foram vítimas possam e devam ser prestadas sem limitações, de forma a que possa ser efectivamente avaliada a veracidade das mesmas e a credibilidade dos assistentes no que respeita aos factos imputados aos arguidos, impondo-se, consequentemente que a Mma. Juiz a quo tivesse autorizado a formulação do esclarecimento sugerido.

9. A restrição do âmbito dos esclarecimentos a prestar pelos assistentes aos abusos que dizem ter sido vitimas por parte dos arguidos, efectuada pelo tribunal, quando dos autos e das suas declarações parece evidenciar-se que os mesmos foram alegadamente vitimas de abusos cometidos por outros indivíduos, determina a impossibilidade da demonstração da existência de uma realidade que é, nos crimes desta natureza, absolutamente essencial para a descoberta da verdade, o que constitui uma compressão tal do direito de defesa dos arguidos atingidos por tal meio de prova que os impede de exercerem efectivamente o seu direito de defesa, no qual se inclui o direito a verem declarada a sua efectiva inocência.

10. O Tribunal a quo, ao impedir fosse colocada ao assistente a pergunta relacionada com a explicação para a sua diferente atitude psicológica relativamente aos diferentes abusos que diz ter sofrido, impediu igualmente fosse sequer avaliada a extensão dos alegados danos provocados por estes ou por outros nos assistentes, susceptíveis de ressarcimento em sede de pedido de indemnização civil, pelo que, também por esta via se impunha tivesse sido efectuado o pedido de esclarecimento ao assistente conforme solicitado pelo mandatária do arguido H.

11. Ao impedir a formulação da pergunta ao assistente, socorrendo-se dos poderes que a lei confere ao Juiz na fase de julgamento e da produção de prova por considerar a mesma desnecessária para a descoberta da verdade, o tribunal a quo fez errada interpretação da dis(...) nos arts. 323º, al. a) e g), 340°, n.° 1, art. 346°, n.° 1 e 127°, todos do C.P.P., com consequente violação dos direitas de defesa do arguido e denegação da procura da verdade material.

12. Do mesmo modo que violou o tribunal a quo o dis(...) no art. 128°, n.° 1 e 124°, n.° 1 e 2 do C.P.P. afectando ainda de forma grave o direito fundamental da defesa, tendo ainda em conta o pedido de indemnização civil formulado.

13, Nos termos do dis(...) nos arts. 118º e 120°, n.° 2, al. d) do C,P.P. a omissão de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade, constitui nulidade dependente de arguição.

14. É manifesto que o esclarecimento pretendido do assistente AV, o qual ao não ser permitido pelo Tribunal a quo constitui uma diligência omitida que se revelava absolutamente essencial à descoberta da verdade material, impedindo-se por via da sua omissão a possibilidade de demonstração da falsidade dos factos acusados, a sua impossibilidade e, no limite, a inocência dos arguidos perante os factos por que estão a responder, bem como o direito de demonstrarem que, afinal, os abusos foram cometidos por outros.

15. Ao considerar não se verificar qualquer uma das violações legais e pressu(...)s previstos nos arts. 118° e 120°, n.° 2 do C.P.P, reiterando a desnecessidade da formulação da pergunta ao assistente, para a descoberta da verdade e indeferindo consequentemente as irregularidades e nulidades arguidas, o tribunal a quo fez errada interpretação do dis(...) nos arts 118°, n.° 1, 120°, n.° 2 al. d), 123° e arts. 128º, n.° 1 e 124° n.° 1 e 2, 323°, al. a) e g), 340°, n.° 1, art. 346º, n.° 1 e 127°, todos do C.P.P., dispositivos que violou.

16. Devia ao invés o tribunal a quo ter interpretado tais normativos no sentido de ser absolutamente essencial para o correcto apuramento da verdade a colocação ao assistente da questão sugerida, porquanto a mesma poderia possibilitar aos arguidos a demonstração da falsidade dos factos acusados, a sua impossibilidade, bem como a demonstração de que, afinal, os abusos foram cometidos por outros e, consequentemente, ter declarado a referida nulidade, determinando fosse formulado o esclarecimento suscitado ou qualquer outro que se prenda com o mesmo núcleo de factos, ou seja, a averiguação da existência de abusos sexuais na pessoa dos assistentes, perpetrados por outros indivíduos que não os arguidos nos presentes autos bem como as circunstâncias de tempo e lugar em que os mesmas ocorreram.

17. A interpretação conjugada do dis(...) nos art°s 118°, n.º 1, 120º, n.º 2 al. d), 123° e arts. 128°, n.º 1 e 1 24 n.º 1 e 2, 323°, al. a) e g), 340º, n.° 1, art. 346°, nº 1 e 127°, todos do C.P.P., efectuada na decisão recorrida, no sentido de que o Tribunal, constituindo objecto da prova a hipótese da existência de um processo de transferência, que leva à efabulação daquilo que é imputado aos arguidos, pode recusar a formulação de pergunta ao assistente por não a considerar necessária para a descoberta da verdade, muito embora tal esclarecimento tenha a virtualidade de possibilitar a demonstração da falsidade dos factos acusados, a sua impossibilidade ou mesmo a inocência dos arguidos, por constituir uma compressão do direito de defesa dos arguidos atingidos por tal meio de prova que os impede de exercerem efectivamente o seu direito de defesa, no qual se inclui o direito a verem declarada a sua efectiva inocência, contraria as garantias de defesa do arguido, sendo, como tal, inconstitucional por violação do dis(...) nos arts. 18°, n.º 2 e 3, 20°, n.° 4 e 32, n°5 1, 2 e 5, todos da Constituição da República Portuguesa, a qual deve ser declarada.

18. Uma interpretação conjugada daqueles normativos legais conforme à Lei Fundamental, exige que, na busca pela verdade material se escrutine a eventual verdade de determinada incriminação, como igualmente se possibilite aos arguidos, a demonstração da falsidade dos factos acusados, a sua impossibilidade e, no limite, a inocência dos mesmos perante os factos por que estão a responder, sendo absolutamente essencial para o esclarecimento e apuramento da verdade que as declarações dos assistentes sobre os abusos de que alegadamente foram vitimas possam e devam ser prestadas sem limitações, de forma a que possa ser efectivamente avaliada a veracidade das mesmas e a credibilidade dos assistentes no que respeita aos factos imputados aos arguidos.”

O Exmo. Magistrado do Ministério Público, junto do Tribunal recorrido, na resposta a este recurso (cf. fls. 52287 a 52290 do Vol. 226.º), pronunciou-se do seguinte modo (transcrição):

“Tal como no Recurso anterior, a questão controvertida foi, inicialmente, suscitada pela Defesa do Arguido H - cfr. Acta de Audiência de Discussão e Julgamento de 12.102005, constante de fls. 34.591 a 34.613 -, à qual aderiram, ainda no decurso da referida Sessão, as Defesas dos Arguidos C e K (este, ora Recorrente).

De igual modo, o Ministério Público deixa, ainda aqui, consignado, que subscreve, na íntegra, quer a parte Decisória, quer os Fundamentos do Despacho sob recurso.

Fá-lo, igualmente, porque concorda com uma e com outros e, também, por uma questão de economia processual, para a qual pretende concorrer, evitando desnecessárias duplicações argumentativas. Tanto mais que, como é o caso, também o Despacho, ora sob recurso, é claro e exaustivamente fundamentado.

O enquadramento e caracterização da questão controvertida resultam explícitos dos itens 2. e 2.1 do Despacho recorrido - cfr. fls. 51.446 e 51.447.

O M°P°, para além do que aqui deixou dito, já teve oportunidade de se pronunciar sobre a questão em apreço, quando, após a arguição de irregularidade, foi notificado para o efeito.

Porque o entendimento que perfilha é o que, já então, teve oportunidade de expressar no processo, permite-se, no essencial, reproduzi-lo no âmbito da presente Resposta (tendo em conta que a posição então expressa pela Defesa do Arguido H foi acompanhada, de entre outras, pela Defesa do Arguido K).

“No decurso das instâncias ao Assistente AV, a dado passo, pela Defesa do Arguido H, foi sugerida ao Tribunal a formulação da seguinte pergunta:

- Por que razão se sente o Assistente AV tão constrangido por falar dos abusos de que diz ter sido vítima nos Bairros (…) e (…), ao ponto de se recusar a falar deles, ao passo que, relativamente aos abusos que imputa aos Arguidos deste processo, nunca invocou qualquer espécie de constrangimento na respectiva descrição?”.

“O Tribunal, por entender que a pergunta exorbitava o objecto do processo, indeferiu a requerida formulação, o que levou a defesa do Arguido H, logo secundada pelas Defesas dos Arguidos C e K, a arguir a nulidade prevista no art° 120°, nº 2, d), (omissão posterior de diligência que pudesse reputar-se essencial para a descoberta da verdade), ou, no limite, a irregularidade do respectivo Despacho, prevista no art. 123°, ambos do CPP”.

“É sobre tal arguição que cabe pronunciarmo-nos.”

“Já quando confrontado com o Auto de Reconhecimento de fls. 8984, no âmbito das instâncias que a propósito do mesmo se suscitaram, o Assistente AV teve oportunidade de dar conta ao Tribunal do profundo sofrimento que a evocação de episódios ocorridos nalguns dos locais ai referenciados lhe causava, acabando, não obstante, por admitir ter sido abusado sexualmente, em tais locais, pelo BT, da AX.”.

“O Tribunal, no Despacho de fls. 34.604, teve oportunidade de chamar a atenção para o facto de a Defesa de H, na sessão de 10 do corrente, ter declarado não estar interessada em saber que factos eram esses que o Assistente prefere não recordar, relacionados com os Bairros (…) e (…), pretendendo, afinal, dois dias volvidos, saber se o Assistente havia sido abusado em tais locais e por quem.”

“A razão de ser da insistente deriva da Defesa de H, relativamente a tais abusos, havia então sido justificada pelo facto de:

“admitir como hipótese que o Assistente esteja a transferir para estes Arguidos situações de abuso sofridos nesses locais.”

“Ou, mais adiante:

“Ganha corpo para a defesa de H a tese que o assistente transferiu situações por que efectivamente passou para 05 arguidos destes autos.”

“Ou, ainda:

“Crescendo hoje a convicção na defesa de H que ó desse processo” (de transferência) que padece o assistente AV.” - cfr. fls. 34.607.”.

“Culminando com a pergunta cuja formulação ora lhe foi indeferida, a Defesa de H tem-se afadigado na reiterada invocação de um conceito que, manifestamente, não domina, pese embora fazendo apelo a pretensas descrições que a Psiquiatria albergaria, sem, no entanto, as referenciar.”.

“Diga-se, aliás, que não descortinámos, seja nos Pareceres do BU ou BV, seja nos Pareceres elaborados pelo BW, qualquer referência ao termo “transferência”, nem, tão pouco, ao respectivo conteúdo.”

“Na verdade, Freud alude, pela primeira vez, ao conceito de transferência numa carta datada de 1909, reiterando-o na conferência que o Autor proferiu na II Convenção Internacional de Psicanálise, que teve lugar em Nuremberga, em Março de 1910, podendo ainda cotejar-se, a propósito, de entre outras, as referências feitas nas obras “A Dinâmica da Transferência”, de 1912 e “Observação sobre o Amor Transferencial”, de 1915.”

“Para o seu autor, a transferência (enquanto transporte de sentimentos) do amor infantil (deslocado), por parte do Paciente, para a figura do Analista, constitui-se, não só, como o material de trabalho, mas também como a base da relação entre um e outro, no âmbito do processo psicanalítico, muito longe, como está bem de ver, da acepção que a Defesa de H pretende emprestar ao conceito.”.

“Não será, pois, por aqui que se encontrará legitimação para uma tese que mais não existe do que na alegação que dela faz a defesa de H.”

“Por outro lado, e não menos significativo, é o facto de o Tribunal ter deixado expresso, ainda no Despacho de fls. 34.604, não só que, do Despacho de Pronúncia, não resulta qualquer menção aos Bairros (…) e (…), como ainda, e sobretudo, que “face às declarações já prestadas pelo Assistente, quanto aos factos a que se referem tais locais e ao sofrimento que diz sentir em relação a estes fados e estando afastada pelo Assistente qualquer conexão, directa ou indirecta, dos arguidos que estão a ser julgados neste processo com tais locais…”, não considerou o Tribunal que estivessem verificados os pressu(...)s necessários à relevância do pedido de esclarecimento que, então, subsistia.”.

“Como não estão relativamente à pergunta cuja formulação, de igual sorte, foi desatendida pelo Despacho cuja pretensa invalidade foi arguida.”.

“Por fim, tal como bem assinalaram os Ilustres Mandatários do Assistente, tratando-se de matéria atinente à sua vida privada, estranha ao objecto do processo, a intromissão não autorizada pelo próprio Assistente nos factos correspondentes constituiria método proibido de obtenção de prova, o qual a tornaria nula e não utilizável, nos termos do dis(...) no art° 126º, n° 3, do CPP.”.

“Por todo o ex(...), o M° P° é do parecer que o Despacho que indeferiu a formulação da pergunta em causa é plenamente válido, porque legal, não padecendo de qualquer nulidade ou irregularidade...’.

O recurso foi admitido a subir a final, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo (cf. despacho de fls. 54058, Vol 234.º).

Apreciando.

12.1. Nulidades e irregularidades arguidas pelo recorrente

A questão controvertida suscitada pelo recorrente K no recurso em análise prende-se com os esclarecimentos que o arguido H pretendeu obter do assistente AV, que estava a ser inquirido na sessão da audiência de julgamento de 12-10-2005 (cf. fls. 34591 a 34613, Vol. 145.º), a respeito do que este tinha afirmado sobre alegados abusos sexuais ocorridos no Bairro (…) e no Bairro (…).

Após ter sido impedido pelo Tribunal a quo de questionar o assistente AV sobre se tinha e por quem tinha sido sexualmente abusado nas casas dos Bairros (…) e (…) (cf. despacho fls. 34604 e 34605), o arguido H pretendeu, de seguida, que o depoente esclarecesse como não sentia compressão em falar abertamente dos abusos em julgamento no processo, ao contrário do que acontecia com os abusos sofridos nos Bairros (…) e (…).

Perante a recusa deste pedido de esclarecimento, o arguido H defendeu – no que foi secundado por outros arguidos, inclusive pelo recorrente K – que o Tribunal a quo tinha afectado um direito fundamental da defesa, o que comportaria a nulidade do acto que impediu a formulação da pergunta em causa ou que, no limite, tal situação constituiria uma irregularidade prevista pelo n.º 1 do art. 123.º do CPP (cf. fls. 34607 a 34609). Sobre este requerimento recaiu o despacho já acima transcrito e que veio a ser impugnado pelo arguido K mediante a interposição do presente recurso interlocutório.

Do enquadramento destes actos processuais ressalta, desde logo, que a apreciação do mérito do presente recurso se encontra directamente dependente da pertinência, de acordo com o objecto do processo, da pergunta que a defesa do arguido H pretendeu formular ao assistente AV. Caso se venha a concluir pela sua indispensabilidade ou, pelo menos, pela sua relevância, ter-se-á de reconhecer que o Tribunal a quo omitiu diligências essenciais para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa, bem assim que ofendeu os inalienáveis direitos de defesa dos arguidos. Caso contrário, o presente recurso será irremediavelmente condenado ao fracasso.

Vejamos então se assiste razão ao recorrente K.

Como primeira nota, importa assinalar a coerência das decisões proferidas pelo Tribunal a quo ao longo do tempo quanto a estas matérias. Tendo primeiramente considerado irrelevante para a descoberta da verdade o esclarecimento pretendido pelo arguido H no sentido de saber se o assistente AV tinha sido e por quem tinha sido abusado nas casas dos Bairros (…) e (…), dificilmente se compreenderia que posteriormente viesse a considerar de interesse para o processo, que viesse de qualquer modo a admitir uma pergunta que tinha como pressu(...) a anterior questão que a defesa do arguido H pretendeu, mas sem êxito, colocar, ou que inclusive viesse, de seguida, a reconhecer a existência das nulidades e irregularidades apontadas pelo arguido no presente recurso.

Os dois pedidos de esclarecimento mostram-se indissociáveis – a segunda pergunta parte do pressu(...) que o assistente AV foi sexualmente abusado nos Bairros (…) e (…), a sua formulação comporta, pelo menos implicitamente, a afirmativa de que ocorreram abusos nesses locais, já que se propunham esclarecimentos sobre as diferentes reacções do depoente, que pretensamente teria compressão em falar dos abusos ocorridos nos Bairros (…) e (…), ao contrário daqueles que estavam a ser julgados no âmbito do presente processo.

Constituindo esta pergunta o ressuscitar, pelo menos em parte, do anterior pedido de esclarecimento rejeitado pelo Tribunal a quo e tendo este Tribunal da Relação considerado improcedente o respectivo recurso inter(...) pelo arguido H, ao mesmo tempo em que confirmou in totum o despacho de fls. 34604 a 34605, não será difícil de antever que também não merecerá procedência o recurso inter(...) pelo arguido K.

Se de modo fundado, como já vimos, o Tribunal recorrido considerou notoriamente irrelevante para a descoberta da verdade, tendo em consideração o objecto do processo, saber se o assistente AV foi abusado e por quem nos Bairros (…) e (…), não podia deixar de considerar, de igual modo, notoriamente irrelevante o subsequente esclarecimento pretendido pela defesa do arguido H e de considerar, em consequência, sem qualquer fundamento o pedido de declaração de nulidade por alegada preterição de diligência essencial para a descoberta da verdade.

Aliás, o próprio recorrente K, logo no início do presente recurso, a fls. 51895, enuncia correctamente, na nossa perspectiva, a questão em causa: “Sendo assim da maior importância — crucial mesmo para a descoberta da verdade — perceber por que é que o assistente se sente tão constrangido por falar desses mesmos abusos — constrangimento esse que o próprio admitiu em audiência de julgamento – ao ponto de se recusar a falar deles e nunca tenha invocado qualquer espécie de constrangimento para falar dos abusos imputados aos arguidos destes autos.”

Nem mais. A pergunta que o arguido H então pretendeu formular ao depoente coloca a descoberto vários abusos sexuais. Por um lado, deparamo-nos com os abusos que são imputados aos arguidos e que se encontram sujeitos a julgamento neste processo. Por outro lado, temos os abusos sexuais cometidos nos Bairros (…) e (…), que não estão a ser julgados neste processo, face aos quais reconhecidamente nenhum dos arguidos foi por estes crimes pronunciado ou sequer acusado.

De facto, esse pedido de esclarecimento delimita com assinalável rigor e clareza o que constitui o objecto do processo – os factos atinentes aos crimes imputados aos arguidos – e as circunstâncias que perante ele se mostram marginais – os factos que não estão a ser julgados neste processo.

Dito por outras palavras: neste processo não se encontravam pendentes para julgamento factos relacionados com o Bairro (…) ou com o Bairro (…), nem nenhum dos vários arguidos, incluindo o próprio recorrente K, vinha acusado ou pronunciado de nesses locais ter abusado sexualmente de algum jovem ou criança da AX.

Conforme também já se escreveu, o crime (ou crimes) de que o arguido vem acusado (ou pronunciado) delimita grosso modo o objecto do processo, e, em consequência, o objecto da prova. Em sede de audiência de julgamento, a prova a produzir deve centrar-se no objecto do processo, ou seja, no apuramento, quer numa perspectiva afirmativa quer num perspectiva negativa, de todos os factos juridicamente relevantes relacionados com o crime, a punibilidade do agente, a determinação e a escolha da medida da pena.

Não constando da acusação ou da pronúncia qualquer menção aos Bairros (…) e (…), não vindo a nenhum dos arguidos imputada a prática de factos aí ocorridos, já se vê que escapa, por completo, ao objecto do processo qualquer pergunta que se relacione com tais locais. Como tal, tanto se mostra marginal perante o objecto do processo a pergunta dirigida ao depoente sobre se aí ocorreram factos delituosos e quem é o autor (ou autores) desses factos, como, consequentemente, a pergunta dirigida a saber se o mesmo depoente relatou de forma aberta ou comprimida esses factos em tribunal ou porque motivo (ou motivos) no depoimento reagiu de forma diferente perante os factos que estão a ser julgados nestes autos.

Ou como se escreveu na decisão impugnada: “O Assistente AV declarou na audiência de julgamento de 12/10/05 que os factos ocorridos no Bairro (…) e (…) - abusos que declarou ter sofrido naqueles locais - , nada têm a ver com este processo ou com as pessoas envolvidas neste processo (…).” “Estariam, assim, numa primeira abordagem, excluídos do objecto do processo.”

Em processo penal, a defesa apresenta-se como reacção aos factos que primeiramente o Ministério Público, enquanto titular da acção penal, fez verter no libelo acusatório. Não constando da acusação determinados factos, o acusado, por regra, não pode vir a final a ser condenado pela sua prática, a ser-lhe imposta uma pena ou uma medida de segurança. Em audiência de julgamento, a defesa foge ao objecto do processo quando procura investigar factos que não estão em discussão, que não constam nem da acusação nem da pronúncia, em vez de se centrar na contestação dos factos que podem determinar a sua condenação. Esses factos não beneficiam nem prejudicam a defesa do arguido porque simplesmente são alheios e marginais ao processo.

Nestes casos, compete ao juiz presidente, no exercício dos seus poderes de disciplina e de direcção da audiência de julgamento, maxime proibir a formulação de perguntas legalmente inadmissíveis e impedir a realização de diligências manifestamente impertinentes ou dilatórias (cf. arts. 322.º e 323.º, als. a), f) e g), do CPP). Como afirmou o Tribunal recorrido, “o acto de julgar é do Tribunal”. O juiz não deve assumir uma atitude passiva perante a tentativa de prova de factos que não constituem o objecto do processo, sob pena, não intervindo, de comprometer os princípios da economia e da celeridade processuais, de não impedir a prática de actos inúteis e de não assegurar activamente que seja proferida decisão dentro de prazo razoável.

Em consequência do ex(...), os esclarecimentos que se pretenderam obter do assistente AV – num primeiro momento, se foi abusado e por quem foi abusado no Bairro (…) e no Bairro (…); num segundo momento, porque demonstra compressão no relato dos factos aí ocorridos – não respeitam a factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime. Como tal, estes factos não podem constituir objecto de prova nos termos do dis(...) no n.º 1 do art. 124.º do CPP.

A indagação desses factos respeita não à existência ou inexistência dos crimes que estavam a ser julgados, conforme imposição deste preceito, mas antes a outros crimes, pretensamente cometidos noutros locais. A maior ou menor compressão do depoimento de uma testemunha, para além de notoriamente não contribuir para a prova da existência do crime, também não serve para a demonstração da sua inexistência. Não será pela simples circunstância da testemunha não ter de(...) abertamente sobre factos marginais ao processo, que os arguidos não cometeram os crimes que lhes são imputados, que as incriminações vertidas nos autos nunca ocorreram.

Doutro modo, as perguntas em causa não comportam notoriamente “factos juridicamente relevantes”. Estes, conforme já se assinalou a propósito do recurso do despacho de fls. 34604 a 34605, respeitam fundamentalmente aos elementos constitutivos do crime (ou crimes) que integra o objecto do processo, à consciência da ilicitude, ao grau de participação no facto, à imputabilidade do arguido, às causas de exclusão da ilicitude e da culpa ou a circunstâncias atinentes à escolha e à determinação da medida da pena.

Das respostas a esses pedidos de esclarecimento não viria a ser apurado um facto sequer atinente a tais matérias. Nada viria a ser eventualmente demonstrado com relevo para o desfecho da causa. Indagar se ocorreram abusos sexuais no Bairro (…) e no Bairro (…), quem foram os seus autores e, de forma indissociável, como se explica que o assistente AV tenha prestado abertamente declarações sobre os abusos que estão a ser julgados nestes autos, ao contrário do relato alegadamente contido dos crimes sexuais que foram cometidos nesses bairros, em nada contribuiria para a boa decisão da causa. Tudo marginal e, como tal, irrelevante.

Tendo ou não sido cometidos crimes de natureza sexual nos Bairros (…) e (…), tendo havido maior ou menor compressão (ou abertura) nas declarações prestadas pelo assistente AV em sede de audiência de julgamento, esclarecendo-se ou não os motivos dessas alegadas divergências, tais matérias mostram-se notoriamente marginais para o apuramento dos “factos juridicamente relevantes”, atinentes, como decorre do n.º 1 do art. 124.º do CPP, aos crimes efectivamente imputados nestes autos aos arguidos, ao apuramento ou não dos seus elementos constitutivos, à verificação de eventuais causas de exclusão da ilicitude e da culpa ou, por último, caso a matéria apurada o permita, à determinação da medida da pena.

Em suma: não seria por causa dessas matérias que o recorrente K seria absolvido ou condenado pela prática dos crimes que efectivamente lhe são imputados, não seria por causa delas que ocorreria alguma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, nem tão pouco seria por causa delas que aquele veria a sua pena a ser atenuada ou a ser agravada.

Para além da pergunta em causa não comportar factos que constituam objecto de prova, as declarações do assistente, quanto a essa matéria (como explica que relativamente aos abusos sexuais dos arguidos em julgamento neste processo não sentisse compressão em falar deles abertamente, ao contrário dos sofridos no Bairro (…) e no Bairro (…), constituiriam também prova irrelevante, o que, nos termos da al. a) do n.º 4 do art. 340.º do CPP, determina à rejeição do respectivo requerimento.

O pretendido esclarecimento por parte do assistente AV não influenciaria o processo, em nada contribuiria para a boa decisão da causa. Por um lado, respeita a factos estranhos ao objecto do processo, a factos que aqui não estão a ser julgados, a factos que, mesmo que provados, não teriam qualquer influência na absolvição ou na condenação dos arguidos. Por outro lado, visa obter do depoente explicações para as conclusões a que chegou o Ilustre Mandatário do arguido H.

Conforme se assinalou no despacho recorrido, “(…) a conclusão «não sentir compressão em falar» era a avaliação e uma conclusão feita pelo Ilustre Mandatário do arguido requerente, Sr. Dr. JJS (…)”, o que nos conduz para o dis(...) no n.º 2 do art. 138.º do CPP – aplicável ao caso por força do n.º 3 do art. 145.º do mesmo código – que dispõe que “às testemunhas não devem ser feitas perguntas sugestivas ou impertinentes, nem quaisquer outras que possam prejudicar a espontaneidade e a sinceridade das respostas”.

O pedido de esclarecimento em referência é indiscutivelmente sugestivo. Ao solicitar uma explicação para o sucedido, colocou a testemunha, neste caso particular o assistente AV, perante a insinuação, mesmo que implícita, que depôs de modo diferente ao longo das suas declarações, que perante uns factos falou abertamente e que perante outros sentiu compressão. A resposta a esta pergunta traduziria um reconhecimento, mesmo que implícito, que essa divergência de facto ocorreu como relatado.

Podia igualmente comprometer a sinceridade da resposta. Sendo a pergunta formulada de modo sugestivo, o depoente podia ser tentado a aceitar, implícita ou expressamente, que depôs de forma divergente consoante os factos, contrariando uma posição mais reflectida e ponderada sobre o assunto.

De igual modo, o sentir maior ou menor compressão (ou abertura) comporta uma conclusão retirada da análise crítica das declarações até ao momento prestadas pelo assistente. Conforme acima já se assinalou a respeito do n.º 1 do art. 124.º do CPP, o objecto da prova é constituído, logo em primeira análise, pelos “factos”. Em consonância com este preceito, o n.º 1 do art. 128.º do CPP, estabelece que “a testemunha é inquirida sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto da prova”.

As conclusões constituem o desfecho lógico, o resultado a que se chega mediante o apuramento dos “factos juridicamente relevantes”, dos acontecimentos da vida real com relevância para o desfecho da causa. A prova testemunhal, à semelhança dos restantes meios de prova, serve para o apuramento de “factos”. A testemunha é inquirida sobre esses “factos”. As conclusões – sempre subjectivas e opinativas – ficam excluídas do objecto da prova.

Acresce que a pergunta em causa tem subjacente factos que são estranhos ao objecto do processo, factos que não estavam a ser julgados e que, como tal, o Tribunal a quo sobre eles já se tinha pronunciado, indeferindo o pedido de esclarecimento formulado pela defesa do arguido H para que o assistente fosse questionado sobre “se foi abusado nestas casas e por quem”.

A comparativa deixa implícitos factos que o Tribunal a quo já tinha considerado, fundada ou infundadamente, como irrelevantes para a descoberta da verdade. A pergunta tem como pressu(...) que no Bairro (…) e no Bairro (…) ocorreram abusos sexuais que envolveram jovens ou crianças da AX. Só deste modo se compreende o pedido para que o assistente AV indicasse os motivos, para que explicasse porque pretensamente relatou de forma contida esses factos marginais ao processo, enquanto que abertamente incriminou os arguidos.

Como o despacho recorrido traduz o exercício de poderes de disciplina e de direcção da audiência, como na pergunta em causa são patentes os vícios acima apontados, como se reporta e tem subjacente factos estranhos ao objecto do processo e, como tal, ao objecto da prova, nenhuma censura nos merece o Tribunal a quo por ter impedido a formulação desse esclarecimento.

Para justificar a relevância da pergunta, o recorrente K, aliás à semelhança do arguido H, veio alegar que esta “ (…) discrepância permite conceber como possível que o assistente tenha efectivamente sido abusado no Bairro (…) e no Bairro (…) - como de resto admite - não pelos arguidos referidos nos presentes autos - o que também admite - e que tenha transferido situações pelas quais efectivamente passou para os arguidos nestes autos, conferindo assim especial credibilidade à hipótese da existência de um processo de transferência, que leva à efabulação daquilo que é imputado aos arguidos.”

O meio de prova constituído pelas declarações do assistente AV, respondendo à questão que as defesas lhe pretenderam colocar, mostra-se, em nossa opinião, inidóneo para prova do alegado processo psicológico de transferência, ou seja, que o depoente tenha transferido para os arguidos os abusos sexuais cometidos por terceiros. Deste modo, também com base neste fundamento, não seria de admitir a formulação do referido esclarecimento – cf. al. b) do n.º 4 do art. 340.º do CPP.

Logo à partida, na perspectiva da defesa, tratando-se de um processo de imputação aos arguidos de actos praticados por terceiros, de cunho psicológico, de complicada apreensão, afigura-se que dificilmente poderia ser dispensado o recurso a prova pericial, por forma a que um técnico avalizado emitisse a sua opinião a partir de factos conhecidos, designadamente que analisando as declarações prestadas em audiência de julgamento pelo assistente AV viesse a retirar (ou não) alguma conclusão útil relativamente ao alegado processo psicológico de transferência.

O assistente AV não foi indicado devido às suas particulares capacidades, competências ou conhecimentos para explicar esse complicado processo psicológico de transferência. Foi oferecido devido ao conhecimento que pretensamente possuía dos factos. Só que a pergunta que a defesa do arguido H lhe pretendeu formular – com os vícios, já acima apontados, de ser sugestiva, conclusiva e de partir de um anterior pedido de esclarecimento atempadamente indeferido pelo Tribunal a quo – em caso algum teria a virtualidade de demonstrar o que quer que seja com relevância para o desfecho do processo, muito em particular para a demonstração da propalada tese do processo psicológico de transferência.

Caso o assistente viesse a afirmar que relatou com a mesma abertura (ou com a mesma compressão) quer os factos que constituem o objecto do processo, quer aqueles que lhe são alheios e marginais, o recorrente K nada de útil viria a conseguir em benefício da sua defesa. Não havendo o reconhecimento dessas discrepâncias por parte do depoente, muito menos viria este a assumir ou a admitir que houve um processo que levou à efabulação de tudo aquilo que foi imputado nestes autos aos arguidos.

Caso viesse a assumir discrepâncias nas declarações por si anteriormente prestadas (v.g. não quis relatar abertamente os factos ocorridos no Bairro (…) e no Bairro (…) por não constituírem objecto do processo, por esses factos terem sido para si especialmente traumatizantes, por não se sentir preparado para falar sobre factos de que não contava que lhe fossem perguntados, por pretender salvaguardar os autores dos factos ocorridos nesses locais), também não se descortinam que factos significativos e determinantes viriam a ser apurados para a demonstração do alegado.

A hipotética ocorrência de uma discrepância nas declarações prestadas, por uma das muitas pessoas que foram inquiridas em sede de audiência, não determina que tenha ocorrido o aludido processo psicológico de transferência. A eventual circunstância do assistente AV ter sido sexualmente abusado por adultos nos Bairros (…) e (…) e de ter relatado alegadamente de modo contido esses factos na audiência de julgamento, não deixa pressupor que os arguidos não tenham cometido os crimes que lhes são imputados nos autos, que outros sujeitos tenham sido os seus autores.

Em suma: independentemente das respostas que viessem a ser obtidas, não se alcançam que factos tão significativos e relevantes poderiam vir a ser retirados das declarações do assistente AV para a demonstração do aludido processo de transferência. Cabe questionar o que de modo irrefutável, através da resposta à pergunta em causa, permitiria concluir que os arguidos não cometeram os crimes que lhes são imputados nos autos.

Sempre permaneceria em segredo o que teria supostamente levado o assistente AV, à semelhança de outros testemunhos produzidos em sede de audiência de julgamento, a atribuir ao recorrente factos que efectivamente foram cometidos por terceiras pessoas.

Deste modo, afigura-se incontornável que o pretendido meio de prova (declarações do assistente AV), com o âmbito delimitado pela pergunta que as defesas pretenderam formular (como explica que relativamente aos abusos sexuais dos arguidos em julgamento neste processo não sentisse compressão em falar deles abertamente, ao contrário dos sofridos no Bairro (…) e no Bairro (…)), era notoriamente inidóneo, inadequado para demonstrar a “hipótese da existência de um processo de transferência, que leva à efabulação daquilo que é imputado aos arguidos”.

Independentemente dos factos que viessem a ser hipoteticamente revelados pelo assistente AV, através da resposta à pergunta em causa, este meio de prova, com o âmbito delimitado pela defesa, seria sempre inadequado para prova do conclusivo processo psicológico de transferência.

De qualquer modo, parece que o recorrente K dá um salto no percurso lógico que desenvolve. Parece que, na sua perspectiva, uma vez demonstrada essa discrepância nas declarações, tinha de se admitir como possível que o assistente transferiu para ele factos que efectivamente foram cometidos por outras pessoas, sem mais nada alegar a este respeito no recurso inter(...). Todavia, não parece que uma coisa determine assim sem mais a outra. Não se descortina com facilidade essa relação de causa a efeito.

Aliás, o próprio arguido não dá como absolutamente seguro este processo de transferência, não alega de modo detalhado como ele se desenvolveu, que concretas circunstâncias pretendia apurar para o tribunal chegar a essa conclusão, quem foram então os verdadeiros autores desses crimes, o que terá levado o depoente a indicá-lo a si como autor desses factos.

Do recurso resulta apenas uma conjectura conclusiva, uma especulativa possibilidade ou, conforme aí se escreveu, permite-se “conceber como possível” que tal tenha sucedido. Mas esse processo psicológico de transferência não é afirmado como uma certeza e o recorrente K nada alegou quanto ao modo como ele se desenrolou ou processou.

Igualmente sem razão, o recorrente K veio também defender que o Tribunal a quo “(…) impediu igualmente fosse sequer avaliada a extensão dos alegados danos provocados por estes ou por outros nos assistentes, susceptíveis de ressarcimento em sede de pedido de indemnização civil, pelo que, também por esta via se impunha tivesse sido efectuado o pedido de esclarecimento ao assistente conforme solicitado pelo mandatária do arguido H.”

Também aqui se perdeu com questões perfeitamente marginais. Neste processo, não incumbia ao Tribunal recorrido avaliar a extensão dos danos alegadamente causados por terceiros aos assistentes. Antes incumbia apurar e avaliar esses mesmos danos mas causados pelos próprios arguidos.

Até por força do princípio da adesão, o pedido de indemnização cível formulado em processo penal deve fundar-se nos factos que integram o crime em julgamento nos autos. Não em quaisquer outros. Ao tribunal incumbe indagar, apreciar e avaliar os factos delituosos que integram o objecto do processo e daí retirar consequências para efeitos de determinação dos danos que mereçam reparação indemnizatória. Eventuais situações traumáticas estranhas ao processo de nada relevam para o efeito. Os danos morais ou patrimoniais devem ser apurados a partir dos factos que integram o objecto do processo, daquilo que integra a prática do crime. A extensão dos danos a avaliar reporta-se unicamente aqueles que decorrem do delito em causa.

Em síntese: para além de coerente com as anteriores decisões proferidas pelo Tribunal a quo, o despacho recorrido não merece qualquer censura ao julgar improcedentes as nulidades e irregularidades suscitadas pelos arguidos, particularmente pelo ora recorrente K.

Reafirma-se aqui que o Tribunal a quo fez correcto uso dos poderes de disciplina e de direcção da audiência, que a pergunta em apreço carrega os vícios de ser sugestiva, conclusiva e de partir de um anterior pedido de esclarecimento atempadamente indeferido pelo Tribunal a quo, que escapa ao objecto do processo e ao objecto de prova, que o meio de prova constituído pelas declarações do assistente AV se mostra inadequado para a demonstração do alegado processo de transferência.

Por tudo isto, não se acredita que o Tribunal a quo tenha cometido qualquer irregularidade ou qualquer nulidade por ter impedido a formulação dessa pergunta ao assistente AV. Em particular que tenha omitido “(…) diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade” – cf. art. 120.º, n.º 2, al. d), do CPP. Muito menos ainda que tenha violado os direitos de defesa do arguido K ou que o Tribunal recorrido tenha denegado a procura da verdade material.

Muito embora não tenham sido atendidas as pretensões do recorrente, afigura-se que o entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo, ao impedir a formulação dessa pergunta, ao mesmo tempo em que não afectou as garantias de defesa, teve o mérito de centrar o processo no seu objecto, de impedir o seu desvio para questões marginais e, como tal, irrelevantes para a decisão final, procurou assegurar o julgamento da causa dentro de um prazo razoável.

Como a pergunta em causa não se reportava a factos que integravam o objecto deste processo, a factos que não serviam para determinar a absolvição ou a condenação do visado, conforme já se teve anteriormente a oportunidade de defender, tudo aquilo que viesse a ser apurado a este respeito das declarações do assistente AV seria absolutamente neutro para o desfecho do processo, para a decisão final a proferir. Esses eventuais factos, distanciados do objecto do processo, nem beneficiariam nem prejudicariam o recorrente. Seriam pura e simplesmente irrelevantes.

Acresce que para o processo penal não interessa a busca e a descoberta de toda e qualquer “verdade material”. Por muito interesse que determinadas matérias possam ter, a finalidade do processo penal prende-se unicamente com o apuramento dos factos concretos que são imputados aos arguidos. Por absurdo, v.g. a origem do mundo ou a existência de vida noutros planetas não integra o conceito de verdade delimitado pelo objecto do processo.

Por último, não se aceita que, nos termos do dis(...) na al. d) do n.º 2 do art. 120.º do CPP, se invoque a omissão de “diligências que pudessem reputar-se essenciais”, quando o próprio recorrente K não está muito certo e seguro quanto à verdade que impõe ao Tribunal a quo que descubra. Mesmo na sua perspectiva, o denominado processo de transferência não constitui mais do que uma simples hipótese, do que uma mera possibilidade.

A aceitação do entendimento pro(...) pelo recorrente K traduzia um inconcebível esforço de busca e de investigação, não de factos concretos ou de acontecimentos da vida real relacionados com o objecto do processo, mas de meras conjecturas ou mesmo de especulações, que tanto podem ter acontecido como não passar de irrealidades, com inevitáveis consequências ao nível da celeridade e da economia processuais. E cuja falta de investigação pelo tribunal, também na perspectiva do recorrente, determinaria os vícios da nulidade ou da irregularidade do acto processual.

Dando-se também aqui por reproduzido mutatis mutandis tudo aquilo que já se disse a propósito do recurso do despacho de fls. 34604 a 34605, nenhuma censura merece o despacho de fls. 51445 a 51450, que deverá ser integralmente confirmado, já que carece de fundamento legal a arguição das nulidades/irregularidades suscitadas pelo recorrente K, muito em particular das previstas nos arts. 120.º, n.º 2, al. d), e 123.º do CPP.

12.2. Inconstitucionalidades suscitadas pelo recorrente

O recorrente K veio também defender que a interpretação efectuada pelo Tribunal a quo do dis(...) nos arts. 118.º, n.º 1, 120.º, n.º 2, al. d), 123.º, 124.º, n.º 1 e 2, 127.º, 128.º, n.º 1, 323.º, als. a) e g), 340.º, n.° 1, e 346.º, nº 1, do CPP, é inconstitucional por violação do dis(...) nos arts. 18.º, n.ºs 2 e 3, 20.º, n.° 4, e 32.º, n.°s 1, 2 e 5, todos da CRP.

Para sustentar a tese da inconstitucionalidade alega que ocorreu uma compressão dos direitos de defesa dos arguidos, em virtude do Tribunal recorrido ter impedido a colocação ao assistente AV da questão sugerida, que viria a possibilitar a demonstração da falsidade dos factos acusados, da sua impossibilidade e de que os abusos sexuais foram efectivamente cometidos por outros que não os arguidos.

O art. 20.º da CRP, sob a epígrafe “Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva”, consagra no seu n.º 4, que “Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo”.

A propósito da exigência de um processo equitativo, aplicável ao processo penal, Jorge Miranda e Rui Medeiros (in “Constituição Portuguesa Anotada”, Coimbra Editora, 2010, 2.ª Edição, Tomo I, pág. 441) dizem que:

“A exigência de um processo equitativo, constante do artigo 20.º, n.º 4, se não afasta a liberdade de conformação do legislador na concreta estruturação, impõe, antes de mais, que as normas processuais proporcionem aos interessados meios efectivos de defesa dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos e paridade entre as partes na dialéctica que elas protagonizam no processo (Ac. n.º 632/99). Um processo equitativo postula, por isso, a efectividade do direito de defesa no processo, bem como dos princípios do contraditório e da igualdade de armas”.

Já Gomes Canotilho e Vital Moreira (in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Coimbra Editora, 2007, Vol. I, pág. 415) anotam que:

“O due process positivado na Constituição portuguesa deve entender-se num sentido amplo, não só como processo justo na sua conformação legislativa (exigência de um procedimento legislativo devido na conformação do processo), mas também como um processo materialmente informado pelos princípios materiais da justiça nos vários momentos processuais. A densificação do princípio de processo equitativo pressupõe a análise dos dados jurisprudenciais, desempenhando aqui um papel de relevo a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem em torno do art. 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), onde se consagrou expressamente o direito ao processo equitativo.”

Ireneu Cabral Barreto (in “A Convenção Europeia dos Direitos do Homem Anotada”, Coimbra Editora, 2010, pág. 165), em anotação ao já referido art. 6.º da CEDH e citando jurisprudência do TEDH, defende que:

“Um processo equitativo exige, como elemento co-natural, que cada uma das partes tenha possibilidades razoáveis de defender os seus interesses numa posição não inferior à da parte contrária; ou, de outro modo, a parte deve deter a garantia de apresentar o seu caso perante o tribunal em condições que a não coloquem em substancial desvantagem face ao seu oponente.”

Ao invocar o n.º 4 do art. 20.º da Lei Fundamental, enquanto dispositivo que na sua opinião foi ofendido pela interpretação sufragada pelo Tribunal a quo, não se perspectiva que o recorrente K faça menção ao segmento atinente ao direito de decisão da causa em prazo razoável.

De qualquer modo, sempre se dirá que a pretendida autorização para a formulação da pergunta sugerida pela defesa do arguido H em nada iria contribuir para acelerar a prolação da decisão final deste processo, já que inelutavelmente esses esclarecimentos iriam comportar um dispêndio de tempo e iriam prolongar a realização da audiência de discussão e julgamento.

Ao contrário, foi o Tribunal recorrido que, ao impedir a formulação dessa questão, direccionou o processo para o seu objecto, que procurou com a maior brevidade possível que o mesmo chegasse ao seu epílogo, evitando que as instâncias se perdessem em questões marginais e, como tal, irrelevantes.

Seja como for, independentemente do mérito do pedido de esclarecimento, a interpretação de todos esses preceitos do CPP não se mostra, de forma alguma, ofensiva do direito de decisão da causa em prazo razoável, antes pelo contrário contribuiu para o julgamento mais célere deste processo.

Igualmente não se vislumbra que o Tribunal a quo, ao impedir a formulação da pergunta sugerida pelo defesa do arguido H, tenha desequilibrado o processo a favor da acusação, que tenha assegurado um tratamento de favor, de privilégio, para o Ministério Público e para os assistentes (e, consequentemente, discriminatório para a defesa), que não tenha garantido o cumprimento do princípio do contraditório, que tenha impedido os arguidos de se defenderem dos factos que lhe são imputados, promovendo a sua condenação a final. Nem tão pouco o recorrente o explica de modo mais detalhado, indicando que concreta valência do princípio do processo equitativo considera ter sido ofendida pela decisão recorrida.

Ao impedir a formulação da questão sugerida pelo arguido H, não se vê de que modo o Tribunal recorrido beneficiou a acusação e desfavoreceu a defesa, de modo a se poder concluir que a decisão recorrida efectivou uma interpretação gravemente atentatória do dis(...) no n.º 4 do art. 20.º da CRP. É certo que indeferiu as pretensões de alguns dos arguidos, incluindo a do próprio recorrente K. Mas tal não significa que tenha desequilibrado o processo a favor da acusação, que tenha sido por isso que foi ofendido o princípio da igualdade de armas. O processo penal não passa a ser iníquo pelo simples facto do tribunal ter indeferido uma, algumas ou até mesmo todas as pretensões apresentadas por um sujeito processual. Antes de se avançar para a formulação de um juízo de inconstitucionalidade, importa averiguar se essas pretensões têm (ou não) algum fundamento.

O Tribunal a quo não permitiu à acusação algo que tenha proibido à defesa ou vice-versa, favorecendo um sujeito processual em detrimento do outro. In casu, se os arguidos foram impedidos de formular a sugestiva e conclusiva pergunta sobre a menor abertura ou sobre a maior compressão das declarações do assistente AV, também não se franquearam as portas para o Ministério Público obter do depoente esses mesmos esclarecimentos ou outros com conteúdo idêntico ou semelhante.

Nada nos permite concluir que o Tribunal recorrido tenha usado de dois pesos e de duas medidas ou que, em violação do princípio da imparcialidade, tenha tomado partido pela acusação em detrimento da defesa, em desrespeito do princípio constitucional do processo equitativo. Sinceramente não se vê que o desfecho deste processo tenha ficado marcado por o Tribunal a quo não ter autorizado a formulação dessa pergunta, que o despacho recorrido tenha impossibilitado, dificultado ou prejudicado a defesa do recorrente K (que aliás, diga-se, num primeiro momento, aderiu ao requerido pelo arguido H), ao mesmo tempo em que beneficiou a acusação, que tenha comprometido o equilíbrio imanente a um processo equitativo.

Também nunca é demais recordar o que já acima se defendeu.

A pergunta em causa tem subjacente factos estranhos ao objecto do processo, factos que, mesmo que provados, não teriam qualquer influência na absolvição ou na condenação dos arguidos. Factos que são alheios ao objecto do processo e que, como tal, se mostram irrelevantes. Nenhum dos arguidos vinha acusado de ter cometido abusos sexuais no Bairro (…) ou no Bairro (…). A pergunta que a defesa do arguido H pretendeu formular e que originou a interposição pelo arguido K do presente recurso, não pode deles ser desprendida, nem da pretérita decisão do Tribunal a quo, que indeferiu o pedido de esclarecimento adicional sobre se o assistente foi sexualmente abusado naqueles bairros e por quem, por ter considerado o mesmo sem relevância para a descoberta da verdade.

Mesmo tendo ocorrido abusos sexuais no Bairro (…) ou no Bairro (…), mesmo que estes tenham sido cometidos por outros que não os arguidos e mesmo verificando-se a apontada divergência nas declarações desse assistente, não se descortina que contributo absolutamente irrefutável viria a ser recolhido para a defesa ou para a descoberta da verdade, unicamente aquela que interessa para o processo. A resposta a estas questões não permitiria, sem saltos no percurso lógico, a demonstração, minimamente fundamentada, de um hipotético processo psicológico de transferência ou a impossibilidade dos arguidos terem cometido os factos que lhes são imputados nestes autos. Singelamente uma coisa não determina a outra.

Tudo isto para afirmar que as perguntas, particularmente aquela que motivou o presente recurso, para além de irrelevante de acordo com o objecto do processo, se mostra inadequada, enquanto meio de prova, para a demonstração do hipotético processo psicológico de transferência. Como tal, não se perfilha o entendimento de que o Tribunal a quo sufragou uma interpretação ofensiva das efectivas garantias de defesa do arguido.

Essa pergunta, com os apontados vícios de ser conclusiva e sugestiva, serviria, quanto muito, para a avaliação da consistência, da coerência e da credibilidade das declarações prestadas pelo assistente AV. Só que partiria de factos estranhos ao objecto do processo.

Tal como já se defendeu a propósito do recurso do despacho de fls. 34.604 a 34.605, um depoimento deve ser avaliado tendo em consideração a forma como essa pessoa depôs sobre os factos que constituem o objecto do processo, sob pena de se alargar o âmbito da inquirição ao ponto de se passar a questionar a própria personalidade e o próprio carácter do depoente. Passaríamos então a julgar a própria testemunha, com base em factos marginais ao processo, em vez de avaliarmos criticamente se o seu depoimento se revelou credível. Numa lógica reprovável de quem é sério nunca falta à verdade e de que quem é falso nunca fala a verdade.

O recorrente K imputa também ao despacho recorrido o vício da violação do dis(...) no art. 32.º, n.ºs 1, 2 e 5, da Lei Fundamental, pese embora continue sem indicar, detalhadamente, quais as garantias do processo penal, reconhecidas pelos vários números desse dispositivo, que considera terem sido ofendidas e de que forma ocorreram esses atentados.

O art. 32.º da CRP, sob a epígrafe ”Garantias de processo criminal”, dispõe:

“1- O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.

2- Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa.” (…)

“5- O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.”

Em anotação ao n.º 1 deste preceito constitucional, doutrinam Gomes Canotilho e Vital Moreira (in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Coimbra Editora, 2007, Vol. I, pág. 516):

“(…) este preceito introdutório serve também de cláusula geral englobadora de todas as garantias que, embora não explicitadas nos números seguintes, hajam de decorrer do princípio da protecção global e completa dos direitos de defesa do arguido em processo criminal. Em «todas as garantias de defesa» engloba-se indubitavelmente todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação. Dada a radical desigualdade material de partida entre a acusação (normalmente apoiada no poder institucional do Estado) e a defesa, só a compensação desta, mediante específicas garantias, pode atenuar essa desigualdade de armas”.

In casu, em face de todas as considerações já acima expostas, importa nesta sede reafirmar, agora a propósito do n.º 1 do art. 32.º da CRP, que a pergunta que deu origem ao despacho recorrido e ao presente recurso não constituía genericamente um “instrumento necessário e adequado” para o recorrente se defender e para contrariar a acusação do Ministério Público.

A pergunta em causa não constitui instrumento “necessário” para rebater a acusação, por nenhum dos arguidos estar acusado da prática de crimes ocorridos no Bairro (…) ou no Bairro (…) e por o seu eventual cometimento por terceiros não excluir que os arguidos tenham incorrido na prática dos factos que integram o objecto deste processo. Também não constitui instrumento “adequado”, por os factos que reconhecidamente estiveram na génese da formulação da pergunta e por os factos que viessem eventualmente a ser apurados mediante resposta não se mostram idóneos para demonstrar o hipotético processo de transferência.

A violação das garantias de defesa não se confunde com a simples rejeição de uma pretensão formulada pelo arguido em juízo. O tribunal não está constitucional e legalmente vinculado à aceitação de todas e quaisquer pretensões do arguido, por mais infundadas que estas sejam. Ou, conforme se escreveu no despacho recorrido, “(…) o Tribunal pode não formular pergunta que não considere necessária para a descoberta da verdade, sem que isso consubstancie violação dos direitos de defesa ou denegação da procura da verdade material.”

Se genericamente, pelos motivos acima ex(...)s, não ocorreu violação das garantias de defesa, também de um modo mais particularizado não se constata a alegada ofensa ao dis(...) no n.º 1 do art. 32.º da Lei Fundamental.

Efectivamente, não se mostra que o despacho recorrido tenha perfilhado uma interpretação normativa que seja ofensiva v.g. dos princípios da presunção da inocência, do julgamento no mais curto prazo, da estrutura acusatória do processo criminal ou do contraditório, nem tão pouco que tenha violado v.g. o direito ao recurso das decisões desfavoráveis, o direito a estar presente e a participar nos actos processuais que lhe digam respeito, o direito a ser assistido por defensor, o direito ao silêncio, o direito a intervir no inquérito e na instrução ou a liberdade máxima de produção da prova.

Os cidadãos não podem ser considerados responsáveis pela prática de ilícitos criminais, presumindo-se inocentes, até prova em contrário, até ao momento em que uma sentença, com transito em julgado, demonstre a sua culpabilidade. O princípio da presunção da inocência, como vimos consagrado pelo n.º 2 do art. 32.º da CRP, desdobra-se, designadamente, na proibição de inversão do ónus da prova em detrimento do arguido, na preferência pela sentença de absolvição contra o arquivamento do processo, na exclusão de fixação de culpa em despachos de arquivamento, na proibição da antecipação de verdadeiras penas a título de medidas cautelares, na proibição de efeitos automáticos da instauração de procedimento criminal, na natureza excepcional e de última instância das medidas de coacção e no princípio in dubio pro reo (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in ob. cit., pág. 518).

Ao interpretar os mencionados preceitos do CPP, não se afigura que o despacho impugnado de fls. 51.445 a 51.450 formule, ainda que implicitamente, um juízo de culpabilidade do recorrente K ou, melhor dizendo, que tenha abalado ou esbatido o princípio da presunção da inocência, tanto mais que esse despacho teve por base, ao indeferir a arguição de nulidades e de irregularidades, questões marginais ao objecto do processo. Em parte alguma, ainda que implicitamente, o Tribunal a quo, pronunciando-se sobre os factos vertidos no despacho de pronúncia, considerou antecipadamente, ainda no decurso da audiência, o recorrente K como culpado pela prática dos crimes que lhe são imputados. Nem tão pouco essa decisão permitiu ou facilitou a condenação do recorrente.

Ao invés, o recurso inter(...) parece partir do pressu(...) de que incumbe ao arguido demonstrar a sua efectiva inocência, diligenciando inclusivamente pela prova de factos alheios ao processo, em vez de competir à acusação demonstrar a sua culpabilidade, ilidindo a presumida inocência prevista pelo n.º 2 do art. 32.º da CRP, mediante a prova dos factos vertidos na acusação, naturalmente com sujeição ao princípio do contraditório.

Quanto ao segundo segmento do n.º 2 do citado preceito constitucional, torna-se desnecessário aqui repetir o que acima já se defendeu, no sentido de que a pergunta sugerida pela defesa do arguido H e de que as nulidades e irregularidades então suscitadas pelos arguidos implicariam inelutavelmente um retardamento na conclusão do julgamento, sem qualquer benefício para os arguidos e sem preterição de qualquer garantia de defesa.

Quanto ao dis(...) no n.º 5 do art. 32.º da CRP, mais uma vez se escreve, que o princípio do acusatório, aí consagrado, pretende assegurar que o processo criminal decorra com equidade ou com justo equilíbrio entre os vários sujeitos processuais, que os poderes concedidos à acusação não suplantem aqueles que são reconhecidos à defesa, que haja um equilíbrio entre as prerrogativas atribuídas ao arguido para demonstrar a sua inocência e as prerrogativas reconhecidas à acusação para comprovar a culpabilidade do acusado, que existam diferentes órgãos encarregues de acusar e de julgar e que o tribunal assegure as garantias de independência e de imparcialidade.

O despacho recorrido também não se mostra ofensivo para o princípio do acusatório. Reafirma-se que o Tribunal a quo, ao julgar improcedentes as nulidades e irregularidades invocadas pelos arguidos, não tomou partido pela acusação em detrimento da defesa, não favoreceu o Ministério Público promovendo a prova dos factos da acusação, não desfavoreceu os arguidos dificultando a sua defesa, não desequilibrou o processo, não se imiscuiu em competências que não eram as suas, não violou o dever de imparcialidade.

Limitou-se simplesmente a indeferir uma pretensão apresentada, entre outros, pelo recorrente, mas sem que essa decisão tenha ofendido, em nossa opinião, qualquer direito, liberdade ou garantia. Ao tribunal compete-lhe decidir as questões que lhe são apresentadas. O Tribunal a quo fê-lo, indeferindo a pretensão do recorrente, não de um modo arbitrário, parcial ou discriminatório, mas com base em fundamentos já reputados como válidos.

Mantém-se igualmente intocado o princípio do contraditório. Todos os arguidos estavam inteirados dos factos que lhes eram imputados nestes autos, puderam contestá-los ao longo do processo e puderam em audiência de julgamento produzir as provas que tiveram por convenientes para os rebater.

O despacho recorrido limitou-se a centrar o processo no seu objecto quando indeferiu as nulidades e as irregularidades suscitadas na sequência de pedidos de esclarecimento que tinham subjacentes, directa ou indirectamente, factos ocorridos nos Bairros (…) ou (…). Mas esses factos não integram o objecto do processo, nem foram apresentados pelo Ministério Público para serem rebatidos pelos arguidos. A máxima liberdade no oferecimento de prova e a máxima amplitude do princípio do contraditório, não podem olvidar a celeridade e a eficácia do sistema de justiça. Que se perdem quando as atenções são desviadas para ocorrências marginais e que, a final, nada acrescentam para a absolvição ou para a condenação dos acusados.

Deste modo, não se crê que seja inconstitucional a interpretação normativa efectuada pelo Tribunal a quo, que atente contra algum dos princípios constitucionais acima enunciados, que viole os direitos, liberdades e garantias do recorrente K ou que lhes tenha estabelecido restrições desnecessárias e intoleráveis à luz da Lei Fundamental.

Em face do ex(...), julga-se totalmente improcedente o presente recurso interlocutório inter(...) pelo arguido K e, em consequência, decide-se confirmar integralmente o despacho de fls. 51445 a 51450, proferido na sessão da audiência de discussão e julgamento de 11-03-2008.

13. Recurso inter(...) pelo arguido E do despacho proferido a fls. 55504 a 55506, em 7/8/2008, que lhe indeferiu um seu requerimento de prova complementar

No âmbito dos presentes autos, o arguido E, durante a audiência de julgamento, na sequência do depoimento prestado pela testemunha BO, formulou requerimento, ao abrigo do dis(...) no art. 340.º do CPP, pedindo que fosse ordenado à testemunha BO que, tendo encontrado o suporte de uma gravação de uma entrevista com o assistente AK, apresentasse o suporte dessa gravação, requerendo também que fosse feita a sua reprodução em audiência, na presença do assistente e da testemunha BX, para se pronunciarem quanto ao reconhecimento de vozes (cf. fls. 49158 a 49159).

O Tribunal proferiu despacho a indeferir o requerido pelo arguido (cf. fls. 55504 a 55506 dos autos).

Irresignado com aquele despacho, dele recorreu o arguido E, extraindo da respectiva motivação as seguintes (transcritas) conclusões:

“1ª O recorrente requereu, a fls 49158/9 e ao abrigo do dis(...) no art° 340º do CPP, que fosse ordenado à testemunha BO que apresentasse suporte da entrevista que disse ter-lhe sido dada pelo assistente AK e ter gravado, requerendo também que fosse feita a sua reprodução em audiência, na presença do assistente e da testemunha BX, para se pronunciarem sobre o reconhecimento da vozes.

2ª Fundamentou o requerimento alegando que o jornalista afirmou que o assistente por ele entrevistado lhe disse, antes de iniciada a gravação, que não conhecia E, dizendo no decurso da gravação que talvez estivesse enganado, talvez o conhecesse, talvez não o conhecesse.

3ª Concluindo que é necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa esclarecer se o assistente conhecia ou não o recorrente, para o que poderá dar contributo decisivo a audição da gravação da entrevista, que poderá também contribuir decisivamente para esclarecer quanto aos factos imputados relativos a uma (...) em (…).

4ª O douto despacho recorrido refere, nomeadamente, que não há elementos de facto ou de dúvida que levem o Tribunal a concluir que, neste momento, a produção da diligência requerida é necessária e útil para a prova dos factos que se incluam no objecto do processo e para a produção da decisão final.

5ª É manifesto que é necessário e útil para a prova desses factos ou para a prova de que não aconteceram, determinar, também através de audição de entrevista dada pelo assistente, em conversa naturalmente mais solta do que as declarações prestadas em audiência, se ele conhecia ou não o recorrente.

6ª O recorrente pretendeu - e pretende - que esse meio de prova seja produzido em audiência, dada a sua grande relevância para o Tribunal aferir da credibilidade das declarações prestadas pelo entrevistado em audiência.

7ª A utilidade e necessidade da junção da gravação da entrevista, que resultavam dos fundamentos do requerimento, só podia ser cabalmente aferida com a sua audição. Por isso, o recorrente absteve-se no requerimento de referir extractos da entrevista, que melhor revelariam essas necessidade e utilidade.

8ª Fá-lo agora no âmbito de todas as garantias de defesa (art° 32° da Constituição) e também considerando que a defesa não está espartilhada por eventuais obstáculos de qualquer cartilha limitadora dessas garantias constitucionais.

9ª As transcrições feitas acima sob o n° 5 e que se dão por reproduzidas nesta conclusão confirmam plenamente os fundamentos constantes do requerimento indeferido, mormente se confrontadas com as declarações prestadas pelo entrevistado em audiência de julgamento.

10ª O douto despacho recorrido obviou à produção de meio de prova muito relevante para aferição da credibilidade das declarações prestadas em audiência pelo assistente AK e, por isso, necessárias à descoberta da verdade e à boa decisão da causa, violando, por erro de aplicação, as normas do art° 340º do C.P.P. e do art° 32° da Constituição, que deviam ter sido aplicadas no sentido do deferimento do requerido pelo recorrente.

Nestes termos e sobretudo pelo que doutamente será suprido, deve, se a decisão não for reparada ao abrigo do dis(...) no art° 414°-4 do CPP, ser concedido provimento ao recurso, revogando-se o douto despacho recorrido e ordenando-se a notificação da testemunha BO para apresentar suporte da gravação da entrevista que lhe foi dada pelo assistente AK e que, junto esse suporte, seja feita a sua reprodução em audiência de julgamento, na presença do assistente e da testemunha BX,

Como se espera e é de JUSTIÇA!

O Magistrado do Ministério Público junto da 1.ª instância, apresentou resposta ao recurso interlocutório, onde se refere, transcrevendo:

“(…) Refira-se, em primeiro lugar, que o Assistente AK, em parte alguma do depoimento que prestou em audiência, confirmou, expressamente, ter dado qualquer entrevista à Testemunha BO.

Se o não fez, tão pouco poderá concluir-se que, a haver gravação, ela tenha sido realizada com o seu consentimento.

Acresce ainda que, repete-se, a haver gravação, ela foi, no dizer do próprio BO, prestado em audiência, registada, a espaços, de acordo com o seu único e exclusivo critério. (“… nós passamos uma tarde toda juntos não é, de modo íamos falando e quando ele me dizia alguma coisa que eu achava que era relevante, eu ligava o gravador e pedia para repetir, de modo...”).

Por fim, tenha-se em conta que, na determinação da necessidade, ou não, do meio de prova, apenas se poderá ter em conta a prova existente nos autos e produzida em audiência, (...) que as transcrições, alegadamente retiradas da pretensa gravação, só pela Defesa do Arguido E são invocadas. Daí que, nem a 1ª Instância, nem o Tribunal da Relação se possam delas valer com vista à avaliação da relevância do meio de prova e como suporte da correspondente decisão.

A irrelevância da produção do “meio de prova” que o Tribunal, e bem, indeferiu, resulta, desde logo, da fragilidade do depoimento de quem afirma tê-lo na sua posse. Justamente, a Testemunha BO.

Leia-se, porque elucidativo, o depoimento prestado na audiência de 08.11.2006, nas partes em que se faz alusão a AK e ao alegado encontro com a Testemunha BO:

“JP (MERITÍSSIMA JUIZA PRESIDENTE): - Então Sr. Dr. avance se faz favor, Dr. Joaquim Moreira.

Dr. KKW (Mandatário do arguido E - doravante designado por KKW):- Sr. BO, o Sr. esta tarde ia a falar de algo relacionado com o Sr. AK e com o BL, pode comunicar, informar ao Tribunal o que é que ia dizer?

BO (BO): - Muito bem, de modo

JP:- Eu vou pedir o seguinte, perguntas concretas, face ao que já disse, pergunta concreta, o que de facto interessa saber ao Sr. Dr. se foi dito à testemunha se não foi para tentar começar através dum dado concreto, balizar o resto Sr. Dr., obrigada.

KKW. - Se alguém lhe disse, se alguém lhe disse algo sobre a atitude do BL relativamente, não posso ir além disto porque foi o que a testemunha ia a dizer, relativamente ao Sr. AK?

BO:- De modo eu falo com o BY que é o irmão do AK, e que conhecia o Sr. E

KKW:- Antes de avançarmos Sr. BO, como, porque é que o Sr. foi falar com o Sr. BY?

BO:- Bom, eu fui ao, várias, duas ou três vezes ao (…), bom para me aperceber enfim, o que é aquilo, o que é aquele fenómeno, etc. e nesse sentido conheço lá várias pessoas, nomeadamente prostitutos, cinco seis, de cada noite que ia lá, encontrava-me cinco seis, falávamos sobre esta questão da AX, etc. perguntava-lhe obviamente, conhece fulano, sicrano, já viu o Sr. H, já viu outro, etc. enfim o trabalho de campo que o jornalista tem que fazer, uma dessas noites veio ter comigo um rapaz que me mostrou um cartão, um cartão de visita do inspector BZ, e disse-me, sabe podemos ir falar a qualquer lado, bom de modo levei-o e começámos a falar, passámos alguns dias a falar, de modo ele conhecia bem ou conhecia algumas partes deste processo, mas logo à partida ele disse-me o seguinte, eu sei muito sobre isto porque o E está preso por causa duma informação, por causa do meu irmão

JP:- Como é que se chama esse rapaz?

BO:- AK.

JP:- Não, não, o primeiro.

BO:- BY, BY, mais tarde vinha a saber que tinha sido, que tinha vivido, que tinha sido apoiado na sua infância logo aos oito anos pelo Dr. BL, ele já se dedicava à prostituição aos oito nove anos no Jardim (…), no (…), tinha sido acolhido pela CA de modo uma jornalista que é, que é mãe da CB, CE que o ajudou e que depois o ajudou a colocar na AX, de modo isto só para atalhar a história deste rapaz, um rapaz bastante, de modo delinquente, bastante conflitivo, mas que tem sido acompanhado

JP:- Sr. Dr. ir tentando sempre balizar a resposta tal como o Sr. Dr. JJQ fez.

BO:- Nessa altura, nessa altura ele diz-me o seguinte, é que o meu irmão não conhece o E, eu isso tenho a certeza disso, bom eu

KKW:- E quando ele dizia irmão, era que irmão?

BO:- AK, eles são filhos de pais diferentes, ele têm a mesma mãe mas são filhos de pais diferentes.

KKW. - E havia algum outro irmão?

BO:- Tem um outro irmão BB, que eu também conheci um dia que fui a casa deles e com uma irmã BX, e fui com esta Sra. CA, de modo que a ex-mulher do mestre CD, a mãe da CB e da CE, de modo fomos lá os dois porque ela conhecia muito bem a família e fez-me a entrada para mim era essencial meterem-me no meio duma forma confortável e sem ter aquele ónus do jornalista que vai ali fazer perguntas, etc. era extremamente importante para nós podermos falar com tranquilidade

KKW:- Sim Sr. BO mas neste momento interessava-me que o Sr. esclarecesse o que é que lhe foi dito em relação ao Sr. Dr. BL.

BO:- Em relação ao BL o que me foi dito foi que o BL acompanhava o BY, acompanhava o AK, foi-me dito também pela irmã do AK

KKW:- Como é que se chama essa irmã, sabe, recorda-se?

BO:- BX, BX, tenho os contactos dela, volta e meia falo com ela, mantenho obviamente contacto com todas as minhas fontes isso é normal, a conversa com ele e com ela foram conversas bastante, de modo foram gravadas, ou seja, foram transcritas, de modo eu tenho a transcrição toda, horas de conversa com, obviamente com o conhecimento de ambos, de modo é uma questão clara, e ela diz-me a certa altura, de modo isto em Agosto de Dois Mil e Três se não estou em erro mas eu tenho as datas, antes de se saber a existência das, das inquirições para memória futura, ela fala comigo e diz-me recebi hoje ou ontem uma chamada do Dr. BL para, a avisar-me para eu avisar o meu irmão que estava numa (...) para ele não se preocupar porque as inquirições vão ser feitas em memória futura, de modo ele não se preocupe, bem e eu tinha, de modo nós só tínhamos a noticia de que o Juiz Rui Teixeira tinha negado as inquirições

JP:- Pronto, Sr. Dr. tentar balizar.

KKW:- De momento não pretendo mais nada

RSF (DR. R. SÁ FERNANDES): - O Sr. tem entrevistas gravadas com o BY e com o AK?

BO:- Com o BY não tenho, com o BY tenho a ameaça, etc. agora com o AK tenho, enfim espero, por acaso ando à procura dela, porque com esta mudança, mas pronto, mas está transcrita e eu sei onde ela está, ela está dentro de minha casa é uma questão de

BO:- Um momento, sim, um momento…isto é um, ou seja, nós passamos uma tarde toda juntos não é, de modo íamos falando e quando ele me dizia alguma coisa que eu achava que era relevante, eu ligava o gravador e pedia para repetir, de modo

JP:- E o Sr. AK sabia que o Sr. estava a ligar o gravador?

BO:- Sabia, claro, ou seja, estou à frente

JP:- Então em concreto, em concreto o que é que lhe disse?

BO:- Eu só vou ler, só vou ler

RSF. - Essa questão do dinheiro

BO:- BO : “De modo eu, és capaz de me repetir isso?”

AK: “Veio mais testemunhas à pala que o Estado ia pagar indemnizações.”

BO : “O que estás a dizer é que há muitos testemunhos destes que dizem que o Estado vai pagar indemnizações?”

AK : “Sim.”

BO : “E achas que os testemunhos são sinceros ou são falsos?“

AK : “Uns podem ser sérios, outros podem ser falsos…”.

JP:- Sr. BO, em concreto tente encontrar as palavras, o que é que AK lhe disse dele próprio, é isso que está a ser pedido.

RSF:- Porque o Sr. o que disse há pouco é que o BY disse que ele estava ali só podia ser por dinheiro, agora eu queria saber é se o AK também admitiu isso?

BO:- Um momento só, agora tenho que

JP:- Mas a entrevista tanto quanto eu estudei essa questão tem a ver quando é pedido o sigilo, não de qualquer forma. Pelo Sr. AK foi-lhe pedido algum sigilo, foi- lhe dito para o Sr. não falar sobre esse assunto?

BO:- Não, não, em nada.

JP:- Pelos menos Srs. Drs. tanto quanto eu estudei a questão, penso que será assim.

BO:- Nem eu violaria jamais essa questão, não, isso

JP:- Procurar então o elemento concreto

BO:- AK : “Está completamente fora de, de questão para mim não é.

BO : “Quando os interrogatórios da Policia Judiciária, quando é que te disseram que tu podias pedir uma indemnização ? Foi logo no inicio ou foi a meio?”

AK : “Foi a meio para aí, não me disseram logo porquê, porque eu por mim não quero nada, quero é paciência dizer o que sei e pôr uma pedra completamente esquecer isto, isto agora para mim repugna-me, dinheiros e isso assim repugna-me, para mim o que mais me interessa é ajudar outras pessoas não quero nada de ninguém, nunca fiz nada...”.

JP. - Isso foi dito por AK?

BO:- Exactamente.

JP:- Pronto. Próxima questão Sr. Dr., existe mais alguma?

RSF:- Não Sra. Dra.

JP. .- Nada, Sr. Dr.”.

(Destaque e sublinhado nossos)

De onde resulta, além do mais, que a afirmação da Testemunha BO, segundo a qual o Assistente AK lhe terá dito, com o gravador desligado, que não conhecia o Arguido E, afinal, não está registada na alegada gravação. Ainda segundo a Testemunha BO, após ter ligado o gravador, o Assistente, titubeando, lá foi dizendo que talvez conhecesse, etc., etc

Qual, então, a utilidade do pretenso registo fonográfico?

O que a Testemunha BO não referiu é se perguntou, ou não, a AK, o que quereria ele dizer quando afirmou:

“… porque eu por mim não quero nada, quero é paciência dizer o que sei e pôr uma pedra completamente esquecer isto, isto agora para mim repugna-me…” e se, tendo-o feito, o que terá o Assistente respondido.

O M°P° reconhece, com o Tribunal, “que dada a amplitude do despacho de pronúncia e das Defesas apresentadas, por vezes a “selecção” ou a aferição da probabilidade de relevância torna-se difícil”

Compreende, igualmente, a particular dificuldade que se possa colocar, aos Sujeitos Processuais, em aferir o alcance da afirmação do Despacho, segundo a qual “…os elementos probatórios que têm vindo a ser adquiridos ao longo da audiência de julgamento…, são suficientes, neste momento, para o esclarecimento que o Tribunal considera precisar e ser necessário em relação a tal facto ou núcleo de factos.”.

Não obstante, e pese embora a fase de produção da prova não esteja ainda encerrada, aceita-se que, dado o tempo já decorrido, desde o início do julgamento, bem como a quantidade, natureza e variedade da prova já produzida, o Tribunal se paute por critérios de acrescida exigência, no que à admissão de novos elementos probatórios diga respeito.

À luz de tais critérios, o Despacho recorrido é claro e exaustivo, na respectiva fundamentação, nomeadamente, quando salienta, de entre outros, como factores de ponderação da necessidade, ou não, da produção do meio de prova, tal como requerido, o objecto do processo e as diversas linhas de Defesa, os depoimentos de AK, BX, dos Inspectores da P. Judiciária, designadamente, do Inspector CF, bem como do Arguido A, e, ainda, os elementos do processo individual da AX, relativos ao Assistente AK.

Por todo o ex(...), bem decidiu o Tribunal ao indeferir, como indeferiu, o Requerimento da Defesa do Arguido E.

Consequentemente, entende-se dever o Despacho recorrido ser mantido, nos seus precisos termos, negando-se, em consequência, provimento ao Recurso”.

O recurso do arguido E foi admitido por despacho de fls. 60257 dos autos.

O arguido E, nas conclusões do recurso que interpôs do acórdão final, dando cumprimento ao dis(...) no art. 412.º, n.º 5, do CPP, reiterou o seu interesse na apreciação do recurso por si inter(...) do despacho de fls. 55504 a 55506 (cf. fls. 69660).

A questão suscitada pelo recorrente prende-se com o alegado vício do despacho recorrido, que obviou à produção de meio de prova muito relevante para aferição da credibilidade das declarações prestadas em audiência pelo assistente AK e, por isso, necessárias à descoberta da verdade e à boa decisão da causa, violando, por erro de aplicação, as normas do art. 340.º do CPP e do art. 32.º da CRP, que deviam ter sido aplicadas no sentido do deferimento do requerido pelo recorrente.

O despacho objecto do presente recurso tem o seguinte teor:

“(…) 1. A fls. 49.158/9 o arguido E – subscrito a fls. 49.672 pelo arguido K –, fundamentando, requereu ao tribunal que determinasse o envio para os autos de eventual gravação de entrevista (telefónica), que teria sido dada pelo assistente AK a BO.

O Ministério Público pronunciou-se a fls. 49.527.

O Tribunal passa a decidir.

2. Tendo presente o que acima ficou dito quanto ao art.º 340.º, do C.P.P. e o princípio da investigação por parte do Tribunal e avaliando neste momento processual da necessidade da produção do meio de prova suplementar requerido, há que dizer que ao longo do Julgamento, de acordo com as linhas da Acusação ou Defesa que vão sendo delineadas pelos Sujeitos processuais, o Tribunal vai construindo um encadeado – ou por vezes mera justaposição – de factos, conhecimento, reflexões, que acompanham tais linhas de acusação ou de defesa. Isto de modo a que, a final, chegue a uma decisão.

Assim, o Tribunal deve investigar tudo o que puder e dever, mas com os limites im(...)s pelo art.º 340.º, do C.P.Penal, isto é, investigar o que considere necessário para tomar uma decisão e uma decisão Justa, verdadeira e fundamentada.

Acresce, ainda, que nesta fase do julgamento a admissão de meios de prova complementares deve ser avaliada face ao global da prova entretanto adquirida em audiência de julgamento. O que, naturalmente, gera um juízo mais restrito quanto ao que o Tribunal possa considerar potencialmente relevante para o esclarecimento da verdade, do que em fases anteriores do julgamento. Isto sem deixar de dizer que dada a amplitude do despacho de pronúncia e das Defesas apresentadas, por vezes a “selecção” ou a aferição da probabilidade de relevância torna-se difícil.

2.1. Avaliando e ponderando o requerido pelos arguidos:

- tendo em atenção o objecto do processo e sem descurar as linhas de Defesa apresentadas pelos vários arguidos;

- ponderando (pelo menos) as declarações que foram prestadas em audiência de julgamento pelo assistente AK e, entre o mais, o que declarou quanto a reconhecimento (e momento) do arguido E, contactos com o arguido E, contactos com um Sr. jornalista BO, o que declarou quanto a deslocação a (…) com este senhor Jornalista ou com os Srs. Inspectores da Polícia Judiciária, incluindo os esclarecimentos que foram pedidos pelo Ilustre Mandatário do arguido E – quer na sessão da audiência de 28/10/05, quer na de 2/11/05 quanto ao núcleo de factos que antecede - ; as declarações que foram prestadas pelo arguido A e o depoimento da testemunha BX;

- os elementos do “processo” do assistente AK na AX, que consta dos autos;

- tendo também em atenção a posição processual assumida a fls. 49.127 pelos sujeitos processuais quanto à testemunha BO, o Despacho de fls. 49.128 e o Despacho de fls. 50.428/31 Ponto II, em que a testemunha acabou por ser (supervenientemente) prescindida;

- e os demais elementos probatórios (entre os quais autos de reconhecimento de locais e os depoimentos que os Inspectores da Polícia Judiciária prestaram quanto a tais autos, em particular Inspector CF) que têm vindo a ser adquiridos ao longo da audiência de julgamento;

o Tribunal considera que, neste momento, os elementos/meios de prova já adquiridos nos autos são suficientes para o esclarecimento que o Tribunal considera precisar em relação ao Facto ou núcleo de factos que estarão em causa com o requerimento dos arguidos E e K.

Acresce que, como o Dª Magistrado do Ministério Público acentua, o assistente foi ouvido em audiência de julgamento, local onde a prova deve ser produzida, respondeu às questões a que foi perguntado pelo Tribunal e através do Tribunal e não há elementos de facto ou dúvida que levem o Tribunal a concluir que, neste momento, a produção da diligência requerida pelos arguidos é necessária e útil, para a prova dos factos que se incluam no objecto do processo e para a produção da decisão final.

Assim e em consequência, por se entender que não se verificam os fundamentos do artº 340º, do C.P.Penal, o Tribunal indefere o requerido a fls. 49.158/9 pelo Arguido E, subscrito a fls. 49.672 pelo Arguido K.”

Questão prévia

Inadmissibilidade da consideração para a decisão do presente recurso das transcrições de parte da alegada entrevista do assistente constantes nas alegações de recurso do arguido

O Digno Magistrado do Ministério Público, junto da 1.ª instância, em tomada de posição expressa previamente à sua resposta ao recurso – cf. fls. 56180 a 56181 – põe em causa a conduta assumida pela defesa do arguido E, ao consignar, na motivação de recurso, partes de uma pretensa entrevista, alegadamente, concedida pelo assistente AK à testemunha BO, visando com isso “dar a conhecer ao Tribunal, avant la lettre, factos que só a procedência do recurso legitimará serem conhecidos”.

E, efectivamente, atentando na motivação de recurso do arguido E, a fls. 55677, afirma-se “Face ao indeferimento pelo douto despacho recorrido (que parece à defesa do recorrente ter sido proferido ao arrepio do deferimento de inúmeras diligências de prova com relevância para a aferição da credibilidade de declarações dos assistentes – junção de documento, de reportagens televisivas, de declarações e depoimentos prestados noutros processos, mesmo em fase de inquérito) fá-lo agora no âmbito de todas as garantias de defesa (artº 32º da constituição) e com respeito do princípio da proibição do excesso, pois a utilização da gravação como meio de prova não viola os direitos ou interesses do assistente constitucionalmente protegidos (art. 18º da Constituição). E também considerando que a defesa não está espartilhada por eventuais obstáculos de qualquer cartilha limitadora dessas garantias.”

E, de seguida, passa a transcrever passagens da alegada gravação, da qual – pelos vistos – teve conhecimento, reportando-se a afirmações pretensamente feitas pelo assistente AK.

A questão que, assim, se nos coloca é se tais transcrições, pela primeira vez trazidas ao processo na motivação de recurso, poderão ser consideradas por este Tribunal ad quem para aferir da bondade da pretensão do recorrente, que põe em causa um despacho do Tribunal a quo que não teve em consideração tais transcrições.

O arguido invoca que apresenta tais transcrições no âmbito das garantias de defesa do arguido, por referência ao art. 32.º da CRP, não se considerando a defesa espartilhada por eventuais obstáculos de qualquer cartilha limitadora dessas garantias.

Nos presentes autos a questão dos direitos e garantias de defesa dos arguidos têm sido amplamente debatidos, nas mais variadas circunstâncias e com contornos porventura nunca antes colocados com tanta intensidade.

Sucede que as garantias de defesa do arguido, consagradas constitucionalmente no art. 32.º da CRP, têm também a sua expressão no nosso CPP, que – à semelhança da Constituição – acautela não só direitos dos arguidos, como também das vítimas e protege ainda os interesses do Estado na prossecução da Justiça.

Erigir os direitos de defesa do arguido como única preocupação no sistema processual português seria subverter uma realidade plasmada na nossa lei ordinária e constitucional.

Não bastará, pois, que se acene com a bandeira das garantias de defesa do arguido para que o Tribunal considere que tudo aquilo que a essa luz é pretendido possa ser aceite.

E neste caso concreto, como é bom de ver, o arguido não tem nenhuma norma na nossa lei processual penal que lhe permita apresentar como fundamentos de apreciação de um despacho do qual discorda, factos que não foram tidos em consideração no momento da prolação desse despacho, por não serem conhecidos.

O objecto do presente recurso é o despacho recorrido e os fundamentos que foram pelo Tribunal a quo apresentados para decidir num determinado sentido. Se há factos que em sede de recurso o recorrente apresenta pela primeira vez para contrariar a bondade do despacho recorrido, eles não podem ser tidos em consideração, porque o despacho recorrido deles não tinha conhecimento.

Afirmar-se que se decidiu de forma errada porque novos factos contrariam o decidido no passado, quando não podiam ser considerados, seria uma clara violação dos princípios da legalidade e lealdade processuais.

Como bem referem Simas Santos e Leal-Henriques, “(…) Ao estatuir que «sem prejuízo do dis(...) no artigo seguinte, o recurso inter(...) de uma sentença (isto é, de uma decisão que conhece, a final, do objecto do processo) abrange toda a decisão», o art.º 402.º, consagra no seu n.º 1, o princípio do conhecimento amplo.

O objecto legal dos recursos é, assim, a decisão recorrida e não a questão por esta julgada.

Na verdade, com o recurso abre-se somente uma reapreciação dessa decisão, com base na matéria de facto e de direito de que se serviu ou podia servir a decisão impugnada, pré-existente, pois ao recurso (…) (sublinhado nosso) (Recursos Penais, Rei dos Livros, 2011, pág. 87).

Nestes termos, este Tribunal de recurso irá proceder à reapreciação da decisão recorrida, com base na matéria de facto e de direito que lhe serviu ou podia servir de fundamento (o que não é o caso das supra mencionadas transcrições, que só poderiam ser consideradas pelo Tribunal a quo em caso de procedência deste recurso interlocutório).

Não será, pois, considerado, o ponto 5 da motivação de recurso do recorrente, constante de fls. 55.677 a 55.578.

Analisando.

Conforme dissemos inicialmente, o recorrente defende que o despacho recorrido obviou à produção de meio de prova muito relevante para aferição da credibilidade das declarações prestadas em audiência pelo assistente AK e, por isso, necessárias à descoberta da verdade e à boa decisão da causa, violando, por erro de aplicação, o poder-dever estabelecido no art. 340.º do CPP e as garantias de defesa conferidas pelo art. 32.º da Constituição.

Já num anterior recurso interlocutório abordámos o âmbito de aplicação do art. 340.º do CPP, que, de modo algum, pode ser entendido como um expediente processual por via do qual podem ser ordenadas todas e quaisquer diligências de prova.

Como se deixou, então dito, “(…) Já a fls. 25421 dos autos – a propósito da oportunidade de produção de prova – referia o Ministério Público: O legislador contemplou no art. 340º do C. P. Penal um princípio residual de segurança. (…) A procura da verdade tem regras e há-de conter-se em limites que salvaguardem, em primeira linha, a dignidade humana e, em última análise, a proibição de ser conseguida de forma inopinada, surpreendente ou desleal. O artº 340º não pode ser lido como norma processual branca convertida em alfobres onde caibam esquecimentos ou omissões, ou, ainda, como expediente para que a prova seja apresentada no momento mais conveniente a uma qualquer estratégia (…).

Acresce que o estatuto de arguido investe-o no direito de, entre outros, intervir no inquérito e na instrução, oferecendo provas e requerendo as diligências que se lhe afigurem necessárias – cfr. Artº 61º, nº 1, al. f), do C. P. Penal.

Aos sujeitos processuais deve ser vedada a possibilidade de transformarem o julgamento numa extensão das fases que o antecederam – Inquérito e Instrução –, transformando-o num palco permanente e sem fim de actividade investigatória”.

Acrescentamos nós, uma vez mais, que o art. 340.º não pode ser entendido como um meio para, a todo o momento da produção de prova e a propósito de qualquer motivo, sem justificação, se vir defender que o tribunal tem um dever, sem limites razoáveis, de deferir todas as diligências de prova que sejam requeridas, a coberto da explicação da busca da verdade material.

O art. 340.º do CPP exige que o meio de produção de prova a ordenar se afigure ao tribunal como necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.

Sabemos que a testemunha BO, no seu depoimento, aludiu a conversações que teria mantido com o assistente AK, as quais teriam, em parte, sido objecto de gravação. Contudo, no momento em que prestou esse depoimento, desconhecia o paradeiro da gravação e da sua transcrição. Mesmo notificado pelo Tribunal, na sequência do despacho de fls. 41175, para remeter aos autos todos os documentos que tivesse em seu poder, não juntou nem as gravações nem as transcrições.

Mais tarde, o arguido E veio requerer a junção aos autos dessas gravações, com audição em audiência de julgamento, na presença do AK e da sua irmã, BX, para reconhecimento de voz.

Tudo isto, como o arguido expressamente afirma a fls. 55677 da sua motivação de recurso visa que o Tribunal afira da credibilidade das declarações prestadas pelo assistente em audiência.

Salienta-se que, o Tribunal a quo, quando profere o despacho recorrido não conhece, nem podia conhecer o teor das alegadas gravações, pois elas só seriam conhecidas se se viesse a deferir o requerido.

Aquilo que considerou, como expressamente fundamentou, foi:

- o objecto do processo e sem descurar as linhas de defesa apresentadas pelos vários arguidos;

- as declarações que foram prestadas em audiência de julgamento pelo assistente AK e, entre o mais, o que declarou quanto ao reconhecimento (e momento) do arguido E, contactos com o arguido E, contactos com um Sr. jornalista BO, o que declarou quanto à deslocação a (…) com este senhor Jornalista ou com os Srs. Inspectores da Polícia Judiciária, incluindo os esclarecimentos que foram pedidos pelo Ilustre Mandatário do arguido E – quer na sessão da audiência de 28/10/05, quer na de 2/11/05 quanto ao núcleo de factos que antecede - ; as declarações que foram prestadas pelo arguido A e o depoimento da testemunha BX;

- os elementos do “processo” do assistente AK na AX;

- a posição processual assumida a fls. 49.127 pelos sujeitos processuais quanto à testemunha BO, o despacho de fls. 49128 e o despacho de fls. 50428/31 Ponto II, em que a testemunha acabou por ser (supervenientemente) prescindida;

- e os demais elementos probatórios (entre os quais autos de reconhecimento de locais e os depoimentos que os Inspectores da Polícia Judiciária prestaram quanto a tais autos, em particular Inspector CF) que têm vindo a ser adquiridos ao longo da audiência de julgamento.

Perante essa prova até então produzida, considerou o Tribunal a quo que, naquele momento, os elementos/meios de prova já adquiridos nos autos são suficientes para o esclarecimento que o Tribunal considera precisar.

A pergunta que ora se impõe fazer é a de saber se, nos termos do dis(...) do art. 340.º do CPP, o Tribunal devia ordenar a diligência requerida, que tinha em vista aferir da credibilidade do assistente AK quanto às declarações por si prestadas em audiência de julgamento e que o ligavam ao arguido E, por ela ser necessária à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.

Não temos como considerar que a resposta a essa questão devesse ser afirmativa. Tinham sido realizadas inúmeras diligências com essa mesma finalidade, as quais o Tribunal considerou como suficientes. A própria testemunha, como salienta o Digno Magistrado do Ministério Público, na sua resposta ao recurso, apresenta algumas fragilidades quando se refere às gravações de conversas e àquilo que o assistente AK lhe teria dito. Não explicitando bem se houve consentimento para as gravações, o que lhe foi dito com o gravador ligado e com ele desligado, sendo certo que ainda afirmou que apenas gravava o que ele próprio achava relevante.

Compreende-se que o arguido pretenda levar ao limite a impugnação da credibilidade do assistente, mas num processo penal que se pretende justo, equilibrado, razoável e equitativo, há que estabelecer limites às diligências de prova, sob pena de elas se tornarem infindáveis.

E o limite, quanto ao que se refere o art. 340.º do CPP, é a consideração pelo Tribunal da necessidade da diligência de prova requerida como necessária à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.

Sendo certo, ainda, que já se estava em fase de prova complementar e não propriamente numa fase em que a prova não começasse já a estar sedimentada, sem prejuízo de, como é óbvio, poder sempre haver contributos relevantes para um complexo probatório todo ele bastante extenso.

Perante os elementos que o Tribunal a quo tinha que ponderar no momento em que proferiu o despacho recorrido, entendemos, efectivamente, que não eram de considerar as diligências requeridas pelo arguido E como sendo necessárias à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.

Tão pouco daqui resultou uma violação dos direitos de defesa do arguido, tal como vêm consagrados no art. 32.º da CRP, pois, como se mencionou já, esses direitos não são ilimitados e não podem ser entendidos com uma extensão tal que torne inviável o processo penal e a prossecução do interesse do Estado na realização da Justiça, valor este também constitucionalmente assegurado.

O despacho recorrido não violou, assim, nem o dis(...) no art. 340.º do CPP, nem o art. 32.º da CRP, pelo que será de manter.

Pelo ex(...), nega-se provimento ao recurso interlocutório inter(...) pelo arguido E do despacho proferido a fls. 55504 a 55506 dos autos, mantendo-se integralmente a decisão recorrida.

14. Recursos inter(...)s pelos arguidos H e K dos despachos proferidos a fls. 33696 a 33703, 60474 a 60490 e 60575 a 60590, em 20/7/2005, 22/10/2008 e 29/10/2008, respectivamente.

Passemos a apreciar agora, conjuntamente, por versarem as mesmas questões, quatro recursos interlocutórios, todos inter(...)s na fase de julgamento, sendo dois pelo arguido H e os outros dois pelo arguido K.

Surgiram estes quatro recursos pelo facto de terem sido proferidos três despachos com que se não conformam.

No primeiro, prolatado na sessão da audiência de julgamento de 20 de Julho de 2005, o Tribunal a quo indeferiu a possibilidade de se fazerem perguntas a testemunhas e assistentes, identificados como vítimas no processo, sobre o que em concreto lhes foi perguntado pela PJ aquando das suas inquirições, no caso de tais declarações não terem sido lidas na audiência de julgamento e não haver acordo dos sujeitos processuais quanto a tal leitura.

Nos demais, prolatados nas sessões da audiência de julgamento de 22 e 29 de Outubro de 2008, por ter o Colectivo a quo, em síntese, indeferido requerimentos dos arguidos H e K em que solicitavam que fossem lidas, em julgamento, declarações prestadas no inquérito por diversos assistentes e testemunhas, mesmo com a oposição destes e do Ministério Público, e, efectuada tal leitura, fossem aqueles jovens confrontados com as suas declarações de inquérito que conflituassem com o que disseram em julgamento, de forma a avaliar a credibilidade das declarações prestadas em julgamento.

Comecemos por transcrever o primeiro dos despachos ora colocados em crise (constante sob ponto II, de fls. 33696 a 33703) e, antes dele, o que imediatamente o antecedeu (constante sob ponto I, de fls. 33694 a 33696), por tratar questão estreitamente relacionada, ambos proferidos na audiência de julgamento de 20 de Julho de 2005:

"I- 1. Por força do dis(...) no art° 123°, do C.P.P., quando ocorra a violação de disposição legal na prática de um acto processual, violação esta que não seja cominada pela lei processual como nulidade, estamos perante uma irregularidade.

Na presente audiência foi arguida irregularidade pelo Ministério Público, pelo assistente AP e pelo arguido A, quanto a pergunta formulada pelo tribunal, na sequência de pedido de esclarecimento feito pelo Ilustre Mandatário do arguido H.

Passamos a conhecer.

2. Na presente audiência de Julgamento o Ilustre Mandatário do arguido H pediu ao Tribunal para colocar a seguinte questão ao Assistente: "se não se lembra ter indicado estes quatro nomes (referidos na pergunta anteriormente feita), como nomes de rapazes que iam a (…)?, tendo acrescentado: " ter indicado no ano de 2003? Ter indicado alguém, ter identificado estas pessoas?"

Na sequência deste pedido de esclarecimento o Tribunal formulou a seguinte pergunta ao assistente AP:

"O Sr. em alguma circunstância referiu estes nomes?"

Resposta do assistente: " Já".

Perguntou então o tribunal: " Foi no âmbito deste processo?"

Resposta do assistente: "Sim."

Feitas estas perguntas e dadas as respectivas respostas, foi arguida a irregularidade desta pergunta nos termos acima enunciados e constantes dos requerimentos que foram ditados para a acta, por entenderem que o Tribunal violou o dis(...) no artº 356°, nº 2, al. b) e n° 5, bem como n° 6, do C.P.P.

2.1. Decorre do art° 355°, do C.P. Penal, que só valem em julgamento, para efeito de formação da convicção do Tribunal, as provas que tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência de julgamento, ressalvando-se, por força do nº 2, as provas contidas em actos processuais, cuja leitura seja permitida em audiência de julgamento, nos termos do artº 356° e 357°, do C.P.Penal.

Como adiante se referirá de forma mais pormenorizada, o legislador quis garantir que a prova que fundamente uma absolvição ou uma condenação de um arguido, seja essencialmente produzida na fase do julgamento, em audiência de julgamento, onde vigora o princípio da imediação e da oralidade.

Quis evitar que a convicção que o Tribunal venha a criar quanto à culpabilidade ou não de determinado arguido possa fundar-se, sem mais e por exemplo, em declarações prestadas por sujeito processual ou por testemunha fora da audiência de julgamento.

Daí o que é proibido pelos artº 355° e 356°, do C.P.Penal, é que o Tribunal proceda à leitura de declarações que constem de autos do processo - e que, consequentemente, proceda à formulação de perguntas sobre tais autos em concreto -, sem que se verifique a permissão para a sua leitura, pela forma expressamente prevista na lei, nomeadamente as previstas no art° 356°, do C.P. Penal.

O Tribunal desconhece se o assistente já falou em alguma altura sobre os nomes referidos pelo Mandatário do arguido H.

O Tribunal desconhece se tais nomes fazem parte de declarações prestadas pelo assistente perante O.P.C. ou outro.

Assim e porque o pedido de esclarecimento foi colocado pelo arguido, perguntou ao Assistente se em alguma circunstância referiu estes nomes.

O Assistente referiu já.

Foi perguntado então ao assistente se no âmbito deste processo.

E o assistente respondeu que sim.

Sendo a resposta a afirmativa, da mesma decorre que terá sido no âmbito de diligência feita no âmbito deste processo, estando vedado ao Tribunal avançar sem mais sobre a sindicância dessa declaração, a não ser que os sujeitos processuais requeiram ao tribunal a leitura de autos de declarações constantes dos autos, e exista o consenso para tal, nos termos do art° 356, nº 2, b) e nº 5 C.P.P

Se a resposta do Assistente fosse negativa, isto é, que tivesse feito a referência desses nomes fora do âmbito deste processo, a terceiras pessoas, aí já o Tribunal, se o entendesse relevante, poderia avançar com pedidos de esclarecimentos quanto às circunstâncias concretas em que o assistente terá feito tal referência.

O Tribunal entende que ao fazer a pergunta nos termos em que o fez não violou o dis(...) no artº 355° e 356°, do C.P.P., pois não procedeu à leitura de declarações constantes de autos do processo, nem se debruçou sobre pedidos de esclarecimento quanto ao conteúdo, em concreto, de auto de declarações prestadas no processo e em relação às quais não se verificara a permissão da leitura, nos termos do 356°, do C.P.P.

Assim, julgo improcedente a arguida irregularidade.

Taxa de justiça do incidente pela parte vencida, pelo mínimo atenta a simplicidade do incidente, sem prejuízo do dis(...) no artº 522°, do C.P.Penal - artº 513°, art° 515°, n° 1, al. c, artº 522° e artº 524°, do C.P.Penal e art° 84°, n° 1, do C.C.Judiciais.

II- 1. Suscitada esta questão, cabe proferir despacho, neste momento, quanto a outra questão relacionada com a presente e que já foi suscitada pelos arguidos.

A fls. 30.556 e a fls. 30.725, os arguidos H e K apresentaram requerimento, alegando que pretendem saber das testemunhas ou assistentes identificados como vítimas no processo se, quando inquiridas pela Polícia Judiciária, lhes foram colocadas questões (e quais) relativas ao eventual envolvimento dos arguidos, ou de outras pessoas que não A - e que a polícia tenha concretamente identificado -, em actos de abuso sexual praticados contra os depoentes ou declarantes ou de que tenham tomado conhecimento (cfr. fls. 30.556).

Isto porque afirmam pretender por em crise a metodologia utilizada pela investigação na abordagem das alegadas vítimas, por ter sido feita de forma a obter uma sincronização dos seus discursos e encontrar uma "História Colectiva" para contar, assim sugestionando as alegadas vítimas a atribuírem comportamentos criminosos aos arguidos, pelo menos, H e K.

Este arguido acrescenta, a fls. 30.725, que "... o mesmo tem dúvidas quanto à forma como foi feita a aquisição da prova em sede de inquérito (...), a qual poderá, ainda que de forma involuntária, ter inquinado todo o processo de obtenção de prova (...).

1.1. O D° Magistrado do Ministério Público pronunciou-se a fls. 30.625 a 30.631.

2. O Estado, enquanto titular do ius puniendi, tem interesse em que os culpados de actos criminosos sejam punidos. No entanto, só tem interesse em punir os verdadeiros culpados.

"(...) O Estado está, por isso, igualmente interessado em garantir aos indivíduos a sua liberdade contra os perigos de injustiças. Está interessado, desde logo, em defendê-los «contra agressões excessivas da actividade encarregada de realizar a justiça penal» (...). Existe um dever ético e jurídico de procurar a verdade material. Mas existe também um outro dever ético e jurídico que leva a excluir a possibilidade de empregar certos meios na investigação criminal (...)." (cfr. AC. TC nº 578/98, DR. 26/2/99, II série, pag. 2.950).

Daí que a verdade material não possa conseguir-se a qualquer preço, não dispondo a autoridade judiciária - que nesta fase processual do julgamento é o Juiz -, de um poder ilimitado de produção de prova: o juiz, dentro do thema probandi, está sujeito aos princípios instituídos pelo legislador ordinário e constitucional, para a obtenção da prova nas diferentes fases processuais. Isto para que a verdade processual corresponda ao que ontologicamente está subjacente à actividade punitiva dos Estado: para que seja "... o resultado probatório processualmente válido, que sustenta a convicção de que certa alegação de facto é justificavelmente aceitável como pressu(...) da decisão, por ter sido obtida por meio processualmente válido (...)." (cfr. G. Marques Silva, Curso processo penal II, 2a edição, verbo, pag. 111).

Ora da conjugação do dis(...) nos artºs. 355°, nº 1 e 2 e 127°, do C.P.Penal e para o que à presente questão importa, resultam dois elementos estruturantes da actuação do juiz na fase processual do julgamento:

- proibição da valoração de provas que não sejam examinadas ou produzidas em audiência de julgamento, ressalvando da imediação as provas contidas em actos processuais cuja leitura seja permitida em audiência de julgamento (observando-se, neste caso, o dis(...) no artº, 356° e 357°, do C.P.Penal);

- e a valoração da prova de acordo com as regras da experiência, apreciada livremente pelo Tribunal.

O legislador, ao consagrar nesta fase processual o princípio da concentração da prova na audiência de julgamento, da oralidade e da imediação, coloca limites ao modo como o Tribunal pode alcançar a verdade material e - porque a questão, neste segmento, foi suscitada pelos arguidos -, até onde o Juiz do Julgamento pode e deve ir quanto às condições da investigação do crime.

Está a definir, de forma clara, uma separação entre o momento do inquérito ou da instrução e o momento do julgamento, separação esta que decorre da estrutura acusatória do processo.

2.1. Começando a analisar o primeiro núcleo que chamei "estruturante", ao Juiz do julgamento compete assegurar que na fase do julgamento a verdade material não seja alcançada por métodos de aquisição da prova proibidos (por exemplo, art° 126°, do C.P. Penal) - aqueles que afectam a liberdade e formação da vontade de declaração, podendo consubstanciar, por exemplo, manipulação da vontade por indução da declaração, adulteração da capacidade de memória, indução de certo raciocínio por introdução de premissas ou de factos pré determinados aquando de um interrogatório -.

E compete assegurar, igualmente, que a prova que fundamente uma absolvição ou uma condenação (artº 355°, do C.P.P.), aquela em relação à qual o Tribunal pode e vai formar determinada convicção, tenha sido adquirida sem violação dos procedimentos ou da forma que a lei impõe para a produção de tal meio de prova em concreto (por exemplo: buscas, revistas, reconhecimentos, perícias, escutas).

Resulta, assim e por decorrência do art° 32°, da C.R.P. e 237°, do C.P.Penal, que o direito de defesa do arguido e o exercício do contraditório, estende-se a todos os meios de prova que, nos termos do art° 355°, do C.P. Penal, possam fundamentar a convicção do julgador quanto aos factos que constituem o objecto do processo.

No caso concreto, o que os arguidos pretendem é exercer o contraditório para pôr em causa a veracidade das declarações que tenham sido produzidas por alegadas vítimas na fase do inquérito, perante a Polícia Judiciária, por essas declarações, devido à metodologia usada e abordagem feita pela investigação às vítimas serem, na sua perspectiva, o resultado de uma sincronização de discursos para encontrar uma História Colectiva, que pode ter sugestionado as vítimas a atribuir comportamentos criminosos, pelo menos, aos arguidos H e K.

Com respeito por melhor entendimento - e face ao enquadramento teórico que ficou enunciado -, a dimensão pretendida pelos arguidos e tal como é requerida, pode ultrapassar o que a lei permite aferir quanto ao efeito à distância de eventual vício de que padeça acto processual que tenha sido praticado em fase anterior: a lei permite-o no caso de contaminação de meio de prova que possa ser usado em audiência de julgamento.

Isto é, por força dos já citados artºs. 32°, da C.R.P., 327° e 355°, do C.P.Penal, o direito de defesa do arguido e o exercício do contraditório impõe que o Tribunal, em audiência de julgamento, afira das circunstâncias em que diligências realizadas em fase processual anterior foram feitas, de forma a pôr em crise o seu valor como meio de prova e no caso de estarmos perante um dos meios de prova pré adquiridos a que se refere o art° 355°, do C.P.Penal.

Está neste caso, por exemplo, a impugnação que os arguidos fazem nas suas

contestações de reconhecimentos que foram feitos na fase do inquérito.

Mas no que a autos de declarações prestados pelas alegadas vítimas perante a polícia judiciária na fase do inquérito diz respeito, a lei não permite ao Tribunal usá-los livremente como meio de prova (pré-adquirido), sendo permitida a sua utilização no caso expressamente previsto no artº 356°, n° 5, por remissão para o art° 356°, nº 1 e 2, al. b), do C.P.Penal: quando o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo na sua leitura (cfr. artº 355°, nº 1 e 2, 356°, n° 1, 2, al. b) e nº 5, do C.P.Penal).

Assim, só no caso de ocorrer esta circunstância o Tribunal poderá debruçar-se sobre o conteúdo de determinadas declarações e, após, se tal for relevante para a descoberta da verdade, aferir como é que as perguntas foram feitas, que perguntas foram feitas, o que disse e verificar da concordância ou adequação do que for dito em audiência de julgamento, com o que está consignado como tendo sido dito pela alegada vítima.

Refira-se que o que está (...) em causa pelos arguidos não é que a acção dos

agentes de investigação tenha sido concorrente ou determinante, para a prática pelos arguidos de factos qualificados como crime pois, neste caso, o Tribunal ver-se-ia no imperativo legal de filtrar toda a actuação do agente de investigação, por poder haver um nexo causal entre a actuação do agente de investigação e a prática do ilícito ( agente provocador/agente infiltrado).

O que é (...) em causa pelos arguidos, tal como resulta dos seus requerimentos, é que a actuação dos agentes de investigação, pela metodologia utilizada na investigação, teve subjacente a obtenção de uma sincronização de discursos das alegadas vítimas, de forma a encontrar uma História Colectiva para contar, que foi vertida para a acusação e, subsequentemente, para o despacho de pronúncia.

2.2. Mas, não sendo permitido ao Tribunal do Julgamento fazer uso das declarações prestadas pelas alegadas vítimas na fase de inquérito perante a Polícia Judiciária - por, no decurso da audiência, não ter havido o acordo a que se refere o artº 356°, nº 2, al. b) e nº 5 , do C.P.Penal -, fica comprometida a capacidade do Tribunal de proceder à descoberta da verdade material e à avaliação dos depoimentos que vierem a ser prestados em audiência de julgamento pelas alegadas vítimas?

É, aqui, que cabe analisar o segundo núcleo que acima enunciei, como estruturante da actuação do juiz na fase de julgamento, consagrado no art° 127°, do C.P.Penal.

O legislador, ao separar a fase da audiência de julgamento da fase do inquérito e da instrução, nos termos em que o fez no art° 355°, do C.P. Penal, quis marcar uma clara divisão entre o processo intelectual que levou à formação da convicção que sustentou uma acusação ou uma pronúncia, do processo de formação da convicção na fase da audiência de julgamento que pode levar a uma condenação ou a uma absolvição.

E quis fazê-lo para garantia da defesa do arguido.

"(...) O acto de julgar é do tribunal, e tal acto tem a sua essência na operação intelectual da formação da convicção. Tal operação não é pura e simplesmente lógico-dedutiva (...) não é uma mera operação de opção voluntarista sobre a certeza de um facto, e contra a dúvida, nem uma previsão com base na verosimilhança ou probabilidade, mas a conformação intelectual do conhecimento do facto (dado objectivo com a certeza da verdade alcançada (dados não objectiváveis) .

Para a operação intelectual contribuem regras, impostas por lei, como sejam as da experiência, a da percepção da personalidade do depoente (impondo-se por tal a imediação e a oralidade), a da dúvida inultrapassável (conduzindo ao principio in dúbio pró reo).

A lei impõe princípios instrumentais e princípios estruturais para formar a convicção. (...) Só a partir da oralidade e imediação pode o juiz perceber os dados não objectiváveis atinentes com a valoração da prova.

A oralidade (...) permite ao Tribunal aperceber-se dos traços do depoimento,

denunciadores da isenção, imparcialidade e certeza que se revelam por gestos, comoções e emoções, da voz, por exemplo,

A imediação que vem definida como a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de tal modo que, em conjugação com a oralidade, se obtenha uma percepção própria dos dados que haverão de ser a base da decisão.

(...) A censura quanto à forma de formação da convicção ... terá de assentar na violação de qualquer um dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção.

Doutra forma, seria uma inversão das personagens do processo, como seja a de

substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão (...)" (cfr. Ac. TC nº 198/2004, DR 2/6/04, II série, pag. 8544 e segs).

Do que antecede resulta que quem julga tem de o fazer com a prova produzida em audiência de julgamento, tal como o define o artº 355°, do C.P.Penal e com respeito pelos princípios decorrentes do art° 127°, do C.P.Penal.

A percepção do depoimento é conseguida com a imediação da prova.

É da confrontação global do conteúdo do depoimento com a forma como o mesmo foi prestado em audiência de julgamento - quer do ponto de vista da exteriorização por sinais físicos, quer da hesitação, certeza, comoção, distanciamento, forma de reacção a confrontação, sentido do depoimento ao longo de todas as instâncias -, que o Tribunal, pelos princípios instrumentais e estruturais a que tem de recorrer para a formação e fundamentação da convicção, enunciados no citado artº 127°, do C.P.P., vai avaliar da agora impugnada (pelos arguidos) liberdade da formação vontade do depoente na declaração e, assim, da ocorrência, ou não, do facto que é objecto da prova, da intervenção da factores estranhos na formação da vontade da declaração.

Como o arguido H, ora requerente, refere na sua contestação, depois de falar na intervenção de agentes externos que inquinaram o andamento do processo, criando pânico na sociedade portuguesa e num ambiente de "caça às bruxas", com prejuízo do princípio da presunção de inocência, "... chegados, finalmente, à fase do julgamento do processo, importa depurar o processo de todas estas impurezas e voltar às bases ... "

E referindo-se a uma passagem do despacho de pronuncia, relacionada com as perícias sobre a personalidade realizadas na fase do inquérito, transcreve que "... é evidente a constatação de que não «existe qualquer sistema ou método validade científica que permita aferir a completa veracidade de um relato ou testemunho» (o que é óbvio para qualquer cidadão medianamente informado) ... ".

Diz, ainda, que "... nenhum perito pode substituir o Tribunal na apreciação da prova, ... cabe ao tribunal avaliar a credibilidade dos depoimentos. Não há «testes» nem « soros da verdade» que possam afastar esse dever. .. ". (cfr. Contestação do arguido, pontos 9 a 11 e pontos 118 a 124)

E este dever tem que ser exercido nos termos definidos pela lei processual para a fase do julgamento, que derivam dos princípios constitucionais que consagram a estrutura acusatória do processo e o princípio da presunção de inocência, os quais (no que para a presente questão importa) estão determinados nos artºs. 355°, 356° , 357° e 127°, do C.P.Penal.

A ir-se pelo caminho defendido pelos arguidos, isto é, sindicar em audiência de

julgamento, sem mais, o processo intelectual que levou determinada testemunha, no inquérito, a produzir determinada declaração consignada em auto, como é que a pergunta lhe foi feita, que resposta deu, o que lhe foi perguntado a seguir por quem estava a inquiri-lo - não o sendo na sequência de leitura de declarações nos termos do art° 356°, nº 5, do C.P.Penal -, podia-se estar a inquinar o depoimento prestado em audiência de julgamento e a afectar a espontaneidade das declarações.

A inquinar o depoimento que viesse a ser prestado em audiência de julgamento por, potencialmente, poder estar-se a transmitir um vício de raciocínio para a declaração que estivesse a ser prestada em audiência, pois o declarante ou a testemunha estaria a reportar-se ao que lhe foi perguntado no inquérito e não ao que lhe estava a ser perguntado; a fazer um processo de reavivamento da memória não do facto que diz ter vivido ou presenciado, mas do facto que terá contado e como o terá contado perante a P.J.; o que, por sua vez, tem ainda como pressu(...)s não a resposta a pergunta feita em audiência de julgamento, mas a pergunta feita pela Polícia Judiciária.

Isto foi, no entendimento deste Tribunal, uma das consequências que o legislador também quis evitar ao consagrar o regime do art° 355°, 356° e 357°, do C.P. Penal, o que é, como dissemos, decorrência do princípio do acusatório.

3. É certo que o arguido H, nos pontos 234 a 237, da sua contestação e sob a epígrafe I) V - a Manipulação, Das Alegadas Vítimas", diz que "… há um dado cuja prova não dispensa de fazer em julgamento: a metodologia utilizada pela investigação na abordagem destas alegadas vítimas violou objectivamente as regras técnicas que devem presidir à inquirição e ao exame de menores abusados sexualmente.

E isso inquinou irremediavelmente a sua capacidade para depor ..."

Ao Tribunal cabe dar como provados ou não provados os factos que façam parte do thema probandum e, destes, dentro dos princípios e nos termos que a lei expressamente determina. Qualquer derrogação aos princípios estruturais acima mencionados, só pode ocorrer nos casos que a lei consagra e não nas condições em que qualquer sujeito processual o pretenda.

Da contestação do arguido H resulta que o mesmo aponta contradições nos depoimentos prestados em fase anterior do processo, desorientação e flutuação das versões das alegadas vítimas e do arguido A nas declarações prestadas na fase do inquérito ou instrução, fazendo transcrições dessas declarações e concluindo pela fantasia dos depoimentos, flagrante contradição, que diz fazerem ruir os alicerces da tese da acusação (cfr. ponto II, A - Da prova testemunhal, pontos 14. a 60.).

Por algum motivo o arguido no ponto 236., da sua contestação, se refere a "dado" cuja prova não dispensa.

É que, salvo melhor interpretação, o que o arguido faz é uma análise conclusiva da actividade processual na fase do inquérito - pois só nesta fase aponta "vício" à actividade de inquirição das alegadas vítimas e não já na fase da instrução, finda a qual foi proferido o despacho que pronunciou o arguido pelos factos que estão agora a ser apreciados -, actividade da qual criou determinada convicção e retirou determinado juízo de valor: o arguido foi acusado pela ocorrências das circunstâncias que enuncia nos pontos "237." e "238."

Daí o pretender fazer a prova da veracidade dessa convicção como facto.

É claro, para este Tribunal, que essa "convicção" não deixará de estar presente nas suas instâncias às testemunhas ou assistente.

No entanto a convicção que o Tribunal venha a formar quanto aos factos objecto do processo será fundada, sempre, na valoração da prova produzida em audiência de julgamento, tal como o define o art° 355°, do C.P. Penal e com recurso aos princípios decorrentes do art° 127°, do C.P.Penal, pois legalmente está-lhe proibido agir de outra forma.

4. Face a todo o ex(...) e ao abrigo do dis(...) nos art°s 32°, nº 1, 2 e 5, da C.R.P., 127°, 355° e 356°, n° 1, 2 al. b) e nº 5, 323°, al. f), do C.P.Penal, não tendo o Tribunal procedido à leitura em audiência de julgamento das declarações prestadas pelos Assistente perante a Polícia Judiciária, por tal não ter sido requerido pelos sujeitos processuais ou porque não houve acordo para tal entre os sujeitos processuais, está vedado ao Tribunal, por ser legalmente inadmissível, fazer perguntas e pedir esclarecimentos ao Assistente que incidam sobre que perguntas, em concreto, lhe foram feitas pela Polícia Judiciária aquando dessa inquirição, como foram feitas e que resposta deu." (fim de transcrição)

Inconformado, o arguido H interpôs recurso (cf. fls. 34671). O recurso foi admitido, com subida a final, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo (cf. ponto 2 do despacho de fls. 33908).

Respondeu o Ministério Público (cf. fls. 35077), a AX e demais assistentes (cf. fls. 35084).

Porém, o arguido H, a fls. 66143, viria a desistir do recurso – desistência que foi julgada válida pelo despacho de fls. 68216, ponto II.

Igualmente inconformado, o arguido K interpôs recurso (cf. fls. 30725: requerimento de interposição de recurso; motivação de fls. 33946 a 33964 e original de fls. 33983 a 34002), extraindo as seguintes conclusões:

"1. O presente recurso vem inter(...) da decisão proferida pelo Tribunal a quo na audiência de julgamento de 20.07.2005, a fls. 33.696/33.703, nos termos do qual se indeferiu a formulação de pedidos de esclarecimentos formulados às testemunhas/assistentes AA e AE relativamente a questões que lhes haviam sido colocadas pela Policia Judiciária em sede de inquérito relativamente ao envolvimento do arguido K em actos de abuso sexual praticados nas suas pessoas ou de que os mesmos tivessem conhecimento.

2. Os pedidos de esclarecimento que se pretendem sejam efectuados àqueles testemunhas/assistentes - tal como a todas as restantes testemunhas e/ou assistentes que ainda virão a prestar depoimento e/ou declarações nestes autos - não se prendem com o conteúdo dos depoimentos e/ou declarações que os mesmos prestaram em sede de inquérito e vertidos nos respectivos autos, mas antes com questões que lhes foram colocadas nessa fase processual e que poderão ou não constar daqueles Autos de Inquirição de Testemunhas e/ou Assistentes e resultaram das declarações prestadas na audiência de julgamento.

3. Tais esclarecimentos não visam contornar a disciplina imposta pelos art.ºs 355º e 356º do CPP, mas antes o esclarecimento de questões que não estão vertidas naquelas declarações e que se prendem, para além do mais, com metodologias de investigação, designadamente se a metodologia utilizada pela investigação violou ou não as regras técnicas que devem presidir à inquirição e ao exame de menores abusados sexualmente de tal modo que, ainda que de forma involuntária. possa ter inquinado todo o processo de obtenção da prova, nomeadamente por um processo de manipulação da liberdade e genuinidade da prova assim recolhida a reflectir-se na prova a produzir na audiência final.

4. O esclarecimento solicitado surgiu precisamente na sequência de factos e situações por estes relatados em audiência de julgamento, das quais resultou que foram formuladas perguntas às referidas testemunhas/assistentes sobre envolvimento de outros sujeitos, que não apenas o arguido A , em situações caracterizáveis como de abuso sexual de menores e que não foram vertidas nos respectivos autos e tão pouco resultavam da realidade fáctica relatada por essas mesmas testemunhas/assistentes, sugerindo tal linha de interrogatório ou inquirição uma orientação na obtenção da prova que bem poderá ter inquinado a mesma e, consequentemente, enviesado a descoberta da verdade material, em prejuízo dos arguidos, incluindo o ora recorrente.

5. Pelo que, ainda que o esclarecimento solicitado porventura viesse a incidir sobre qualquer facto por estes anteriormente relatado em sede de inquérito - o que não sucedeu - sempre seria legítimo ao arguido formular o pedido de esclarecimento, independentemente de tais factos terem ou não sido referidos anteriormente pelo depoente em auto constante do processo.

6. Apenas não sendo admissível o confronto directo do assistente/ testemunha ou a leitura do auto em audiência por força do regime dos arts. 355°, n.º 1 e 356°, n.ºs 1, 2 al, b) e 5 do C.P.P., mas não já a formulação de perguntas concretas sobre quaisquer factos (e não sobre autos em concreto) que constem do processo ou de que o arguido tenha conhecimento, quer estes se encontrem ou não consignados em auto elaborado em fase anterior ao julgamento.

7. Sem que com a formulação de tais questões incorra o Tribunal a quo no risco de vir a valorar qualquer prova que não tenha sido produzida em audiência de julgamento em violação do regime dos arts. 127º, 323°, al. f). 355°, n.º 1 e 356°, n.ºs 1, 2 al. b) e 5 do C.P.P.

8. De resto, uma interpretação do dis(...) nos arts. 355°, n.° 1 e 356°, n.ºs 1, 2 al. b) e 5, do C.P.P, como a que parece ser efectuada pelo despacho recorrido no sentido de ao assistente, à parte civil ou à testemunha ou não poderem ser pedidos esclarecimentos ou colocadas questões sobre factos concretos que se encontrem relatados em auto de declarações produzido durante a fase de inquérito, a não ser que seja consentida a leitura de tal auto, sempre redundaria numa impossibilidade absoluta de produção de qualquer prova em audiência de julgamento.

9. Pois que, seríamos levados ao absurdo de, em processos cuja acusação/pronúncia assentasse fundamentalmente em prova testemunhal ou por declarações das alegadas vítimas ou ofendidos produzida anteriormente - como é o caso dos presentes autos e da generalidade dos processos em que estão em causa crimes de natureza sexual - ser vedada, até ao próprio Tribunal, a possibilidade de formular ao assistente/testemunha qualquer questão concreta sobre a factualidade vertida naquelas peças processuais, desde que tal matéria se encontrasse vertida em tais autos de inquirição ou declarações.

10. Ao tribunal de julgamento compete também assegurar que a prova que fundamente uma absolvição ou condenação, aquela em relação à qual o Tribunal pode e vai formar determinada convicção, tenha sido adquirida sem qualquer violação dos procedimentos ou da forma que a lei impõe para a produção de tal meio de prova em concreto.

11. O esclarecimento solicitado bem como quaisquer outros que se prendam com este núcleo fundamental da defesa do arguido recorrente e que não estão vertidas nas declarações cuja leitura não é admitida em julgamento, mas antes relacionadas com metodologias de investigação e constituindo objecto do processo, não podem deixar de ser formuladas às testemunhas e/ou assistentes em relação aos quais o arguido considere pertinente fazê-lo no exercício do seu direito de defesa.

12. Tais questões, bem como quaisquer outras que se prendam com este núcleo

fundamental da defesa do arguido recorrente, terão ainda de ser formuladas mesmo que vertidas em autos cuja leitura não seja permitida, quando a testemunha/assistente sobre elas se pronuncie no depoimento e/ou declarações que preste em audiência final, independentemente de ter sido pedida e obtida a concordância quanto à leitura dos autos de inquirição/declarações em sede de inquérito.

13. Mas também e ainda quando a testemunha e/ou assistente não refira tal(ais)

facto(s) nos seus depoimentos e/ou declarações, se através de tais pedidos de esclarecimento se visar, tão só a demonstração da inquinação da recolha da prova, designadamente pela metodologia utilizada na mesma.

14. O cabal exercício do direito de defesa do arguido e o princípio do contraditório impõem que o tribunal de julgamento admita a produção de tal prova, ou seja, das circunstâncias em que as diligências realizadas em fase processual anterior foram efectuadas, pois só assim poderá aferir realmente se se verificou ou não aquela inquinação, tanto mais que, a prova desse modo adquirida, ainda que meramente indiciária. acabou por ser vertida para a acusação e subsequentemente, para o despacho de pronúncia, desse modo condicionando de forma indelével o thema probandum dos presentes autos.

15. O que os arts. 355°, n.º 1 e 356°, n.º 2, al. b) e n.º 5 do C.P.P., visam é, em

respeito aos princípios da oralidade e imediação, impedir que o Tribunal, em audiência de julgamento, venha a valorar prova e a fundar um juízo de culpabilidade ou não com base na reprodução de depoimentos prestados fora dessa mesma audiência.

16. Não sendo assim permitida em audiência final a leitura (ou confronto directo com o referido no auto) de declarações prestadas pelo assistente, pelas panes civis ou por testemunhas em sede de inquérito quando não haja acordo na sua leitura por parte de todos os sujeitos processuais, tal proibição não impede contudo que sejam formulados aqueles esclarecimentos.

19. De resto, um entendimento como o do Tribunal a quo no sentido de se encontrar vedada a possibilidade de em julgamento questionar ou pedir esclarecimentos às testemunhas ou assistentes que depuseram em sede de inquérito sobre o modo como a entidades que presidiram às respectivas diligências abordaram as questões, designadamente como procederam à inquirição ou tomada de declarações, as perguntas concretamente formuladas e o modo como o foram para além do consignado no auto, nomeadamente quando não estão vertidas naquelas declarações, exclui a possibilidade de o arguido, em sede de julgamento questionar legitimamente os métodos e meios empregues na investigação criminal. cerceando de modo inaceitável as suas garantias de defesa.

20. Incidindo o esclarecimento solicitado sobre questões que versam a metodologia utilizada na recolha e aquisição da prova, designadamente, sobre a forma como foi efectuada a recolha da prova testemunhal ou por declarações - e de forma evidente quando essas questões não se encontram sequer vertidas em declarações prestadas anteriormente pela testemunha e/ou assistente -, a questão não se coloca no âmbito da previsão dos art.ºs 355º e 356º, n.ºs 1, 2, al. b) e 5 do CPP e da respectiva estatuição que proíbe a leitura dos autos que contenham declarações das testemunhas, dos assistentes ou das partes civis prestados perante o MºPº ou órgãos de polícia criminal, sem que haja a concordância de todos os sujeitos e intervenientes processuais. pelo que é admissível e deve ser formulado o requerido esclarecimento ou qualquer outro que se prenda com a concreta questão em causa.

21. Pelo ex(...). o despacho recorrido ao não admitir a formulação do esclarecimento aos assistentes nos termos requeridos pelo recorrente, por considerar que, não tendo o Tribunal procedido à leitura em audiência de julgamento das declarações prestadas pelos assistentes perante a Polícia Judiciária, é legalmente inadmissível fazer perguntas e pedir esclarecimentos ao assistente que incidam sobre que perguntas, em concreto, lhe foram feitas pela Polícia Judiciária aquando dessa inquirição e como foram feitas, interpretou erroneamente os arts. 127°, 355°, 356°, C.P.P., dispositivos que violou.

22. Devia, ao invés o tribunal recorrido ter interpretado tais normativos no sentido de autorizar fossem pedidos aos assistentes AA e AE - bem como a toda e qualquer testemunha, assistente ou parte civil - esclarecimentos sobre se quando inquiridos pela Polícia Judiciária ou em qualquer outro momento do inquérito, lhes foram colocadas questões e (quais) relativas ao eventual envolvimento de K, ou de outras pessoas que não A - que a Polícia Judiciária tenha concretamente identificado - em actos de abuso sexual contra si ou de que tenha concretamente tomado conhecimento, questões essas que tão pouco se encontram vertidas naquelas declarações.

23. A interpretação normativa conjugada do dis(...) nos arts. 127°, 355°, 356°, n.º 1, 2 al. b) e 5, e 323°, al. f), todos do C.P.P. efectuada pelo Tribunal a quo no despacho recorrido, no sentido de se encontrar vedada ao Tribunal ou aos restantes sujeitos processuais solicitar esclarecimentos ou colocar questões aos assistentes/ partes civis e testemunhas sobre perguntas que, em concreto, lhes tenham sido feitas no âmbito da recolha da prova, designadamente pelas entidades que presidiram à recolha do prova, da prova testemunhal e/ou por declarações em fase anterior à audiência de discussão e julgamento, incluindo as que efectuaram as respectivas inquirições ou tomada de declarações, quando não tenha sido requerida a leitura das declarações anteriormente prestadas ou não tenha sido obtido o necessário acordo, ainda que a matéria objecto do esclarecimento resulte das declarações prestadas em sede de audiência final e não se encontre vertida naquelas declarações, é inconstitucional por violação das garantias do processo criminal consagradas no art. 32°, n.º 1 e 5 da C.R.P, e dos princípios subjacentes a um processo equitativo previsto nos arts. 5º e 6º da CEDH, a qual deve ser declarada.

24. Tais normativos devem ser conjugadamente interpretados no sentido de que quando está em causa o exercício do direito de defesa, designadamente no sentido de demonstrar a existência de uma específica orientação na recolha da prova demonstrativa de um processo de manipulação, ainda que involuntária, da forma como foi efectuada a aquisição da prova em sede de Inquérito, a qual poderá ter inquinado todo a prova incluindo aquela a produzir em audiência de julgamento e os pedidos de esclarecimento sejam relevantes para esse fim, devem ser efectuados, por legalmente admissíveis, bem como todas as questões que visem demonstrar tal desiderato, por não contenderem com a previsão dos art.ºs 355º e 356°, n.ºs 1, 2 al, b) e 5 e 323º, al. f) do CPP e a proibição ali estatuída, antes se impondo face ao dis(...) nos art.ºs 32°, n.ºs 1, 2 e 5 e 20º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa.

Termos e fundamentos por que e ainda com o douto suprimento de Vossas Excelências, deve a decisão recorrida ser revogada, com o que se fará a necessária Justiça." (fim de transcrição)

Pelo ponto 12 do despacho de fls. 35265 foi admitido o recurso (a subir a final, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo), em obediência à decisão proferida pelo Exmo. Sr. Vice-Presidente deste TRL, na sequência de reclamação apresentada pelo arguido K do despacho de fls. 34194, que havia julgado o recurso extemporâneo.

Respondeu o Ministério Público (cf. fls. 35673 e segs.) nos seguintes termos:

"O Arguido K vem recorrer do Despacho que lhe indeferiu a possibilidade de " ... fazer perguntas e pedir esclarecimentos ao Assistente que incidam sobre que perguntas, em concreto, lhe foram feitas pela Polícia Judiciária aquando dessa inquirição, como foram feitas e que resposta deu." - transcrição parcial do Despacho recorrido.

Tal como já assinalado no Despacho recorrido - constante da Acta da sessão de 20.7.2005 -, o ora Recorrente, conjuntamente com o Arguido H, apresentara, a fls. 30.556 e 30.725 requerimento em que invocava e se arrogava o direito de "saber das testemunhas ou assistentes, identificados como vítimas do processo se, quando inquiridas pela Polícia judiciária, lhes foram colocadas questões (e quais), relativas ao eventual envolvimento dos arguidos, ou de outras pessoas que não A - e que a polícia tenha concretamente identificado -, em actos de abuso sexual praticados contra os depoentes ou declarantes, ou de que tenham tomado conhecimento."

Ou seja, pretende o Recorrente saber se, no âmbito das inquirições que prestaram no Inquérito, a PJ formulou, ou deixou de formular, determinadas questões.

O Arguido teve ensejo, quer em sede de recurso, quer em sede de Instrução, de sindicar os indícios recolhidos pelo Ministério Público, bem como, quer os elementos de prova que os suportam, quer os métodos de aquisição dos mesmos, os quais, aliás, foram, em sede de Decisão Instrutória e, no que também ao Arguido, ora Recorrente diz respeito, objecto de comprovação judicial.

Acresce que é em sede de audiência de julgamento, que o Tribunal, relativamente à prova testemunhal, avalia a forma como é prestada, aferindo da liberdade na prestação do depoimento, da sua consistência e credibilidade, desvalorando-o, pura e simplesmente, ou avaliando-o em conformidade com essa apreciação.

Como neste processo, já tivemos oportunidade de salientar, o MºPº nunca se - opôs, nem jamais se oporá - e disso já deu prova insofismável -, a que se esclareçam quaisquer eventuais questões anómalas relativas aos métodos de obtenção de prova, (...) que elas emirjam da sua produção em audiência, com objectivação e consistência indiciária bastantes.

Ao invés, o MºPº opor-se-á, sempre que o que se pretenda seja uma inversão dos estatutos dos diversos sujeitos ou intervenientes processuais e que possa implicar, nomeadamente, que o objecto do processo seja desvirtuado. Nesse sentido, o MºPº opor-se-á a quaisquer tentativas de transformar as instâncias no julgamento directo e deliberado da investigação, relembrando, sempre que tal se justifique e o entenda necessário, que, arguidos são os que o Despacho de Pronúncia definiu como tal.

A questão suscitada pelo Arguido prende-se com a delimitação do objecto do processo, em geral, e com a delimitação do tema da prova, em particular, pois são estes que circunscrevem o conteúdo dos pedidos de esclarecimento a sugerir pelos sujeitos processuais e que o Tribunal pode decidir formular, ou não, aos Assistentes.

É hoje pacificamente aceite que o objecto do processo é constituído pelos factos constantes da Acusação ou da Pronúncia e pelos factos relevantes constantes das Contestações, resultando ainda do dis(...) no artº 339°, n°. 4, do CPP, que a prova a produzir em julgamento há-de versar sobre os factos "alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, ..".

Com efeito, e conforme refere o Prof. Germano M. da Silva, in "Curso de Processo Penal", Vol. III, pág. 223 e 224. "a contestação não está sujeita a formalidades especiais. Deve ser clara, indicando com clareza os factos relevantes que devem ser tidos em conta no decurso do julgamento e que o arguido procurará provar em audiência",

Ainda de acordo com o Prof. Germano M. da Silva (ob. cit., pág. 267), "facto é (...) algo que acontece, uma ocorrência, uma modificação da realidade preexistente".

Mesmo que se considere que a delimitação do objecto do processo não se confunde com o tema da prova e que este "não consiste exclusivamente, ou pelo menos directamente, nos factos que formam o objecto do processo, mas são também tema da prova os factos (...) que revelem a idoneidade de meios de prova", sempre o tema da prova hão de ser "factos, não argumentos, razões, pontos ou questões de direito" (cfr. Autor e ob. cit., Vol. 11, págs. 86 e 87).

Para além do que vem sendo dito, o deferimento da formulação das perguntas sugeridas implicaria uma total subversão das regras relativas ao conhecimento dos autos de declarações prestadas em fases processuais anteriores ao julgamento.

Na verdade, os depoimentos prestados nas fases de Inquérito e de Instrução só EXISTEM, em julgamento, como elementos de prova potencialmente determinante para a formação da convicção do Tribunal, se se proceder à respectiva leitura, nos termos dos artºs. 356° e 357°, do CPP.

É o que, expressamente, resulta da ressalva contida no nº 2, do artº 355°, do referido diploma.

Se assim é, a sindicância, em julgamento, da forma como foram conduzidas as tomadas de declarações aos Assistentes, nunca poderá ter lugar enquanto não for determinada a leitura dos respectivos autos. Os autos de declarações prestadas em Inquérito são ininvocável para e pelo Tribunal se a sua leitura não se produziu em sede de julgamento.

Permitir a formulação das perguntas sugeridas seria permitir, de forma indirecta e ilegal, a invocação dos conteúdos dos respectivos autos, contornando-se, dessa forma, ilicitamente, os pressu(...)s que têm que se verificar para que tais leituras possam ser autorizadas, pressu(...)s esses disciplinados no art° 356°, nºs. 2, b) e 5, do CPP.

De resto e em bom rigor, se não se descartar liminarmente a hipótese de, no âmbito do Inquérito, a Polícia Judiciária, ou o Ministério Público, terem formulado, aos Assistentes, as perguntas cuja formulação os Arguidos ora requerem e isso resultar dos autos de declarações respectivos, admitir as perguntas sugeridas pelos Arguidos implicaria uma violação grosseira do regime que disciplina a leitura dos depoimentos, por invocação dos respectivos conteúdos.

Ao Tribunal está vedado cotejar os autos cuja leitura só ao abrigo do artº 356°, nºs. 2, b) e 5, seja permitida, enquanto tal leitura não for determinada. Fazê-lo, para além de manifestamente ilegal, implicaria o risco de formação de pré-juízos ou de sugestionamento, ainda que inconscientes, agravado pelo facto de, num e noutro caso, aos sujeitos processuais ficar então vedada a possibilidade de sindicarem o processo de aquisição mental de prova não produzida.

Como bem se assinala no Ac. do ST J, de 20.5.1993, tirado no procº nº 43.817, "o art° 356°, do CPP, só permitindo a leitura em audiência de autos lavrados nos processos nos casos taxativos aí enumerados, visa assegurar o respeito pelos princípios do contraditório e da imediação da prova; a prova obtida durante o inquérito ou a instrução não constitui prova em sentido rigoroso. nem sequer um princípio de prova, apenas autorizando a convicção da possibilidade razoável do facto. Daí a redacção do art° 355°, completado pelo citado art° 356°, ditados pela preocupação de assegurar totais garantias de defesa, expressamente traduzida no art° 32°, da Constituição."

Acresce que também o nº 7, do artº 356°, do CPP obsta a que a pergunta pudesse ser formulada.

Dispõe tal preceito que:

"Os órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura não for permitida, bem como quaisquer pessoas que, a qualquer título, tiverem participado na sua recolha, não podem ser inquiridas como testemunhas sobre o conteúdo daquelas.".

A razão de ser desta norma mais não visa do que impedir que, por via indirecta, se cotejassem os conteúdos das declarações em causa. A não existir, estaria aberto o caminho à possibilidade de revelar tais conteúdos por via da inquirição daqueles que, por qualquer forma, tivessem participado na sua recolha.

Por outro lado, tal como relativamente aos Arguidos, a Jurisprudência tem vindo a não considerar meio de prova admissível, as chamadas "conversas informais", tão pouco, a terem-se verificado, elas são sindicáveis por parte das instâncias, (...) que, da discussão da causa não resulte, por forma minimamente consistente, qualquer suspeita de comportamento ou omissão anómalos.

Nem se diga que, ao impedi-lo, se estaria a impedir o depoente de falar sobre os factos que narrou no Inquérito. Tal argumento, a ser - como, de resto, já foi -, invocado traduzir-se-ia num completo absurdo. O que o depoente estará obrigado a fazer, em sede de julgamento e no local próprio de produção da prova, é narrar os factos relacionados com o objecto do processo. Não será, em caso algum, narrar o que disse aos órgãos de policia criminal ou ao MºPº ainda que os factos possam, porventura, coincidir.

Por fim, não pode deixar de estranhar-se que o ora Recorrente considere que " ... uma interpretação do dis(...) nos arts. 355°, n° 1 e 356°, n.ºs 1, 2 al. b) e 5, do C.P.P. como a que parece ser efectuada pelo despacho recorrido. no sentido de ao assistente, à parte civil ou à testemunha ou não poderem ser pedidos esclarecimentos ou colocadas questões sobre factos concretos que se encontrem relatados em autos de declarações produzido durante a fase de inquérito, a não ser que seja consentida a leitura de tal auto, sempre redundaria numa impossibilidade absoluta de produção de qualquer prova em audiência de julgamento.".

Estranha-se, além do mais, porque, tal asserção, é contraditória com posição assumida noutra vertente da própria Motivação e, ainda, porque caberá então perguntar a que se reportam as instâncias que, desde então, a Ilustre Mandatária do Arguido tem vindo a dirigir a todos os Assistentes que, entretanto, depuseram, (...) que a doutrina do Despacho recorrido, coerentemente, se vem mantendo, face à proclamada "impossibilidade absoluta de produção de qualquer prova em audiência de julgamento".

Por todo o ex(...), entendemos ser de julgar improcedente o Recurso, confirmando-se, nos seus precisos termos, a Decisão recorrida." (fim de transcrição)

Passamos agora a transcrever o segundo dos despachos recorridos, ora em apreço (constante de fls. 60474 a 60490, Ponto II, proferido na audiência de julgamento de 22 de Outubro de 2008):

"II- Fls. 55.520 a 55.523, Requerimento 2; Fls. 55.526 e fls. 55.787/55.792, Ponto II (Arguido H; Arguido K - Req. Leitura de declarações prestadas no inquérito pelos assistentes AV, AP, AT, AN, X, AI, Y, AU e pelas testemunhas AZ e CG):

1. A fls. 55.520 a 55.523, Requerimento 2 e a fls. 55.526 e fls. 55.787/55.792, Ponto II, os arguidos H e K, fundamentando e ao abrigo do dis(...) no arte 340°, do C. P. Penal, interpretado em consonância com o arte 6°, no 1, da CEDH, requereram ao Tribunal, em súmula;

"... a) A leitura das declarações prestadas no inquérito pelos Assistentes de declarações prestadas no inquérito pelos assistentes AV, AP, AT, AN, X, AI, Y, AU e pelas testemunhas AZ e CG, tendo em conta que, durante o julgamento, descreveram factos que, directa ou indirectamente, incriminaram o arguido H em termos que devem ser avaliados considerando aquilo que de substancialmente diferente disseram no inquérito, de forma a que possa ser cabalmente avaliada a credibilidade da sua prestação;

b) Efectuada tal leitura, devem os jovens acima referidos confrontados com as declarações prestadas em inquérito que, em matéria substancialmente relevante, conflitua com o que disseram em julgamento, de forma a avaliar a credibilidade das declarações prestadas em julgamento (...)".

Disseram, ainda, que o requerimento feito mantém-se mesmo que qualquer dos sujeitos processuais se oponha à requerida leitura.

O arguido H sustenta que tais declarações não podem servir para prova de factos positivos - e nisso se mantém útil o regime do arte 356°, do C.P.Penal -, mas podem ser utilizadas para avaliar da credibilidade de quem imputa factos criminosos a arguidos de um processo cuja prova fundamental assenta precisamente nos depoimentos dessas pessoas.

No entanto, a fls. 55.787/55.792, ponto II, o arguido K sustenta que tais declarações prestadas na fase de inquérito e constantes de autos, podem servir não apenas para avaliar da credibilidade de quem as prestou.

1.1. Foi dado cumprimento ao dis(...) no art° 327°, n° 2, do C.P.Penal.

O arguido E pronunciou-se a fls. 55.671 a 55.673, concluindo pelo deferimento do requerido.

Os Assistentes pronunciaram-se a fls. 55.684 a 55.687, opondo-se expressamente à leitura das declarações constantes de autos e abrangidas pelo objecto do requerimento dos arguidos H e K, mas fundamentando e concluindo também pelo indeferimento do requerido.

O Dº Magistrado do Ministério Público pronunciou-se a fls. 55.703 a 55.714, concluindo pelo indeferimento do requerido.

O Tribunal passa a apreciar e decidir.

2. O Estado, enquanto titular do ius puniendi, tem interesse em que os culpados de actos criminosos sejam punidos. No entanto, só tem interesse em punir os verdadeiros culpados.

"(...) O Estado está, por isso, igualmente interessado em garantir aos indivíduos a sua liberdade contra os perigos de injustiças. Está interessado, desde logo, em defendê-los «contra agressões excessivas da actividade encarregada de realizar a justiça penal» (...). Existe um dever ético e jurídico de procurar a verdade material. Mas existe também um outro dever ético e jurídico que leva a excluir a possibilidade de empregar certos meios na investigação criminal (...)." (cfr. AC. TC nº 578/98, DR. 26/2/99, II série, pag. 2.950).

Daí que a verdade material não possa conseguir-se a qualquer preço, não dispondo a autoridade judiciária - que nesta fase processual do julgamento é o Juiz -, de um poder ilimitado de produção de prova: o juiz, dentro do thema probandi, está sujeito aos princípios instituídos pelo legislador ordinário e constitucional, para a obtenção da prova nas diferentes fases processuais. Isto para que a verdade processual corresponda ao que ontologicamente está subjacente à actividade punitiva dos Estado: para que seja "... o resultado probatório processualmente válido, que sustenta a convicção de que certa alegação de facto é justificavelmente aceitável como pressu(...) da decisão, por ter sido obtida por meio processualmente válido (...)." (cfr. G. Marques Silva, Curso processo penal II, 2ª edição, verbo, pag. 111).

No caso concreto os arguidos pretendem "exercer o contraditório":

a) através da leitura dos autos de declarações que os Assistentes AV, AP, AT, AN, X, AI, Y, AU e as testemunhas AZ e CG prestaram na fase de inquérito, perante a Polícia Judiciária ou perante o Ministério Público;

b) com o subsequente confronto, em audiência de julgamento, dos Assistentes ou testemunhas com as declarações que se encontram consignadas nos autos, na parte em que as mesmas, em matéria substancialmente diferente, conflitua com o que disseram em julgamento;

c) com o fim, o arguido H - dado que admite que tais declarações não podem servir para prova de factos positivos e nisso se mantém útil o regime do art° 356º, do C.P.Penal -, para serem utilizadas para avaliar da credibilidade de quem imputa factos criminosos a arguidos de um processo cuja prova fundamental assenta precisamente nos depoimentos dessas pessoas;

e, o arguido K, com o objectivo de tais declarações prestadas na fase de inquérito e constantes de autos, poderem servir não apenas para avaliar da credibilidade de quem as prestou, mas produzirem prova positiva quanto aos factos.

d) e devendo a leitura ser feita mesmo que não exista o acordo de todos os Sujeitos Processuais para o efeito.

Ora da conjugação do dis(...) nos artºs. 355°, nº 1 e 2 e 127°, do C.P. Penal e para o que à presente questão importa, resultam dois elementos estruturantes da actuação do juiz na fase processual do julgamento:

- proibição da valoração de provas que não sejam examinadas ou produzidas em audiência de julgamento, ressalvando da imediação as provas contidas em actos processuais cuja leitura seja permitida em audiência de julgamento (observando-se, neste caso, o dis(...) no art°. 356° e 357°, do C.P.Penal);

- e a valoração da prova de acordo com as regras da experiência, apreciada livremente pelo Tribunal.

O legislador, ao consagrar nesta fase processual o princípio da concentração da prova na audiência de julgamento, da oralidade e da imediação, coloca limites ao modo como o Tribunal pode alcançar a verdade material e - porque a questão, neste segmento, foi suscitada pelos arguidos -, até onde o Juiz do Julgamento pode e deve ir quanto às condições da investigação do crime.

Está a definir, de forma clara, uma separação entre o momento do inquérito ou da instrução e o momento do julgamento, separação esta que decorre da estrutura acusatória do processo.

2.1. Analisando o requerimento apresentado pelos arguidos face ao enquadramento legal acabado de enunciar, os arguidos Requerentes pretendem que o Tribunal defira a leitura de autos de declarações prestadas em fase de inquérito perante a Polícia judiciária ou perante o Ministério Público, por Assistentes ou testemunhas e sua confrontação com tais autos em audiência de julgamento, não ao abrigo do dis(...) no art° 355° e 356°, do C.P. Penal, mas ao abrigo do artº 340°, do C.P.penal, interpretado de acordo com o art° 32°, da CRP e art° 6°, da CEDH.

Mas, como vimos, o art° 355°, n° 1, do C.P.Penal, consagra e como corolário de princípios estruturante do processo penal, que não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito da formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência.

Dispondo, no entanto, o n° 2 deste preceito, que ressalvam-se do dis(...) no número anterior as provas contidas em actos processuais cuja leitura seja permitida nos termos dos artigos seguintes.

Dentro das excepções (que interessam ao presente caso) dispõe o artº 356°, n° 1, al. b), do C. P. Penal, que só é permitida a leitura em audiência de julgamento de autos de instrução ou de inquérito que não contenham declarações do arguido, do Assistente, partes civis e testemunhas.

E diz, por sua vez, o n° 2, al. b), do mesmo preceito, que "… a leitura de declarações do assistente, das partes civis e das testemunhas só é permitida, tendo sido prestadas perante o Juiz (...) se o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo na sua leitura (…)", acrescentando o n° 5 que " … verificando-se os pressu(...) no nº 2, al. b), a leitura pode ter lugar mesmo que se trate de declarações prestadas perante o Ministério Público ou perante órgão de polícia criminal.

Não encontramos, face ao regime excepcional constantes do artºs. 355° e 356, do C. P. Penal e como o mesmo está estruturado, enquadramento legal - incluindo constitucional -, que permita retirar a leitura de autos de declarações que em concreto são requeridas deste regime excepcional e enquadre tal possibilidade ao abrigo do princípio genérico para a produção da prova consagrado no artº 340°, do C.P.Penal.

Tal deriva do que enunciámos quanto ao princípio que vigora na presente fase processual, de concentração da prova na audiência de julgamento, da oralidade e da imediação.

Resulta deste núcleo "estruturante" subjacente à actuação do juiz na fase do julgamento, que ao Juiz do julgamento compete assegurar que nesta fase a verdade material não seja alcançada por métodos de aquisição da prova proibidos (por exemplo, art° 126°, do C.P.Penal) - aqueles que afectam a liberdade e formação da vontade de declaração, podendo consubstanciar, por exemplo, manipulação da vontade por indução da declaração, adulteração da capacidade de memória, indução de certo raciocínio por introdução de premissas ou de factos pré determinados aquando de um interrogatório -.

E compete assegurar, igualmente, que a prova que fundamente uma absolvição ou uma condenação (artº 355°, do C.P.P.), aquela em relação à qual o Tribunal pode e vai formar determinada convicção, tenha sido adquirida sem violação dos procedimentos ou da forma que a lei impõe para a produção de tal meio de prova em concreto (por exemplo: buscas, revistas, reconhecimentos, perícias, escutas, leitura ou reprodução de declarações constantes de autos).

Resulta, assim e por decorrência do artº 32°, da C.R.P. e 237º, do C. P. Penal, que o direito de defesa do arguido e o exercício do contraditório, estende-se a todos os meios de prova que, nos termos do art° 355°, do C.P. Penal, possam fundamentar a convicção do julgador quanto aos factos que constituem o objecto do processo.

Reproduzindo o que foi decidido pelo Tribunal Constitucional no Acórdão nº 1.052/96 (Ac. TC de 10/10/96, subscrito pelos Senhores Juízes Conselheiros Antero Alves Monteiro Diniz, Maria Fernanda Palma, Vítor Nunes de Almeida, Armindo Ribeiro Mendes, Alberto Tavares da Costa e José Manuel Cardoso da Costa, cfr. www.dgsi.pt. Acórdãos do Tribunal Constitucional e embora tal acórdão diga respeito a questão de leitura de autos ao abrigo do dis(...) no art. 356°, nº 2, al. b) e n° 5, do C. P. Penal, em que houve oposição do Assistente a tal leitura, mas que entendemos manter interesse para o presente caso, dado que trata dos pressu(...)s e princípios subjacentes ao enquadramento legal da leitura de actos processuais -, o princípio que está inerente a todas as regras "... sobre produção de prova na audiência de julgamento consta do art. 355°, nº 1, do C.P.penal, segundo o qual «não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de convicção do tribunal, quaisquer provas que não tivessem sido produzidas ou examinadas em audiência».

Por influxo deste princípio, como aliás resulta do nº 2 daquele dispositivo, a prova constante de actos processuais praticados anteriormente (...) não pode ser utilizada para efeitos de decisão se os respectivos autos não forem lidos em audiência (...).

A leitura dos autos e declarações autorizada pelo art. 356° representa uma emanação da oralidade e publicidade da audiência, traduzindo-se porém em excepção ao princípio da imediação da prova, excepção justificada pela impossibilidade ou grande dificuldade da sua produção directa ou por outras razões pertinentes (...).

(...) A diferenciação de tratamento estabelecida para a leitura em audiência dos diversos actos ali previstos radica na sua particular natureza e conteúdo mas também, e é esse um ponto que aqui importa sublinhar, nas maiores ou menores garantias processuais com que os mesmos foram praticados (com as formalidades estabelecidas para a audiência, levadas a cabo pelo Juiz, perante o Ministério Público ou perante órgão de polícia criminal).

(...) Em conformidade com o dis(...) no art. 32°, da Constituição «o processo criminal assegurará todas as garantias de defesa» (nº 1), revestindo «estrutura acusatória» e «estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório» (nº 5).

Quando aquele preceito se reporta a «todas as garantias de defesa», considera indubitavelmente todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação. O posicionamento do arguido num processo de tipo acusatório há-de revestir uma situação de reciprocidade dialéctica face à acusação, pelo que, em conformidade, devem ser-lhe atribuídos aqueles meios legais de intervenção que compensem o desequilíbrio, que é pressu(...) indispensável de uma correcta administração da justiça. O princípio do contraditório é, afinal, expressão, ao nível jurídico-processual do princípio da igualdade (...)".

O artº 356°, do C.P. Penal, " ... só consente a leitura do depoimento da testemunha - presente na audiência de julgamento - prestado no inquérito perante um órgão de polícia criminal, desde que se verifique acordo por parte do ministério Público, do arguido e do assistente.

Este condicionamento acha-se fundado, desde logo, na circunstância de as declarações cuja leitura se pretende não terem sido prestadas com observância das formalidades estabelecidas para a audiência perante Juiz, não existindo quanto a elas as garantias dialécticas de contraditoriedade constitucionalmente asseguradas.

Por outro lado, achando-se presente na audiência a testemunha em causa, há-de dizer-se que quanto ao seu depoimento e à sua razão de ciência o arguido tem a possibilidade legal de exercer um pelo direito de defesa (...).".

Diz, ainda, o Tribunal Constitucional, que esta exigência de um consentimento alargado ao Ministério Público, ao arguido e ao assistente, para que a leitura de declarações seja possível não se apresenta com "... encurtamento ou restrição inadequada ou inadmissível das garantias de defesa, traduzindo-se, ao contrário, numa linha de concretização do princípio geral sobre a produção da prova em audiência constante do art. 355°, n° 1, o qual visa essencialmente a garantia da posição processual do arguido.

Não se tem assim por existente qualquer violação constitucional daquela norma (...)."

2.1.1. Em consequência, no que respeita aos auto de declarações prestadas pelas testemunhas ou Assistentes perante órgão de polícia criminal ou perante o Ministério Público na fase de inquérito - e a que se referem o requerimento dos arguidos -, este Tribunal entende que a lei só permite a sua utilização e o seu conhecimento, no caso expressamente previsto no artº 356°, n° 5, por remissão para o art° 356°, nº 2, al. b), do C. P. Penal.

Face ao enquadramento teórico que ficou enunciado e aos preceitos legais já indicados, dado que os assistentes a fls. 55.684 a 55.687 expressamente dizem que não dão o seu consentimento para a leitura das declarações que constem de tais autos, não pode o Tribunal permitir, por legalmente vedado pelos arts. 355°, nº 1 e 356°, n° 2, al. b) e nº 5, do C. P. Penal, que às testemunhas ou assistentes identificados nos requerimentos dos arguidos, sejam colocadas questões sobre o conteúdo dessas declarações consignadas em auto, feitas perguntas sobre a incompatibilidade (para os arguidos requerentes) do conteúdo dessas declarações com as que prestaram em audiência de julgamento; não sendo, também, legalmente admissível considerar processualmente irrelevante a oposição dos assistentes a tal leitura e, não obstante essa oposição, proceder à leitura dos autos.

Face ao dis(...) nos citados arts. 355°, nº 1 e 356°, nº 2, al. b) e n° 5, do C. P. Penal, a leitura e conhecimento do conteúdo dos autos a que se refere o requerimento dos arguidos só é possível com o consentimento de todos os sujeitos processuais, incluindo os assistentes.

2.2. Invocam no entanto os arguidos - para além do art° 32°, da C.R.P., mas este já expressamente abordado pelo acórdão do Tribunal Constitucional acabado de citar -, o artº 6°, da C.E.D.H

No actual processo penal o princípio do contraditório impõe que seja dada a oportunidade a todo o sujeito processual de ser ouvido e de expressar as suas razões antes de ser tomada uma decisão que o afecte.

Com assento constitucional no art° 32°, n° 5, da C.R.P., tem sido igualmente tratado pela jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e considerado como um elemento integrante do princípio de um processo equitativo, inscrito como direito fundamental no artº 6°, da CEDH." ... na construção convencional, o contraditório, colocado como integrante e central nos direitos do acusado (...), tem sido interpretado como exigência de equidade, no sentido em que ao acusado deve ser proporcionada a possibilidade de expor a sua posição e de apresentar e produzir as provas em condições que lhe não coloquem dificuldades ou desvantagens em relação à acusação.

No que respeita especificamente à produção das provas, o princípio exige que toda a prova deva ser, por regra, produzida em audiência pública e segundo um procedimento adversarial (...), que seja dado ao acusado uma efectiva possibilidade de confrontar e questionar directamente as testemunhas de acusação, quando estas prestem declarações em audiência ou em momento anterior do processo (...), sendo apenas os direitos da defesa limitados de maneira incompatível com o respeito do princípio sempre que uma condenação se basei, unicamente ou de maneira determinante, nas declarações de uma pessoa que o arguido não teve oportunidade de interrogar ou fazer interrogar, seja na fase anterior seja durante a audiência (...) - (cfr. Ac. STJ, de 20/12/06, Pº 06P3379, www.dgsi.pt).

2.2.1. Integrando e preenchendo o que antecede com o que ocorreu no presente julgamento, no que ao efectivo exercício do contraditório em audiência de julgamento diz respeito em relação aos assistentes e testemunhas identificados pelos arguidos Requerentes e em relação aos quais requerem a leitura dos autos de declarações prestadas na fase de inquérito, o Tribunal considera que foi dado aos arguidos possibilidade de em audiência de julgamento exercerem o contraditório tal como o artº 32°, nº 5, da C.R.P. o consagra ou o art° 6°, da CEDH.

Os Assistentes AV, AP, AT, AN, X, AI, Y, AU e as testemunhas AZ e CG, foram ouvidos em audiência de julgamento, tendo sido inquiridos os Assistentes através do Tribunal (artº. 346°, do C. P. Penal) e as testemunhas inquiridas ou contra - inquiridas directamente pelos Mandatários/Representantes dos Sujeitos processuais (art. 348°, do C. P. Penal).

O Assistente AV foi ouvido, por exemplo, nas audiências de julgamento de 12.09.05, 14.09.05, 15.09.05, 19.09.05, 21.09.05, 26.09.05, 28.09.05, 29.09.05, 3.10.05, 10.10.05, 12.10.05, 13.10.05, 14.10.05, 17.10.05, 19.10.05, 20.10.05, 24.10.05, 31.10.05.

O Assistente AP foi ouvido, por exemplo, nas audiência de 20.06.05, 24.06.05, 27.06.05, 29.06.05, 30.06.05, 4.07.05, 6.07.05, 7.07.05, 13.07.05, 14.07.05, 18.07.05, 20.07.05, 22.07.05, 25.07.05, 25.11.05, 9.02.06, tendo sido confrontado com declarações prestadas perante JIC.

O Assistente AT foi ouvido, por exemplo, nas audiências de 23.01.06, 25.01.06, 30.01.06, 1.02.06, 2.02.06, 6.02.06, 7.02.06, 8.02.06, 9.02.06.

O Assistente AN foi ouvido, por exemplo, nas audiências de 19.12.05, 21.12.05, 5.1.06, 6.01.06, 9.01.06, 10.01.06, 11.01.06, 16.01.06, 20.01.06, 23.01.06.

O Assistente X foi ouvido nas audiências de 9.11.05, 10.11.05, 11.11.05.

O Assistente AI foi ouvido nas audiências de 29.11.05, 30.11.05, 5.12.05, 6.12.05, 7.12.05, 12.12.05, 14.12.05, 15.12.05,

O Assistente Y foi ouvido nas audiências de julgamento de 10.02.06, 14.02.06, 15.02.06, 16.02.06, 20.02.06.

O Assistente AU foi ouvido nas audiências de 2.11.05, 7.11.05, 9,11.05, tendo sido confrontado com declarações prestadas perante J.I.C. A testemunha AZ foi ouvido nas audiências de julgamento de 16/3/06 e 22/03/06.

E a testemunha CG foi ouvido na audiência de julgamento de 29/3/06.

Ouvindo e analisando a globalidade:

- das declarações que os Assistentes e as duas testemunhas prestaram nas audiência de julgamento;

- as perguntas que lhes foram feitas pelos Sujeitos processuais nas suas instâncias e contra-instâncias, incluindo os arguidos requerentes;

- os documentos com que foram confrontados e que se encontram identificados nas actas das audiências em que prestaram depoimento/ declarações;

- as explicações que deram quanto ao conhecimento ou momento do conhecimento de factos que poderão relevar para o objecto deste processo e razão de ciência;

- os Peritos e consultores técnicos que foram ouvidos em audiência de julgamento quanto a Perícias ou sobre Perícias feitas aos Assistentes e que são mencionados pelos Arguidos na fundamentação do requerimento que está em apreciação - a título de exemplo, os Consultores Técnicos Sra. Dra. CH em 26/05/08, Sr. Prof. CI em 4/06/08 e 18/06/08, Sr. Prof. BV em 30/05/08, 9/07/08 e 11/07/08, Sra. Prof. CJ em 8/05/08, Sr. Prof. CK em 19/05/08, 29/05/08 e 5/06/08, Sr. Dr. CL em 21/12/06 e os Peritos Sra. Dra. CM em 20/09/07, 21/09/07 e 26/10/07, Srs. BC em 2/10/06, Sr. Prof BR em 25.09.06, 27.09.06, 28.09.06 e 16.10.06, Sra. Dra. CN em 22/11/07, Srs. Dr. CO em 29.09.06, Sr. Dr. CP em 10/12/07, Sra. Dra. CQ em 19/11/07, sra. Dra. CR em 15/04/08, sra. Dra. CS em 16/04/08, Sr. Dr. CT em 17/04/08, sra. Dra. CU em 18/04/08, Sra. Dra. CV em 23/04/08 -, Peritos estes ou consultores técnicos que alertaram ou esclareceram o Tribunal quanto ao crivo ou exigências especiais que, na sua perspectiva de técnicos e sempre sob essa perspectiva, o Tribunal deve ter em termos gerais, ou em termos específicos em relação aos Assistentes sobre os quais se debruçaram, analisaram ou examinaram, aquando da avaliação ou ponderação do seu comportamento em audiência de julgamento;

o Tribunal considera que aos arguidos foi dada a efectiva possibilidade de, em audiência de julgamento, porem em causa perante o Juiz do julgamento a credibilidade dos assistentes ou testemunhas identificados no seu requerimento, a razão de ciência ou o conhecimento de factos efectivamente relevantes face ao objecto do processo, a possibilidade ou impossibilidade dos fados que declararem terem ocorrido, ou terem ocorrido nas circunstâncias de tempo, modo ou lugar que descreveram.

Porque é isto que - e abrangendo quer a perspectiva do arguido H, quer a perspectiva do arguido K, quanto ao contributo do que é requerido para a prova dos factos em discussão em julgamento, isto é, valoração ou possibilidade de constituírem "prova positiva" ou "prova negativa" dos factos - o Tribunal interpreta como estando globalmente em causa com o requerimento dos arguidos: que o Tribunal proceda à avaliação cabal da credibilidade dos declarantes ou depoentes, mas o que - ao contrário do que é o entendimento deste Tribunal -, os arguidos consideram só poder ser efectivamente feito pelo tribunal se conhecer as declarações que foram prestadas em fase de inquérito e a sua evolução, por considerarem que existem contradições, sendo na perspectiva dos arguidos elemento imprescindível a avaliação dessas contradições para a formulação de um juízo adequado quanto àquela credibilidade (cfr. fis. 55.522, Ponto 10.).

2.2.2. Mas, não sendo permitido ao Tribunal do Julgamento fazer uso das declarações prestadas pelos assistentes ou pelas testemunhas na fase de inquérito perante a Polícia Judiciária ou perante o Ministério Público - por no decurso da audiência não ter havido o acordo a que se refere o art° 356°, n° 2, al. b) e n° 5 , do C.P.Penal -, fica comprometida a capacidade do Tribunal de proceder à descoberta da verdade material e à avaliação dos depoimentos que vierem a ser prestados em audiência de julgamento pelos assistentes ou pelas testemunhas?

É aqui que cabe analisar o segundo núcleo que acima enunciei, estruturante da actuação do juiz na fase de julgamento, consagrado no art° 127°, do C.P.Penal, pois tendo sido, no entendimento deste Tribunal, concretizado um efectivo exercício do contraditório em audiência de julgamento, foi respeitado o que está consagrado no artº 127°, do C.P.Penal.

O legislador, ao separar a fase da audiência de julgamento da fase do inquérito e da instrução, nos termos em que o fez no art° 355°, do C. P. Penal, quis marcar uma clara divisão entre o processo intelectual que levou à formação da convicção que sustentou uma acusação ou uma pronúncia, do processo de formação da convicção na fase da audiência de julgamento que pode levar a uma condenação ou a uma absolvição.

E quis fazê-lo para garantia da defesa do arguido.

"(...) O acto de julgar é do tribunal, e tal acto tem a sua essência na operação intelectual da formação da convicção. Tal operação não é pura e simplesmente lógico-dedutiva (...) não é uma mera operação de opção voluntarista sobre a certeza de um facto, e contra a dúvida, nem uma previsão com base na verosimilhança ou probabilidade, mas a conformação intelectual do conhecimento do facto (dado objectivo com a certeza da verdade alcançada (dados não objectiváveis).

Para a operação intelectual contribuem regras, impostas por lei, como sejam as da experiência, a da percepção da personalidade do depoente (impondo-se por tal a imediação e a oralidade), a da dúvida inultrapassável (conduzindo ao principio in dúbio pró reo).

A lei impõe princípios instrumentais e princípios estruturais para formar a convicção. (...) Só a partir da oralidade e imediação pode o juiz perceber os dados não objectiváveis atinentes com a valoração da prova.

A oralidade (...) permite ao Tribunal aperceber-se dos traços do depoimento, denunciadores da isenção, imparcialidade e certeza que se revelam por gestos, comoções e emoções, da voz, por exemplo.

A imediação que vem definida como a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de tal modo que, em conjugação com a oralidade, se obtenha uma percepção própria dos dados que haverão de ser a base da decisão.

(...) A censura quanto à forma de formação da convicção ... terá de assentar na violação de qualquer um dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção.

Doutra forma, seria uma inversão das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão (...)" (cfr. Ac. TC nº 198/2004, DR 2/6/04, II série, pag. 8544 e segs).

Do que antecede resulta que quem julga tem de o fazer com a prova produzida em audiência de julgamento, tal como o define o art° 355°, do C.P. Penal e com respeito pelos princípios decorrentes do arte 127°, do C.P Penal.

A percepção do depoimento é conseguida com a imediação da prova.

É da confrontação global do conteúdo do depoimento com a forma como o mesmo foi prestado em audiência de julgamento - quer do ponto de vista da exteriorização por sinais físicos, quer da hesitação, certeza, comoção, distanciamento, forma de reacção a confrontação, sentido do depoimento ao longo de todas as instâncias -, que o Tribunal, pelos princípios instrumentais e estruturais a que tem de recorrer para a formação e fundamentação da convicção, enunciados no citado artº 127°, do C.P.P., vai avaliar da liberdade da formação vontade do depoente na declaração e, assim, da ocorrência, ou não, do facto que é objecto da prova, da intervenção da factores estranhos na formação da vontade da declaração.

Como o arguido H, ora requerente, refere na sua contestação, depois de falar na intervenção de agentes externos que inquinaram o andamento do processo, criando pânico na sociedade portuguesa e num ambiente de "caça às bruxas", com prejuízo do princípio da presunção de inocência, "... chegados, finalmente, à fase do julgamento do processo, importa depurar o processo de todas estas impurezas e voltar às bases ..."

E referindo-se a uma passagem do despacho de pronuncia, relacionada com as perícias sobre a personalidade realizadas na fase do inquérito, transcreve que "… é evidente a constatação de que não « existe qualquer sistema ou método validade científica que permita aferir a completa veracidade de um relato ou testemunho» (o que é óbvio para qualquer cidadão medianamente informado) ... ".

Diz, ainda, que"... nenhum perito pode substituir o Tribunal na apreciação da prova, ... cabe ao tribunal avaliar a credibilidade dos depoimentos. Não há «testes» nem «soros da verdade» que possam afastar esse dever ... ". (cfr. Contestação do arguido, pontos 9 a 11 e pontos 118 a 124).

E este dever tem que ser exercido, para este Tribunal, nos termos definidos pela lei processual para a fase do julgamento, que derivam dos princípios constitucionais que consagram a estrutura acusatória do processo e o princípio da presunção de inocência, os quais (no que para a presente questão importa) estão determinados nos artºs. 355°, 356°,357° e 127°, do C.P.Penal.

Porque isto é uma garantia de Defesa do arguido.

A ir-se pelo caminho defendido pelos arguidos no requerimento que está em apreciação, isto é, sindicar em audiência de julgamento o processo intelectual que levou determinada testemunha, no Inquérito, a produzir determinada declaração consignada em auto, como é que a pergunta lhe foi feita, que resposta deu, porque é que respondeu assim, o que lhe foi perguntado a seguir por quem estava a inquiri-lo - não o sendo na sequência de leitura de declarações nos termos do artº 356°, na 5, do C. P. Penal, porque aí seria o respeito de uma das excepções que o Legislador quis consagrar ao 355°, do C.P.P -, podia-se estar a inquinar o depoimento prestado em audiência de julgamento e a afectar a espontaneidade das declarações.

A inquinar o depoimento que viesse a ser prestado em audiência de julgamento por, potencialmente, poder estar-se a transmitir um vício de raciocínio para a declaração que estivesse a ser prestada em audiência, pois o declarante ou a testemunha estaria a reportar-se ao que lhe foi perguntado no inquérito e não ao que lhe estava a ser perguntado; a fazer um processo de reavivamento da memória não do facto que diz ter vivido ou presenciado, mas do facto que terá contado e como o terá contado perante órgão de polícia criminal; o que, por sua vez, tem ainda como pressu(...)s não a resposta a pergunta feita em audiência de julgamento, mas a pergunta feita pela Polícia Judiciária ou a autoridade policial que estivesse em causa.

Porque há um aspecto que também não se pode descurar e que já foi focado pela Jurisprudência: em regra as declarações e depoimentos que são recolhidos em autos são redigidos por súmula e, também em regra, as afirmações de confirmação ou negação dos factos surgem descontextualizados, o que lhe diminui (em regra) a força de convencimento, em termos de permitir sustentar a prevalência de versão dos factos (cfr. Ac TRL, 8/06/05, Pº 1514/2005-3. www.dgsi.pt).

E o que antecede foi, no entendimento deste Tribunal, uma das consequências que o legislador também quis evitar ao consagrar o regime do art° 355°, 356° e 357°, do C.P.Penal, o que é, como dissemos, decorrência do princípio do acusatório.

Ao Tribunal cabe dar como provados ou não provados os fados que façam parte do thema probandum e, destes, dentro dos princípios e nos termos que a lei expressamente determina.

Qualquer derrogação aos princípios estruturais acima mencionados só pode ocorrer nos casos que a lei consagra e não nas condições em que qualquer sujeito processual o pretenda.

3. Face a todo o ex(...), ao abrigo do dis(...) nos artºs 32°, nº 1, 2 e 5, da C.R.P., 127°, 355° e 356°, nº 1, 2 al. b) e nº 5, 323°, al. f), do C. P. Penal e art. 6°, da CEDH, o Tribunal indefere o requerido a fls. 55.520 a 55.523, Requerimento 2 e a fls. 55.526 e fls. 55.787/ 55.792, Ponto 11, pelos arguidos H e K." (fim de transcrição)

Inconformado, o arguido H interpôs recurso, extraindo da sua motivação (fls. 60879 a 60891, original a fls. 60964 a 60977) as seguintes conclusões:

"A) As declarações dos jovens ora em causa, prestadas no inquérito, conflituam, em aspectos cruciais, com aquilo que declararam no julgamento, quer quanto aos locais, quer quanto ao envolvimento de terceiros, quer quanto à cronologia dos factos, quer quanto ao circunstancialismo envolvente.

B) Não há que escamotear o evidente: neste processo não se pode fazer verdadeira justiça se o tribunal não tiver conhecimento das declarações prestadas pelos jovens em apreço durante o inquérito, de forma a avaliar, cabalmente a sua credibilidade, tendo em conta a evolução do seu discurso e a natureza das contradições desse discurso, sendo certo que é consensual, na doutrina científica, que a avaliação dessas contradições é elemento imprescindível para a formulação de um juízo adequado quanto àquela credibilidade.

C) O exercício da defesa não pode prescindir da leitura dessas declarações e, quando for o caso, do confronto dos jovens em causa com o teor das mesmas.

D) O regime do art. 356º do C.P.P. não pode impedir tal leitura, quando se trate de declarações dos assistentes ou de testemunhas que igualmente incriminam os arguidos, em processo em que a prova da acusação assenta basicamente nos depoimentos dessas pessoas e quando tais pessoas foram ouvidas na fase de inquérito sob a égide do Ministério Público ou sob sua delegação, sempre que isso se revelar fundamental para o exercício da defesa.

E) Tais declarações não podem servir para: a prova de factos positivos - e nisso se mantém útil o regime do art. 356º do C.P.P. -, mas podem ser utilizadas para avaliar da credibilidade de quem imputa factos criminosos a arguidos de um processo, cuja prova fundamental assenta precisamente nos depoimentos dessas pessoas, sob pena de se ofender o núcleo essencial das garantias de defesa e o princípio de um processo equitativo, tal como a CRP e CEDH salvaguardam.

F) Foi nesse contexto que o arguido requereu, ao abrigo do art. 340º do C.P.P., interpretado em consonância com o art. 32° nº 1 da CRP e com o art. 6° nº 1 da CEDH, o seguinte:

a) A leitura das declarações prestadas no inquérito pelos assistentes AV, AP, AT, AN, X, AI, Y, AU e pelas testemunhas AZ e CG, tendo em conta que, durante o julgamento, descreveram factos que, directa ou indirectamente, incriminam o arguido H em termos que devem ser avaliados considerando aquilo que de substancialmente diferente disseram no inquérito, de forma a que possa ser cabalmente avaliada a credibilidade da sua prestação;

b) Efectuada tal leitura, devem os jovens acima referidos ser confrontados com as declarações prestadas em inquérito que, em matéria substancialmente relevante, conflitua com o que disseram em julgamento, de forma a avaliar a credibilidade das declarações prestadas em julgamento;

c) Caso o Tribunal entenda que o deferimento do pedido depende da identificação concreta de todas essas contradições, requer-se que seía concedido prazo de 10 dias para o efeito.

G) Nenhum dos arguidos se opôs à leitura das declarações ora em causa. Mas os assistentes opuseram-se expressamente a essa leitura e o Ministério Público pugnou pelo indeferimento do requerido,

H) Tal requerimento foi indeferido pelo despacho ora recorrido.

Aí se reconhece que o regime do art. 356º do C.P.P. constitui uma garantia de defesa do arguido, mas, ainda assim, tendo os assistentes expressamente recusado o consentimento para as leituras em causa, entende-se que tal leitura não pode ter lugar por força no dis(...) no art. 356º nºs 2 e 5, devidamente conjugado com o art. 355° n° 1, todos do C.P.P

I) Estamos perante a questão processual mais grave destes quatro anos de julgamento.

J) O acesso a essas declarações é imprescindível para se fazer a prova da inquinação das suas memórias e do processo de formação da sua vontade.

K) O arguido desde a sua contestação - cfr, nºs 234 a 237 dessa peça processual - sempre afirmou que era indispensável demonstrar que a metodologia utilizada pela investigação na abordagem das alegadas vítimas tinha inquinado a sua credibilidade.

L) É por isso intolerável que, com base na oposição dos assistentes, não se possa proceder à leitura do que eles próprios declararam em inquérito, sendo certo que foram essas as declarações em que se fundou a acusação pela qual os arguidos respondem

M) Ressalvado o devido respeito, a leitura. restritiva do art, 356° do C.P.P. adoptada pelo Tribunal - a de que, havendo oposição ou não consentimento dos assistentes, não pode, em nenhuma situação, ser efectuada a leitura de declarações prestadas em inquérito - é errónea e constitui um gravíssimo entorse a um processo equitativo e uma inaceitável restrição das garantias de defesa.

N) O entendimento normativo do art. 356º nº 2-b) e nº 5 do C.P.P., devidamente conjugado com o art. n° 355º n° 1 do C.P.P. no sentido de que, não tendo expressamente os assistentes dado o seu consentimento à leitura de declarações de assistentes e testemunhas que incriminam os arguidos - por estes requerida para avaliar cabalmente a credibilidade da sua prestação em audiência de julgamento, uma vez que são substancialmente diferentes das prestadas em inquérito -, como consta do despacho recorrido, a fls. 60.482, é inconstitucional, por violação do reduto nuclear das garantias de defesa consagradas pelo art. 32º nº 1 da C.R.P. e o princípio do processo equitativo salvaguardado pelo art. 20° n° 4 da C.R.P.. e pelo art. 6° da C.E.D.H." (fim de transcrição)

Igualmente inconformado, o arguido K interpôs recurso, extraindo da sua motivação (fls. 61076 a 61096, original a fls. 61126 a 61148) as seguintes conclusões:

"1. O Tribunal a quo não se pronunciou sobre o requerimento de leitura de declarações do assistente FFN prestadas em sede inquérito e seu subsequente as prestadas em audiência de julgamento, de forma a que pudesse ser avaliada a credibilidade das mesmas, sustentando o requerido ainda no caso de alguns dos sujeitos processuais se opor à requerida leitura.

2. Nos termos do dis(...) no art.º 379.º, n.º 1, al. c) do C.PP., aplicável aos restantes actos decisórios por força do dis(...) no n.º 5 do art.º 380.º, do mesmo diploma legal, o Tribunal não pode deixar de se pronunciar sobre todas as questões que lhe são colocadas e que devesse apreciar.

3. Face ao ex(...) deve ser declarada nula a decisão proferida e, em consequência, deve o Tribunal pronunciar-se sobre o requerido no que respeita ao assistente FFN, admitindo contudo que tal omissão se possa ter devido a mero lapso e como tal deve ser corrigido.

4. O recorrente requereu a leitura em audiência das declarações de depoimentos prestados pelos assistentes e testemunhas que ali identificou e o subsequente confronto daqueles com as declarações e depoimentos prestados em sede de audiência de discussão e julgamento.

5. Nenhum dos arguidos se opôs à leitura das declarações ora em causa, apenas se manifestando nesse sentido os assistentes e o Ministério Público que pugnou pelo indeferimento do requerido.

6. Tal requerimento foi indeferido pelo despacho ora recorrido, nos termos do qual se reconhece que o regime do art.º 356º do C.P.P. constitui uma garantia de defesa do arguido, mas, ainda assim, tendo os assistentes expressamente recusado o consentimento para as leituras em causa, entende-se que tal leitura não pode ter lugar por força no dis(...) no art.º 356º n.ºs 2 e 5, devidamente conjugado com o art.º 355º n.º 1, todos do C.P.P

7. O Tribunal entende ainda que a norma em causa visa garantir a espontaneidade das declarações em julgamento, as quais, fora do quadro do regime do art.º 356 do C.P.P., na leitura que faz dessa norma, poderiam ser inquinadas, mas sem razão,

8. No geral, as declarações e depoimentos dos jovens em causa, prestadas no inquérito, contradizem, em aspectos essenciais, com aquilo que declararam no julgamento, quer quanto aos locais, quer quanto ao envolvimento dos arguidos e de terceiros, quer quanto à cronologia dos factos, quer quanto ao circunstancialismo envolvente, quer ainda quanto ao tipo de actos praticados, entre outras circunstâncias igualmente relevantes para o efeito pretendido.

9. Ao longo de toda a audiência de discussão e julgamento, o Ministério Público e os assistentes, refugiando-se no dis(...) no art.º 356.°, n.ºs 2, al. b) e 5 do C.P.P., impediram sistematicamente o acesso ao conteúdo de tais declarações e depoimentos, porque bem sabem que aí se revela e desvenda o que verdadeiramente está na origem das imputações efectuadas aos arguidos.

10. Nos presentes autos, não se pode fazer verdadeira justiça se o tribunal não tiver conhecimento das declarações prestadas pelos jovens em apreço durante o inquérito, de forma a avaliar cabalmente a sua credibilidade, tendo em conta a evolução do seu discurso e a natureza das contradições desse discurso, sendo certo que é consensual, na doutrina científica, que a avaliação dessas contradições é elemento imprescindível para a formulação de um juízo adequado quanto àquela credibilidade.

11. O exercício efectivo do direito de defesa no caso concreto, não pode prescindir da leitura dessas declarações e depoimentos e, quando for o caso, do confronto dos jovens em causa com o teor das mesmas.

12. O regime consagrado no art.o 356.º do C.P.P. não impede tal leitura, quando sejam os próprios arguidos a requerê-lo e se trate de declarações dos assistentes ou de testemunhas que igualmente incriminam os arguidos, em processo e em que a prova da acusação assenta basicamente nos depoimentos dessas pessoas e quando tais pessoas foram ouvidas na fase de inquérito sob a égide do Ministério Público ou sob sua delegação, sempre que isso se revelar fundamental para o exercício da defesa.

13. Visando tal normativo legal essencialmente a garantia da posição processual do arguido - o que aliás expressamente se refere no douto despacho recorrido -, manifesto é que requerendo esse mesmo arguido que tais declarações sejam lidas e alegando que a sua leitura é essencial ao exercício efectivo da sua defesa, o indeferimento de tal pretensão traduz-se numa violação das garantias do arguido que com aquela proibição se visaram tutelar e salvaguardar.

14. E ainda que se entenda, no que não se concede, que tais declarações não podem servir para a prova de factos positivos, podem ser utilizadas para avaliar da credibilidade de quem imputa factos criminosos a arguidos de um processo, cuja prova fundamental assenta precisamente nos seus depoimentos e declarações, sob pena de se ofender o núcleo essencial das garantias de defesa e o princípio de um processo equitativo, tal como a CRP e CEDH salvaguardam .

15. Em razão do ex(...), o arguido requereu, ao abrigo do art.º 340º do C.P.P., interpretado em consonância com o art.º 32º n.o 1 da CRP e com o art.º 6º n.o 1 da CEDH, a leitura das declarações e depoimentos prestados no inquérito pelos assistentes e testemunhas supra referidos, os quais, em audiência de julgamento, relataram factos que, directa ou indirectamente, incriminam o ora recorrente, bem como os restantes co-arguidos, em termos que não podem deixar de ser avaliados considerando aquilo que de substancialmente diferente disseram no inquérito.

16. O que tudo se requereu de forma a que possa ser cabalmente avaliada a credibilidade

da sua prestação, e que efectuada tal leitura, devem os jovens acima referidos ser confrontados com as declarações prestadas em inquérito que, em matéria substancialmente relevante, conflitua com o que disseram em julgamento e em ordem à avaliar a credibilidade das declarações prestadas nesta sede.

17. No entendimento do Tribunal, a leitura de tais declarações e depoimentos constituiria não apenas uma violação da garantia processual do arguido, como poderia interferir na espontaneidade das declarações e depoimentos em causa e ainda afectar, por essa via, o processo de formação da convicção do Tribunal.

18. Ora, os assistentes e testemunhas cujas declarações e depoimentos prestados em inquérito se pedem sejam lidas, já foram ouvidas nesta, pelo que o requerido em nada interferiria com a espontaneidade das suas declarações prestadas na actual sede.

19. Por outro lado, sendo lidas em audiência as ditas declarações e depoimentos prestados em inquérito, e subsequentemente, caso assim se entenda, sejam objecto de confronto com as prestadas em audiência, tal acto não interfere com a referida espontaneidade das declarações prestadas em audiência, já que nesse confronto é que o Tribunal poderia avaliar ou não da mesma.

20. Em qualquer dos casos, tal leitura e confronto em nada inquinaria o processo de formação da convicção com fundamento em utilização de prova proibida já que o requerido constitui uma salvaguarda das garantias de defesa permitida pelo espírito que presidiu à proibição ínsita do estatuído nos art.ºs 355.º e 356.º do CPP e pelas disposições constitucionais aplicáveis em sede de interpretação destes preceitos.

21. O art.º 18º da C.R.P., estabelece que a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente ali previstos, devendo tais restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos e estabelecendo ainda que as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias não podem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos Constitucionais.

22. Em razão do que, por imperativo constitucional, todas as normas processuais têm que ser interpretadas de modo que as restrições ao exercício de todas as garantias de defesa respeitem os limites constitucionais, ainda que com interpretação restritiva ou extensiva, desde que necessárias e adequadas para assegurar que não sejam ultrapassados os limites constitucionais.

23. Uma interpretação que não respeite todas as garantias de defesa e os limites às restrições no seu exercício acarreta necessariamente a inconstitucionalidade das normas interpretadas e a sua inaplicabilidade pelos tribunais de acordo com o art.º 204.° da Lei Fundamental.

24. O requerido visa, essencialmente, aferir a credibilidade dos assistentes, em função de contradições evidentes e flagrantes, entre as declarações e os depoimentos prestados em inquérito e as declarações e depoimentos prestadas em audiência, das quais resulta que mentiram ou se enganaram.

25. Ora, tendo a mentira ou o engano ocorrido em inquérito, os arguidos não teriam sido acusados nem pronunciados, dada a relevância fundamental e por vezes exclusiva dos seus depoimentos, e sem acusação e pronúncia nunca poderia haver condenação, sendo que ocorrendo a mentira ou o engano em audiência, as declarações mentirosas ou por engano também não podem contribuir para a prova dos factos criminosos imputados, o mesmo se verificando se subsistir dúvida quanto à fase processual em que os assistentes mentiram ou se enganaram.

26. Em processo de natureza criminal, a subordinação ao princípio do contraditório é estabelecida essencialmente em consideração do arguido, de modo a não poderem ser usadas contra ele provas que não pôde sindicar com o patrocínio de defensor, essencial idade essa que será, em regra, exclusividade.

27. Excepcionalmente e face ao alegado em oposição à exibição de documentos ou leitura de declarações, poderá considerar-se que também o Ministério Público e os assistentes são titulares do direito ao contraditório.

28. Mas o seu exercício, se impeditivo do exercício de todas as garantias de defesa, tem que respeitar os limites do art.º 18.º da C.R.P., com consideração dos princípios da necessidade, da proporcionalidade e da adequação.

29. Assim, só muito excepcionalmente e em concreto se poderá concluir pela prevalência do direito do Ministério Público e dos assistentes ao contraditório, em prejuízo do direito ao exercício da defesa.

30. Viola frontalmente as garantias de defesa do arguido deixar ao arbítrio sistemático e infundamentado do Ministério Público e dos assistentes obstar à produção de meios complementares de prova que os arguidos, únicos titulares das garantias de defesa, considerem pertinentes e necessários.

31. Por todo o ex(...), é inaceitável que não se defira o requerido com fundamento, por um lado, na perspectiva de que tal leitura violaria a garantia da posição processual do arguido que com o estatuído no art.º 356.0 do CPP se pretende salvaguardar e, por outro lado, com base na oposição dos assistentes, não se possa proceder à leitura do que eles próprios declararam em inquérito, sendo certo que foram essas as declarações em que se fundou a acusação pela qual os arguidos respondem nos presentes autos e pela qual podem ser condenados para o resto das suas vidas.

32. A interpretação restritiva do dis(...) nos artigos 355.º e 356.º do C.P.P. adoptada pelo Tribunal a quo - no sentido de que havendo oposição ou não consentimento dos assistentes, não pode, em nenhuma situação, ser efectuada a leitura de declarações prestadas em inquérito porque tal constituiria uma violação da garantia processual do arguido e ainda no sentido de que a requerida leitura poderia inquinar o processo de declaração e depoimento prestados em audiência e afectar a sua e inquinando o processo de formação da convicção do Tribunal não tem suporte constitucional e legal antes constituindo uma inaceitável restrição das garantias de defesa do arguido e uma violação do direito a um processo justo e equitativo.

33. Face ao ex(...), não é legítimo negar ao arguido um meio de defesa tão relevante para a sua absolvição, não podendo aceitar-se na interpretação conjugada do dis(...) nos art.ºs 204.º, 18.º e 32.°, n.ºs 1 e 5 da C.R.P. e artº 355.º e 356.º, n.ºs 2, al. b) e 5, do C.P.P. que intervenientes instrumentais obstar sistematicamente à produção de prova que pode ser tão relevante para a condenação ou absolvição, por mera oposição infundamentada de modo a poder aferir-se se a oposição respeita os limites constitucionais às restrições ao exercício da defesa.

34. O entendimento normativo conjugado do dis(...) nos art.ºs 356.º n.ºs 2, al. b) e 5 e 355.º, n.o 1, ambos do C.P.P., no sentido de que, não tendo expressamente os assistentes dado o seu consentimento à leitura de declarações de assistentes e testemunhas que incriminam os arguidos - por estes requerida para avaliar cabalmente a credibilidade da sua prestação em audiência de julgamento, uma vez que são substancialmente diferentes das prestadas em inquérito -, como consta do despacho recorrido, a fls. 60.482, é inconstitucional, por violação do reduto nuclear das garantias de defesa consagradas pelo art.º 32.º n.ºs 1 e 5, 18.° e 204º da C.R.P. bem como o dis(...) nos art.º 18.º da CRP, e o princípio do processo justo e equitativo salvaguardado pelo art.º 20.º n.º 4 da C.R.P. e pelo art.º 6.º da C.E.D.H

Termos e fundamentos porque, em provimento de recurso, deve o douto despacho proferido ser revogado e, em consequência, ser determinada a leitura das declarações prestadas em sede de inquérito pelo assistentes e testemunhas ali referidos e o subsequente confronto com as declarações prestadas em audiências, com o que se fará JUSTIÇA." (fim de transcrição)

Os recursos foram admitidos, com subida a final, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo (cf. despacho de 10/03/2010, a fls. 65289 e 65292).

Respondeu o Ministério Público a este recurso do arguido H (cf. fls. 62375 a 62384) nos seguintes termos:

"A Defesa do Arguido H, praticamente desde o dealbar do Julgamento, tem procurado, pelas mais diversas formas, que o Tribunal tome conhecimento de factos que, sem mais, está impedido de conhecer.

Seja na formulação de perguntas a intervenientes processuais, seja em requerimentos dirigidos ao Tribunal, a Defesa de H não se tem poupado a esforços para levar ao conhecimento do Tribunal conteúdos de declarações prestadas em Inquérito, independentemente da disciplina, que não desconhece, do art° 356°, do CPP.

Por mais do que uma vez, a Defesa de H foi advertida pelo Tribunal, nomeadamente, pela Mmª Juíza Presidente, de que não é lícito tentar fazer entrar pela janela o que não se logrou fazer entrar pela porta - V.g., cfr. gravação da Sessão de 30.5.2008 ; cfr., ainda, idem a título de exemplo, as Actas das Sessões de 31.10.2005 e 21.9.2006 (e respectivas gravações), na qual se pode constatar como, no âmbito de requerimentos, ou de instâncias, que formula ao Tribunal ou dirige a intervenientes processuais, a Defesa de H vai dando a conhecer ao Tribunal conteúdos de declarações prestadas em Inquérito, ao arrepio do dis(...) no art° 356°, do CPP.

O presente Recurso não foge à regra, antes a confirma - cfr. item n° 8, da Motivação.

O presente Recurso é o corolário do que atrás se assinalou, não se hesitando em, mais uma vez, imputar ao MºPº e ao que apelida de "acusações particulares" a prática, segundo a qual, um e outras, alegadamente, «têm impedido, sempre que podem, a coberto do artº 3560 do C.P.P., o acesso ao inquérito, porque bem sabem que aí se descobre como nasceu "o ovo da serpente"».

O que seja "o ovo da serpente", a Defesa do Arguido H lá saberá!

O MºPº, que leu e conhece os conteúdos dos Autos de Declarações prestados em Inquérito, não descortina nos mesmos, nem "ovo", nem "serpente", a não ser que assim se reputem, a eles afinal se reportando a Defesa do Arguido H, os abusos perpetrados sobre quem, neste processo, é Vítima.

O que a Defesa do Arguido H não pode desconhecer, porque reiteradamente afirmado, é que o MºPº sempre deu conta que, por princípio, entende não dever opor-se a leitura de declarações, se e quando requeridas ao abrigo do dis(...) nos art°s. 356° ou 357°, do CPP, princípio com o qual crê a sua prática ser coerente.

Das pouquíssimas vezes em que deduziu oposição - aliás, no exercício de um poder legal -, fê-lo, na maioria dos casos, ou porque se requeriam leituras parcelares de Autos de Declarações, ou porque se promovia a leitura de um único Auto, relativo a um mesmo declarante, de tal sorte que, num e noutro caso, se correria o risco de desvirtuar seja a dinâmica, seja o sentido global da totalidade dos depoimentos.

De resto, a afirmação é tanto mais injusta e, até, paradoxal, quanto é certo que a Defesa de H - para além das restantes Defesas - por várias vezes, se opôs a leituras, nos mesmos termos que imputa ao MºPº. E quando o não fez, raras foram as vezes em que alguma das restantes Defesas não acabasse por fazê-lo.

Em qualquer caso, exercendo prerrogativa legal relativamente à qual ora invoca

uma pretensa desconformidade constitucional.

Em que consiste, afinal, a pretensão da Defesa do Arguido H?

Que sejam lidos os Autos de Declarações, prestados em Inquérito, pelos Assistentes AV, AP, AT, AN, X, AI, Y, AU, bem como pelas Testemunhas AZ e BA, independentemente de eventual oposição por parte de qualquer Sujeito Processual. Por outras palavras, sem observância do dis(...) no art° 356°, do CPP (pese embora com uma subtilíssima excepção, sobre a qual se discorrerá adiante), sob pena de, ao assim não se entender, se dever ter tal norma como inconstitucional, por ofensa dos art°s. 32°, nº 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP) e 6°, n" 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH).

Fica, assim, claro, que o Requerimento comporta, de forma incontornável, uma questão de pretensa inconstitucionalidade normativa, maxime, do art° 356°, do CPP, sobre a qual o Tribunal não poderá deixar de se pronunciar, declarando, expressamente, se a disposição em causa, quando interpretada no sentido em que sempre exige a não oposição dos restantes Sujeitos Processuais, como condição de permissão de leitura de Autos de Declarações prestados em Inquérito (art° 356°, nºs. 2, b) e 5, do CPP), está em conformidade com o texto constitucional, ou se, ao invés, viola, nomeadamente, o art? 32°, nº 1, da CRP, nos termos por que propugna a defesa do Arguido H.

Como ensina o Prof. Gomes Canotilho ("Direito Constitucional e Teoria da Constituição", 7ª Edição, 2003, Almedina, páginas 1226 e 1227), "o princípio da exclusão da interpretação conforme a constituição mas "contra legem" impõe que o aplicador de uma norma não pode contrariar a letra e o sentido dessa norma através de uma interpretação conforme a constituição ... ".

"Este princípio deve ser compreendido..., de modo que se torne claro: (i) a interpretação conforme a constituição só é. legitima quando existe um espaço de decisão (= espaço de interpretação) aberto a várias propostas interpretativas, umas em conformidade com a constituição e que devem ser preferidas, e outras em desconformidade com ela " (ii) no caso de se chegar a um resultado interpretativo de uma norma jurídica em inequívoca contradição com a lei constitucional, impõe-se a rejeição, por inconstitucionalidade, dessa norma (= competência de rejeição ou não aplicação de normas inconstitucionais pelos juízes), proibindo-se a sua correcção pelos tribunais (= proibição de correcção de norma jurídica em contradição inequívoca com a constituição); (iii) a interpretação das leis em conformidade com a constituição deve afastar-se quando, em lugar do resultado querido pelo legislador, se obtém uma regulação nova e distinta, em contradição com o sentido literal ou sentido objectivo claramente recognoscivel da lei ou em manifesta dessintonia com os objectivos pretendidos pelo legislador." (Cfr. Jurisprudência Constitucional atinente, Ac. TC 398/89, DR I, 14-9; 63/91, DR,II, 3-7 ; 370/91, DR,II 2-4 ; 444/91, DR, II 2-4 ; 254/92, DR, I, 31-7 ; 266/92, in Acórdãos, Vol. 22, p. 783; 508/94, in Acórdãos, Vo1. 28; 636/94, in Acórdãos, Vol. 29; 41/95, in Acórdãos, Vo1. 30, in ob. cit..).

A redacção do artº 356°, do CPP, nomeadamente, do dis(...) na conjugação dos nºs. 2, b) e 5, não consente qualquer ambiguidade interpretativa, de tal sorte que, interpretá-la como pretende a Defesa do Arguido H, implicará, forçosamente, a sua rejeição, ou não aplicação, explícitas.

O Tribunal, de alguma forma, já se pronunciou, ainda que indirectamente e pese embora decidindo questão diversa, sobre a conformidade constitucional do art? 356°, do CPP.

Na verdade, no Despacho proferido na Sessão de 4.7.2008 (Item VII), consignou-se o seguinte:

"Resulta, face ao enquadramento teórico já enunciado, que a lei não permite ao Tribunal usar os autos de declarações prestados pelos agora Assistentes perante a polícia judiciária na fase do inquérito, como meio de prova (pré-adquirido), sendo permitida a sua utilização apenas no caso expressamente previsto no artº 356°, nº 5, por remissão para o artº 356°, nº 1 e 2, al. b), do C.P.Penal: quando o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo na sua leitura (cfr. artº 355°, n° 1 e 2, 356°, n° 1, 2, al. b) e n° 5, do C.P.Penal).

Só no caso de ocorrer este acordo o Tribunal poderá debruçar-se sobre o conteúdo das declarações e, após, eventualmente aferir como é que as perguntas foram feitas, que perguntas foram feitas, o que disse e verificar da concordância ou adequação do que for dito em audiência de julgamento, com o que está consignado como tendo sido dito pelo declarante agora assistente.".

Se assim se entendeu, certamente que tal se deverá ao facto de a norma em causa (art° 356°, do CPP) não ter suscitado, ao Tribunal, qualquer dúvida relativamente à sua conformidade constitucional.

Justamente por não o desconhecer, a Defesa do Arguido H introduziu agora, como atrás referimos, uma cláusula de salvaguarda, com a qual, naturalmente, pretende aplanar o percurso da Decisão do Tribunal num sentido que lhe seja favorável.

Para que não haja deturpações, ainda que involuntárias, assinale-se o modo como o faz:

"Tais declarações não podem servir para a prova de factos positivos - e nisso se mantém útil o regime do artº 356 do C.P.P. -, mas podem ser utilizadas para avaliar da credibilidade de quem imputa factos criminosos a arguidos de um processo, cuja prova fundamental assenta precisamente nos depoimentos dessas pessoas, sob pena de se ofender o núcleo essencial das garantias de defesa e o princípio de um processo equitativo, tal como a CRP e CEDH salvaguardam." .

A Defesa do Arguido H concede ("Tais declarações não podem servir para a prova de factos positivos"), na estrita medida em que precisa de conceder para lograr atingir o núcleo essencial da sua pretensão.

Certamente inspirada numa leitura enviesada do Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 21.3.2007, proferido no âmbito dos presentes autos (Procº de Recurso n° 10.524/06, 3ª Secção, Apenso de Recurso AF.), a Defesa do Arguido H recupera os conceitos de «prova positiva/prova negativa», pese embora distorcendo a respectiva construção conceptual.

Todavia, o que estava em causa no referido Recurso era questão bem diversa, pese embora com intercepções normativas e doutrinárias tributárias de um núcleo comum.

Aí se discutia a possibilidade, ou não, de o Consultor Técnico ser confrontado com declarações prestadas pelos Assistentes, no âmbito das Perícias Psicológicas a que foram submetidos, ao passo que, do que ora se trata, é da possibilidade, ou não, de leitura de Autos de Declarações prestadas, na fase de Inquérito, seja perante o Mapa, seja perante os Órgãos de Polícia Criminal, independentemente de anuência, ou oposição, da totalidade dos Sujeitos Processuais.

A norma em causa, sobre cuja conformidade constitucional o Tribunal Constitucional (TC) já teve ensejo de se pronunciar, nomeadamente, no que diz respeito a uma eventual compressão do Princípio do Contraditório e, por via dela, potencialmente violadora das garantias de defesa consagradas no art° 32º, nº 1, da CRP, não consagra uma plenitude absoluta e irrestrita do correlativo exercício, de tal sorte que se devam ter por excluídas as compressões próprias que decorram de outros princípios aos quais, igualmente, seja reconhecida tutela constitucional, nomeadamente, o principio do Acusatório.

Este princípio, vertido na estrutura processual penal portuguesa, caracteriza-se, além do mais, por uma clara separação entre as diversas fases processuais - Inquérito, Instrução e Julgamento.

A tipificação taxativa das situações em que, na fase de julgamento, é permitida a leitura de declarações prestadas em fases anteriores, emana, justamente, da estrutura acusatória do processo (também ela com consagração constitucional - cfr. artº 32°, nº 5, da CRP), pese embora mitigada pela possibilidade de, verificados que sejam determinados requisitos, essa leitura ser possível e, como tal, valorável.

Nesse sentido se pronunciou o Ac. do TC, 1052/96, de 10.10.1996:

"…o princípio do contraditório é, afinal, expressão, ao nível jurídico-processual do princípio da igualdade. (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3a ed., 1993, pp. 202 e ss e José António Barreiros, Processo Penal, vol. 1°, pp. 401 e ss).".

"A norma posta em crise só consente a leitura do depoimento da testemunha - presente na audiência de julgamento - prestado no inquérito perante um órgão de polícia criminal, desde que se verifique acordo por parte do Ministério Público, do arguido e do assistente.".

"Este condicionamento acha-se fundado, desde logo, na circunstância de as declarações cuja leitura se pretende não terem sido prestadas com observância das formalidades estabelecidas para a audiência ou perante juiz, não existindo quanto a elas as garantias dialéticas de contraditoriedade constitucionalmente asseguradas.".

"A exigência de um consentimento alargado ao Ministério Público, ao arguido e à defesa, para que a leitura das declarações seja possível não se apresenta como encurtamento ou restrição inadequada ou inadmissível das garantias de defesa, traduzindo-se, ao contrário, numa linha de concretização do princípio geral sobre a produção de prova em audiência constante do artigo 355°, nº 1, o qual visa essencialmente a garantia da posição processual do arguido.".

Não se retira, do alcance normativo emprestado pelo TC, à norma contida no artº 356°, do CPP, qualquer interpretação restritiva, de tal sorte que outro entendimento seja possível, consoante se esteja no domínio de «prova negativa» ou de «prova positiva» ("prova de factos positivos", no dizer da Defesa de H), conceitos, aliás, sobre cuja dialéctica conceptual, sempre salvaguardado o respeito por opinião contrária, temos as maiores dúvidas em sede de conformidade constitucional, tendo em conta, não só, a estrutura acusatória do processo penal português, como ainda a possibilidade que o exercício efectivo do princípio da «prova positiva» e da «prova negativa» (para determinados efeitos, que não para outros), potencialmente, comportará, de "contaminação" da formação da convicção do Julgador, por aquisição do "saber proibido" ((GRUNWALD, Beweisverbot im Strafverfahren, Juristenzeitung, 1966, p. 500).), efeito a que, justamente, a estrutura acusatória, visa obstar (Agravado pelo facto de, num e noutro caso, aos Sujeitos Processuais ficar então vedada a possibilidade de sindicarem o processo de aquisição mental de prova não produzida).

Por outro lado, dúvidas não há de que às Defesas, nomeadamente, à Defesa do Arguido H, tivesse sido possível sindicar a probidade do Inquérito, ao requererem, como requereram, a abertura da Instrução ("O que nada tem de dramático do ponto de vista do 'asseguramento' dos direitos de defesa, porquanto as provas nele" (Inquérito) "recolhidas, enquanto e apenas destinadas a habilitar o Ministério Público a fundamentar a decisão de arquivamento ou de acusação, além de poderem ser eficazmente discutidas e impugnadas na instrução, não lhes é reconhecido qualquer valor no julgamento, enquanto aí não forem produzidas ou examinadas, agora sim, com absoluto respeito pelo contraditório - artº 355º e 356º do CPP." - cfr. Ac. TC, N.º 344/05, de 28 de Junho de 2005, Processo n.º 370/2005,3.ª Secção).

Como (não) resulta do respectivo Requerimento - fls. 16.792 e ss. -, só agora se descobriu "o ovo da serpente", apesar de, supostamente, já então se encontrar no processo, porque aí, alegadamente, nascido.

Não o descortinou a Mmª Juíza de Instrução, à qual, como está bem de ver, não assistia o dom de descortinar o que não existe.

Não se diga é que ficaram comprometidas as garantias de defesa de qualquer dos Arguidos.

O Processo Penal, entendido na sua globalidade, comporta fases às quais correspondem intervenções processuais diversas, assimétricas, por excelência, nas fases de Inquérito ede Instrução, mas tendencialmente (Tão só, tendencialmente, porque com clara prevalência das garantias de defesa - V.g., a disciplina do artº 357º, do CPP, o direito ao silêncio, por parte do Arguido, a prerrogativa da última palavra, o princípio "in dubio pro reo") paritárias na fase de Julgamento, onde toda a prova admissível se produz mediante a direcção equidistante e interventiva do Tribunal.

A aferição, teleologicamente considerada pela tutela constitucional, da amplitude das garantias, há-de, assim, reportar-se, por um lado, ao respectivo recorte processual, em função da natureza específica de cada uma das fases que compõem o processo penal, bem como do modo próprio de intervenção em cada uma delas por parte, seja do Tribunal, seja dos Sujeitos/ intervenientes Processuais. Por outro lado, da consideração do processo penal como um todo, ele, sim, destinatário e, por isso, portador, do equilíbrio, enformador do direito ao processo equitativo, hoje positivamente consagrado no art° 20°, da CRP, no art° 6°, da CEDH, no artº 14°, do Pacto Internacional Relativo aos Direitos Civis e Políticos (PIRDCP) e no art° 10°, da Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH).

Acresce que, a Defesa do Arguido H, desconsidera, em absoluto, as garantias dos restantes co-arguidos.

Movendo-se em função dos seus interesses e da sua estratégia - pretensão legitima, reconhece-se, pese embora nem sempre legitimamente afirmada -, a Defesa de H parece esquecer-se, omitindo-os, ou desvalorizando-os, correlativos direitos daqueles que, do mesmo modo, gozam do estatuto de arguido.

A interpretação, erga omnes, da disposição em causa, tornaria inoperante a possibilidade de um co-arguido, também ele, se opor à leitura de um depoimento, assim se desvirtuando os interesse de um arguido em detrimento dos interesses do(s) restante(s), o mesmo é dizer, comprometendo as garantias de uns em nome dos direitos de outros.

Foi, aliás, exactamente para obstar a prevalências conflituantes que o legislador ordinário, sem esquecer a Lei Fundamental, antes afirmando-a, exigiu a "não oposição" de todos os Sujeitos Processuais, à leitura de depoimentos, como pressu(...) da respectiva admissibilidade.

Por fim, tenha-se em conta que, ao longo de todo o Julgamento, tem sido consentida uma amplitude de instância, aos Sujeitos Processuais, não poucas vezes no limite da proibição invasiva da prova recolhida no Inquérito.

Na verdade, foi já possível saber de perguntas formuladas aos Assistentes e a Testemunhas, do modo como o foram, do número de vezes em que foram inquiridos, quem estava, ou não estava, presente, durante as respectivas inquirições, o que lhes foi, ou não, exibido, se reconheceram, ou deixaram de reconhecer, A, B ou C, em álbuns de fotos que lhes terão sido exibidos, se confirmavam, ou não, a autoria de esboços, desenhos ou "croquis", elaborados no âmbito da tomada de declarações ou das inquirições.

Não houve, da parte do Tribunal, qualquer restrição de produção de prova, seja no âmbito das instâncias, seja na interpretação das normas processuais ordinárias, maxime, do dis(...) no art° 356°, nºs. 2, b) e 5), do CPP que, de qualquer forma, se tivessem configurado como encurtamento intolerável das garantias de defesa consignadas no art° 32°, nº 1, da CRP.

Daí que, o MºPº entenda dever ser confirmado o Despacho recorrido, nos seus precisos termos, negando-se provimento ao Recurso." (fim de transcrição)

E também respondeu o Ministério Público a este recurso do arguido K (cf. fls. 62389 a 62398) nos seguintes termos:

"Uma vez que, declaradamente, se subscreve, seguindo-se, no essencial, a Motivação de Recurso do Arguido H, sobre a mesma questão, o MºPº reproduzirá aqui, igualmente, no essencial, o conteúdo da Resposta que produziu no âmbito do recurso inter(...) por aquele Arguido.

Duas notas prévias:

A primeira, para se subscrever, na íntegra, o Despacho recorrido, seja no que toca ao dispositivo, seja no que à fundamentação diz respeito. Com a devida vénia, cremos ser difícil dizer mais e/ou melhor, do que o faz o Despacho ora impugnado.

A segunda, para deixar claro que, na opinião do MºPº, o Despacho não faz, ao contrário do que parece afirmar-se na Motivação - cfr. Conclusão 32. -, qualquer interpretação restritiva do art° 356°, do CPP, antes se interpretando tal norma de acordo com a letra e o espírito da Lei ordinária, bem como de acordo com as normas e princípios constitucionais atinentes.

A Defesa do Arguido K, como outras, tem procurado, pelas mais diversas formas, praticamente desde o dealbar do Julgamento, que o Tribunal tome conhecimento de factos que, sem mais, está impedido de conhecer.

O presente Recurso não foge à regra, antes a confirma - cfr. fls. 61.130/1, da Motivação.

O presente Recurso é o corolário do que atrás se assinalou, não se hesitando em, mais uma vez, imputar ao Mapa e aos Assistentes, a prática, segundo a qual, um e outros, alegadamente, «têm, com raríssimas excepções, sistematicamente impedido o acesso ao conteúdo de tais declarações e depoimentos, porque bem sabem que aí se revela e desvenda o que verdadeiramente está na origem das imputações efectuadas aos arguidos.».

O Mapa, que leu e conhece os conteúdos dos Autos de Declarações prestados em Inquérito, não descortina, nos mesmos, o que à Defesa de K se revela desvenda, facto que não espanta, quando é certo que, para o ora recorrente, o Mapa mais não é do que um "interveniente instrumental' (?!), que obsta, sistematicamente, "arbitrariamente ou por mero capricho" (?!), "à produção de prova que pode ser tão relevante para a condenação ou absolvição.".

As palavras ficam, naturalmente, com quem as profere.

O que a Defesa do Arguido não pode desconhecer, nem escamotear, porque reiteradamente afirmado, é que o Mapa sempre deu conta que, por princípio, entende não dever opor-se a leitura de declarações, se e quando requeridas ao abrigo do dis(...) nos art°s. 3560 ou 3570, do CPP, princípio com o qual crê a sua prática ser coerente.

Das pouquíssimas vezes em que deduziu oposição - aliás, no exercício de um poder legal -, fê-lo, na maioria dos casos, ou porque se requeriam leituras parcelares e Autos de Declarações, ou porque se promovia a leitura de um único Auto, relativo a um mesmo declarante, de tal sorte que, num e noutro caso, se correria o risco de desvirtuar seja a dinâmica, seja o sentido global da totalidade dos depoimentos.

De resto, a afirmação é tanto mais injusta e, até, paradoxal, quanto é certo que a Defesa de K - para além das restantes Defesas - por várias vezes, se opôs a leituras, nos mesmos termos que ora imputa, censurando-o, ao Mapa. E quando o não fez, raras foram as vezes em que alguma das restantes Defesas não acabasse por fazê-lo.

Em qualquer caso, exercendo prerrogativa legal relativamente à qual ora invoca uma pretensa desconformidade constitucional.

Em que consiste, afinal, a pretensão da Defesa do Arguido?

Que sejam lidos os Autos de Declarações, prestados em Inquérito, pelos Assistentes AV, AP, AT, AN, X, AI, Y, AU, bem como pelas Testemunhas AZ e BA (para além de AC, tal como referido em "Questão Prévia"), independentemente de eventual oposição por parte de qualquer Sujeito Processual.

Por outras palavras, sem observância do dis(...) no art° 356°, do CPP (pese embora com uma subtilíssima excepção, sobre a qual se discorrerá adiante), sob pena de, ao assim não se entender, se dever ter tal norma como inconstitucional, por ofensa dos art°s. 32°, nº 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP) e 6°, nº 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH).

Fica, assim, claro, que o Requerimento comporta, de forma incontornável, uma questão de pretensa inconstitucionalidade normativa, maxime, do art° 356°, do CPP, sobre a qual o Tribunal não poderá deixar de se pronunciar, declarando, expressamente, se a disposição em causa, quando interpretada no sentido em que sempre exige a não oposição dos restantes Sujeitos Processuais, como condição de permissão de leitura de Autos de Declarações prestados em Inquérito (art° 356°, nºs. 2, b) e 5, do CPP), está em conformidade com o texto constitucional, ou se, ao invés, viola, nomeadamente, o artº 32°, nº 1, da CRP, nos termos por que propugna a Defesa do Arguido K.

O que ao Tribunal estará vedado, ao invés do que expressamente se declara, é "ignorar" a norma que, porventura, viesse a considerar como violadora da constituição.

Como ensina o Prof. Gomes Canotilho, "o princípio da exclusão da interpretação conforme a constituição mas "contra legem" impõe que o aplicador de uma norma não pode contrariar a letra e o sentido dessa norma através de uma interpretação conforme a constituição ...".

"Este principio deve ser compreendido .", de modo que se torne claro: (i) a interpretação conforme a constituição só é legitima quando existe um espaço de decisão (= espaço de interpretação) aberto a várias propostas interpretativas, umas em conformidade com a constituição e que devem ser preferidas, e outras em desconformidade com ela " (ii) no caso de se chegar a um resultado interpretativo de uma norma jurídica em inequívoca contradição com a lei constitucional, impõe-se a rejeição, por inconstitucionalidade, dessa norma (= competência de rejeição ou não aplicação de normas inconstitucionais pelos juízes), proibindo-se a sua correcção pelos tribunais (= proibição de correcção de norma jurídica em contradição inequívoca com a constituição) ; (iii) a interpretação das leis em conformidade com a constituição deve afastar-se quando, em lugar do resultado querido pelo legislador, se obtém uma regulação nova e distinta, em contradição com o sentido literal ou sentido objectivo claramente recognoscivel da lei ou em manifesta dessintonia com os objectivos pretendidos pelo legislador.".

A redacção do artº 356°, do CPP, nomeadamente, do dis(...) na conjugação dos nºs. 2, b) e 5, não consente qualquer ambiguidade interpretativa, de tal sorte que, interpretá-la como pretende a Defesa do Arguido K, implicará, forçosamente, a sua rejeição, ou não aplicação, explicitas.

O Tribunal, de alguma forma, já se pronunciou, ainda que indirectamente e pese embora decidindo questão diversa, sobre a conformidade constitucional do art° 356°, do CPP.

Na verdade, no Despacho proferido na Sessão de 4.7.2008 (Item VII), consignou-se o seguinte:

"Resulta, face ao enquadramento teórico já enunciado, que a lei não permite ao Tribunal usar os autos de declarações prestados pelos agora Assistentes perante a polícia judiciária na fase do inquérito, como meio de prova (pré-adquirido), sendo permitida a sua utilização apenas no caso expressamente previsto no artº 356°, n° 5, por remissão para o art° 356°, n° 1 e 2, el. b), do C.P.Penal: quando o Ministério Público, arguido e o assistente estiverem de acordo na sua leitura (cfr. artº 355°, n° 1 e 2, 356°, n° 1, 2, al. b) e n° 5, do C. P. Penal).

Só no caso de ocorrer este acordo o Tribunal poderá debruçar-se sobre o conteúdo das declarações e, após, eventualmente aferir como é que as perguntas foram feitas, que perguntas foram feitas, o que disse e verificar da concordância ou adequação do que for dito em audiência de julgamento, com o que está consignado como tendo sido dito pelo declarante agora assistente.".

Se assim se entendeu, certamente que tal se deverá ao facto de a norma em causa (art° 356°, do CPP) não ter suscitado, ao Tribunal, qualquer dúvida relativamente à sua conformidade constitucional.

Certamente inspirada numa leitura enviesada do Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 21.3.2007, proferido no âmbito dos presentes autos, a Defesa do ora Recorrente recupera os conceitos de «prova positiva/prova negativa», pese embora distorcendo a respectiva construção conceptual.

Todavia, o que estava em causa no referido Recurso era questão bem diversa, pese embora com intercepções normativas e doutrinárias tributárias de um núcleo comum.

Aí se discutia a possibilidade, ou não, de o Consultor Técnico ser confrontado com declarações prestadas pelos Assistentes, no âmbito das Perícias Psicológicas a que foram submetidos, ao passo que, do que ora se trata, é da possibilidade, ou não, de leitura de Autos de Declarações prestadas, na fase de Inquérito, seja perante o MºPº, seja perante os Órgãos de Polícia Criminal, independentemente de anuência, ou oposição, da totalidade dos Sujeitos Processuais.

A norma em causa, sobre cuja conformidade constitucional o Tribunal Constitucional (TC) já teve ensejo de se pronunciar, nomeadamente, no que diz respeito a uma eventual compressão do Princípio do Contraditório e, por via dela, potencialmente violadora das garantias de defesa consagradas no art° 32°, n° 1, da CRP, não consagra uma plenitude absoluta e irrestrita do correlativo exercício, de tal sorte que se devam ter por excluídas as compressões próprias que decorram de outros princípios aos quais, igualmente, seja reconhecida tutela constitucional, nomeadamente, o princípio do Acusatório.

Este princípio, vertido na estrutura processual penal portuguesa, caracteriza-se, além do mais, por uma clara separação entre as diversas fases processuais - Inquérito, Instrução e Julgamento.

A tipificação taxativa das situações em que, na fase de julgamento, é permitida a leitura de declarações prestadas em fases anteriores, emana, justamente, da estrutura acusatória do processo (também ela com consagração constitucional - cfr. art° 32°, nº 5, da CRP), pese embora mitigada pela possibilidade de, verificados que sejam determinados requisitos, essa leitura ser possível e, como tal, valorável.

Nesse sentido se pronunciou o Ac. do TC, 1052/96, de 10.10.1996:

"… o princípio do contraditório é, afinal, expressão, ao nível jurídico-processual do princípio da igualdade. (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3a ed., 1993, pp, 202 e ss e José António Barreiros, Processo Penal, vol. 1°, pp. 401 e ss).".

"A norma posta em crise só consente a leitura do depoimento da testemunha - presente na audiência de julgamento - prestado no inquérito perante um órgão de polícia criminal, desde que se verifique acordo por parte do Ministério Público, do arguido e do assistente.".

"Este condicionamento acha-se fundado, desde logo, na circunstância de as declarações cuja leitura se pretende não terem sido prestadas com observância das formalidades estabelecidas para a audiência ou perante juiz, não existindo quanto a elas as garantias dia/éticas de contraditoriedade constitucionalmente asseguradas." .

"A exigência de um consentimento alargado ao Ministério Público, ao arguido e à defesa, para que a leitura das declarações seja possível não se apresenta como encurtamento ou restrição inadequada ou inadmissível das garantias de defesa, traduzindo-se, ao contrário, numa linha de concretização do principio gera! sobre a produção de prova em audiência constante do artigo 355°, n° 1, o qual visa essencialmente a garantia da posição processual do arguido.".

Não se retira, do alcance normativo emprestado pelo TC, à norma contida no art° 356°, do CPP, qualquer interpretação restritiva, de tal sorte que outro entendimento seja possível, consoante se esteja no domínio de «prova negativa» ou de «prova positiva» ("prova de factos positivos", no dizer da Defesa de K, a qual, nesta matéria, vai mais longe do que o Recurso do Arguido H, propugnando, ao contrário deste, pela possibilidade de os conteúdos dos Autos de Declarações, a serem lidos, poderem sempre ser valorados pelo Tribunal, seja em sede de prova positiva, como de prova negativa), conceitos, aliás, sobre cuja dialéctica conceptual, sempre salvaguardado o respeito por opinião contrária, temos as maiores dúvidas em sede de conformidade constitucional, tendo em conta, não só, a estrutura acusatória do processo penal português, como ainda a possibilidade que o exercício efectivo do princípio da «prova positiva» e da «prova negativa» (para determinados efeitos, que não para outros), potencialmente, comportará, de "contaminação" da formação da convicção do Julgador, por aquisição do "saber proibido'", efeito a que, justamente, a estrutura acusatória, visa obstar.

Por outro lado, dúvidas não há de que às Defesas, nomeadamente, à Defesa do Arguido K, tivesse sido possível sindicar a probidade do Inquérito, ao requererem, como requereram, a abertura da Instrução.

Não se diga é que ficaram comprometidas as garantias de defesa de qualquer dos Arguidos.

O Processo Penal, entendido na sua global idade, comporta fases às quais correspondem intervenções processuais diversas, assimétricas, por excelência, nas fases de Inquérito e de Instrução, mas tendencialmente paritárias na fase de Julgamento, onde toda a prova admissível se produz mediante a direcção equidistante e interventiva do Tribunal.

A aferição, teleologicamente considerada pela tutela constitucional, da amplitude das garantias, há-de, assim, reportar-se, por um lado, ao respectivo recorte processual, em função da natureza específica de cada uma das fases que compõem o processo penal, bem como do modo próprio de intervenção em cada uma delas por parte, seja do Tribunal, seja dos Sujeitos/intervenientes Processuais. Por outro lado, da consideração do processo penal como um todo, ele, sim, destinatário e, por isso, portador, do equilíbrio, enformador do direito ao processo equitativo, hoje positivamente consagrado no artº 20°, da CRP, no art° 6°, da CEDH, no art° 14°, do Pacto Internacional Relativo aos Direitos Civis e Políticos (PIRDCP) e no artº 10°, da Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH).

Acresce que, a Defesa do Arguido K, desconsidera, em absoluto, as garantias dos restantes co-arguidos.

Movendo-se em função dos seus interesses e da sua estratégia - pretensão legitima, reconhece-se, pese embora nem sempre legitimamente afirmada -, a Defesa de K parece esquecer-se, omitindo-os, ou desvalorizando-os, correlativos direitos daqueles que, do mesmo modo, gozam do estatuto de arguido.

A interpretação, erga omnes, da disposição em causa, tornaria inoperante a possibilidade de um co-arguido, também ele, se opor à leitura de um depoimento, assim se desvirtuando os interesse de um arguido em detrimento dos interesses do(s) restante(s), o mesmo é dizer, comprometendo as garantias de uns em nome dos direitos de outros.

Foi, aliás, exactamente para obstar a prevalências conflituantes que o legislador ordinário, sem esquecer a Lei Fundamental, antes afirmando-a, exigiu a "não oposição" de todos os Sujeitos Processuais, à leitura de depoimentos, como pressu(...) da respectiva admissibilidade.

Por fim, tenha-se em conta que, ao longo de todo o Julgamento, tem sido consentida uma amplitude de instância, aos Sujeitos Processuais, não poucas vezes no limite da proibição invasiva da prova recolhida no Inquérito.

Na verdade, foi já possível saber de perguntas formuladas aos Assistentes e a Testemunhas, do modo como o foram, do número de vezes em que foram inquiridos, quem estava, ou não estava, presente, durante as respectivas inquirições, o que lhes foi, ou não, exibido, se reconheceram, ou deixaram de reconhecer, A, B, ou C, em álbuns de fotos que lhes terão sido exibidos, se confirmavam, ou não, a autoria de esboços, desenhos ou "croquis", elaborados no âmbito da tomada de declarações ou das inquirições.

Não houve, da parte do Tribunal, qualquer restrição de produção de prova, seja no âmbito das instâncias, seja na interpretação das normas processuais ordinárias, maxime, do dis(...) no artº 356° (nos. 2, b) e 5), do CPP que, de qualquer forma, se tivessem configurado como encurtamento intolerável das garantias de defesa consignadas no art° 32°, nº 1, da CRP.

Daí que, o MºPº entenda dever ser confirmado o Despacho recorrido, nos seus precisos termos, negando-se provimento ao Recurso." (fim de transcrição)

Finalmente, passamos a transcrever o terceiro dos despachos ora recorridos (constante de fls. 60575 a 60590, Ponto II, proferido na audiência de julgamento de 29 de Outubro de 2008):

"II- Fls. 34.914/5 e fls. 34.915/21, "1° Requerimento" (Arguidos H e K - Req. Leitura de declarações do Assistente AV):

1. A fls. 34.914/5 e fls. 34.915/21, "1° Requerimento", os Arguidos H e K, fundamentando e ao abrigo do dis(...) no art. 356°, nº 3, do C. P. Penal, requereram ao Tribunal:

a) a leitura em audiência de julgamento, ao abrigo do dis(...) no artº 356°, nº 3 do C. P. Penal, dos autos ou de parte dos autos de que fazem parte fls. 153, 848, 309, 310, 313, 314, 315, 316, 317, 318, 319, 320, 456, 457, 848, 850, 1.426, 1.427, 2.969, 4.654, 4.655, 6.922, 7.146, 7.147, 7.280, 7.281, 7.776, 7.777, 11.836, referentes a declarações prestadas pelo assistente AV na fase de inquérito perante o M.P. ou O.P.C. ;

b) ... como se se tratassem de autos de declarações prestadas perante J.I.C. na fase de instrução;

c) ... por os arguidos considerarem que no auto de fls. 19.031 a 19.033, referente às declarações prestadas pelo assistente AV perante a Sra. J.I.C. na fase de instrução, este confirmou perante J.I.C. todas as declarações anteriores, aplicando-se assim o regime do art 356°, n° 3, do C.P. Penal, a todos os autos;

1.1. Os Assistentes AX e Demais assistentes pronunciaram-se a fls. 34.987 a 34.989, opondo-se ao requerido.

O Ministério Público pronunciou-se a fls. 35.104 a 35.107, opondo-se ao requerido.

Cumpre apreciar e decidir.

2. Para decidir a questão colocadas pelos arguidos, há que começar por fazer o enquadramento teórico dos princípios que estão subjacentes à estrutura do processo penal vigente e em particular no que diz respeito à fase da audiência de julgamento.

De acordo com o dis(...) no art. 32°, n° 5, da C. R. Portuguesa, a audiência de julgamento está sujeita ao princípio do contraditório, bem como os actos instrutórios que a lei determinar.

Para a densificação deste princípio teve relevante contributo a Jurisprudência do tribunal Europeu dos Direitos do Homem, " ... que tem considerado o contraditório um elemento integrante do princípio do processo equitativo, inscrito como direito fundamental no art. 6°, par. 1° da Convenção europeia dos Direitos do Homem.

Na construção convencional, o contraditório, colocado como integrante e central dos direitos do acusado (apreciação contraditória de uma acusação dirigida contra um indivíduo), tem sido interpretado como exigência de equidade, no sentido em que ao acusado deve se proporcionada a possibilidade de expor a sua posição e de apresentar e produzir as provas em condições que lhe não coloquem dificuldades ou desvantagens em relação à acusação.

No que respeita especificamente à produção das provas, o princípio exige que toda a prova deva ser, por regra, produzida em audiência pública e segundo um procedimento adversarial; as excepções a esta regra não poderão, no entanto, afectar os direitos de defesa, exigindo o art. 6°, §3°, al. b), da convenção, que seja dado ao acusado uma efectiva possibilidade de confrontar e questionar directamente as testemunhas de acusação, quando estas prestem declarações em audiência ou em momento anterior do processo ( ... ).

Os elementos de prova devem, pois, em princípio, ser produzidos perante o arguido em audiência pública, em vista de um debate contraditório. Todavia, este princípio, comporta excepções, aceita-as sob reserva da protecção dos direitos de defesa, que impõem que ao arguido seja concedida uma oportunidade adequada e suficiente para contraditar uma testemunha de acusação posteriormente ao depoimento; sendo apenas os direitos da defesa limitados de maneira incompatível com o respeito do princípio sempre que uma condenação se baseie, unicamente ou de maneira determinante, nas declarações de uma pessoa que o arguido não teve oportunidade de interrogar ou fazer interrogar, seja na fase anterior, seja durante a audiência. São estes os princípios elaborados pela jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (...).

O princípio do contraditório tem, assim, uma vocação instrumental da realização do direito de defesa e do princípio da igualdade de armas: numa perspectiva processual, significa que não pode ser tomada qualquer decisão que afecte o arguido sem que lhe seja dada a oportunidade para se pronunciar; no plano da igualdade de armas na administração das provas, significa que qualquer um dos sujeitos processuais interessados, nomeadamente o arguido, deve ter a possibilidade de convocar e interrogar as testemunhas nas mesmas condições que aos outros sujeitos processuais (...)" (cfr. Ac. STJ 7/11/07, Pº 07P3630, www.dgsi.pt).

Para além do princípio do contraditório, o legislador concentrou na audiência de julgamento os princípios da publicidade, da imediação e da oralidade, os quais são, por um lado, garantias de Defesa daquele contra o qual é deduzida uma acusação e, por outro, instrumentos que possibilitam o julgador a chegar à descoberta da verdade e realizar a Justiça. Daí os cuidados do legislador ao modo como a prova pode e deve ser introduzida ou produzida, em audiência de julgamento (cfr., neste sentido, Ac. TRL de 21/03/07, Pº 10.524/06, 3a Secção, www.dgsi.pt).

Passemos, então, a ver em que medida é legalmente admissível o requerido pelos arguidos:

a) possibilidade de leitura em audiência de julgamento, ao abrigo do dis(...) no artº 356°, nº 3 do C.P.penal, dos autos a que fazem parte fls. 153, 848, 309, 310, 313, 314, 315, 316, 317, 318, 319, 320, 456, 457, 848, 850, 1.426, 1.427, 2.969, 4.654, 4.655, 6.922, 7.146, 7.147, 7.280, 7.281, 7.776, 7.777, 11.836, referentes a declarações prestadas pelo assistente AV na fase de inquérito perante o M.P. ou O.P.C., como se se tratassem de autos de declarações prestadas perante J.I.C. na fase de instrução;

b) ... por os arguidos considerarem que no auto de fls. 19.031 a 19.033, referente às declarações prestadas pelo assistente AV perante J.I.C., na fase de instrução, este confirmou/reproduziu perante J.I.C todas as declarações anteriores.

2.1. Da conjugação do dis(...) nos art°s. 355°, nº 1 e 2 e 127º do C. P. Penal e no que interessa à presente questão, resulta um elemento estruturante da actuação do juiz na fase processual do julgamento: a proibição da valoração de provas que não sejam examinadas ou produzidas em audiência de julgamento, ressalvando ela imediação as provas (antecipadas ou pré-constituídas) contidas em actos processuais cuja leitura seja permitida em audiência de julgamento e observando-se, neste caso, o dis(...) no artº 356° e 357°, do C.P.Penal.

Assim, dispõe o art° 355°, n° 1, do C.P.Penal, que não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito da formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência.

Por força do nº 2, deste preceito, ressalvam-se do número anterior as provas contidas em actos processuais cuja leitura seja permitida nos termos dos artigos seguintes.

Dentro das excepções (que interessam ao presente caso) determina o art° 356°, nº 1, al. b), do C. P. Penal, que só é permitida a leitura em audiência de julgamento de autos de instrução ou de inquérito que não contenham declarações do arguido, do Assistente, partes civis e testemunhas.

Por força do n° 2, al. b), do mesmo preceito, "... a leitura de declarações do assistente, das partes civis e das testemunhas só é permitida, tendo sido prestadas perante o Juiz (...) se o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo na sua leitura (...)", acrescentando o nº 5 que" ... verificando-se os pressu(...) no nº 2, al. b), a leitura pode ter lugar mesmo que se trate de declarações prestadas perante o Ministério Público ou perante órgão de polícia criminal.

E por força do n° 3, al. a) e b), "é também permitida a leitura de declarações anteriormente prestadas perante o Juiz (…) para avivamento da memória (...) ou (...) quando houver, entre elas e as feitas em audiência, contradições ou discrepâncias (...)".

Na audiência de julgamento deve realizar-se o contraditório pela prova e não um contraditório sobre a prova.

Se é certo que o nosso Código de Processo Penal deixa por resolver "... diversas questões - (...) nomeadamente a de saber se , nalguns casos em que a leitura é permitida, estamos perante «prova positiva» ou «prova negativa» (...), poderá, por exemplo sustentar-se que a convicção do Tribunal pode assentar nas declarações lidas nos casos previstos no nº 2 do art° 356° e já não naquelas que se destinam apenas ao avivamento da memória ou a permitir o confronto do declarante com anteriores declarações pelo mesmo prestadas, caso em que elas podem constituir apenas «prova negativa» (...)" (cfr., Ac. TRL de 21/03/07, Pº 10.524/06, 3a Secção, www.dgsi.pt); e Damião da Cunha, Revista Portuguesa de C.C., Ano 7, Fasc. 3°, Julho-Setembro 1997, pag. 403 a 443) -, com o art° 355° e 356°, do C. P. Penal, o legislador quis afirmar de forma clara que a leitura de autos de declarações tem carácter excepcional.

Assim e independentemente do entendimento que se tenha quanto ao regime de utilização das declarações anteriormente prestadas e que venham a ser lidas em audiência de julgamento - pois afigura-se-nos que esta utilidade não depende apenas da concepção teórica que se tenha quanto à "utilidade" da leitura para "esclarecer a prova" ou como "prova", mas também e por exemplo, se estamos perante uma situação prevista no arte 356°, nº 4, do C.P.Penal, ou 271 e 294°, do C.P.Penal - a lei, ao fazer distinção entre o regime de leitura de declarações prestadas perante o Juiz, perante o Ministério Público ou perante O.P.C., dando uma resposta jurídica diferente consoante a necessidade/desnecessidade ou existência/ inexistência de consentimento dos Sujeitos processuais, para o Tribunal proceder à leitura dos autos em audiência de julgamento, teve subjacente aspectos com relevância ou peso diferentes, mas forçosamente concordantes com os princípios estruturantes do processo e concorrentes para a realização da justiça que acima foram ex(...)s.

Deste modo e começando pela situação mais "linear", se os Sujeitos processuais estão de acordo quanto à leitura das declarações constantes de autos - art° 356° nº 2, al. b) ou nº 5, do C. P. Penal -, as mesmas podem ser lidas quer tenham sido prestadas perante o juiz, quer tenham sido perante o ministério Público ou O.P.Criminal.

A ideia do consenso está ligada à celeridade processual, ao reconhecimento de um princípio de (relativa) disponibilidade da prova, possibilidade de co-aceítação de provas (cfr. Damião da Cunha, Revista Portuguesa de C.C., Ano 7, Fase. 3°, Julho-Setembro 1997, pago 403 a 443, em concreto fls. 416, com refr. a COSTA ANDRADE, "Consenso e Oportunidade" ... ).

No caso concreto os arguidos não requereram a leitura ao abrigo destes dispositivos legais, antes resulta da fundamentação do seu requerimento que expressamente pretendem invocar outro regime, pelo que fica afastada a possibilidade de o tribunal considerar tal dispositivo legal.

2.2. Passemos então à análise da situação ao abrigo do artº 356°, n° 3, do C. P. Penal, sendo que face à fundamentação dos arguidos requerentes a fls. 34.914/5 e fls. 34.915/21 - leitura de autos de declarações, por "existência de contradições" entre as declarações prestadas em audiência de julgamento e as prestadas anteriormente e constantes de autos. -, o Tribunal conclui que no seu requerimento apenas está em causa a al. b), do nº 3, do 356° e não a al. a), do C. P. Penal, pelo que não irá considerar esta última.

Seguindo Damião da Cunha - (cfr. Damião da Cunha, Revista Portuguesa de C.C., Ano 7, Fasc. 3°, Julho-Setembro 1997, pago 403 a 443, em concreto fls. 418) - quanto ao art° 356°, n° 3, do C.P.Penal, " ... a admissão desta leitura visa comprovar a veracidade das declarações prestadas na audiência de, julgamento, não, evidentemente, comprovar se as declarações anteriores prestadas são (as) verdadeiras - visa, pois, «esclarecer» o depoimento efectivamente prestado. As anteriores declarações não são objecto de prova e, neste sentido, não são provas verdadeiramente produzidas em audiência de julgamento (...).

(...) O recurso a esta leitura está também limitado pela entidade perante quem elas foram prestadas: elas têm de ter sido prestadas perante o juiz. A exigência de tal pressu(...) é perfeitamente compreensível face à credibilidade que merece a posição institucional de um juiz (...)", quer - acrescentamos nós - quanto ao respeito das formalidades inerentes à recolha das declarações ou quanto à forma de formulação das perguntas.

A intervenção do juiz é um princípio de garantia de formulação de perguntas isentas de sugestão, indução ou pressu(...)s e um princípio de garantia de correspondência fidedigna da resposta reduzida a auto com a forma, palavras, termos ou expressões utilizadas pelo declarante na resposta, de que a redução a auto foi feita sem introdução de conclusões, súmulas ou expressões que não foram feitas ou que não correspondem ao dito pelo declarante.

Continua este autor que poder-se-ia discutir porque não podem ser lidas declarações prestadas perante o Ministério Público, autoridade judiciária sujeita também a especiais deveres de actuação profissional, não só ao nível da "recolha das declarações" mas também sujeito a critérios de objectividade (artº 53°, nº 1, do C.P.penal).

Mas o Ministério Público não deixa de ser um sujeito processual, com as competências especificamente consignadas no artº 53°, nº 2, do C. P. Penal. Para além da permissão de leitura de declarações ser configurada pelo legislador como excepcional, estruturalmente seria impossível aceitar esta hipótese, pois "(... ) significaria admitir que o Ministério Público pusesse em causa um testemunho perante ele próprio prestado, o que, para além de incoerente, implicaria que o próprio Ministério Público se tornasse uma testemunha (...)".

Estaria também em causa a situação de paridade que acima começámos por enunciar, como pressu(...) da efectivação de um due process af law.- (cfr, tb, Acórdão TC nº 1.052/96, de 10/10/96, subscrito pelos Senhores Juízes Conselheiros Antero Alves Monteiro Diniz, Maria Fernanda Palma, Vítor Nunes de Almeida, Armindo Ribeiro Mendes, Alberto Tavares da Costa e José Manuel Cardoso da Costa, cfr. www.dgsi.pt, Acordãos do Tribunal Constitucional).

2.3. Como os arguidos referem no seu requerimento de fls. 34.914/5 e fls. 34.915/21, " 1° Requerimento", sucede com frequência na fase de instrução, em interrogatórios de arguidos ou em audição de testemunhas ou assistentes, os declarantes dizerem que confirmam as declarações anteriormente prestadas "na Polícia ou no Ministério Público", ou confirmam" o que disseram à polícia ou ao Ministério Público".

Mas há que considerar o seguinte: a instrução é uma fase processual que assume efectiva relevância no desenrolar do processo, pois a decisão de pronunciar alguém pela prática de um crime afecta, de forma grave, a esfera de quem é pronunciado.

Assim, a fase da instrução tem consecutivamente assumido natureza contraditória em relação à globalidade dos actos que são praticados pelo J.I.C., como é exemplo a actual redacção do artº 289°, nº 2, do C. P. Penal.

Na fase de instrução quer o interrogatório do arguido, quer a tomada de declarações a uma testemunha ou a um assistente são de tal forma processualmente relevante, que não só o J.I.C. não pode delegar esse interrogatório, tomada de declarações ou depoimento, como os sujeitos processuais podem assistir a actos de instrução por eles requeridos, suscitar pedidos de esclarecimentos ou requererem que sejam formuladas perguntas (art° 289°, nº 2 e artº 290°, do C. P. Penal) e as declarações que foram tomadas em auto podem ser lidas em audiência de julgamento, independentemente do consentimento de todos os sujeitos processuais, mas claro sempre dos limites constantes no art. 356° e 357º, do C.P.Penal (e com as especificidades que podem surgir quanto ao arguido, quando o mesmo exerce o direito de não prestar declarações em audiência de julgamento).

Daí que quando ocorre uma das situações que acima referimos - no caso concreto e limitando, testemunhas ou assistentes, perante JIC, dizerem que confirmam as declarações anteriormente prestadas "na Polícia ou no Ministério Público", ou confirmam "o que disseram à polícia ou ao Ministério Público" -, para que processualmente se possa considerar suficientemente configurado que "essas declarações prestadas à polícia ou ao Ministério Público" foram "prestada perante o juiz", há que haver no auto de declarações uma expressão inequívoca da intervenção do Juiz que está a presidir à tomada de declarações, da qual resulte claro quais os autos e conteúdo dos autos de declarações que estão em causa e em relação aos quais o Juiz está a proceder à introdução, na fase da instrução, como declarações prestadas perante si.

É preciso que do auto resulte igualmente inequívoca a garantia judicial que um auto de declarações perante Juiz deve comportar, que o declarante sabia exactamente o que estava a dizer e a extensão do que estava a dizer perante um Juiz: eu sei o que estou a dizer e volto a dizê-lo perante o juiz.

Por exemplo, que do auto de declarações perante JIC conste quais os autos que em concreto estão abrangidos pela declaração "tabelar" de quem está a ser ouvido, esclarecimentos complementares que foram pedidos e prestados em relação às declarações dos autos anteriores, ou se não foram prestados mais esclarecimentos ficar consignado.

Isto é, e com respeito por melhor entendimento, do auto tem que resultar explícito e ser inequívoco que o J.I.C. que presidiu ao acto de tomada de declarações, face à declaração "tabelar" da testemunha/assistente, considerou estarem em causa as declarações constantes do auto de fls. X, Y ou Z., serem essas as pretendidas prestar perante si pelo declarante e serem essas as a considerar prestadas perante si.

E esta exigência, face à relevância que pode assumir na audiência de julgamento as declarações prestadas perante J.I.C. na fase da instrução e específico regime de leitura que já abordámos, não a entendemos como um excesso de formalismo, mas como procedimento com efectiva relevância prática, como instrumento de definição e delimitação dos Direitos de defesa e dos meios/instrumentos/actos a que o Tribunal pode recorrer para realizar a Justiça.

E é isto que justifica e legitima o formalismo.

Assim vejamos: se o J.I.C. não enuncia quais os autos de declarações que considera estarem abrangidos pela "declaração tabelar" do arguido, assistente ou testemunha, como os reproduzidos perante si, deve abranger-se apenas os autos chamados de "interrogatório/ inquirição" que existam ou estão também abrangidos quaisquer autos de "reconhecimento", seja de pessoas, objectos, locais ou percursos que existam no processo e dos quais constem declarações do arguido, testemunha ou assistente?

Entendemos que a relevância do acto que está em causa, prestação de declarações perante J.I.C. em sede de instrução, com as consequências na fase do julgamento que já referimos, exige a clara delimitação de entre todos os meios de investigação e de obtenção de prova que foram usados na fase de inquérito, aqueles que o J.I.C. considera estar a introduzir com a instrução, como actos de instrução praticados por si e perante si.

2.4. Mas, no caso concreto, no auto de fls. 19.031/3 o Assistente presta declarações e na parte final dessas declarações, concretamente a "linhas 4 a 8" da terceira página do auto, diz "... no passado, o declarante foi mentiroso e sabe que mentiu muito. Mas está consciente que agora já não é assim: todos os depoimentos que prestou na Polícia Judiciária e no Ministério Público são o que se passou e vai mantê-los até ao fim ... ".

Não entendemos que esta declaração, da forma como está consignada, tenha o propósito e a potencialidade de permitir concluir que a perguntas sobre o objecto do processo, o declarante reproduziu todas as declarações que prestou anteriormente perante a Polícia judiciária e o ministério Público.

E que o J.I.C. que estava a presidir ao auto de fls. 19.031/3 assim o considerou, com a garantia judicial que está inerente a tal situação.

No auto não consta resposta ou referência que permita concluir que, após esta declaração, o J.I.C. que estava a presidir ao auto foi buscar, verificar, sindicar ou identificar quais os autos a que o declarante se estava a referir e quais os que se deveriam considerar referidos como reproduzidos naquele acto, por o Assistente os estar a querer dizer perante si.

Não consta no auto qualquer pedido de esclarecimento em relação a declarações constantes de autos anteriores - e no caso concreto, verificando também pela fundamentação do requerimentos dos arguidos, o arguido faz referência a, pelo menos, doze autos de declarações do assistente AV e este número não esgota os autos identificados no processo como de "inquirição de AV" - ou qualquer menção, posteriormente à citada declaração do assistente (que começa no passado, o declarante foi mentiroso e sabe que mentiu muito. Mas está consciente que agora já não é assim: todos os depoimentos que prestou na Polícia Judiciária e no Ministério Público são o que se passou e vai mantê-los até ao fim ..."), que leve a concluir que o J.I.C., independentemente de não ter feito qualquer referência à identificação concreta dos autos ou esclarecimento ao conteúdo, considerou como prestadas perante si todas as declarações anteriormente prestadas pelo assistentes.

Isto é, que processualmente as considerou reproduzidas perante si, como declarações "de instrução".

A declaração do assistente permite concluir, apenas e como sustentam os assistentes a fls. 34.988, que o que assistente AV disse perante o juiz foi a afirmação de que nem sempre tinha falado verdade, que a partir de certo momento - que identificou - passou a falar verdade, no que se deve entender incluído o que estava a declarar perante a Sra. J.I.C., verdade que vai manter " ... até ao fim ...".

E este entendimento não corresponde, para este tribunal, a um arbítrio, mas a uma delimitação que se nos afigura justificada e razoável perante o acima enunciado quanto ao regime da leitura, em audiência de julgamento, de autos de declarações prestados em fase anterior.

Sempre com respeito por melhor opinião, o arguido pretende, por uma via que este Tribunal entende que o Código de Processo Penal e os princípios inerentes à estrutura acusatória do processo penal não consentem, e que o teor concreto do auto de fls. 19.031/3 também não consente, fazer um contraditório (à posteriori) e ao abrigo do dis(...) no art. 356°, nº 3, al. b), do C.P.Penal, em relação a depoimento que não se verifica a garantia de ter sido colhido por um juiz na fase de instrução.

Justifica, em alguma medida, a necessidade de introduzir na audiência de julgamento os autos de fls 153, 848, 309, 310, 313, 314, 315, 316, 317, 318, 319, 320, 456, 457, 848, 850, 1.426, 1.427, 2.969, 4.654, 4.655, 6.922, 7.146, 7.147, 7.280, 7.281, 7.776, 7.777, 11.836, ao abrigo do art. 356º n° 3 - isto é, sem necessidade de consentimento dos demais sujeitos processuais -, por considerar que face à sua estratégia de defesa, nos referidos autos de declarações prestadas perante o Ministério Público ou O.P.C. existem declarações que podem beneficiar a sua defesa. Por, na sua perspectiva e da avaliação que faz das declarações que o assistente AV prestou em audiência de julgamento, está afectada a credibilidade do assistente, pois " ... a defesa de H tem sustentado, cada vez com mais convicção, que o Sr. AV, através de um processo psicológico que só a prova pericial poderá esclarecer cabalmente, transferiu ou projectou para o arguido H e para os outros arguidos aquilo que com eles se não passou ... " (cfr. fls. 34.921, do requerimento dos arguidos).

No entanto e face ao que acima ficou dito quanto ao que este Tribunal entende ser permitido considerar como tendo sido dito perante o J.I.C. pelo assistente AV, o que o arguido pretende é que actos que à partida não são permitidos levar a cabo pelo juiz do Julgamento - concretamente a leitura na audiência de julgamento de autos de declarações prestadas em fase de inquérito perante o Ministério Público ou O.P.C., quando não há o consentimento de todos os sujeitos processuais nos termos do artº 356°, nº 2, al. b), do C.P.P. -, passem a ser admitidos e legitimados ao abrigo de uma invocada (pelo arguido) necessidade, estratégia, interesse ou vantagem de defesa. Para uma demonstração, na perspectiva do arguido, da insubsistência da prova que foi sendo adquirida ao longo da audiência de julgamento.

E, assim, abrindo a porta a um entendimento do exercício do contraditório que permita que actos na sua génese proibidos, possam ser legitimados em função das suas consequências, introduzindo o Juiz do julgamento alterações ao regime do art. 355° e 356°, do C.P.Penal, em função de um hipotético ou invocado interesse da Defesa.

2.5. Pode de facto haver situação em que em concreto e contextualizando, o Juiz do julgamento e para tutela de interesses constitucionalmente consagrados, possa ultrapassar os limites que à partida lhe estão legalmente im(...)s no poder/dever de investigação da verdade material.

Por exemplo - e como o Tribunal já o tem dito nos vários Despachos que tem proferido, quanto a outros requerimentos de leitura de autos de declarações -, por poder estar em causa situação em que com um requerimento de leitura de autos de declarações, ao abrigo do dis(...) no art. 356°, do C.P.Penal, esteja em causa o Tribunal aferir quanto ao efeito à distância de eventual vício de que padeça acto processual que tenha sido praticado em fase anterior, e que contamine meio de prova (pré-adquirido) que possa ser usado em audiência de julgamento.

Isto porque, por força dos art°s. 32°, da C.R.P., 327° e 355°, do C. P. Penal, o direito de defesa do arguido e o exercício do contraditório impõem que o Tribunal, em audiência de julgamento, afira das circunstâncias em que diligências realizadas em fase processual anterior foram feitas, de forma a pôr em crise o seu valor como meio de prova e no caso de estarmos perante um dos meios de prova pré adquiridos a que se refere o artº 355°, do C.P. Penal.

Está nesta hipótese, por exemplo, a impugnação que os arguidos fazem nas suas contestações de reconhecimentos de locais que foram feitos na fase do inquérito, o que pode implicar a necessidade de o Tribunal - mesmo com oposição de algum sujeito processual -, ir ao conteúdo desses autos, que em alguma medida contêm declarações prestadas por um assistente ou por uma testemunha perante a entidade (órgão de polícia criminal) que presidiu o acto.

Mas, como temos afirmado, a verdade material não pode procurar-se a qualquer preço, não dispondo o Juiz do julgamento de um poder ilimitado de produção de prova: o juiz, dentro do thema probandi, está sujeito aos princípios instituídos pelo legislador ordinário e constitucional, para a obtenção da prova nas diferentes fases processuais. Isto para que a verdade processual corresponda ao que ontologicamente está subjacente à actividade punitiva dos Estados para que seja "...o resultado probatório processualmente válido, que sustenta a convicção de que certa alegação de acto é justificavelmente aceitável como pressu(...) da decisão, por ter sido obtida por meio processualmente válido (...)." (cfr. G.Marques Silva, Curso processo penal II, 2a edição, Verbo, pag. 111).

Mas, avaliando e ponderando:

- o depoimento que foi prestado pelo Assistente AV nas audiências de julgamento de 12.09.05, 14.09.05, 15.09.05, 19.09.05, 21.09.05, 26.09.05, 28.09.05, 29.09.05, 3.10.05, 10.10.05, 12.10.05, 13.10.05, 14.10.05, 17.10.05, 19.10.05, 20.10.05, 24.10.05, 31.10.05., inquirição que foi feita através do Tribunal (art°. 346°, do C.P.Penal);

- ouvindo e analisando a globalidade as perguntas que lhe foram feitas pelos Sujeitos processuais nas suas instâncias e contra-instâncias, incluindo os arguidos requerentes; os documentos com que foi confrontado e que se encontram identificados nas actas das audiências em que prestou declarações, as explicações que deu quanto ao conhecimento ou momento do conhecimento de factos que poderão relevar para o objecto deste processo e razão de ciência;

- o teor das perícias que foram feitas a AV - e que se encontram a fls. 159 a 170, Apenso CC, vol. 1°, perícia feita na fase de inquérito a pedido do Ministério Público; e a fls. 189 a 212, do Apenso Z 11, vol. 1°, perícia sobre a capacidade para o Assistente prestar depoimento e que foi determinada por este Tribunal -;

- os Peritos e consultores técnicos que foram ouvidos em audiência de julgamento quanto a tais Perícias ou sobre tais Perícias - a título de exemplo, os Consultores Técnicos Sra. Dra. CH em 26/05/08, Sr. Prof. CI em 4/06/08 e 18/06/08, Sr. Prof. BV em 30/05/08, 9/07/08 e 11/07/08, Sra. Prof. CJ em 8/05/08, Sr. Prof. CK em 19/05/08, 29/05/08 e 5/06/08, Sr. Dr. CL em 21/12/06 e os Peritos Sra. Dra. CM em 20/09/07, 21/09/07 e 26/10/07, Sr. Prof BR em 25.09.06, 27.09.06, 28.09.06 e 16.10.06, Sra. Dra. CS em 16/04/08, Sr. Dr. CT em 17/04/08 e sra. Dra. CU em 18/04/08 -, Peritos estes ou consultores técnicos que alertaram ou esclareceram o Tribunal quanto ao crivo ou exigências especiais que, na sua perspectiva de técnicos e sempre sob essa perspectiva, o Tribunal deve ter em termos gerais, ou em termos específicos em relação ao Assistente AV (por o terem analisado ou examinado) aquando da avaliação ou ponderação do seu comportamento em audiência de julgamento;

- e analisando a argumentação dos arguidos Requerentes de fls. 34.914/5 e fls. 34.915/21, "1° Requerimento";

o Tribunal não conclui nem encontra que esteja em causa, com o pretendido pelos arguidos e tal como é requerido, situação idêntica à exemplificada e em que haja necessidade de o Tribunal aferir quanto ao efeito à distância de eventual vício de que padeça acto processual que tenha sido praticado em fase anterior, por estar a contaminar (na sua validade) meio de prova pré adquirido que possa ser usado em audiência de julgamento.

Nem considera que esteja em causa outra situação que em concreto e contextualizando, o Juiz do julgamento, para tutela de interesse constitucionalmente consagrado, deva ultrapassar os limites que à partida lhe estão legalmente im(...)s no poder/dever de investigação da verdade material.

No caso concreto o Tribunal não encontra motivo de facto ou fundamento legal para deferir o requerido pelos arguidos, tendo sido feito em audiência de julgamento o exercício do contraditório para os arguidos porem em causa, perante o Juiz do julgamento, a credibilidade do assistente, a razão de ciência ou o conhecimento de factos efectivamente relevantes face ao objecto do processo, a possibilidade ou impossibilidade dos factos que declararem terem ocorrido, ou terem ocorrido nas circunstâncias de tempo, modo ou lugar que o assistente descreveu ao Tribunal.

3. Face a todo o ex(...) e ao abrigo do dis(...) nos artºs 32°, nº 1, 2 e 5, da C.R.P., 127°, 355° e 356°, nº 3, al. b), 323°, al. f), do C. P. Penal, o Tribunal indefere o requerido a fls. 34.914/5 e fls. 34.915/21, "1° Requerimento", pelos Arguidos H e K." (fim de transcrição)

Inconformado, o arguido H interpôs recurso (cf. fls. 62230 a 62241, original a fls. 62252 a 62263) extraindo da sua motivação as seguintes conclusões:

A) As contradições entre as declarações prestadas pelo assistente AV na audiência de julgamento e as que foram prestadas no inquérito e de instrução são flagrantes e gravíssimas, pois revelam. o processo sinuoso e adulterado de formação do seu discurso, que põem em causa o próprio estado psíquico desse jovem, como, de resto, admitiu o perito CT, na audiência de 17/04/2008, quando confrontado com algumas das contradições do discurso daquela alegada vítima.

B) É manifesta a importância da dilucidação das discrepâncias supra referidas no n° 4 da motivação do recurso, já que a coerência do discurso é fundamental para aferir da sua credibilidade, razão pela qual foi pedida a leitura das declarações prestadas em inquérito supra referidas, ao abrigo do art. 356º n° 3-b) do C.P.P., tendo em conta que foram confirmadas em Instrução.

C) O Tribunal, no despacho recorrido, indefere o requerido com um primeiro argumento de que o declarado perante o juiz de Instrução não corresponderia a uma verdadeira confirmação das declarações prestadas nos autos do inquérito.

D) Porém, o Tribunal admite, numa segunda linha, que pudesse proceder a essa leitura se estivesse em causa "eventual vício de que padeça acto processual que tenha sido praticado em fase anterior, e que contamine meio de prova (pré-adquirido) que possa ser usado em audiência de julgamento" (cfr. fls. 60.587).

Mas, ponderando as declarações do assistente AV, o teor das perícias e as declarações dos peritos e consultores técnicos, o Tribunal entende que não se torna necessário apreciar aquelas declarações para avaliar da contaminação da prova produzida em audiência de julgamento.

E) O ora recorrente não se conforma nem com um nem com outro dos entendimentos acima ex(...)s nas duas conclusões precedentes.

F) Quanto ao primeiro argumento, a verdade é que o (assistente declarou, perante o juiz de instrução, a linhas 4 a 8 da terceira página do auto de fls. 19.031, o seguinte: "( ... ) no passado, o declarante foi mentiroso e sabe que mentiu muito. Mas esta consciente que agora já não é assim: todos os depoimentos que prestou na Polícia Judiciária e no Ministério Público são o que se passou e vai mantê-los até ao fim".

O sentido dessa declaração só pode ser o de que o assistente mantém o teor das declarações prestadas durante o inquérito, não considerando que quaisquer factores, exógenos, debilidades suas ou actuações menos próprias ou adequadas das autoridades judiciarias possam ter afectado a genuinidade dos seus depoimentos.

G) Deste modo, o requerimento em apreço inscreve-se no âmbito da previsão legal do art. 356º n° 3-b) do C.P.P., pelo que devia ter sido deferido.

H) Contudo, mesmo que assim não fosse, a verdade é que os autos evidenciam o tal perigo de contaminação que o despacho recorrido afasta.

I) A um tempo, porque é isso que resulta da própria extraordinária oscilação daquilo que o assistente ora diz ora não diz.

J) A outro tempo, porque é também isso que decorre das perícias a que foi submetido e dos esclarecimentos prestados por peritos e consultores técnicos, como mais de espaço acima se referiu no nº 11 da motivação.

K) Perante tais dados, como é que é possível ignorar o gravíssimo risco de as suas declarações em audiência de julgamento terem sido contaminadas pelas influências a que foi ex(...) na fase de inquérito, que o terão levado a cristalizar-se em versões falsas ou efabulatórias da realidade, que uma avaliação ponderada das suas contradições e incoerências revelaria?

L) Pelo ex(...), as premissas de que parte a segunda linha de argumentação do tribunal (cfr. supra conclusão D) só poderiam ter levado à conclusão contrária, o que deveria ter implicado a leitura das declarações em apreço para avaliação desse processo de inquinação.

Termos em que o recurso merece provimento com as legais consequências." (fim de transcrição)

Respondeu o Ministério Público em primeira instância (cf. fls. 62375 a 62388), o que fez nos seguintes termos:

"De um modo absolutamente desnecessário - para além de ilegal -, a Defesa de H enxameia a Motivação com referências a alegadas discrepâncias entre os depoimentos prestados em Julgamento e os anteriormente efectuados em Inquérito, pelo Assistente AV, antecipando conteúdos de declarações que só a procedência do Recurso poderia legitimar.

Na sessão de 31.10.2005, a Defesa do Arguidos H requereu ao Tribunal que considerasse todas as declarações que o Assistente AV prestou, no âmbito do Inquérito, perante a Polícia Judiciária e o Ministério Público, como igualmente prestadas perante a Mmº JIC, sujeitando, assim, a respectiva leitura, ao regime emergente da b), do nº 3, do artº 356°, do CPP.

Estribou tal requerimento - para além da singularíssima invocação do que apelida de prática judiciária comum - na circunstância de, alegadamente, o Assistente ter declarado, no depoimento que prestou em 22.4.2004, na fase de Instrução, perante a Mm" JIC, que confirmava as suas declarações prestadas em Inquérito, confirmação essa que legitimaria a deslocação, do regime próprio da leitura de autos de declarações prestadas perante a PJ e o MºPº, para o regime

específico das declarações prestadas perante o Juiz - cfr. nºs. 5, 2, b) e 3 do art° 356°, do CPP.

Dando tal entendimento como assente ou, ao menos, investindo-o em pressu(...), a Defesa do Arguido H parte, acto contínuo, para a especificação das alegadas contradições entre as declarações prestadas em audiência, pelo Assistente AV, e as prestadas na fase de Inquérito e pretensamente confirmadas na fase de Instrução.

O MºPº, logo que claro ficou que o Arguido iria reproduzir, no próprio requerimento que ditava para a acta, parte do conteúdo das declarações prestadas pelo Assistente no Inquérito, teve oportunidade de manifestar a sua oposição a tal propósito, por entender que só após o Tribunal, por meio de Despacho, ratificar o entendimento perfilhado pelos Requerentes, seria possível, a estes, especificar as alegadas contradições. É que, só então, tal como igualmente assinalámos, se evitaria o risco de desnecessário prolongamento dos trabalhos, o que se verificaria caso o Tribunal acolhesse o entendimento perfilhado pelo Arguido.

Para além de, a um tempo, se impedir o efeito perverso que decorreria de o próprio requerimento dar a conhecer ao Tribunal o conteúdo de declarações cuja leitura acabe por não ser permitida. O risco de inquinação inconsciente do processo mental de formação da convicção deixaria de ser uma mera quimera para se afirmar como potencialmente efectivo.

Porém, só em parte - não obstante, em boa parte -, foi acolhida a posição do MºPº. Permitindo-se, embora, a enumeração das alegadas contradições, o Tribunal condicionou-a à indicação das localizações das declarações, impedindo a reprodução dos respectivos conteúdos.

Atenhamo-nos, então, à questão de saber se a afirmação produzida pelo Assistente AV, no âmbito da sua inquirição de fis. 19.031 a 19.033, permite que dela se retirem as consequências pretendidas pelo agora Recorrente.

Na parte que ora importa, é do seguinte teor a afirmação de AV, constante de fls. 19.033:

"…todos os depoimentos que prestou na Polícia Judiciária e no Ministério Público são o que se passou e vai mantê-los até ao fim…".

A simples leitura de tal declaração não deixa margem para dúvidas.

O Depoente, em momento algum declara dar por reproduzidas as declarações que prestara à PJ e ao MºPº. Limita-se, isso sim, porventura numa afirmação de jactância, a reiterar o que diz ser a verdade dessas declarações e a manifestar o propósito de levar a sua verdade até ao fim do processo.

Reportando-se, de forma absolutamente genérica e abstracta, a declarações anteriores, o Assistente preocupa-se em dar conta do que a memória do momento em que fala lhe permite evocar, referenciando, não factos, ou conjuntos de factos determinados, concretos e objectivos, mas, antes, uma firme convicção sobre o propósito que lhe presidiu de ter querido dizer, de ter dito e de querer continuar a dizer a sua verdade.

Em qualquer caso, ainda que tivesse, expressamente, dado como reproduzidas - e não deu - as declarações que prestara em fase processual precedente, seria, no mínimo, duvidoso, que tal implicasse, só por si, uma incorporação automática dos respectivos conteúdos no auto de declarações em que as reiterava e reproduzia. Na verdade, sem que tais declarações lhe tivessem sido lidas e concretamente recordadas, seria, porventura, temerário considerar-se, sem mais, que pudessem ter-se por igualmente prestadas perante o Juiz, sobretudo se e quando, como é o caso, se tratar de declarações múltiplas e particularmente extensas. O que vem de dizer-se valerá, naturalmente, qualquer que seja o estatuto processual do depoente (testemunha, declarante, ou, até mesmo e sobretudo, o próprio arguido).

Não foi, sequer, esse o caso.

Daí que as declarações prestadas pelo Assistente AV no âmbito do Inquérito não devam ter-se como parte integrante do depoimento que prestou, em fase de Instrução perante a Mmº JIC, cingindo-se, assim, o regime de leitura dos respectivos autos, não como vem requerido, ao nº 3, do art° 356°, do CPP, mas antes, e tão só, ao dis(...) no nº 5 com referência à b), do n° 2, da norma em apreço.

Porque é disso, e só disso, que aqui se trata.

Do que venha a ser considerado sobre a personalidade do Assistente AV, o Tribunal dirá a final, dispondo, como dispõe, de elementos probatórios - incluindo periciais - que, seguramente, não deixarão de ser considerados.

E se é verdade que o Tribunal considerou que pode "… haver situação em que em concreto e contextualizando, o Juiz do julgamento e para tutela de interesses constitucionalmente consagrados, possa ultrapassar os limites que à partida lhe estão legalmente im(...)s no poder/dever de investigação da verdade material, quando considere "... poder estar em causa situação em que com um requerimento de leitura de autos de declarações, ao abrigo do dis(...) no art. 356°, do C. P.Penal, esteja em causa o Tribunal aferir quanto ao efeito à distância de eventual vício de que padeça acto processual que tenha sido praticado em fase anterior, e que contamine meio de prova (pré-adquirido) que possa ser usado em audiência de julgamento. ", não o é menos não ter considerado que tal situação, in casu, se verificasse, assim legitimando a ultrapassagem dos limites legalmente im(...)s.

Por outras palavras, se o Tribunal não foi além do que o legislador ordinário consagrou, por outro motivo não há-de ter sido do que o ter considerado haver perfeita correspondência entre os preceitos do CPP e as normas e princípios plasmados na Lei Fundamental.

Em conformidade, deverá confirmar-se o Despacho recorrido, nos seus precisos termos, negando-se provimento ao Recurso." (fim de transcrição)

O recurso foi admitido, com subida a final, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo (cf. ponto I-2 do despacho de 10 de Março de 2010 a fls. 65290).

Cumpre, agora, apreciar e decidir.

14.1. O despacho de 20 de Julho de 2005

Proibição de valoração de provas e leitura de autos e declarações

De acordo com as conclusões extraídas da motivação apresentada, a questão controvertida suscitada pelo recorrente K circunscreve-se essencialmente a saber se a disciplina da leitura permitida de autos e de declarações, estabelecida pelos arts. 355.º e 356.º do CPP, tem ou não aplicação aos casos em que se pretendam obter esclarecimentos de testemunhas/assistentes, muito em particular dos assistentes AA e AE, sobre as questões (e quais) que lhes foram colocadas pela Polícia Judiciária em sede de inquérito relativamente ao envolvimento do arguido K em actos de abuso sexual praticados nas suas pessoas ou de que os mesmos tivessem tido conhecimento.

A este propósito importa recordar que na sessão da audiência de julgamento de 04-05-2005 (cf. fls. 30556, Vol. 129.º), a defesa do arguido H pretendeu “saber das testemunhas AA e AE se, quando inquiridas pela Policia Judiciária, lhes foram colocadas questões (e quais) relativas ao eventual envolvimento de H, ou de outras pessoas que não A – que a Policia Judiciária tenha concretamente identificado –, em actos de abuso sexual praticados contra si ou de que tenha concretamente tomado conhecimento”, com o intuito, expresso no requerimento em causa, de “(…) pôr em crise a metodologia utilizada pela investigação na abordagem das vítimas, designadamente que, em concreto, consiga numa sincronização dos discursos de forma a encontrar uma História Colectiva para contar, o que, em concreto, pode ter sugestionado as vítimas (…)”.

O ora recorrente K aderiu a este requerimento, pugnou pelo alargamento do seu âmbito a ele próprio e sustenta essencialmente que “(…) não se trata de um confronto com as declarações produzidas em inquérito – essas sujeitas à disciplina dos arts. 356.º e 357.º do CPP –, mas de esclarecer questões que não estão vertidas naquelas declarações e que se prendem, para além do mais, com metodologias de investigação (…)” – cf. fls. 30725 a 30726, Vol. 130.º.

In casu mostra-se incontestado que não houve acordo dos restantes sujeitos processuais, mormente do Ministério Público, para se proceder à leitura das declarações prestadas pelas pessoas em causa em sede de inquérito.

Passemos, então, à análise da questão controvertida.

O regime jurídico previsto pelo art. 355.º do CPP (as alterações ao n.º 2 deste artigo, introduzidas pela Lei 48/2007, de 29/08, não denotam relevo para o caso, já que a nova redacção do preceito acrescenta unicamente ao texto a visualização e a audição das provas) proíbe que as provas que não sejam produzidas ou examinadas em audiência possam ser validamente consideradas, particularmente para a formação da convicção do tribunal.

O princípio da produção da prova na audiência determina que toda a prova utilizada para a formação da convicção do julgador deve ser produzida ou examinada em julgamento e que só essa pode ser atendida pelo tribunal. O que significa, por exclusão, que as provas produzidas ou examinadas noutras fases processuais, no inquérito ou na instrução, não valem em julgamento, excepcionadas as situações previstas pelo n.º 2 do art. 355.º do CPP.

A prova indiciária recolhida em fase de inquérito serve para fundamentar a acusação ou o arquivamento dos autos por parte do Ministério Público ou do assistente (cf. maxime arts. 277.º, 283.º e 285.º do CPP). A prova indiciária recolhida até ao encerramento da instrução serve para o juiz de instrução proferir despacho de pronúncia ou de não pronúncia (cf. maxime art. 308.º do CPP). Só a prova produzida ou examinada em audiência pode ser considerada para a formação da convicção do juiz de julgamento no sentido de considerar provados ou não provados os factos imputados ao arguido, de forma que, a final, venha a proferir sentença condenatória ou absolutória.

Ou, como se escreveu no despacho impugnado, “o legislador, ao separar a fase da audiência de julgamento da fase do inquérito e da instrução, nos termos em que o fez no art. 355°, do C.P. Penal, quis marcar uma clara divisão entre o processo intelectual que levou à formação da convicção que sustentou uma acusação ou uma pronúncia, do processo de formação da convicção na fase da audiência de julgamento (…)”.

Não está tanto aqui em causa a prova documental, mas antes as inquirições das testemunhas, as declarações dos arguidos, as declarações dos assistentes ou das partes civis, durante outras fases processuais. A jurisprudência e a doutrina nacionais, de um modo quase unânime, entendem que os documentos podem ser considerados, mesmo para a formação da convicção do tribunal, ainda que não tenham sido lidos ou examinados em audiência, se estavam juntos aos autos, podendo ser contraditados e o seu teor impugnado pelos sujeitos processuais, durante o julgamento da causa.

Até como decorrência de um processo penal com estrutura acusatória, o art. 355.º do CPP incorpora os princípios da imediação e da contraditoriedade. A estrutura acusatória do processo penal determina a separação entre a acusação e o julgamento e implica a independência dos tribunais. Por princípio, para a formação da convicção do julgador não valem as provas produzidas fora da audiência de julgamento, muito em particular aquelas que foram obtidas durante a fase de investigação, que serviram para sustentar a acusação. As provas devem ser oferecidas em audiência de julgamento, sem aproveitamento das anteriormente produzidas, na presença dos sujeitos processuais, com amplo debate e discussão entre a acusação e a defesa.

O regime jurídico estabelecido pelo art. 355.º do CPP incorpora também a mensagem da maior garantia de consistência e de credibilidade da prova produzida ou examinada em audiência. Como é escrutinada numa fase processual especialmente vocacionada para o efeito, como é sopesada por órgãos jurisdicionais caracterizados pela imparcialidade e pela independência e como é ampla e publicamente debatida por todos os sujeitos processuais, o processual penal parece atribuir-lhe especial relevância e exigência, já que é aquela que permite determinar a condenação ou a absolvição do arguido.

Como assinala Paulo de Sousa Mendes (in “Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais”, Almedina, 2004, pág. 136):

“O regime legal dos meios de prova típicos visa garantir a máxima credibilidade dos mesmos para a demonstração dos factos probandos. Neste campo, são proibidos – por exemplo – o chamado testemunho de ouvir dizer (art. 129.º, n.º 1, do CPP) (…) ou a leitura em audiência de autos e declarações fora dos casos expressamente permitidos (art. 356.º do CPP).”.

Por princípio, o tribunal encontra-se legalmente impedido de valorar provas que tenham sido produzidas nas fases preliminares do processo penal, com particular incidência no decurso do inquérito, ressalvando-se, todavia, nos termos do n.º 2 do art. 355.º do CPP, aquelas que estejam contidas em autos ou declarações cuja leitura seja permitida, em conformidade com a regulamentação estabelecida pelos arts. 356.º e 357.º do CPP.

Mais a este propósito, como decorre do dis(...) no art. 356.º, n.º s 2, al. b), e 5, do CPP, o tribunal pode para todos os efeitos valorar as declarações de assistentes ou de testemunhas prestadas durante a fase de investigação do processo, no decurso do inquérito, a um órgão de polícia criminal, desde que o Ministério Público, o arguido e o assistente consintam na sua leitura.

Nestes casos, o tribunal pode aportar para a fase de julgamento e inclusivamente utilizá-las para a formação da sua convicção, as provas testemunhais que foram produzidas no decurso de inquérito, desde que obtida a concordância dos sujeitos processuais para a leitura dessas declarações.

In casu, para além da falta de concordância dos restantes sujeitos processuais, na nossa perspectiva também não subsistem quaisquer dúvidas que os arguidos procuraram transportar para a audiência de julgamento provas produzidas durante a fase processual de inquérito. Através das perguntas que a defesa do arguido H pretendeu formular, entre outros, aos assistentes AA e AE – com a posterior adesão do recorrente K – procuraram invocar-se em julgamento provas anteriormente produzidas em sede de inquérito.

Por outras palavras: procurou averiguar-se expressamente o âmbito do questionário formulado pela Polícia Judiciária na fase de investigação. Quis saber-se directamente o que, durante a fase de inquérito, foi perguntado aos assistentes e a que perguntas é que estes então responderam, sobre o eventual envolvimento dos arguidos em actos de abuso sexual sobre eles praticados.

As defesas dos arguidos H e K desinteressaram-se dos factos que integram o objecto do processo. Antes procuraram examinar em audiência de julgamento a prova produzida em sede de inquérito, isto é, saber como decorreu perante a Polícia Judiciária a inquirição dos assistentes e das testemunhas durante a fase de investigação.

Mas, como já se disse, a prova produzida fora da audiência só pode ser considerada, designadamente para a formação da convicção do tribunal, desde que seja aí examinada. E o exame das inquirições das testemunhas, das declarações dos arguidos, dos assistentes ou das partes civis, produzidas noutras fases processuais, encontra-se submetido ao regime de ressalva estabelecido pelos arts. 355.º, n.º 2, 356.º e 357.º, todos do CPP.

Para tal, de acordo com estes dispositivos, mostra-se necessário que as provas estejam contidas em actos processuais escritos, que estejam vertidas em autos ou declarações. O legislador parece desconsiderar as provas que não estejam contidas em actos processuais registados, as provas que assumam cunho informal, que não sejam materialmente transpostas para o processo. Por um lado, o n.º 2 do mencionado art. 355.º fala expressamente nas “provas contidas em actos processuais”. Por outro lado, o preceito imediatamente seguinte acrescenta como epígrafe “leitura permitida de autos e declarações”.

Muito a este propósito, Germano Marques da Silva (in “Curso de Processo Penal”, Editorial Verbo, 1993, Tomo II, pág. 139) defende que:

“Poder-se-ia questionar se as pessoas referidas no art. 356.º poderão ser inquiridas sobre o conteúdo de declarações que não foram reduzidas a auto. Parece-nos que é de aplicar o princípio geral traduzido no brocardo quod non est in auto non est in mundo. Tudo o que for relevante deve constar do auto e se há declarações que do auto não constam não podem ser consideradas, tanto mais que o auto não pode ser lido em audiência”.

Como decorre destes preceitos, o princípio da produção da prova na audiência só pode ser excepcionado, nos termos do n.º 2 do art. 355.º do CPP, quando as provas estejam contidas em actos processuais, e desde que a leitura dos respectivos autos e declarações seja autorizada de acordo com o regime previsto nos artigos seguintes. Sobretudo para a salvaguarda do estatuto do arguido (importa não esquecer que este é investigado durante o inquérito, que nesta fase processual são frequentemente produzidas provas para o incriminar e que no decurso da investigação encontra-se mitigado o princípio do contraditório), não se excepciona a valoração de provas exteriores à audiência de julgamento produzidas informalmente, de provas orais que não estejam processualmente vertidas ou contidas em autos e declarações.

Simplesmente, quod non est in auto non est in mundo.

Quanto aos efeitos da valoração proibida de provas produzidas ou examinadas fora da audiência, Paulo Pinto de Albuquerque (in “Comentário do Código de Processo Penal”, UCE, 2007, pág. 892) diz-nos o seguinte:

“A violação das regras que permitem a leitura, audição ou visualização dos ditos actos processuais, estabelecidas nos artigos 356 e 357, pode também ter lugar na sentença. A lei estatui expressamente a sanção neste caso: a prova não vale para o efeito de formação da convicção do tribunal e, portanto, não pode ser invocada na fundamentação da sentença ou acórdão.” (…)

“A «inutilizabilidade» da prova cuja produção na audiência não tenha tido lugar ou cuja produção na audiência fosse mesmo proibida constitui uma verdadeira proibição de prova”.

Se durante o inquérito, a Polícia Judiciária (ou qualquer outro órgão de polícia criminal), formulou perguntas, recolheu depoimentos de assistentes ou de testemunhas que acabou, por algum motivo, por não formalizar em autos e declarações, estas provas não podem ser consideradas em audiência, sobretudo para a formação da convicção do tribunal. O princípio da produção da prova na audiência só é excepcionado pela leitura autorizada dessas peças processuais, de acordo com o dis(...) nos arts. 356.º e 357.º do CPP.

Outro não pode ser o regime aplicável às denominadas declarações informais, às perguntas e às respostas que acabam por não ser vertidas para o processo. Se pudessem ser validamente consideradas, inclusive para a formação da convicção do tribunal, podia estar encontrado o sistema perfeito de fraude ao regime estabelecido pelos arts. 355.º, n.º 2, 356.º e 357.º, do CPP. Bastaria em sede de inquérito omitir a formalização dos actos processuais. Posteriormente, em sede de audiência, sem sujeição a esse regime, as provas de inquérito eram examinadas, questionando os arguidos, os assistentes ou as testemunhas sobre o que então lhes foi perguntado e o que então responderam.

Se em inquérito foram eventualmente formuladas perguntas, se foram eventualmente prestadas declarações que não constam dos respectivos autos – como o recorrente K parece admitir, quer no requerimento de fls. 30725 a 30726, quer no recurso ora em apreciação – as mesmas não podiam nem podem, de modo algum, vir a ser consideradas pelo tribunal de julgamento, sob pena de subversão do regime estabelecido pelos arts. 355.º, n.º 2, 356.º e 357.º, do CPP, conforme já acima se enunciou.

Deste modo, se as provas produzidas em sede de inquérito, perante a Polícia Judiciária, não estão processualmente expressas em autos e declarações, mostrar-se-ia absolutamente inútil questionar esses intervenientes processuais sobre se “(…) lhes foram colocadas questões (e quais) relativas ao eventual envolvimento de H, ou de outras pessoas que não A – que a Policia Judiciária tenha concretamente identificado –, em actos de abuso sexual praticados contra si ou de que tenha concretamente tomado conhecimento”.

Não constando do processo, não podiam vir a ser consideradas, muito menos para a formação da convicção do tribunal. Acresce que também vigora em processo penal o princípio da proibição da prática de actos inúteis – cf. art. 137.º do CPC, aplicável por força do dis(...) no art. 4.º do CPP.

Seja como for, para se saber se as testemunhas e assistentes foram (ou não) inquiridos sobre o eventual envolvimento dos arguidos em actos de abuso sexual sobre eles praticados e se esse hipotético relato ficou (ou não) formalmente plasmado em auto, impunha-se, logo à partida, a leitura das declarações prestadas ao longo do inquérito aos órgãos de polícia criminal. Mas para tal, de acordo com o preceituado no art. 356.º, n.º s 2, al. b), e 5, do CPP, exigia-se a concordância – in casu não obtida – dos demais sujeitos processuais. É este o regime jurídico consagrado pelo CPP.

Mais uma vez se salienta que a única ressalva ao princípio da produção da prova na audiência está consagrada pelos arts. 355.º, n.º 2, 356.º e 357.º, do CPP. A lei diz textualmente “ressalvam-se do dis(...) no número anterior (…)”.

A prova produzida noutras fases processuais somente pode ser utilizada pelo juiz de julgamento desde que esteja vertida em autos e declarações e desde que seja processualmente permitida a sua leitura. Qualquer interpretação em sentido contrário defraudaria as expectativas do legislador e inclusive abriria perigosamente a porta para a violação do estatuto do arguido.

As questões formuladas em sede de inquérito pelos órgãos de polícia criminal constituem parte integrante da prova, maxime testemunhal, então produzida. Sem perguntas não há respostas e sem perguntas e respostas não há testemunho. As inquirições das testemunhas e as declarações dos arguidos, bem como as declarações dos assistentes e das partes civis, são compostas por um conjunto indissociável de perguntas e de respostas, relacionadas com o objecto do processo, que fazem parte integrante destes elementos de prova.

Quando os arts. 356.º e 357.º do CPP falam em leitura permitida de autos e declarações estão a referir-se às peças processuais escritas que comportem declarações do arguido, declarações do assistente, declarações das partes civis e depoimentos das testemunhas. Só se pode proceder à leitura de um texto escrito. E essas peças processuais não são compostas unicamente por aquilo que as pessoas em referência transmitiram à entidade que recolheu as declarações ou os depoimentos durante a fase de inquérito. As declarações e os depoimentos não são normalmente espontâneos. Os depoentes respondem àquilo que lhes é perguntado em conformidade com o objecto do processo.

Conforme afirma o recorrente K, as questões que foram colocadas na fase de inquérito pela Polícia Judiciária às pessoas em causa podem ou não constar dos respectivos autos e declarações.

Se não constam destas peças processuais, essa potencial prova não pode ser considerada para efeito algum, na medida em que, conforme já se defendeu, as pessoas mencionadas no art. 356.º do CPP não podem ser inquiridas sobre o que não ficou reduzido a auto – quod non est in auto non est in mundo. Nunca seriam “provas contidas em actos processuais, cuja leitura” possa ser consentida pelo regime jurídico de excepção acima ex(...).

Se ao invés constarem dessas peças processuais, se integrarem esses autos e declarações, o aproveitamento dos elementos de prova não pode escapar ao regime estabelecido pelo dis(...) nos arts. 355.º, n.º 2, 356.º e 357.º, todos do CPP. As perguntas formuladas pelo Ministério Público ou pelo órgão de polícia criminal também fazem parte das declarações e dos autos produzidos ao longo da fase processual de inquérito. E a sua valoração está dependente da sua leitura em audiência, dento do condicionalismo legal, como única ressalva consentida ao princípio da produção da prova na audiência.

De qualquer forma, para se concluir se essas questões (a saber, se às testemunhas/assistentes AA e AE foram ou não questionadas e, em caso afirmativo, que perguntas lhes foram colocadas pela Polícia Judiciária em sede de inquérito relativamente ao envolvimento do recorrente K em actos de abuso sexual praticados nas suas pessoas ou de que os mesmos tivessem conhecimento) foram ou não vertidas em autos e declarações durante a fase de inquérito, o que não se mostra despiciendo, ter-se-ia de se proceder à leitura destas peças processuais.

Só lendo os autos e declarações prestados ao longo do inquérito se consegue apurar o que foi perguntado aos assistentes e às testemunhas e o que a autoridade que presidiu à diligência fez verter nessas peças processuais. Muitas vezes, dos autos e declarações não constam expressamente os questionários feitos aos arguidos, aos assistentes, às testemunhas ou às partes civis. O inquiridor limita-se a transpor para escrito o que lhe foi transmitido a propósito das perguntas oralmente formuladas. Frequentemente, para se conhecerem as questões têm de se ler as declarações prestadas pelo depoente.

Importa recordar que a leitura permitida dos autos e declarações, nos termos do dis(...) nos arts. 355.º, n.º 1, e 356.º, n.ºs 2, al. b), e 5, do CPP, não está única e exclusivamente dependente da vontade e do interesse do arguido. Como resulta expressamente do texto da lei, a leitura em audiência desses actos processuais depende de um consenso mais alargado. Os autos e declarações de inquérito não podem ser lidos (e, em consequência serem considerados pelo tribunal) quando o Ministério Público ou o assistente não derem a sua concordância, apesar da posição do arguido.

Também não se sufraga a afirmação do recorrente K quando diz que “(…) uma interpretação do dis(...) nos arts. 355°, n.° 1 e 356°, n.ºs 1, 2 al. b) e 5, do C.P.P, como a que parece ser efectuada pelo despacho recorrido no sentido de ao assistente, à parte civil ou à testemunha ou não poderem ser pedidos esclarecimentos ou colocadas questões sobre factos concretos que se encontrem relatados em auto de declarações produzido durante a fase de inquérito, a não ser que seja consentida a leitura de tal auto, sempre redundaria numa impossibilidade absoluta de produção de qualquer prova em audiência de julgamento.”

Com o devido respeito, importa não confundir a prova dos factos que constituem o objecto do processo com a intromissão na actividade probatória desenvolvida fora da audiência de julgamento, maxime em sede de inquérito. O art. 355.º do CPP somente impede a valoração de provas que não tenham sido produzidas ou examinadas em audiência. Mas não proíbe a prova em audiência dos factos que integrem o objecto do processo, nada impossibilita que os arguidos, os assistentes, as partes civis ou as testemunhas sejam questionadas em audiência sobre os factos atinentes aos crimes em julgamento nos autos. Todavia, as declarações ou os depoimentos são colhidos na perspectiva daquilo que essas pessoas sabem sobre o objecto do processo e não sobre aquilo que lhes foi perguntado ou que responderam em inquérito.

Com as perguntas em causa, o recorrente K inequivocamente não se mostra interessado no objecto do processo, naquilo que os assistentes e que as testemunhas sabiam sobre os factos vertidos na acusação e na pronúncia. Antes procurou averiguar como decorreu o inquérito, que perguntas foram formuladas pela Polícia Judiciária às pessoas que então foram inquiridas. Ou, nas palavras do recorrente K, pretendeu-se averiguar a metodologia seguida pela investigação, que regras técnicas foram, noutra sede, incumpridas pela Polícia Judiciária.

Ao pretender saber-se se certas questões foram (ou não) formuladas pela investigação fora da audiência de julgamento entra-se no campo das declarações dos assistentes e das testemunhas produzidas em sede de inquérito. Essas questões não se prendem com os factos juridicamente relevantes relacionados com o crime, com a punibilidade do agente ou com a determinação e a escolha da medida da pena. Antes estão relacionadas com uma visão crítica da produção de prova na fase processual de inquérito.

Efectuada esta destrinça, não se mostra que o despacho recorrido padeça do vício que lhe é apontado pelo recorrente K, quando defende que o Tribunal a quo impediu o esclarecimento de factos que constam do processo e que se encontram consignados em autos elaborados em fase anterior ao julgamento. Os factos que integram o objecto do processo podem (e devem) ser livremente questionados em audiência, desde que o sejam de um modo directo, sem referência a fases processuais preliminares. Unicamente o que o despacho recorrido impediu – e bem, na nossa perspectiva – foi questionar os assistentes e as testemunhas sobre aquilo que lhes foi perguntado pela Polícia Judiciária em sede de inquérito.

De modo algum existe impossibilidade absoluta de produção de prova em audiência de julgamento sobre factos concretos vertidos em autos de declarações produzidos durante a fase de inquérito. Diferentemente, a impossibilidade relativa, decorrente da lei processual penal, determina que os assistentes e que as testemunhas não podem ser questionados em audiência sobre aquilo que lhes foi perguntado e sobre aquilo que responderam em inquérito a um órgão de polícia criminal, a não ser que seja obtida a concordância de todos para a leitura dos respectivos autos e declarações.

Nenhum reparo merece ser apontado à decisão recorrida, na medida em que o Tribunal a quo, interpretando correctamente o dis(...) no art. 356.º, n.ºs 1, 2, al. b), e 5, do CPP, indeferiu, e bem, a pretensão do recorrente.

Acresce que também não se vislumbra de que modo os pretendidos esclarecimentos poderiam vir a contribuir para a demonstração da tese da manipulação das vítimas, ainda que não intencional, pretensamente ocorrida durante o inquérito. Muito sinceramente não se descortina o que de tão relevante poderia vir a ser conseguido, caso se soubesse se os assistentes AA e AE foram (ou não) questionados sobre o envolvimento do recorrente em actos de abuso sexual praticados nas suas pessoas ou de que tivessem tido conhecimento.

Singelamente as questões que foram (ou não) dirigidas pela Polícia Judiciária aos depoentes em inquérito, despidas das respectivas respostas, em nada contribuiriam, excluídas especulações, para a demonstração da tese da manipulação. Caso tenham sido efectivamente formuladas, cabe aqui perguntar se isso exclui ou inclui a condução ardilosa da investigação. Ou caso não tenham sido equacionadas pela Polícia Judiciária, será que isso significa (ou não) inelutavelmente que as vítimas foram manipuladas.

Conforme deixa transparecer no recurso inter(...), o recorrente K apenas pretendeu saber aquilo que foi perguntado em inquérito, não aquilo que foi respondido pelos intervenientes processuais, muito em particular pelos assistentes AA e AE. Das questões que a estes se pretenderam formular (ou seja, na expressa perspectiva do recorrente, simplesmente as perguntas sobre as perguntas equacionadas em sede de inquérito) nunca seria possível retirar quaisquer conclusões, muito menos seguras e inequívocas, para demonstrar a tese de que foi inquinado todo o processo de obtenção de prova.

De igual modo, também não seriam estes esclarecimentos, estas perguntas sobre perguntas, que trariam algum contributo útil e determinante para o apuramento dos vícios apontados pela defesa de H às inquirições das alegadas vítimas, a saber (cf. fls. 23340, Vol. 99): “realização de inquirições policiais desacompanhadas de pessoal técnico especializado e sem gravação de qualquer espécie”, “Falta de acompanhamento das motivações dos jovens”,“inexistência de valoração das influências mediáticas”, “aceitação de «memórias recuperadas»”, “sincronização dos discursos de modo a encontrar uma história colectiva para contar” e “manifesta falta de avaliação dos meios familiares e sociais”.

Conforme o Digno Magistrado do Ministério Público deixa, e bem, assinalado nas alegações de fls. 35673 a 35680, já acima transcritas, o recurso inter(...) pelo arguido K suscita igualmente as questões da delimitação do objecto do processo e do objecto da prova.

A respeito do objecto do processo, Jorge de Figueiredo Dias (in “Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 2004, pág. 145) entende que:

“Deve pois firmar-se que o objecto do processo penal é o objecto da acusação, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal (…) e a extensão do caso julgado (…). É a este efeito que se chama a vinculação temática do tribunal e é nele que se consubstanciam os princípios da identidade, da unidade ou indivisibilidade e da consunção do objecto do processo penal; os princípios, isto é, segundo os quais o objecto do processo deve manter-se o mesmo da acusação ao trânsito em julgado da sentença, deve ser conhecido e julgado na totalidade (unitária e indivisivelmente) e – mesmo quando o não tenha sido – deve considerar-se irrepetivelmente decidido”.

Já Germano Marques da Silva (in “Curso de Processo Penal”, Editorial Verbo, 2000, Tomo I, pág. 23) delimita deste modo o objecto do processo:

“O objecto do processo é o crime, no sentido que lhe é dado pelo art. 1.º, n.º 1, al. a), do CPP: facto humano de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou de uma medida de segurança criminais”.

Por seu turno, o Tribunal Constitucional, no Ac. n.º 130/98 (in www.tribunalconstitucional.pt.), entendeu o seguinte a este propósito:

“Os factos descritos na acusação normativamente entendidos, isto é, em articulação com as normas consideradas infringidas pela sua prática e também obrigatoriamente indicadas na peça acusatória, definem e fixam o objecto do processo, que, por sua vez, delimita os poderes de cognição do tribunal”.

Por seu turno, o art. 124.ºdo CPP, sob a epígrafe “Objecto da prova”, dispõe, no seu n.º 1, que “constituem objecto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança”.

Conforme decorre deste preceito, nem todos os factos relacionados com um determinado crime podem constituir objecto da prova em processo penal. A lei expressamente restringe o âmbito da actividade probatória aos factos que denomina de “juridicamente relevantes”. Desta forma, é legalmente inadmissível a prova de factos que denotem não ter qualquer relevância para o desfecho da causa, que não tenham influência para a decisão final, mesmo que eventualmente se apresentem relacionados com o objecto do processo.

Até numa perspectiva de celeridade e de economia processual, deve ser vedada a prova de factos que demonstrem ser inócuos, que não tenham qualquer interesse para a causa ou que nada acrescentem para a descoberta da verdade material. A relevância jurídica desses factos deve ser apreendida de acordo com o segmento final do n.º 1 do mencionado art. 124.º do CPP. Dito por outras palavras, podem ser objecto de prova em processo penal os factos relacionados com “a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança”.

Por exemplo, são “factos juridicamente relevantes” os que se prendem, quer positiva quer negativamente, com os elementos constitutivos do crime que integra o objecto do processo, com a consciência da ilicitude, com o grau de participação no facto, com a imputabilidade do arguido, com as causas de exclusão da ilicitude e da culpa ou com as circunstâncias atinentes à escolha e à determinação da medida da pena (v.g. personalidade do agente, grau de censurabilidade, exigências de prevenção geral e especial).

Em termos gerais, em sede de julgamento, o crime (ou crimes) de que o arguido vem acusado (ou pronunciado) delimita o objecto da prova. Importará em audiência oferecer prova sobre todos os factos juridicamente relevantes com ele relacionados, desde a existência do crime, à punibilidade do agente, passando pela determinação e a escolha da medida da pena.

Por seu turno, o art. 340.º, n.º 4, do CPP confere ao juiz presidente o poder-dever de indeferir os requerimentos de prova que se mostrem manifestamente infundados, por a prova ser irrelevante, inadequada, de obtenção duvidosa ou impossível ou consubstanciar uma manobra dilatória. Para este efeito, os meios de prova consideram-se “irrelevantes” quando respeitem a factos estranhos ao objecto do processo ou a factos que, mesmo que provados, não teriam qualquer influência na decisão final.

O tribunal não deve aceitar acriticamente toda a prova que lhe é proposta ou oferecida. Compete-lhe, de acordo com o objecto do processo, avaliar os crimes que são imputados ao arguido, indagar ponderadamente se o que vem alegado está ou não relacionado com a sua prática, averiguar que factos se mostram juridicamente relevantes para o objecto da prova, apurar se os requerimentos de prova têm finalidade meramente dilatória ou se os meios de prova oferecidos se mostram ou não notoriamente infundados. Realizada esta ponderação, o tribunal deve apenas aceitar a prova que obedeça ao estabelecido nos arts. 124.º, n.º 1, e 340.º, n.ºs 3 e 4, ambos do CPP.

In casu, por muito que custe ao recorrente K, a tese que apresenta, aderindo aos fundamentos do arguido H, no sentido de questionar os métodos e os meios empregues na investigação criminal, não integra o objecto deste processo e, consequentemente, o objecto da prova.

Importa aqui recordar que a investigação decorreu no decurso do inquérito, que esta fase processual é dirigida pelo Ministério Público (cf. art. 263.º do CPP) e que a prova produzida nas fases preliminares não pode, por princípio, ser considerada em audiência de julgamento, sobretudo para a formação da convicção do tribunal, conforme já acima se deixou apontado.

Enquanto titular da acção penal (cf. art. 219.º, n.º 1, da CRP), compete ao Ministério Público dirigir o inquérito, executar as diligências de investigação que tiver por pertinentes para o apuramento dos crimes em referência nos autos, se necessário for com a colaboração dos órgãos de polícia criminal, na estrita observância da legalidade democrática.

O objecto do processo, nos moldes acima explanados, não é integrado pelos métodos ou pelos meios empregues na investigação criminal, nem tão pouco pelas denominadas regras técnicas que devem presidir à inquirição das testemunhas numa fase processual que é dirigida pelo Ministério Público. Grosso modo, o objecto do processo é delimitado pelos factos e pelos crimes descritos na acusação ou no despacho de pronúncia, neste último caso quando o sujeito processual, inconformado com o arquivamento ou com a acusação do Ministério Público, tenha requerido a abertura da facultativa instrução.

Ao tribunal não compete, particularmente em julgamento, escalpelizar se a investigação foi bem ou mal conduzida, se os órgãos de polícia criminal levaram a cabo todas, algumas ou nenhumas das diligências de prova que se impunham no caso concreto, se a investigação foi estendida ou não a todos os suspeitos ou se a metodologia utilizada na inquirição das testemunhas foi mais ou menos correcta de acordo com as denominadas regras técnicas.

Ao invés, ao tribunal compete apreciar os factos que constituem o objecto do processo, de modo a proferir, a final, sentença ou acórdão, condenando ou absolvendo o arguido da prática dos factos que lhe são imputados. Como se sabe, por regra, essa decisão é proferida de acordo com a prova produzida ou examinada em audiência. O juiz deve ficar convencido quanto à existência ou inexistência do crime. Em caso de dúvida aplica o princípio in dubio pro reo. A investigação criminal não releva para o caso, é absolutamente irrelevante procurar saber como decorreu a fase de inquérito, como as testemunhas foram inquiridas pelos órgãos de polícia criminal.

A boa ou a má investigação do processo não faz com que os arguidos sejam culpados ou inocentes da prática dos crimes que lhes são imputados. A investigação criminal pode ser de excepção, mas os arguidos serem inocentes. Ou vice-versa. Para além de que esta é sempre apreciada de vários ângulos, de acordo com as posições antagónicas dos diferentes sujeitos processuais. Subjectivamente, é mal conduzida para uns e bem conduzida para outros.

O arguido pode reagir à investigação criminal de diferentes formas, sem ter de transmitir as suas convicções ou opiniões sobre matéria que está a cargo do Ministério Público, sem ter de desencadear uma ineficaz análise crítica e conclusiva sobre a actividade processual desenvolvida durante o inquérito.

Caso constate a ocorrência de ilegalidade, pode suscitá-la, pedindo a sua reparação, mesmo no decurso do inquérito, sem prejuízo da sanação dos vícios dos actos processuais de menor gravidade. Solicita ao Ministério Público ou ao juiz de instrução a reparação dessa ilegalidade e, caso as suas pretensões não sejam atendidas, recorre da decisão judicial proferida.

Caso contrário, o arguido pode alternativamente requer a abertura da instrução ou aguardar pela realização da audiência de julgamento. Em ambas as opções com o intuito de rebater os indícios até aí recolhidos, de modo a impugnar e a contraditar os meios de prova oferecidos pela acusação, para que, a final, o tribunal considere não demonstrados os factos atinentes aos crimes versados nos autos, convencendo-se da sua inocência, absolvendo-o.

Para além do ex(...), o que de todo não pode acontecer é vincular o juiz de julgamento à sindicância de uma fase processual dirigida por outrem, com a colaboração dos órgãos de polícia criminal, intrometendo-se na avaliação, na apreciação crítica, da investigação criminal. Ou seja, em vez de se julgarem os factos concretos, os acontecimentos da vida humana, que integram os elementos constitutivos do crime, o recorrente K visou que o Tribunal a quo julgasse o inquérito, que produzisse prova e que apreciasse a actuação da Polícia Judiciária, que viesse a afirmar que a metodologia utilizada na inquirição das testemunhas viola as denominadas regras técnicas, inquinando todo o processo de obtenção da prova.

Mas se tal sucedeu, como admite no recurso inter(...), se eventualmente as testemunhas foram manipuladas e todo o processo de obtenção de prova foi inquinado no decurso do inquérito, o recorrente K teve todas as oportunidades, neste extenso processo, para o demonstrar, quer na fase de instrução, quer no julgamento da causa. Rebatendo os factos que lhe foram imputados pela acusação.

Como já se disse, também vigora em processo penal o princípio da proibição da prática de actos inúteis. Mesmo dando de barato que o Tribunal a quo podia valorar provas produzidas ou examinadas fora da audiência de julgamento, sempre a pretendida inquirição constituiria acto inútil, uma vez que essa prova não respeita ao objecto deste processo. Este é com(...) pelos factos integradores dos crimes em apreço. O visado objecto de prova prendia-se com a actividade desenvolvida no inquérito. O que não é a mesma coisa.

Com a pretendida inquirição não se visava o apuramento de “factos juridicamente relevantes”, ou seja, de factos que digam respeito aos elementos constitutivos dos crimes que estavam a ser julgados, à punibilidade dos arguidos ou à escolha e à determinação da medida da pena.

Apurar se a metodologia utilizada pela investigação infringiu (ou não) as denominadas regras técnicas, que devem presidir à inquirição e ao exame de menores abusados sexualmente, é matéria completamente marginal perante o objecto deste processo e, como tal, também não pode constituir objecto de prova. O esforço probatório deve ser unicamente direccionado para os factos que aqui estavam a ser julgados.

O apuramento das perguntas dirigidas aos assistentes AA e AE ou a outras pessoas durante o inquérito nada traria de relevante para este processo, não seria por causa disso que o recorrente K seria absolvido ou condenado pela prática dos crimes que efectivamente lhe são imputados, não seria por causa disso que ocorreria alguma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, nem tão pouco seria por causa disso que ele veria a pena a ser atenuada ou a ser agravada.

Extravasa o objecto deste processo o propalado envolvimento de outros sujeitos, que não apenas o arguido A, em situações caracterizáveis como de abuso sexual de menores e que alegadamente não foram vertidas nos respectivos autos. De facto, não competia nesta sede, ao Tribunal recorrido, averiguar, investigar e apurar a eventual prática por outros agentes, que não os arguidos, de hipotéticos crimes omissos na acusação.

A hipotética prática por outro(s) de crime(s) de abuso sexual não determina que esteja inquinada a prova recolhida no decurso do inquérito relacionada com o ora recorrente K. Também a omissão de referência no inquérito a estes hipotéticos crimes não significa que o ora recorrente seja culpado ou inocente dos crimes que lhe foram imputados ou que sejam genuínos ou que tenham sido manipulados os testemunhos recolhidos pela investigação. Nem tão pouco tal resulta de forma peremptória do recurso inter(...). O recorrente K admite simplesmente que o processo de obtenção da prova possa estar inquinado.

Seja como for, não se vê como os arguidos tenham ficado prejudicados, na perspectiva do recorrente, por terem sido cometidos crimes de abuso sexual de menores que não foram descritos e investigados neste processo. Como já se disse, o processo penal reconhece ao arguido, ao longo do seu curso, vários mecanismos para assegurar as garantias de defesa, seja para correcção de actos violadores da lei, seja para rebater os factos e a prova da acusação.

Por todos os motivos apontados, deve ser mantido o despacho recorrido de fls. 33696 a 33703, proferido na sessão da audiência de 20-07-2005, que indeferiu o pedido de formulação das perguntas em causa, particularmente aos assistentes AA e AE.

Inconstitucionalidades suscitadas pelo recorrente

O recorrente K veio também defender que a interpretação efectuada pelo Tribunal a quo do dis(...) nos arts. 127.º, 355.º, 356.º, n.ºs 1, 2, al. b), e 5, e 323.º, al. f), todos do CPP, é inconstitucional por violação do dis(...) nos arts. 20.º, n.º 4, e 32.º, n.°s 1, 2 e 5, da CRP.

Para tanto alega que a interpretação em causa ofende as garantias do processo criminal e os princípios subjacentes a um processo equitativo.

Vejamos:

O art. 20.º da CRP, sob a epígrafe “Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva”, consagra no seu n.º 4, que “Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo”.

A propósito da exigência de um processo equitativo, aplicável ao processo penal, Jorge Miranda e Rui Medeiros (in “Constituição Portuguesa Anotada”, Coimbra Editora, 2010, 2.ª Edição, Tomo I, pág. 441) dizem que:

“A exigência de um processo equitativo, constante do artigo 20.º, n.º 4, se não afasta a liberdade de conformação do legislador na concreta estruturação, impõe, antes de mais, que as normas processuais proporcionem aos interessados meios efectivos de defesa dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos e paridade entre as partes na dialéctica que elas protagonizam no processo (Ac. n.º 632/99). Um processo equitativo postula, por isso, a efectividade do direito de defesa no processo, bem como dos princípios do contraditório e da igualdade de armas”.

Já Gomes Canotilho e Vital Moreira (in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Coimbra Editora, 2007, Vol. I, pág. 415) anotam que:

“O due process positivado na Constituição portuguesa deve entender-se num sentido amplo, não só como processo justo na sua conformação legislativa (exigência de um procedimento legislativo devido na conformação do processo), mas também como um processo materialmente informado pelos princípios materiais da justiça nos vários momentos processuais. A densificação do princípio de processo equitativo pressupõe a análise dos dados jurisprudenciais, desempenhando aqui um papel de relevo a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem em torno do art. 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), onde se consagrou expressamente o direito ao processo equitativo.”

Ireneu Cabral Barreto (in “A Convenção Europeia dos Direitos do Homem Anotada”, Coimbra Editora, 2010, pág. 165), em anotação ao já referido art. 6.º da CEDH e citando jurisprudência do TEDH, defende que:

“Um processo equitativo exige, como elemento co-natural, que cada uma das partes tenha possibilidades razoáveis de defender os seus interesses numa posição não inferior à da parte contrária; ou, de outro modo, a parte deve deter a garantia de apresentar o seu caso perante o tribunal em condições que a não coloquem em substancial desvantagem face ao seu oponente.”

Ao invocar o n.º 4 do art. 20.º da Lei Fundamental, enquanto dispositivo que na sua opinião foi ofendido pela interpretação sufragada pelo Tribunal a quo, não se perspectiva que o recorrente K faça menção ao segmento atinente ao direito de decisão da causa em prazo razoável.

De qualquer modo, sempre se dirá que a formulação das questões em causa relacionadas com a fase processual de inquérito em nada contribuiria para acelerar a prolação da decisão final deste processo, já que inelutavelmente esses esclarecimentos iriam comportar um dispêndio de tempo e iriam prolongar a realização da audiência de discussão e julgamento.

Ao contrário, foi o Tribunal a quo, ao impedir a formulação dessas questões, que direccionou o processo para o seu objecto, que procurou com a maior brevidade possível que o mesmo chegasse ao seu epílogo, evitando que as instâncias se perdessem em questões marginais e, como tal, irrelevantes.

Seja como for, independentemente do mérito do pedido de esclarecimento, a interpretação de todos esses preceitos do CPP não se mostra, de forma alguma, ofensiva do direito de decisão da causa em prazo razoável, antes pelo contrário contribuiu para o julgamento mais célere deste processo.

Igualmente não se vislumbra que o Tribunal a quo tenha desequilibrado o processo a favor da acusação, que tenha assegurado um tratamento de favor, de privilégio, para o Ministério Público e para os assistentes (e, consequentemente, discriminatório para a defesa), que não tenha garantido o cumprimento do princípio do contraditório, que tenha impedido os arguidos de se defenderem dos factos que lhe são imputados, promovendo a sua condenação a final. Nem tão pouco o recorrente o explica de modo mais detalhado, indicando que concreta valência do princípio do processo equitativo considera ter sido ofendida pela decisão recorrida.

Ao invés, o Tribunal recorrido proferiu a decisão impugnada em consonância com o reconhecimento de um processo equitativo. Soube afirmar a destrinça entre a fase de inquérito e a fase de julgamento, entre os órgãos competentes para a investigação e os órgãos competentes para a decisão da causa. Soube afirmar que os arguidos não são julgados com a prova produzida em inquérito, sem sujeição a amplo debate e discussão. Soube afirmar que, por princípio, só considera a prova produzida em audiência, na presença de todos os sujeitos processuais, inclusive para a formação da sua convicção.

Por outras palavras: o tribunal reconheceu como princípio a igualdade de armas. A acusação e a defesa em julgamento são iguais. Não há a valoração de provas pré-adquiridas, nem de provas produzidas fora da audiência, quer tenham sido oferecidas pela acusação, quer tenham sido apresentadas pela defesa, a não ser com a concordância de todos. A audiência de julgamento é o local próprio para serem esgrimidos os argumentos da acusação e da defesa, com amplo contraditório e sem aproveitamento de provas produzidas ou examinadas nas fases preliminares do processo. Aliás, inversa interpretação, comportaria, por regra, prejuízo para o estatuto processual do arguido.

É certo que o Tribunal a quo indeferiu a pretensão do recorrente K. Mas tal não significa que tenha desequilibrado o processo a favor da acusação, que tenha sido por isso que foi ofendido o princípio da igualdade de armas. O processo penal não passa a ser iníquo pelo simples facto do tribunal ter indeferido uma, algumas ou até mesmo todas as pretensões apresentadas por um determinado sujeito processual. Antes de se avançar para a formulação de um juízo de inconstitucionalidade, importa averiguar se essas pretensões têm (ou não) algum fundamento.

O entendimento perfilhado pelo recorrente K denota uma visão egocêntrica do processo, a rejeitar. Na sua perspectiva, a prova produzida em sede de inquérito pode ser invocada, pode ser considerada em audiência de julgamento, quando unicamente o arguido veja nisso interesse.

O recorrente K imputa também ao despacho recorrido o vício da violação do dis(...) no art. 32.º, n.ºs 1, 2 e 5, da Lei Fundamental, pese embora continue sem indicar, detalhadamente, quais as garantias do processo penal, reconhecidas pelos vários números desse dispositivo, que considera terem sido ofendidas e de que forma ocorreram esses atentados.

O art. 32.º da CRP, sob a epígrafe ”Garantias de processo criminal”, dispõe:

“1- O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.

2- Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa.” (…)

“5- O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.”

Em anotação ao n.º 1 deste preceito constitucional, doutrinam Gomes Canotilho e Vital Moreira (in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Coimbra Editora, 2007, Vol. I, pág. 516):

“(…) este preceito introdutório serve também de cláusula geral englobadora de todas as garantias que, embora não explicitadas nos números seguintes, hajam de decorrer do princípio da protecção global e completa dos direitos de defesa do arguido em processo criminal. Em «todas as garantias de defesa» engloba-se indubitavelmente todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação. Dada a radical desigualdade material de partida entre a acusação (normalmente apoiada no poder institucional do Estado) e a defesa, só a compensação desta, mediante específicas garantias, pode atenuar essa desigualdade de armas”.

Mesmo que o despacho recorrido merecesse algum reparo, nunca as garantias de defesa seriam atingidas por o Tribunal a quo ter impedido o arguido de escrutinar a metodologia seguida pela investigação no decurso da fase de inquérito. Não são os actos de investigação ou os métodos policiais que condenam ou que absolvem alguém, por muito importantes que sejam. O arguido deve poder amplamente defender-se dos factos e dos crimes que lhe são imputados na acusação ou na pronúncia. As garantias de defesa devem ser avaliadas nesta perspectiva. Não tem sentido pugnar por essas garantias quando as provas que estão em causa, por princípio, não podem ser consideradas pelo tribunal, inclusive para a formação da sua convicção.

Conforme já se afirmou, se eventualmente as testemunhas foram manipuladas e todo o processo de obtenção de prova foi inquinado na investigação, parece que o recorrente teve todas as oportunidades, neste extenso processo, para o demonstrar, quer na fase de instrução, quer no julgamento, contraditando os factos que lhe são imputados e rebatendo as provas que, em sua opinião, foram obtidas com violação das regras técnicas.

Se genericamente, pelos motivos acima ex(...)s, não ocorreu violação das garantias de defesa, também de um modo mais particularizado não se constata a alegada ofensa ao dis(...) no n.º 1 do art. 32.º da Lei Fundamental.

Efectivamente, não se mostra que o despacho recorrido tenha perfilhado uma interpretação normativa que seja ofensiva v.g. dos princípios da presunção da inocência, do julgamento no mais curto prazo, da estrutura acusatória do processo criminal ou do contraditório, nem tão pouco que tenha violado v.g. o direito ao recurso das decisões desfavoráveis, o direito a estar presente e a participar nos actos processuais que lhe digam respeito, o direito a ser assistido por defensor, o direito ao silêncio, o direito a intervir no inquérito e na instrução ou a liberdade máxima de produção da prova.

Os cidadãos não podem ser considerados responsáveis pela prática de ilícitos criminais, presumindo-se inocentes, até prova em contrário, até ao momento em que uma sentença, com trânsito em julgado, demonstre a sua culpabilidade. O princípio da presunção da inocência, como vimos consagrado pelo n.º 2 do art. 32.º da CRP, desdobra-se, designadamente, na proibição de inversão do ónus da prova em detrimento do arguido, na preferência pela sentença de absolvição contra o arquivamento do processo, na exclusão de fixação de culpa em despachos de arquivamento, na proibição da antecipação de verdadeiras penas a título de medidas cautelares, na proibição de efeitos automáticos da instauração de procedimento criminal, na natureza excepcional e de última instância das medidas de coacção e no princípio in dubio pro reo (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in ob. cit., pág. 518).

Ao interpretar os mencionados preceitos do CPP, não se afigura que o despacho impugnado de fls. 33696 a 34703 formule, ainda que implicitamente, um juízo de culpabilidade do recorrente K ou, melhor dizendo, que tenha abalado ou esbatido o princípio da presunção da inocência, tanto mais que esse despacho procurou unicamente centrar o processo no seu objecto, afastando da audiência questões marginais.

Em parte alguma, ainda que implicitamente, o Tribunal a quo considerou antecipadamente, ainda no decurso da audiência, o recorrente K como culpado pela prática dos crimes que lhe são imputados. Nem tão pouco essa decisão permitiu ou facilitou a condenação do recorrente.

Quanto ao segundo segmento do n.º 2 do citado preceito constitucional, torna-se desnecessário repetir aqui o que acima já se defendeu, no sentido de que as perguntas em causa, que as defesas procuraram formular, implicariam inelutavelmente um retardamento na conclusão do julgamento, sem qualquer benefício para os arguidos e sem preterição de qualquer garantia de defesa.

O princípio do acusatório, consagrado no n.º 5 do art. 32.º da Lei Fundamental, pretende essencialmente assegurar que o processo criminal decorra com equidade ou com justo equilíbrio entre os vários sujeitos processuais, que os poderes concedidos à acusação não suplantem aqueles que são reconhecidos à defesa, que haja um equilíbrio entre as prerrogativas atribuídas ao arguido para demonstrar a sua inocência e as prerrogativas reconhecidas à acusação para comprovar a culpabilidade do acusado, que existam diferentes órgãos encarregues de acusar e de julgar e que o tribunal assegure as garantias de independência e de imparcialidade.

De igual modo não parece que o despacho recorrido tenha comprometido os princípios do acusatório e do contraditório. Antes pelo contrário, o Tribunal a quo desconsiderou, ao arrepio do pretendido pelo recorrente, as diligências de inquérito, executadas por órgãos de polícia criminal e dirigidas pelo Ministério Público. Valorizou os princípios da imediação e da oralidade, exigindo que, por regra, a prova relevante seja produzida ou examinada em audiência de julgamento, na presença de todos os sujeitos processuais, com amplo debate e discussão, concedendo à defesa e à acusação iguais faculdades para oferecerem os seus meios de prova e para rebaterem aqueles que por outros foram apresentados na audiência.

Deste modo, não se crê que seja inconstitucional a interpretação normativa efectuada pelo Tribunal a quo, que atente contra algum dos princípios constitucionais acima enunciados, que viole os direitos, liberdades e garantias do recorrente K ou que lhes tenha estabelecido restrições desnecessárias e intoleráveis à luz da Lei Fundamental.

Quanto à alegada violação dos arts. 5.º e 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que desde já se avança ser in casu inexistente - quer no despacho ora sub judice (prolatado na sessão da audiência de julgamento de 20 de Julho de 2005) quer nos despachos proferidos nas sessões da audiência de julgamento de 22 e 29 de Outubro de 2008, a que nos ateremos de seguida -, remete-se nos três casos, mutatis mutandis, para aquilo que se disse na apreciação de outros recursos interlocutórios, valendo aqui por todos o por nós expendido a propósito do recurso também inter(...) pelo arguido K, de fls. 51892 a 51905, do despacho proferido na sessão da audiência de julgamento de 11 de Março de 2008 (cf. fls. 51445 a 51450).

Assim sendo, impõe-se concluir não merecer reparo o despacho recorrido (vertido no ponto II de fls. 33696 a 33703 e proferido em 20 de Julho de 2005), que importa ser confirmado, julgando-se improcedente o recurso do arguido K que sobre o mesmo incidiu (constante de fls. 33983 a 34002).

14.2. Os despachos de 22 e 29 de Outubro de 2008

Passemos agora a apreciar os demais recursos, isto é os (três) que incidiram sobre despachos proferidos nas sessões da audiência de julgamento de 22 e 29 de Outubro de 2008, em que foram indeferidos requerimentos dos arguidos H e K solicitando que fossem lidas, em julgamento, declarações prestadas no inquérito por diversos assistentes e testemunhas e pelo assistente AV em instrução, mesmo com a oposição destes e do Ministério Público.

Antes de mais, comecemos por atentar no lapso assinalado pelo arguido K no recurso que interpôs do despacho constante sob o ponto II, de fls. 60474 a 60490, proferido na audiência de julgamento de 22 de Outubro de 2008, em que, recorde-se, extrai o recorrente da sua motivação as seguintes três primeiras conclusões:

"1. O Tribunal a quo não se pronunciou sobre o requerimento de leitura de declarações do assistente FFN prestadas em sede inquérito e seu subsequente as prestadas em audiência de julgamento, de forma a que pudesse ser avaliada a credibilidade das mesmas, sustentando o requerido ainda no caso de alguns dos sujeitos processuais se opor à requerida leitura.

2. Nos termos do dis(...) no art.º 379.º, n.º 1, al. c) do C.PP., aplicável aos restantes actos decisórios por força do dis(...) no n.º 5 do art.º 380.º, do mesmo diploma legal, o Tribunal não pode deixar de se pronunciar sobre todas as questões que lhe são colocadas e que devesse apreciar.

3. Face ao ex(...) deve ser declarada nula a decisão proferida e, em consequência, deve o Tribunal pronunciar-se sobre o requerido no que respeita ao assistente FFN, admitindo contudo que tal omissão se possa ter devido a mero lapso e como tal deve ser corrigido." (fim de transcrição)

Na resposta do Ministério Público a este recurso do arguido K, o Digno Magistrado de primeira instância, que a subscreveu, suscitou uma questão prévia, circunscrita a esta matéria, que se passa, só agora, a transcrever:

"Alega o Recorrente que o Despacho recorrido, ao não se pronunciar sobre a parte do seu Requerimento (fls. 55.787-55.792) em que aditara ao de outros Assistentes o pedido de leitura das declarações, prestadas em Inquérito, pelo Assistente AC.

Com tal omissão, conclui, o Despacho deixou de se pronunciar sobre questão que lhe havia sido colocada e que estava obrigado a apreciar, assim configurando a nulidade prevista no artº 379°, nº 1, c), do CPP, aplicável por força do dis(...) no nº 5, do artº 380°, do referido diploma legal (tratar-se-á de manifesto lapso a referência ao nº 5 - inexistente na norma -, que não ao nº 3, para onde se crê que se pretenderia fazer remissão).

Assiste razão ao Recorrente.

Certamente por lapso - que, estamos em crer, o Tribunal não deixará de suprir -, o Despacho, pese embora profusamente fundamentado, decide quanto aos restantes

Assistentes, relativamente aos quais a leitura havia sido igualmente requerida, não referindo, porém, se irá, ou não, proceder à leitura dos depoimentos prestados pelo Assistente AC, pese embora seja previsível que, pelos mesmos motivos que indeferiu quanto aos restantes, assim venha a suceder quanto a este Assistente.

Pelo ex(...), nos termos do dis(...) no art° 414°, nº 4, aplicável ex vi, do artº 379°, nº 2, ambos do CPP, entende-se que o Tribunal poderá/deverá reparar o Despacho recorrido, na parte em que deixou de se pronunciar sobre o Requerimento de leitura das declarações prestadas em fases anteriores, pelo Assistente AC, decidindo agora nesse segmento.

Se, porventura, assim não se entender - o que só por mera hipótese se coloca -,

deverá ser declarada a nulidade no Despacho, na parte (omissiva) em apreço, ordenando-se ao Tribunal que se pronuncie sobre o requerido." (fim de transcrição)

Contudo, o despacho recorrido nunca chegou a ser reparado.

Atento o teor da decisão recorrida, verificamos, como também, e bem, constatou o recorrente no final daquelas suas conclusões, que a não referência no despacho ao assistente AC se ficou a dever a mero lapso de escrita e não a uma situação de omissão de pronúncia, essa sim, potencialmente geradora da invocada nulidade.

Com efeito, o Tribunal a quo não quis excluir daquela sua decisão o assistente AC, tendo-se tão-só esquecido de o incluir na lista dos demais assistentes abrangidos naquele despacho, que, por cinco vezes, elencou.

Tratou-se de manifesto lapsus calami, pois ressalta inequivocamente do contexto que foi ali praticado um mero erro material de escrita, por involuntário cometimento de omissão, facilmente inteligível e não essencial para compreensão do despacho na sua globalidade, podendo ser corrigido pelo Tribunal de recurso, nos termos do art. 380.°, n.°s 1, al. b), e 2 do CPP.

Recorde-se que o art. 380.º do CPP dispõe no seu n.º 1 que “O tribunal procede, oficiosamente ou a requerimento, à correcção da sentença quando: a) Fora dos casos previstos no artigo anterior, não tiver sido observado ou não tiver sido integralmente observado o dis(...) no artigo 374.º; b) A sentença contiver erro, lapso, obscuridade ou ambiguidade cuja eliminação não importe modificação essencial”. E no seu nº 2 “Se já tiver subido recurso da sentença, a correcção é feita, quando possível, pelo tribunal competente para conhecer do recurso”.

Sendo certo que o n.º 3 do mesmo preceito diz que “o dis(...) nos números anteriores é correspondentemente aplicável aos restantes actos decisórios previstos no artigo 97.º”.

Nestes termos, e antes de mais, este Tribunal da Relação entende dever corrigir, visto o dis(...) no art. 380.º, n.ºs 1 al. b), 2 e 3 do CPP, e em conformidade com o expendido supra, o lapso acima indicado – não inclusão do assistente AC no rol de assistentes efectuado em diversos momentos do despacho de 22 de Outubro de 2008 ora recorrido –, atenta a circunstância de tal correcção não importar em modificação essencial ao ali decidido e não consubstanciar uma limitação das garantias de defesa.

Assim:

- onde na penúltima linha de fls. 60474 se lê "AU e as testemunhas AZ e CG" deve passar a ler-se "AU, AC e as testemunhas AZ e CG";

- onde na oitava linha de fls. 60475 se lê "AU e as testemunhas AZ e CG" deve passar a ler-se "AU, AC e as testemunhas AZ e CG";

- onde na sexta linha de fls. 60477 se lê "AU e as testemunhas AZ e CG" deve passar a ler-se "AU, AC e as testemunhas AZ e CG";

- onde na quarta linha de fls. 60484 se lê "AU e as testemunhas AZ e CG" deve passar a ler-se "AU, AC e as testemunhas AZ e CG"

e no final dessa mesma página (fls. 60484) deve ainda passar a ler-se: "O Assistente AC foi ouvido na audiência de julgamento de 21/11/2005."

Feita esta correcção e julgando-se, consequentemente, improcedente a invocada nulidade do despacho recorrido, avancemos então.

Como, e bem, se decidiu em 1.ª instância (despacho de 22 de Outubro de 2008):

"da conjugação do dis(...) nos artºs. 355°, nº 1 e 2 e 127°, do C.P. Penal e para o que à presente questão importa, resultam dois elementos estruturantes da actuação do juiz na fase processual do julgamento:

- proibição da valoração de provas que não sejam examinadas ou produzidas em audiência de julgamento, ressalvando da imediação as provas contidas em actos processuais cuja leitura seja permitida em audiência de julgamento (observando-se, neste caso, o dis(...) no art°. 356° e 357°, do C.P.Penal);

- e a valoração da prova de acordo com as regras da experiência, apreciada livremente pelo Tribunal.

O legislador, ao consagrar nesta fase processual o princípio da concentração da prova na audiência de julgamento, da oralidade e da imediação, coloca limites ao modo como o Tribunal pode alcançar a verdade material e - porque a questão, neste segmento, foi suscitada pelos arguidos -, até onde o Juiz do Julgamento pode e deve ir quanto às condições da investigação do crime.

Está a definir, de forma clara, uma separação entre o momento do inquérito ou da instrução e o momento do julgamento, separação esta que decorre da estrutura acusatória do processo.

Analisando o requerimento apresentado pelos arguidos face ao enquadramento legal acabado de enunciar, os arguidos Requerentes pretendem que o Tribunal defira a leitura de autos de declarações prestadas em fase de inquérito perante a Polícia judiciária ou perante o Ministério Público, por Assistentes ou testemunhas e sua confrontação com tais autos em audiência de julgamento."

O art. 355.º do CPP - norma considerada como um dos expoentes máximos da consagração de princípios estruturantes do processo penal - dispõe no seu n.° 1, que "não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito da formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência".

Estabelecendo, contudo, o seu n.° 2, que "ressalvam-se do dis(...) no número anterior as provas contidas em actos processuais cuja leitura seja permitida nos termos dos artigos seguintes."

E dentro das excepções que ora interessam, preceitua o art. 356.°, n.° 1, al. b), do CPP, que "só é permitida a leitura em audiência de julgamento de autos de instrução ou de inquérito que não contenham declarações do arguido, do assistente, das partes civis ou de testemunhas."

Explicitando o n.° 2, al. b), daquela norma adjectiva, que "… a leitura de declarações do assistente, das partes civis e das testemunhas só é permitida, tendo sido prestadas perante o Juiz (...) se o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo na sua leitura (…)", e acrescentando o n° 5 que " … verificando-se o dis(...) na alínea b) do n.º 2, a leitura pode ter lugar mesmo que se trate de declarações prestadas perante o Ministério Público ou perante órgão de polícia criminal."

Lembre-se que, como defendeu Maia Gonçalves (vd. sua anotação 2. ao art. 356.º do CPP, in pág. 688, do CPP Anotado e Comentado, 15ª Edição, 2005): "Regulam-se neste artigo, muito mais pormenorizadamente que no regime anterior, os casos em que, na audiência de julgamento, é permitida a leitura de autos lavrados no processo. Estes casos são taxativos, como se deduz do intuito que houve em fazer respeitar o contraditório e a imediação da prova, reflectido neste artigo através do uso do advérbio de exclusão só, logo à testa do texto legal, e também no n.º 2."

Tal como o Tribunal a quo, também este Tribunal ad quem não encontra enquadramento legal para, ao abrigo do princípio genérico para a produção da prova, consagrado no art. 340.° do CPP, ultrapassar o regime excepcional constante dos arts. 355.° e 356.º do CPP, no que concerne à leitura de autos de declarações.

Aliás, tal deriva também dos princípios da concentração da prova na audiência de julgamento, da oralidade e da imediação que, melhor garantindo a espontaneidade das declarações em julgamento, vigoram naquela fase processual em que os despachos recorridos foram proferidos.

E, na sua análise, que inteiramente subscrevemos, o Colectivo a quo, referiu, e bem, a dado passo: "Resulta deste núcleo "estruturante" subjacente à actuação do juiz na fase do julgamento, que ao Juiz do julgamento compete assegurar que nesta fase a verdade material não seja alcançada por métodos de aquisição da prova proibidos (por exemplo, art° 126°, do C.P.Penal) - aqueles que afectam a liberdade e formação da vontade de declaração, podendo consubstanciar, por exemplo, manipulação da vontade por indução da declaração, adulteração da capacidade de memória, indução de certo raciocínio por introdução de premissas ou de factos pré determinados aquando de um interrogatório -.

E compete assegurar, igualmente, que a prova que fundamente uma absolvição ou uma condenação (artº 355°, do C.P.P.), aquela em relação à qual o Tribunal pode e vai formar determinada convicção, tenha sido adquirida sem violação dos procedimentos ou da forma que a lei impõe para a produção de tal meio de prova em concreto (por exemplo: buscas, revistas, reconhecimentos, perícias, escutas, leitura ou reprodução de declarações constantes de autos).

Resulta, assim e por decorrência do artº 32°, da C.R.P. e 237º, do C. P. Penal, que o direito de defesa do arguido e o exercício do contraditório, estende-se a todos os meios de prova que, nos termos do art° 355°, do C.P. Penal, possam fundamentar a convicção do julgador quanto aos factos que constituem o objecto do processo."

Releva aqui sobremaneira o decidido pelo TC no acórdão n.º 1052/96, de 10 de Outubro de 1996, já acima parcialmente transcrito, proferido no proc. n.º 321/96 e consultável in www.dgsi.pt:

"Como é sabido, o princípio rector de todas as regras sobre produção de prova na audiência de julgamento consta do artigo 355º, nº 1, do Código de Processo Penal, segundo o qual "não valem em julgamento nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tivessem sido produzidas ou examinadas em audiência".

Por influxo deste princípio, como aliás resulta do nº 2 daquele dispositivo, a prova constante de actos processuais praticados anteriormente muito embora esteja à disposição do tribunal, não pode por este ser utilizada para efeitos de decisão se os respectivos autos não forem lidos em audiência.

A leitura dos autos e declarações autorizada pelo artigo 356º representa uma emanação da oralidade e publicidade da audiência, traduzindo-se porém em excepção ao princípio da imediação da prova, excepção justificada pela impossibilidade ou grande dificuldade da sua produção directa ou por outras razões pertinentes.

Mas, nas situações que, a título taxativo, são previstas naquele preceito houve o evidente propósito de acautelar as garantias de defesa do arguido, nomeadamente o princípio do contraditório estabelecendo-se um regime diferenciado em função, não só da natureza dos actos processuais, como também da autoridade judiciária ou de polícia criminal perante quem foram praticados.(…)

A diferenciação de tratamento estabelecida para a leitura em audiência dos diversos actos ali previstos radica na sua particular natureza e conteúdo mas também, e é esse um ponto que aqui importa sublinhar, nas maiores ou menores garantias processuais com que os mesmos foram praticados (com as formalidades estabelecidas para a audiência, levadas a cabo perante o juiz, perante o Ministério Público ou perante órgãos de polícia criminal). (…)

Como se extrai da respectiva acta de audiência (a fls. 729 e ss) aquando do depoimento de uma testemunha arrolada pela acusação, o senhor advogado do recorrente requereu que as suas declarações prestadas nos autos de inquérito perante um agente da Polícia Judiciária fossem lidas em audiência.

Ao assim requerido foi deduzida oposição pelo assistente, havendo então sido proferido despacho de indeferimento, fundado, com base em tal oposição, no artigo 356º, nºs 2, alínea b) e 5 do Código de Processo Penal.

Sustenta o recorrente que esta norma, assim entendida, "prejudica o amplo âmbito e alcance do artigo 32º, nº 1, da Constituição" violando, por outro lado o princípio do contraditório "estabelecido este como modalidade exponencial de 'favor libertatis', não se compadece com quaisquer entorses da possibilidade dum mais largo e agudo debate cruzado das provas, por parte do arguido e defensor".Mas não tem razão.

Em conformidade com o dis(...) no artigo 32º da Constituição "o processo criminal assegurará todas as garantias de defesa" (nº 1), revestindo "estrutura acusatória" e "estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório" (nº 5).

Quando aquele preceito se reporta a "todas as garantias de defesa", considera indubitavelmente todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação. O posicionamento do arguido num processo de tipo acusatório há-de revestir uma situação de reciprocidade dialéctica face à acusação, pelo que, em conformidade, devem ser-lhe atribuídos aqueles meios legais de intervenção que compensem o desequilíbrio, que é pressu(...) indispensável de uma correcta administração de justiça. O princípio do contraditório é, afinal, expressão, ao nível jurídico-processual do princípio da igualdade. (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., 1993, pp. 202 e ss e José António Barreiros, Processo Penal, vol. 1º, pp. 401 e ss).

A norma posta em crise só consente a leitura do depoimento da testemunha - presente na audiência de julgamento - prestado no inquérito perante um órgão de polícia criminal, desde que se verifique acordo por parte do Ministério Público, do arguido e do assistente.

Este condicionamento acha-se fundado, desde logo, na circunstância de as declarações cuja leitura se pretende não terem sido prestadas com observância das formalidades estabelecidas para a audiência ou perante juiz, não existindo quanto a elas as garantias dialécticas de contraditoriedade constitucionalmente asseguradas.

Por outro lado, achando-se presente na audiência a testemunha em causa, há-de dizer-se que quanto ao seu depoimento e à sua razão de ciência o arguido tem a possibilidade legal de exercer um pleno direito de defesa (the accused has the right [...] to meet witnesses face to face, como se escreve no artigo 1º, secção 9, da Constituição dos Estados Unidos da América).

A exigência de um consentimento alargado ao Ministério Público, ao arguido e à defesa, para que a leitura das declarações seja possível não se apresenta como encurtamento ou restrição inadequada ou inadmissível das garantias de defesa, traduzindo-se, ao contrário, numa linha de concretização do princípio geral sobre a produção de prova em audiência constante do artigo 355º, nº 1, o qual visa essencialmente a garantia da posição processual do arguido.

Não se tem assim por existente qualquer violação constitucional daquela norma." (fim de transcrição)

Na mesma linha, mais recentemente e reportando-se ainda a esta decisão do TC, Paulo Pinto de Albuquerque defende, nas suas notas 15 e 17, ao art. 356.º do CPP (in “Comentário do Código de Processo Penal”, Universidade Católica Editora, Lisboa, Ed.ª 2009, págs. 879 e 880), que:

"O acordo na leitura pode fracassar devido à recusa do assistente. Não viola as garantias de defesa, nem o principio do contraditório a interpretação do artigo 356, n.ºs 2, al. b) e 5, segundo a qual a leitura a pedido do arguido de depoimento de uma testemunha prestado no inquérito perante um polícia é proibida se o assistente a rejeitar (acórdão do TC n.º 1052/96). O arguido não é senhor do princípio da imediação, pois este é um princípio de garantia da sentença e, nessa medida, protege também o assistente. (…)

Só é permitida a leitura, visualização ou audição da prova contida em acto processual presidido pelo órgão de polícia criminal quando haja acordo do MP, do arguido e do assistente na leitura. Não havendo acordo, nenhumas declarações prestadas diante do órgão de polícia criminal podem ser lidas, visualizadas ou ouvidas. Para garantir a eficácia desta proibição a lei acrescenta uma outra: os órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações de qualquer pessoa cuja leitura, visualização ou audição não for permitida (isto é, cuja leitura não seja autorizada pelo MP, assistente e arguido) não podem: ser inquiridos como testemunhas sobre o conteúdo daquelas." (fim de transcrição)

Deste modo, bem andou o Tribunal a quo quando decidiu que:

"Em consequência, no que respeita aos auto de declarações prestadas pelas testemunhas ou Assistentes perante órgão de polícia criminal ou perante o Ministério Público na fase de inquérito - e a que se referem o requerimento dos arguidos -, este Tribunal entende que a lei só permite a sua utilização e o seu conhecimento, no caso expressamente previsto no artº 356°, n° 5, por remissão para o art° 356°, nº 2, al. b), do C. P. Penal.

Face ao enquadramento teórico que ficou enunciado e aos preceitos legais já indicados, dado que os assistentes a fls. 55.684 a 55.687 expressamente dizem que não dão o seu consentimento para a leitura das declarações que constem de tais autos, não pode o Tribunal permitir, por legalmente vedado pelos arts. 355°, nº 1 e 356°, n° 2, al. b) e nº 5, do C. P. Penal, que às testemunhas ou assistentes identificados nos requerimentos dos arguidos, sejam colocadas questões sobre o conteúdo dessas declarações consignadas em auto, feitas perguntas sobre a incompatibilidade (para os arguidos requerentes) do conteúdo dessas declarações com as que prestaram em audiência de julgamento; não sendo, também, legalmente admissível considerar processualmente irrelevante a oposição dos assistentes a tal leitura e, não obstante essa oposição, proceder à leitura dos autos.

Face ao dis(...) nos citados arts. 355°, nº 1 e 356°, nº 2, al. b) e n° 5, do C. P. Penal, a leitura e conhecimento do conteúdo dos autos a que se refere o requerimento dos arguidos só é possível com o consentimento de todos os sujeitos processuais, incluindo os assistentes."

E, mais adiante, com que igualmente se concorda, consignou o Tribunal a quo:

"Invocam no entanto os arguidos - para além do art° 32°, da C.R.P. (…) -, o artº 6°, da C.E.D.H

No actual processo penal o princípio do contraditório impõe que seja dada a oportunidade a todo o sujeito processual de ser ouvido e de expressar as suas razões antes de ser tomada uma decisão que o afecte.

Com assento constitucional no art° 32°, n° 5, da C.R.P., tem sido igualmente tratado pela jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e considerado como um elemento integrante do princípio de um processo equitativo, inscrito como direito fundamental no artº 6°, da CEDH. "...na construção convencional, o contraditório, colocado como integrante e central nos direitos do acusado (...), tem sido interpretado como exigência de equidade, no sentido em que ao acusado deve ser proporcionada a possibilidade de expor a sua posição e de apresentar e produzir as provas em condições que lhe não coloquem dificuldades ou desvantagens em relação à acusação.

No que respeita especificamente à produção das provas, o princípio exige que toda a prova deva ser, por regra, produzida em audiência pública e segundo um procedimento adversarial (...), que seja dado ao acusado uma efectiva possibilidade de confrontar e questionar directamente as testemunhas de acusação, quando estas prestem declarações em audiência ou em momento anterior do processo (...), sendo apenas os direitos da defesa limitados de maneira incompatível com o respeito do princípio sempre que uma condenação se basei, unicamente ou de maneira determinante, nas declarações de uma pessoa que o arguido não teve oportunidade de interrogar ou fazer interrogar, seja na fase anterior seja durante a audiência (...) - (cfr. Ac. STJ, de 20/12/06, Pº 06P3379, www.dgsi.pt).

(…) Integrando e preenchendo o que antecede com o que ocorreu no presente julgamento, no que ao efectivo exercício do contraditório em audiência de julgamento diz respeito em relação aos assistentes e testemunhas identificados pelos arguidos Requerentes e em relação aos quais requerem a leitura dos autos de declarações prestadas na fase de inquérito, o Tribunal considera que foi dado aos arguidos possibilidade de em audiência de julgamento exercerem o contraditório tal como o artº 32°, nº 5, da C.R.P. o consagra ou o art° 6°, da CEDH.

Os Assistentes AV, AP, AT, AN, X, AI, Y, AU e as testemunhas AZ e CG, foram ouvidos em audiência de julgamento, tendo sido inquiridos os Assistentes através do Tribunal (artº. 346°, do C. P. Penal) e as testemunhas inquiridas ou contra - inquiridas directamente pelos Mandatários/Representantes dos Sujeitos processuais (art. 348°, do C. P. Penal).

(…)

Ouvindo e analisando a globalidade:

- das declarações que os Assistentes e as duas testemunhas prestaram nas audiência de julgamento;

- as perguntas que lhes foram feitas pelos Sujeitos processuais nas suas instâncias e contra-instâncias, incluindo os arguidos requerentes;

- os documentos com que foram confrontados e que se encontram identificados nas actas das audiências em que prestaram depoimento/ declarações;

- as explicações que deram quanto ao conhecimento ou momento do conhecimento de factos que poderão relevar para o objecto deste processo e razão de ciência;

- os Peritos e consultores técnicos que foram ouvidos em audiência de julgamento quanto a Perícias ou sobre Perícias feitas aos Assistentes e que são mencionados pelos Arguidos na fundamentação do requerimento que está em apreciação (…)

o Tribunal considera que aos arguidos foi dada a efectiva possibilidade de, em audiência de julgamento, porem em causa perante o Juiz do julgamento a credibilidade dos assistentes ou testemunhas identificados no seu requerimento, a razão de ciência ou o conhecimento de factos efectivamente relevantes face ao objecto do processo, a possibilidade ou impossibilidade dos fados que declararem terem ocorrido, ou terem ocorrido nas circunstâncias de tempo, modo ou lugar que descreveram.

Porque é isto que - e abrangendo quer a perspectiva do arguido H, quer a perspectiva do arguido K, quanto ao contributo do que é requerido para a prova dos factos em discussão em julgamento, isto é, valoração ou possibilidade de constituírem "prova positiva" ou "prova negativa" dos factos - o Tribunal interpreta como estando globalmente em causa com o requerimento dos arguidos: que o Tribunal proceda à avaliação cabal da credibilidade dos declarantes ou depoentes, mas o que - ao contrário do que é o entendimento deste Tribunal -, os arguidos consideram só poder ser efectivamente feito pelo tribunal se conhecer as declarações que foram prestadas em fase de inquérito e a sua evolução, por considerarem que existem contradições, sendo na perspectiva dos arguidos elemento imprescindível a avaliação dessas contradições para a formulação de um juízo adequado quanto àquela credibilidade (cfr. fis. 55.522, Ponto 10.)."

Por seu turno, como, e também mui acertadamente, se decidiu em primeira instância, agora no despacho de 29 de Outubro de 2008:

"Assim e independentemente do entendimento que se tenha quanto ao regime de utilização das declarações anteriormente prestadas e que venham a ser lidas em audiência de julgamento - pois afigura-se-nos que esta utilidade não depende apenas da concepção teórica que se tenha quanto à "utilidade" da leitura para "esclarecer a prova" ou como "prova", mas também e por exemplo, se estamos perante uma situação prevista no arte 356°, nº 4, do C.P.Penal, ou 271º e 294°, do C.P.Penal - a lei, ao fazer distinção entre o regime de leitura de declarações prestadas perante o Juiz, perante o Ministério Público ou perante O.P.C., dando uma resposta jurídica diferente consoante a necessidade/desnecessidade ou existência/inexistência de consentimento dos Sujeitos processuais, para o Tribunal proceder à leitura dos autos em audiência de julgamento, teve subjacente aspectos com relevância ou peso diferentes, mas forçosamente concordantes com os princípios estruturantes do processo e concorrentes para a realização da justiça que acima foram ex(...)s.

Deste modo e começando pela situação mais "linear", se os Sujeitos processuais estão de acordo quanto à leitura das declarações constantes de autos - art° 356° nº 2, al. b) ou nº 5, do C. P. Penal -, as mesmas podem ser lidas quer tenham sido prestadas perante o juiz, quer tenham sido perante o ministério Público ou O.P.Criminal.

A ideia do consenso está ligada à celeridade processual, ao reconhecimento de um princípio de (relativa) disponibilidade da prova, possibilidade de co-aceítação de provas (cfr. Damião da Cunha, Revista Portuguesa de C.C., Ano 7, Fase. 3°, Julho-Setembro 1997, pago 403 a 443, em concreto fls. 416, com refr. a COSTA ANDRADE, "Consenso e Oportunidade" ... ).

No caso concreto os arguidos não requereram a leitura ao abrigo destes dispositivos legais, antes resulta da fundamentação do seu requerimento que expressamente pretendem invocar outro regime, pelo que fica afastada a possibilidade de o tribunal considerar tal dispositivo legal. (…)

Passemos então à análise da situação ao abrigo do artº 356°, n° 3, do C. P. Penal, sendo que face à fundamentação dos arguidos requerentes a fls. 34.914/5 e fls. 34.915/21 - leitura de autos de declarações, por "existência de contradições" entre as declarações prestadas em audiência de julgamento e as prestadas anteriormente e constantes de autos. -, o Tribunal conclui que no seu requerimento apenas está em causa a al. b), do nº 3, do 356° e não a al. a), do C. P. Penal, pelo que não irá considerar esta última.

Seguindo Damião da Cunha - (cfr. Damião da Cunha, Revista Portuguesa de C.C., Ano 7, Fasc. 3°, Julho-Setembro 1997, pag. 403 a 443, em concreto fls. 418) - quanto ao art° 356°, n° 3, do C.P.Penal, " ... a admissão desta leitura visa comprovar a veracidade das declarações prestadas na audiência de, julgamento, não, evidentemente, comprovar se as declarações anteriores prestadas são (as) verdadeiras - visa, pois, «esclarecer» o depoimento efectivamente prestado. As anteriores declarações não são objecto de prova e, neste sentido, não são provas verdadeiramente produzidas em audiência de julgamento (...).

(...) O recurso a esta leitura está também limitado pela entidade perante quem elas foram prestadas: elas têm de ter sido prestadas perante o juiz. A exigência de tal pressu(...) é perfeitamente compreensível face à credibilidade que merece a posição institucional de um juiz (...)", quer - acrescentamos nós - quanto ao respeito das formalidades inerentes à recolha das declarações ou quanto à forma de formulação das perguntas.

A intervenção do juiz é um princípio de garantia de formulação de perguntas isentas de sugestão, indução ou pressu(...)s e um princípio de garantia de correspondência fidedigna da resposta reduzida a auto com a forma, palavras, termos ou expressões utilizadas pelo declarante na resposta, de que a redução a auto foi feita sem introdução de conclusões, súmulas ou expressões que não foram feitas ou que não correspondem ao dito pelo declarante." (fim de transcrição)

Vem isto a propósito pelo facto de no despacho recorrido de 29 de Outubro de 2008 se suscitarem o mesmo tipo de questões que no despacho recorrido de 22 de Outubro de 2008, no que tange à pretendida leitura em audiência de julgamento das declarações prestadas pelo assistente AV na fase de inquérito perante o MP ou OPC, mas a questão ganha novos contornos quando o recorrente H entende que tais declarações devem ser consideradas como se se tratassem de autos de declarações prestadas perante JIC na fase de instrução e isto porque os arguidos consideraram que no auto de fls. 19031 a 19033, referente às declarações prestadas pelo assistente AV perante JIC na fase de instrução, este teria confirmado perante a Mmª Juíza de Instrução todas as declarações anteriores, aplicando-se assim o regime do art. 356.°, n.° 3, do CPP, a todos os autos.

Porém, sem razão. Como bem se explicou no despacho recorrido, não é pelo facto de uma testemunha ou assistente dizer perante JIC que confirma as suas declarações anteriormente prestadas na polícia ou no Ministério Público que se pode processualmente considerar que essas declarações foram prestadas perante o Juiz. Com efeito, também entendemos que terá de haver no auto de declarações perante JIC uma expressão inequívoca da intervenção do Juiz que está a presidir à tomada de declarações, da qual resulte claro quais os autos e conteúdo dos autos de declarações que estão em causa e em relação aos quais o Juiz está a proceder, na fase da instrução, como declarações prestadas perante si. E, para além disso, é preciso que do auto também resulte inequívoca a garantia judicial que um auto de declarações perante Juiz deve comportar, "que o declarante sabia exactamente o que estava a dizer e a extensão do que estava a dizer perante um Juiz: eu sei o que estou a dizer e volto a dizê-lo perante o juiz. Por exemplo, que do auto de declarações perante JIC conste quais os autos que em concreto estão abrangidos pela declaração "tabelar" de quem está a ser ouvido, esclarecimentos complementares que foram pedidos e prestados em relação às declarações dos autos anteriores, ou se não foram prestados mais esclarecimentos ficar consignado."

Ou seja, "do auto tem que resultar explícito e ser inequívoco que o J.I.C. que presidiu ao acto de tomada de declarações, face à declaração "tabelar" da testemunha/assistente, considerou estarem em causa as declarações constantes do auto de fls. X, Y ou Z., serem essas as pretendidas prestar perante si pelo declarante e serem essas as a considerar prestadas perante si. E esta exigência, face à relevância que pode assumir na audiência de julgamento as declarações prestadas perante J.I.C. na fase da instrução e específico regime de leitura que já abordámos, não a entendemos como um excesso de formalismo, mas como procedimento com efectiva relevância prática, como instrumento de definição e delimitação dos Direitos de defesa e dos meios/instrumentos/actos a que o Tribunal pode recorrer para realizar a Justiça. E é isto que justifica e legitima o formalismo."

Portanto, as declarações prestadas perante um Juiz, em sede de instrução, face às legais consequências que estas podem comportar na fase do julgamento, exigem uma clara delimitação e distinção entre todos os meios de investigação e de obtenção de prova que foram usados na fase de inquérito daqueles que o JIC considera estar a introduzir com a instrução, como actos de instrução praticados por si e perante si.

Acresce que, no caso concreto e tal como devidamente assinalado no despacho recorrido, o assistente AV ao prestar declarações perante JIC referiu o seguinte: "... no passado, o declarante foi mentiroso e sabe que mentiu muito. Mas está consciente que agora já não é assim: todos os depoimentos que prestou na Polícia Judiciária e no Ministério Público são o que se passou e vai mantê-los até ao fim ...". (cf. linhas 4 a 8 da terceira página do auto de fls. 19031 e segs.)

Não entendemos, tal como não entendeu o Tribunal a quo, que esta declaração, da forma como está consignada, tenha o propósito e a potencialidade de permitir concluir que, a perguntas sobre o objecto do processo, o declarante reproduziu todas as declarações que prestou anteriormente perante a Polícia Judiciária e perante o Ministério Público.

Com efeito, "no auto não consta resposta ou referência que permita concluir que, após esta declaração, o J.I.C. que estava a presidir ao auto foi buscar, verificar, sindicar ou identificar quais os autos a que o declarante se estava a referir e quais os que se deveriam considerar referidos como reproduzidos naquele acto, por o Assistente os estar a querer dizer perante si. Não consta no auto qualquer pedido de esclarecimento em relação a declarações constantes de autos anteriores - e no caso concreto, verificando também pela fundamentação do requerimentos dos arguidos, o arguido faz referência a, pelo menos, doze autos de declarações do assistente AV e este número não esgota os autos identificados no processo como de "inquirição de AV" - ou qualquer menção, posteriormente à citada declaração do assistente (que começa no passado, o declarante foi mentiroso e sabe que mentiu muito. Mas está consciente que agora já não é assim: todos os depoimentos que prestou na Polícia Judiciária e no Ministério Público são o que se passou e vai mantê-los até ao fim ..."), que leve a concluir que o J.I.C., independentemente de não ter feito qualquer referência à identificação concreta dos autos ou esclarecimento ao conteúdo, considerou como prestadas perante si todas as declarações anteriormente prestadas pelo assistentes. Isto é, que processualmente as considerou reproduzidas perante si, como declarações "de instrução"."

Deste modo, a declaração do assistente AV permite apenas concluir que este afirmou perante o Juiz de Instrução de que nem sempre falou verdade e que a partir do momento que indicou passou a falar verdade, "no que se deve entender incluído o que estava a declarar perante a Sra. J.I.C., verdade que vai manter " ... até ao fim ...""

E este entendimento não corresponde, para este Tribunal ad quem como já assim sucedeu para o Tribunal a quo, a um arbítrio, mas a uma delimitação que se nos afigura justificada e razoável perante o acima enunciado quanto ao regime da leitura, em audiência de julgamento, de autos de declarações prestados em fase anterior.

O arguido, ora recorrente H, pretende, por uma via, que este Tribunal entende que o CPP e os princípios inerentes à estrutura acusatória do processo penal não consentem, e que o teor concreto do auto de fls. 19031/3 também não consente, fazer um contraditório (à posteriori) e ao abrigo do dis(...) no art. 356.°, nº 3, al. b), do CPP, em relação a depoimento em que não se verifica a garantia de ter sido colhido por um juiz na fase de instrução.

E justifica o ora recorrente H a necessidade de introduzir na audiência de julgamento os autos de fls. 153, 848, 309, 310, 313, 314, 315, 316, 317, 318, 319, 320, 456, 457, 848, 850, 1426, 1427, 2969, 4654, 4655, 6922, 7146, 7147, 7280, 7281, 7776, 7777, 11836, ao abrigo do art. 356.º, n.° 3 do CPP, - portanto, sem necessidade de consentimento dos demais sujeitos processuais - no facto de considerar que face à sua estratégia de defesa, nos referidos autos de declarações prestadas perante o Ministério Público ou OPC existem declarações que podem beneficiar a sua defesa. Por, na sua perspectiva e da avaliação que faz das declarações que o assistente AV prestou em audiência de julgamento, estar afectada a credibilidade do assistente, pois "... a defesa de H tem sustentado, cada vez com mais convicção, que o Sr. AV, através de um processo psicológico que só a prova pericial poderá esclarecer cabalmente, transferiu ou projectou para o arguido H e para os outros arguidos aquilo que com eles se não passou ... " (cfr. fls. 34921).

No entanto, como bem assinalou o Tribunal a quo, a respeito da pretensão de ser permitido considerar como tendo sido dito perante o Juiz de Instrução o que o assistente AV disse em inquérito perante o Ministério Público ou OPC, “o que o arguido pretende é que actos que à partida não são permitidos levar a cabo pelo juiz do Julgamento - concretamente a leitura na audiência de julgamento de autos de declarações prestadas em fase de inquérito perante o Ministério Público ou O.P.C., quando não há o consentimento de todos os sujeitos processuais nos termos do artº 356°, nº 2, al. b), do C.P.P. -, passem a ser admitidos e legitimados ao abrigo de uma invocada (pelo arguido) necessidade, estratégia, interesse ou vantagem de defesa. Para uma demonstração, na perspectiva do arguido, da insubsistência da prova que foi sendo adquirida ao longo da audiência de julgamento.

E, assim, abrindo a porta a um entendimento do exercício do contraditório que permita que actos na sua génese proibidos, possam ser legitimados em função das suas consequências, introduzindo o Juiz do julgamento alterações ao regime do art. 355° e 356°, do C.P.Penal, em função de um hipotético ou invocado interesse da Defesa.

(…) Pode de facto haver situação em que em concreto e contextualizando, o Juiz do julgamento e para tutela de interesses constitucionalmente consagrados, possa ultrapassar os limites que à partida lhe estão legalmente im(...)s no poder/dever de investigação da verdade material.

Por exemplo - e como o Tribunal já o tem dito nos vários Despachos que tem proferido, quanto a outros requerimentos de leitura de autos de declarações -, por poder estar em causa situação em que com um requerimento de leitura de autos de declarações, ao abrigo do dis(...) no art. 356°, do C.P.Penal, esteja em causa o Tribunal aferir quanto ao efeito à distância de eventual vício de que padeça acto processual que tenha sido praticado em fase anterior, e que contamine meio de prova (pré-adquirido) que possa ser usado em audiência de julgamento.

Isto porque, por força dos art°s. 32°, da C.R.P., 327° e 355°, do C. P. Penal, o direito de defesa do arguido e o exercício do contraditório impõem que o Tribunal, em audiência de julgamento, afira das circunstâncias em que diligências realizadas em fase processual anterior foram feitas, de forma a pôr em crise o seu valor como meio de prova e no caso de estarmos perante um dos meios de prova pré adquiridos a que se refere o artº 355°, do C.P. Penal.

Está nesta hipótese, por exemplo, a impugnação que os arguidos fazem nas suas contestações de reconhecimentos de locais que foram feitos na fase do inquérito, o que pode implicar a necessidade de o Tribunal - mesmo com oposição de algum sujeito processual -, ir ao conteúdo desses autos, que em alguma medida contêm declarações prestadas por um assistente ou por uma testemunha perante a entidade (órgão de polícia criminal) que presidiu o acto.

Mas, como temos afirmado, a verdade material não pode procurar-se a qualquer preço, não dispondo o Juiz do julgamento de um poder ilimitado de produção de prova: o juiz, dentro do thema probandi, está sujeito aos princípios instituídos pelo legislador ordinário e constitucional, para a obtenção da prova nas diferentes fases processuais. Isto para que a verdade processual corresponda ao que ontologicamente está subjacente à actividade punitiva dos Estados para que seja "...o resultado probatório processualmente válido, que sustenta a convicção de que certa alegação de acto é justificavelmente aceitável como pressu(...) da decisão, por ter sido obtida por meio processualmente válido (...)." (cfr. G.Marques Silva, Curso processo penal II, 2a edição, Verbo, pag. 111)."

E, prossegue o Tribunal a quo:

"Mas, avaliando e ponderando:

- o depoimento que foi prestado pelo Assistente AV nas audiências de julgamento de 12.09.05, 14.09.05, 15.09.05, 19.09.05, 21.09.05, 26.09.05, 28.09.05, 29.09.05, 3.10.05, 10.10.05, 12.10.05, 13.10.05, 14.10.05, 17.10.05, 19.10.05, 20.10.05, 24.10.05, 31.10.05., inquirição que foi feita através do Tribunal (art°. 346°, do C.P.Penal);

- ouvindo e analisando a globalidade as perguntas que lhe foram feitas pelos Sujeitos processuais nas suas instâncias e contra-instâncias, incluindo os arguidos requerentes; os documentos com que foi confrontado e que se encontram identificados nas actas das audiências em que prestou declarações, as explicações que deu quanto ao conhecimento ou momento do conhecimento de factos que poderão relevar para o objecto deste processo e razão de ciência;

- o teor das perícias que foram feitas a AV - e que se encontram a fls. 159 a 170, Apenso CC, vol. 1°, perícia feita na fase de inquérito a pedido do Ministério Público; e a fls. 189 a 212, do Apenso Z 11, vol. 1°, perícia sobre a capacidade para o Assistente prestar depoimento e que foi determinada por este Tribunal -;

- os Peritos e consultores técnicos que foram ouvidos em audiência de julgamento quanto a tais Perícias ou sobre tais Perícias (…)

- e analisando a argumentação dos arguidos Requerentes de fls. 34.914/5 e fls. 34.915/21, "1° Requerimento";

o Tribunal não conclui nem encontra que esteja em causa, com o pretendido pelos arguidos e tal como é requerido, situação idêntica à exemplificada e em que haja necessidade de o Tribunal aferir quanto ao efeito à distância de eventual vício de que padeça acto processual que tenha sido praticado em fase anterior, por estar a contaminar (na sua validade) meio de prova pré adquirido que possa ser usado em audiência de julgamento.

Nem considera que esteja em causa outra situação que em concreto e contextualizando, o Juiz do julgamento, para tutela de interesse constitucionalmente consagrado, deva ultrapassar os limites que à partida lhe estão legalmente im(...)s no poder/dever de investigação da verdade material.”

Assim, como bem entendeu o Tribunal a quo e é também nosso entendimento, no caso concreto não se encontra motivo fáctico ou fundamento legal para deferir o requerido, tendo sido devidamente assegurado em audiência de julgamento, perante o Colectivo de Juízes, o exercício do contraditório, aí se aferindo da credibilidade do assistente, da sua razão de ciência e conhecimento dos relevantes factos objecto do processo, bem como da possibilidade ou impossibilidade dos factos que declarou terem ocorrido, ou terem ocorrido nas circunstâncias de tempo, modo ou lugar que o assistente AV descreveu ao Tribunal a quo.

Resulta assim, de todo o ex(...), que face ao preceituado nos citados arts. 355.°, n.º 1 e 356.°, n.ºs 2, al. b), e 5, do CPP, a leitura e conhecimento do conteúdo dos autos a que se referem os requerimentos dos arguidos ora em apreço só seria possível com o consentimento de todos os sujeitos processuais, incluindo os assistentes, e esta anuência não existiu in casu. Releva assim tão-só o que disseram em audiência, declarações que foram devidamente sujeitas a um procedimento adversarial.

Finalmente, a par do invocado desrespeito pelo preceituado nos arts. 5.º e 6.º da CEDH e 32.º, n.ºs 1, 2 e 5 da CRP, a que já sobejamente aludimos, considera o arguido K terem sido também violados os princípios contidos nos arts. 18.º, 20.º, n.º 4, e 204.º da CRP.

Contudo, sem razão. Com efeito, dizem estas normas fundamentais respeito, respectivamente, à força jurídica dos preceitos constitucionais, ao acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, por via de um processo justo e equitativo, e ao princípio de que nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o dis(...) na Constituição ou os princípios nela consignados. Da conduta do Tribunal a quo, vistos os autos e tudo o que deixámos ex(...), nada se retira de onde se possam inferir as alegadas violações.

A propósito da exigência de um processo equitativo, aplicável ao processo penal, remetemos aqui ao que a este respeito dizem Jorge Miranda e Rui Medeiros, Gomes Canotilho e Vital Moreira e Ireneu Cabral Barreto citados na apreciação do recurso interlocutório também inter(...) pelo arguido K, de fls. 51892 a 51905, do despacho proferido na sessão da audiência de julgamento de 11 de Março de 2008 (cf. fls. 51445 a 51450) e ao que aí lavrámos a propósito do n.º 4 do art. 20.º da Lei Fundamental.

Igualmente não se vislumbra que o Tribunal a quo, ao impedir a leitura das declarações prestadas em inquérito pelos assistentes e/ou testemunhas, perante a Polícia Judiciária ou perante o Ministério Público, e sua confrontação com tais autos em audiência de julgamento, tenha desequilibrado o processo a favor da acusação, que tenha assegurado um tratamento de favor ou privilégio para o Ministério Público e para os assistentes (e, consequentemente, discriminatório para a defesa), que não tenha garantido o cumprimento do princípio do contraditório, já que estes foram devida e pessoalmente ouvidos e instados em julgamento, no respeito pelo princípio da concentração da prova na audiência de julgamento e com as vantagens inerentes à imediação e oralidade, que tenha impedido os arguidos de se defenderem dos factos que lhe são imputados, promovendo a sua condenação a final. Nem tão pouco o recorrente o explica de modo mais detalhado, indicando que concreta valência do princípio do processo equitativo considera ter sido ofendida pela decisão recorrida.

Ao impedir aquela leitura - de anteriores declarações, que, sublinhe-se, não são objecto de prova - perante oposição de quem tinha legal poder para o permitir ou impedir, não se vê que as decisões recorridas de 22 e 29 de Outubro de 2008 tenham efectuado uma interpretação atentatória do dis(...) no n.º 4 do art. 20.º da CRP. É certo que indeferiu as pretensões dos arguidos, mas tal não significa, repete-se, que tenha desequilibrado o processo a favor da acusação, ou que, por isso, tenha sido ofendido o princípio da igualdade de armas. Como é nosso entendimento, o processo penal não passa a ser iníquo pelo simples facto do tribunal ter indeferido uma, algumas ou até mesmo todas as pretensões apresentadas por um sujeito processual.

Nada nos permite concluir que o Tribunal recorrido tenha usado de “dois pesos e de duas medidas” ou que, em violação do princípio da imparcialidade, tenha tomado partido pela acusação em detrimento da defesa, em desrespeito do princípio constitucional do processo equitativo. Não se vê que o desfecho deste processo em primeira instância tenha ficado marcado pela circunstância do Tribunal a quo não ter autorizado a leitura dessas declarações e que os despachos ora recorridos tenham impossibilitado, dificultado ou prejudicado a defesa do recorrente K, beneficiando a acusação e comprometendo o equilíbrio imanente a um processo equitativo.

Assim, não se perfilha o entendimento de que o Tribunal a quo sufragou uma interpretação ofensiva das efectivas garantias de defesa do arguido.

Em suma: Destarte e atento o dis(...) no art. 32.°, n.ºs 1, 2 e 5, da CRP e nos arts. 127.°, 355.°, 356.°, n.°s 1, 2, al. b) e 5 e 323.°, al. f), estes do CPP, bem andou o Tribunal a quo ao não ter procedido à leitura em audiência de julgamento das declarações prestadas por testemunhas/assistentes em inquérito, perante a Polícia Judiciária ou perante o Ministério Público, porquanto, não tendo havido acordo para tal entre os sujeitos processuais, estava-lhe vedado (ao Colectivo de primeira instância), por ser legalmente inadmissível, bem como a não permitir a leitura em audiência de julgamento das declarações prestadas por testemunha/ assistente em instrução perante Juiz na interpretação, errónea, que este estava aí a dar por reproduzidas as prestadas anteriormente em inquérito, perante a Polícia Judiciária ou perante o Ministério Público, porque, de facto, não era manifestamente isso que estava a acontecer.

Assim sendo, impõe-se concluir não merecerem reparo os despachos recorridos de 22 e 29 de Outubro de 2008 (pontos II), que importa serem confirmados, julgando-se improcedentes os recursos dos arguidos H e K que sobre os mesmos incidiram.

Pelo ex(...):

- julga-se improcedente o recurso interlocutório inter(...) a fls. 33983 a 34002, pelo arguido K do despacho proferido em 20 de Julho de 2005 e constante no ponto II de fls. 33696 a 33703, que, em consequência, integralmente se confirma;

- julgam-se improcedentes os recursos interlocutórios inter(...)s pelos arguidos H e K, de fls. 60964 a 60977 e 61126 a 61148, respectivamente, do despacho proferido em 22 de Outubro de 2008 e constante no ponto II de fls. 60474 a 60490, que, em consequência, se confirma, com a correcção dos lapsos de escrita acima consignados;

- julga-se improcedente o recurso interlocutório inter(...), de fls. 62252 a 62263, pelo arguido H, do despacho proferido em 29 de Outubro de 2008 e constante no ponto II de fls. 60575 a 60590, que, em consequência, integralmente se confirma.

15. Recursos inter(...)s pelos arguidos C, E, K e H dos despachos que julgaram improcedente a arguição de irregularidades por erro na qualificação das alterações comunicadas, por extemporaneidade da sua comunicação, e por falta de fundamentação, assim como os que indeferiram requerimentos de prova (proferidos a fls. 63918 a 63959, 64055 a 64107 e 65137 a 65225 dos autos)

15.1. No âmbito dos presentes autos, os arguidos E e K, durante a realização da audiência de julgamento – sessão ocorrida no dia 23 de Novembro de 2009 – e na sequência de despacho do tribunal a comunicar eventuais alterações de factos e/ou qualificações jurídicas, dando cumprimento ao dis(...) no art. 358.º, n.ºs 1 e 3, do CPP, arguiram irregularidade do mesmo despacho, por falta de fundamentação, invocaram a extemporaneidade das alterações comunicadas e também que se tratava de alterações substanciais dos factos constantes do despacho de pronúncia.

O Tribunal, após audição do Ministério Público, dos assistentes e dos arguidos, na sessão de julgamento ocorrida no dia 18 de Dezembro de 2009, proferiu despacho considerando que a alteração de factos comunicada ao arguido E consiste numa alteração não substancial de factos, que as alterações comunicadas a todos os arguidos são tempestivas, assim como julgou procedente a arguição de irregularidade apresentada pelos arguidos mencionados no que se refere à suficiência da fundamentação do despacho de comunicação de alterações, decidindo proceder à respectiva reparação (cf. fls. 63918 a 63959 dos autos).

Inconformado com aquele despacho de fls. 63918 a 63959, dele recorreu o arguido E, extraindo da respectiva motivação as seguintes (transcritas) conclusões:

“1º No contexto que ficou indicado, foi proferida a douta decisão recorrida, que julgou improcedente a arguição de irregularidades por erro na qualificação das alterações e por extemporaneidade da sua comunicação.

2° Procedendo à determinação do que para o Tribunal é uma alteração substancial ou não substancial dos factos, a douta decisão recorrida refere (que interessa quanto às alterações comunicadas ao recorrente) que, se ocorrer uma diferença de tempo ou espaço, que transforme o quadro factual descrito na acusação em outro diverso ou manifestamente diferente no que se refira aos seus elementos materialmente relevantes de construção e identificação factual e que determine a imputação de crime diverso, temos uma alteração substancial dos factos.

3º E conclui que “face ao que antecede, a alteração de factos comunicada ao arguido E no Despacho de fls 63631 a 63635” ... consiste, no entendimento do Tribunal, numa alteração não substancial de factos”.

4° Contrariamente ao decidido e de acordo com o conceito determinado, as alterações comunicadas devem ser qualificadas como substanciais.

5° Para demonstrar esta qualificação, importa determinar essencialmente, o que é a imputação de um crime diverso.

6° Resulta do dis(...) no art° 1°-1 do CP que, em abstracto, crime é o facto descrito e declarado punível por lei.

A concretização processual da abstracção legal “crime” é feita de acordo com o estabelecido no art° 283°-3-b) do CPP: a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, incluindo, se possível, nomeadamente, o lugar e o tempo.

É tal narração que, acompanhada da indicação das disposições legais aplicáveis, constitui a imputação de um crime concreto ao arguido, imputação que o dis(...) no art° 339°-4 do CPP impõe que se mantenha na discussão da causa, embora “sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos”.

7º Não há facto material ou acto fisico sem tempo e sem lugar. Se não for possível a determinação desses elementos do facto, o crime pode ser processualmente imputado mesmo sem a narração espacial e temporal. Mas sendo possível, a imputação processual integra a narração, “ainda que sintética” (art° 283°-3-b) do CPP), do tempo e do lugar.

8° Feita a determinação, o tempo e o lugar integram o facto não só ontologicamente mas também quanto à sua cognição, pois o facto criminoso não é uma abstracção parcelada, é um facto concreto e unitário. É, no ensinamento do Professor Cavaleiro de Ferreira (Lições de Direito Penal, Verbo, 1985, pág. 13), “uma realidade unitária e não uma justaposição ou soma de elementos autónomos”.

9º Alterando-se a narração do núcleo do tempo ou do lugar que integram o crime imputado, verifica-se a imputação de um crime diverso, não é mantida a imputação do MESMO crime.

10º E a nova indiciação de um crime em concreto diverso não é confundível com a indiciação de um diverso tipo legal de crime, a qual, sem alteração da narração factual, incluindo o lugar e o tempo, constitui alteração da qualificação jurídica dos factos, que não está em causa na douta decisão recorrida e que está regulada no n° 3 do art° 358°.

11° Só se a nova indiciação não alterar o núcleo factual narrado na imputação, limitando-se a explicitar ou esclarecer a narração, ainda que sintética, dos factos, incluindo o lugar e o tempo, mantém-se a imputação do MESMO crime, com alteração não substancial dos factos.

12° Como geralmente admitido e refere Frederico Isasca (in Alteração Substancial dos Factos e sua Relevância no Processo Penal Português, pags 139 e 144) os limites à identidade do crime, na qualificação duma alteração, terão que ser “a total garantia dos direitos de defesa do arguido e a prossecução da justiça e da verdade material”, pelo que, “sempre que ... essa alteração … ponha em causa a defesa, estaremos perante uma alteração substancial dos factos”.

13° Em consideração das garantias de defesa, são diferentes os regimes das alterações substanciais e não substanciais.

Quanto a estas, o art° 358° não vai além de possibilitar uma defesa incidental, preparada no tempo “estritamente necessário”. Quanto às substanciais, porque incidem sobre o núcleo factual, incluindo as suas componentes temporal e espacial, não estando, em princípio, totalmente garantida a defesa no próprio processo, o art° 359° impõe que não sejam tomadas em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, admitindo o procedimento pelos novos factos em novo processo, com as mesmas possibilidades de defesa proporcionadas ab initio no processo em que foram comunicadas as alterações.

14° Das referidas alterações que foram comunicadas ao recorrente resulta:

O imputado crime de abuso sexual, indiciado na pronúncia como ocorrido no prédio (…) da Alameda (…), num sábado de Novembro de 1999, passou a estar indiciado com alargamento a todos os prédios do lado ímpar da Alameda, com ampliação de sábado para sexta- feira ou sábado e do período de um mês para um mês e 29 dias e com antecipação de mais de 11 meses.

15° Ocorre nesta alteração uma diferença de tempo e espaço, que transforma o quadro factual descrito na acusação em outro diverso, manifestamente diferente no que se refere aos seus elementos relevantes de construção e identificação factual.

E que determina a imputação de crime diverso. Não é o mesmo crime um abuso sexual no prédio (…) e um abuso sexual em algum dos prédios n°s (…) a (…) e (…) a (…), não é o mesmo crime um abuso sexual ocorrido num sábado do mês de Novembro de 1999 e um abuso sexual ocorrido mais de 11 meses antes, numa sexta-feira ou num sábado entre 12 de Dezembro de 1998 e Janeiro de 1999, inclusive. Estas narrações constituem o núcleo do tempo e do lugar que integram o crime imputado, que integram o facto concreto e unitário, a realidade unitária do facto criminoso.

16° Também considerando as garantias de defesa, esta substituição de indiciação constitui alteração substancial dos factos. O recorrente preparou há cinco anos a sua defesa relativamente a um imputado crime num prédio e num tempo determinados. Não respeita de modo algum as suas garantias de defesa, ser restringido, decorridos cinco, anos à possibilidade duma defesa incidental, em tempo estritamente necessário, quando já não pode dispor de meios de prova a que teria acesso em 2004.

17° O imputado crime, indiciado na pronúncia como ocorrido numa casa da Av. (…), numa sexta-feira de Junho de 2000, passou a estar indiciado com restrição a casas da mesma avenida em área delimitada pela proximidade não determinada da zona da (…) (seria inqualificável manter a indiciação em toda a avenida (…), do (…)), com ampliação de sexta-feira para todos os dias da semana e de um para 4 meses e com antecipação de um ano e 2 meses.

18° O imputado crime de lenocínio, indiciado na pronúncia como ocorrido em parte (“dias depois”) do mês de Junho de 2000, passou a estar indiciado com ampliação de menos de um mês para mais de 2 meses e com antecipação de 11 meses.

19° Pelos fundamentos indicados, também se demonstra que as comunicadas alterações temporais quanto a estes dois crimes têm por efeito a imputação de um crime diverso, constituindo alterações substanciais dos factos descritos na pronúncia.

20° Só as alterações temporais e espaciais que não invadirem o núcleo do tempo e do lugar dos crimes imputados, devem, em princípio ser qualicadas como não substanciais, o que, como demonstrado, não se verifica quanto às alterações em causa.

21° Relativamente a alterações, pronunciou-se, em recurso inter(...) neste processo, o acórdão da Relação de Lisboa de 9 de Novembro de 2005, proferido no processo n° 6882/06 da 3ª Secção. Alguns extractos significativos: “…o tempo e o lugar da infracção só têm de ser indicados na acusação quando tal for “possível”.

“Mas no caso dos autos verificou-se esta última hipótese: isto é, o M°P° indicou na acusação, sem qualquer dúvida, o tempo e o lugar da infracção.” “Ora, sendo indicados estes elementos, eles não podem depois ser desvalorizados a bel-prazer dos sujeitos processuais...”.

“A tanto se opõe o pleno respeito da pessoa humana e dos seus alienáveis direitos - cfr Artºs 29° e 32° da CRP - que o processo penal democrático tem de assegurar, designadamente através do funcionamento dos princípios da legalidade do processo, da presunção da inocência e do acusatório”.

22° A douta decisão recorrida ao considerar que as alterações comunicadas - que modificam a narração do núcleo do lugar e ou do tempo dos crimes imputados - são alterações não substanciais, violou, por erro de interpretação e aplicação, os art°s 1°-f) e 358° do CPP, disposições que, nessa interpretação são inconstitucionais, por violarem as garantias de defesa conferidas pelo art° 32° da CRP, inconstitucionalidade que desde já se suscita.

23° Quanto ao momento temporal da admissibilidade das alterações, o art° 358° do CPP tem que ser interpretado e aplicado em sintonia com o dis(...) nos art°s 360º e 361º., dos quais resulta que, na tramitação normal, finda a produção de prova, incluindo a sequente à comunicação de alterações, se seguem as alegações orais e a estas as últimas declarações do arguido.

24° A admissão de alterações após conclusão das alegações orais, embora consentida pela mera literalidade legal - “no decurso da audiência”-, constitui surpresa e irracionalidade processuais, violadoras da plenitude das garantias de defesa (que tem ínsita a estrutura acusatória do processo penal e o princípio do contraditório) conferida pelo art° 32° da CRP e do processo equitativo im(...) pelo art° 20º-4 da CRP e pelo art° 6° da CEDH.

25° A violação das garantias de defesa está altamente patenteada pela conjugação da grande intempestividade da decisão com a enorme amplitude das alterações, quer no aspecto espacial quer no aspecto temporal.

26° A admissibilidade de alterações indiciárias não substanciais é justificada pelo princípio da verdade material. Mas este princípio não pode sobrepor-se aos da plenitude das garantias de defesa, do acusatório e do contraditório, devendo os “conflitos” ser resolvidos com recurso aos princípios da adequação, da exigibilidade, da proporcionalidade e da proibição do excesso, cuja obervância é imposta pelo art° 18° da CRP.

27° Neste enquadramento constitucional, as alterações devem ser comunicadas no mais curto prazo após a sua indiciação no decurso na audiência, o que também está estatuído e de forma mais directa no art° 6°- 3-a) da CEDH, que confere ao acusado o direito de “ser informado no mais curto prazo, em linguagem que entenda e de forma minuciosa, da natureza e da causa da acusação contra ele formulada”, impondo-se a correspectiva obrigação de forma mais evidente quando a acusação passa a ser a acusação inicial alterada, em relação à qual vinha sendo exercido o direito ao contraditório e à defesa.

28° É manifesto que, se algumas alterações fossem indiciadas no decurso de 5 anos de audiência de julgamento, com a sequência de fases processuais acima resumida, tal indiciação teria ocorrido muito antes do início das alegações orais, permitindo e impondo o respeito pela sequência processual dos art°s 358°, 360º e 361° do CPP.

29° Mesmo considerando, sem conceder, que, como se refere na douta decisão recorrida, “face à actividade processual que tem sido e é este processo, não era possível … proceder à comunicação de alterações sem ter feito a análise global de toda a prova produzida em audiência de julgamento” (fls 63927) e que “A comunicação deve ser feita … apenas quando após a avaliação da prova produzida, o Tribunal sente que a mesma tem determinado sentido, que tem a propriedade no processo - por ser adequada, um caminho possível e verosímil e, por isso, indiciária - de levar ao alargamento do objecto do processo” (fls 63928), a sequência da actividade processual necessária à descoberta da verdade, não pode postergar as garantias de defesa. Impossibilitando-se ou limitando-se uma defesa eficaz, prejudica-se a própria descoberta da verdade e põe-se em risco a boa decisão da causa.

30º Se houvesse indiciação de alterações, ela resultaria, primordialmente, se não exclusivamente, como resulta da experiência judiciária, das declarações do assistente, prestadas em 28.10.2005 e em 2.11.2005, há mais de quatro anos!

31° O art° 358° do CPP, na interpretação subjacente ao tempo em que a decisão recorrida foi proferida, é inconstitucional, por violação dos art°s 20º-4, 32°- l, 2 e 5, e 18°-2 e 3 da CRP e do art° 6°-l e 3-a) da CEDH, inconstitucionalidade que desde já se suscita.

Nestes termos e sobretudo pelo que doutamente será suprido, deve, se a decisão não for reparada ao abrigo do dis(...) no art° 414°-4 do CPP, ser dado provimento ao recurso, revogando-se o douto despacho recorrido, julgando-se procedente a arguição de irregularidades e declarando-se a invalidade das alterações.

Como se espera e é de JUSTIÇA.”

Igualmente irresignado com aquele despacho de fls. 63918 a 63959, dele recorreu o arguido K, extraindo da respectiva motivação as seguintes (transcritas) conclusões:

“1. A audiência de discussão e julgamento teve início em Novembro de 2004, tendo o Assistente AP começado a prestar declarações em 23 de Janeiro de 2006 e terminado em 9 de Fevereiro do mesmo ano. As alegações orais terminaram em Fevereiro de 2009, com sessões mensais desde então para “produção de prova complementar” - o que, na prática, redundou em visionamento de dvd’s e na abertura de documentos já juntos aos autos - vindo o Tribunal, após as necessariamente breves alegações complementares e as últimas declarações dos Arguidos, comunicar a alguns a alteração dos factos, na sessão de 23 de Novembro último, prometendo “eventualmente” outras para a sessão seguinte, a ter lugar quase um mês depois, o que veio a verificar-se, tendo já uma quarta sessão para eventuais comunicações de alterações sido agendada.

2. A descrição factual constante da pronúncia, dos crimes alegadamente perpetrados pelo ora Recorrente sobre o Assistente AT, não pode deixar de corresponder a uma das muitas versões apresentadas pelo Assistente nas diversas vezes em que prestou declarações no processo, ou à conjugação de várias delas, na forma vertida na acusação pública e, no essencial, reproduzida na pronúncia. E essa versão não corresponde, mais uma vez, às dadas em audiência de julgamento.

3. O Tribunal a quo veio agora, no final de Novembro de 2009, comunicar alterações de factos, quase um ano depois de todas as alegações finais, réplica e resposta das defesas estarem concluídas, e quase quatro anos depois do fim das declarações do Assistente.

4. O arguido tem presente que a iniciativa de alteração dos factos prevista nos art.°s 358.° e 359.º do CPP pode ter lugar, a requerimento de qualquer um dos sujeitos processuais, ou oficiosamente, até ao final da discussão da causa. Contudo, a interpretação da oportunidade da convocação do instituto em causa não se pode ater ao seu elemento literal - “se no decurso da audiência” -, antes tem de ser integrada pelos restantes princípios informadores do sistema processual penal, constitucional, numa compaginação dos direitos de defesa e respectivas garantias e o dever de perseguir a verdade material.

5. Há um confronto, não necessariamente antagónico e dissonante, entre os direitos dos arguidos, e também dos assistentes, e o dever de descoberta da verdade material e realização da justiça no caso concreto, ainda que, como refere Figueiredo Dias, “deve ter-se presente que o princípio da investigação que integra e completa o princípio do contraditório não tem por missão essencial suprir as deficiências dos representantes das «partes», sob pena de se transformar o processo de contraditório em inquisitório.”

6. Com a comunicação de alteração de factos ao ora Recorrente não está, pois, em causa, a consequente produção de prova suplementar relativamente a um qualquer facto complementar, mas antes a produção de prova que a defesa entenda por necessária ao exercício efectivo do direito de defesa, no que se inclui a renovação dos meios de prova tidos por necessários e convenientes ao cumprimento efectivo das garantias de defesa consagradas no art.° 32º da CRP. Até porque a alteração em questão, de um local determinado para um não concretamente apurado numa zona algo vaga, configura, em boa verdade, uma nova acusação que, como tal, implica uma nova contestação, com indicação da prova que for tida por adequada, respectiva produção, enfim, um novo julgamento, o que tudo prolongaria de forma insustentável e injustificável os presentes autos.

7. O respeito pela ordem da sistematização prescrita no CPP deverá, no caso dos “mega-processos” - como sucede nos autos, em que o julgamento se prolongou por cinco anos, e em que a prova carreada pela acusação se limitou às declarações dos Assistentes, tendo estas sido concluídas mais de três anos antes do fim da discussão - deve revestir-se de acrescidos cuidados, sob pena de vir a pôr-se inapelavelmente em causa as garantias constitucionais de defesa dos arguidos.

8. Muito naturalmente, cuidou o Recorrente de organizar a sua defesa relativamente aos factos que lhe eram imputados na acusação e subsequentemente na pronúncia (não teve presente a prova de factos hipoteticamente ocorridos em local diferente, pelos quais nunca antes fora acusado). No momento presente, atento o lapso de tempo decorrido, está materialmente impossibilitado de o fazer com o mínimo de eficácia.

9. A partir do presente momento, tendo tido a acusação pública e os Assistentes cinco anos de julgamento para tentarem provar os factos constantes da pronúncia por todos os meios processualmente admissíveis, um prolongamento da discussão por mais tempo, que, com probabilidade, redundaria em anos ((...) que o Recorrente teria necessariamente que ouvir os Assistentes e muitíssimas testemunhas, entre outros meios de prova a requerer, dentro do que se revelasse de interesse e utilidade para a sua defesa), seria absolutamente insuportável e representaria uma inadmissível inutilização prática das garantias constitucionais de defesa.

10. O Recorrente foi surpreendido com a extemporaneidade injustificada da comunicação das alterações de factos, o que viola a plenitude das garantias de defesa, consagradas no art.° 32º da CRP, e o princípio do processo equitativo im(...) pelo art.° 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH).

11. Quanto ao momento temporal da admissibilidade das alterações, o art.° 358.° do CPP tem que ser interpretado e aplicado em sintonia com o dis(...) nos art.°s 360.° e 361.°, dos quais resulta que, na tramitação normal, finda a produção de prova, incluindo a sequente à comunicação de alterações, se seguem as alegações orais e a estas as últimas declarações do arguido.

12. A admissão de alterações após conclusão das alegações orais, embora consentida pela mera literalidade legal - “no decurso da audiência”-, constitui surpresa e irracionalidade processuais, violadoras da plenitude das garantias de defesa (que tem ínsita a estrutura acusatória do processo penal e o princípio do contraditório) conferida pelo art.° 32.° da CRP e do processo equitativo im(...) pelo art.° 20.°, n.° 4 da CRP e pelo art.° 6.° da CEDH.

13. A violação das garantias de defesa está altamente patenteada pela conjugação da grande intempestividade da decisão com a enorme amplitude das alterações, quer no aspecto espacial quer no aspecto temporal.

14. A admissibilidade de alterações indiciárias é justificada pelo princípio da verdade material. Mas este princípio não pode sobrepor-se aos da plenitude das garantias de defesa, do acusatório e do contraditório, devendo os “conflitos” ser resolvidos com recurso aos princípios da adequação, da exigibilidade, da proporcionalidade e da proibição do excesso, cuja observância é imposta pelo art.° 18.º da CRP.

15. Neste enquadramento constitucional, as alterações devem ser comunicadas no mais curto prazo após a sua indiciação no decurso na audiência, o que também está estatuído e de forma mais directa no art.° 6.°, n.° 3, al. a) da CEDH, que confere ao acusado o direito de “ser informado no mais curto prazo, em linguagem que entenda e de forma minuciosa, da natureza e da causa da acusação contra ele formulada”, impondo-se a correspectiva obrigação de forma mais evidente quando a acusação passa a ser a acusação inicial alterada, em relação à qual vinha sendo exercido o direito ao contraditório e à defesa.

16. É manifesto que, se algumas alterações fossem indiciadas no decurso de 5 anos de audiência de julgamento, com a sequência de fases processuais acima resumida, tal indiciação teria ocorrido muito antes do início das alegações orais, permitindo e impondo o respeito pela sequência processual dos art°s 358.°, 360.° e 361.° do CPP.

17. Mesmo considerando, sem conceder, que, como se refere na douta decisão recorrida, “face à actividade processual que tem sido e é este processo, não era possível … proceder à comunicação de alterações sem ter feito a análise global de toda a prova produzida em audiência de julgamento” (fls. 63927) e que “A comunicação deve ser feita … apenas quando após a avaliação da prova produzida, o Tribunal sente que a mesma tem determinado sentido, que tem a propriedade no processo - por ser adequada, um caminho possível e verosímil e, por isso, indiciária - de levar ao alargamento do objecto do processo” (fls 63928), a sequência da actividade processual necessária à descoberta da verdade, não pode postergar as garantias de defesa. impossibilitando-se ou limitando-se uma defesa eficaz, prejudica-se a própria descoberta da verdade e põe-se em risco a boa decisão da causa.

18. Se houvesse indiciação de alterações, ela resultaria, primordialmente, se não exclusivamente, como resulta da experiência judiciária, das declarações do assistente, as quais foram prestadas cerca de quatro anos antes das alterações comunicadas.

19. Ao fim de mais de cinco anos de julgamento, não pode deixar de se entender que tal estado de coisas briga com um processo justo e equitativo, o qual exige, como seu elemento co-natural, que acusação e defesa tenham a possibilidade efectiva de defender os seus interesses numa posição idêntica, e não numa situação substancial de desvantagem, em que o princípio da igualdade de armas se apresenta como elemento incindível daquele, como aliás tem sido sucessivamente reafirmado pelo TEDH.

20. Assim, forçoso será concluir que a (injustificada) extemporaneidade de comunicação das alterações de factos, viola a plenitude das garantias de defesa consagradas no art.° 32.º da CRP e o princípio do processo equitativo im(...) pelo art.° 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH).

21. É claramente violador do direito a um processo equitativo e ao princípio da igualdade de armas comunicar a referida alteração nesta fase processual, por violação do dis(...) nos art.°s 20.º, n.° 4 e 32.°, n.°s 1, 2 e 5 e 18.°, n.°s 2 e 3 da CRP e art.° 6.°, n.° 1 e 3 al. a) da CEDH.

22. A interpretação normativa conjugada dos art.°s 358.º, n.°s 1 e art.° 1.° al. f) do C.P.P. que comporte o entendimento de que é possível, ao seu abrigo, alterar os factos do despacho de pronúncia em prazo muito para além do razoável, de forma tal que impeça o exercício efectivo dos direitos de defesa, é inconstitucional por manifestamente violadora do dis(...) nos art.°s 32.º, n.° 1, 2 e 5, 20.°, n.° 4 e 18.°, n.°s 2 e 3 da C.R.P., bem como ainda do dis(...) no art.° 6.°, n.°s 1 e 3 al. a) da CEDH, e como tal do direito a um processo justo e equitativo, inconstitucionalidade que deve ser declarada.

23. O sentido interpretativo subjacente à aplicação da norma do art.° 358.°, n.° 1 do CPP a que procedeu o Tribunal a quo ao efectuar a comunicação de alteração não substancial de factos está ferido de inconstitucionalidade, por violação do dis(...) no art.° 32.°, n.°s 1, 2, e 5 da CRP, ou seja, por violação dos princípios da máxima extensão dos direitos de defesa em processo penal (em conjugação com o art.° 18.º, n.° 3 da CRP) e da presunção de inocência, do direito a um processo leal, equitativo e célere, da estrutura acusatória do processo penal e do contraditório (entendido este na sua única conformação constitucionalmente admissível, como princípio de conteúdo material e dotado de plena eficácia).

24. Procedendo à determinação do que para o Tribunal é uma alteração substancial ou não substancial dos factos, a douta decisão recorrida refere (no que interessa quanto às alterações comunicadas ao recorrente) que, se ocorrer uma diferença de tempo ou espaço, que transforme o quadro factual descrito na acusação em outro diverso ou manifestamente diferente no que se refira aos seus elementos materialmente relevantes de construção e identificação factual e que determine a imputação de crime diverso, temos uma alteração substancial dos factos.

25. E conclui que “face ao que antecede, a alteração de factos comunicada ao arguido E no Despacho de fls 63631 a 63635” ... consiste, no entendimento do Tribunal, numa alteração não substancial de factos”.

26. Contrariamente ao decidido e de acordo com o conceito determinado, as alterações comunicadas devem ser qualificadas como substanciais.

27. Para demonstrar esta qualificação, importa determinar essencialmente, o que é a imputação de um crime diverso.

28. Resulta do dis(...) no art.° 1.º, n.° 1 do CP que, em abstracto, crime é o facto descrito e declarado punível por lei.

29. A concretização processual da abstracção legal “crime” é feita de acordo com o estabelecido no art.º 283.º, n.° 3, al. b) do CPP: a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, incluindo, se possível, nomeadamente, o lugar e o tempo.

30. É tal narração que, acompanhada da indicação das disposições legais aplicáveis, constitui a imputação de um crime concreto ao arguido, imputação que o dis(...) no art.° 339.°, n.° 4 do CPP impõe que se mantenha na discussão da causa, embora “sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos”.

31. Não há facto material ou acto físico sem tempo e sem lugar. Se não for possível a determinação desses elementos do facto, o crime pode ser processualmente imputado mesmo sem a narração espacial e temporal. Mas sendo possível, a imputação processual integra a narração, “ainda que sintética” (art.° 283.°, n.° 3, al. b) do CPP), do tempo e do lugar.

32. Feita a determinação, o tempo e o lugar integram o facto não só ontologicamente mas também quanto à sua cognição, pois o facto criminoso não é uma abstracção parcelada, é um facto concreto e unitário, “uma realidade unitária e não uma justaposição ou soma de elementos autónomos”.

33. As circunstâncias de tempo, lugar e modo não são pois um elemento acessório, mas antes um elemento integrante dos factos objecto da acusação, pelo que, alterando-se a narração do núcleo do tempo ou do lugar que integram o crime imputado, verifica-se a imputação de um crime diverso, não é mantida a imputação do MESMO crime.

34. E a nova indiciação de um crime em concreto diverso não é confundível com a indiciação de um diverso tipo legal de crime, a qual, sem alteração da narração factual, incluindo o lugar e o tempo, constitui alteração da qualificação jurídica dos factos, que não está em causa na douta decisão recorrida e que está regulada no n.° 3 do art.° 358.° do CPP.

35. Só se a nova indiciação não alterar o núcleo factual narrado na imputação, limitando-se a explicitar ou esclarecer a narração, ainda que sintética, dos factos, incluindo o lugar e o tempo, mantém-se a imputação do MESMO crime, com alteração. não substancial dos factos.

36. Como geralmente admitido, os limites à identidade do crime, na qualificação duma alteração, terão que ser “a total garantia dos direitos de defesa do arguido e a prossecução da justiça e da verdade material”, pelo que, “sempre que essa alteração … ponha em causa a defesa, estaremos perante uma alteração substancial dos factos”.

37. O imputado crime de abuso sexual, indiciado na pronúncia como ocorrido “na casa do arguido K, sita na Rua (…), n.° (…), (…), (…)”, passou a estar indiciado com alargamento a todos a todas as moradias localizadas no (…), em (…), “no Bairro de moradias onde se situam as Ruas (…) e Rua (…) e na zona dessas ruas”, abrangendo dezenas, senão mesmo centenas de moradias.

38. Ocorre nesta alteração uma diferença de espaço, que transforma o quadro factual descrito na acusação em outro diverso, manifestamente diferente no que se refere aos seus elementos relevantes de construção e identificação factual e que determina a imputação de crime diverso e num lapso de tempo demasiado amplo.

39. A alteração de factos consistente na passagem do local determinado para local indeterminado dentro de uma dada zona, traduzindo-se em inovação do quadro fáctico da pronúncia, não configura uma alteração não substancial dos factos, mas antes uma alteração substancial, ao abrigo do dis(...) no art. 359.º do CPP, por redundar num crime diverso.

40. As alterações referidas no despacho ora recorrido, ao virem substituir os factos da pronúncia por factos novos, que transformam o quadro factual descrito noutro manifestamente diferente no que respeita aos seus elementos integrantes, constituem verdadeiras alterações substanciais de factos, enquadráveis no regime previsto no art. 359.º do CPP, e não do art. 358.º, pois delas resulta a imputação de um facto diverso - cfr. o art. 1.º, al. f) do CPP. Das alterações decididas resulta, não a mera especificação dos factos descritos na pronúncia, mas uma inovação do quadro fáctico relativo às circunstâncias de lugar, com imputação de um crime diverso.

41. Uma alteração de factos correspondente à mudança do local do crime de um lugar determinado para um indeterminado, na zona, consistindo em inovação do quadro fáctico da pronúncia, não configura uma alteração não substancial dos factos, mas antes uma alteração substancial, ao abrigo do dis(...) no art. 359°. do CPP.

42. Só as alterações temporais e espaciais que não invadirem o núcleo do tempo e do lugar dos crimes imputados, devem, em princípio ser qualificadas como não substanciais, o que, como demonstrado, não se verifica quanto às alterações em causa.

43. Também considerando as garantias de defesa, esta substituição de indiciação constitui alteração substancial dos factos. O recorrente preparou há cinco anos a sua defesa relativamente a um imputado crime num prédio e num tempo determinados. Não respeita de modo algum as suas garantias de defesa, ser restringido, decorridos cinco, anos à possibilidade duma defesa incidental, em tempo estritamente necessário, quando já não pode dispor de meios de prova a que teria acesso em 2004.

44. Face ao ex(...), a decisão recorrida é inválida, desta feita por violação do dis(...) nos artigos 358.°, n.° 1, 359.° e 1.° al. f) do CPP.

45. Ao considerar que as alterações comunicadas, que modificam a narração do núcleo do lugar e ou do tempo dos crimes imputados, são não substanciais, a douta decisão recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação, os art°s 1.°, al. f) e 358.° do CPP, disposições que, nessa interpretação normativa são inconstitucionais, por violarem as garantias de defesa conferidas pelo art° 32.° da CRP, inconstitucionalidade que desde já se suscita e se pretende seja declarada.

Nestes termos e sobretudo pelo que doutamente será suprido deve ser concedido provimento ao presente recurso e, consequentemente, ser revogado o despacgho recorrido, julgando-se procedente a arguição de irregularidades, como é de

JUSTIÇA!”

O Magistrado do Ministério Público na 1ª instância apresentou resposta a esses recursos, concluindo (em transcrição) que:

“Do que já vem de dizer-se, resulta implícito que as questões suscitadas e os argumentos invocados nos Recursos a que ora cumpre responder, inter(...)s pelas Defesas dos Arguidos E e K, sejam a(o)s mesma(o)s - com excepção da pretensa irregularidade decorrente de uma suposta falta de fundamentação do Despacho que, ao abrigo do art° 358°, do CPP, comunicou alterações não substanciais de alguns dos factos descritos no Despacho de Pronúncia - que o foram no âmbito dos Recursos que ambos os Arguidos interpuseram do Despacho proferido em 23.11.2009, razão pela qual a presente Resposta seguirá, de perto, a Resposta então produzida a propósito de tais Recursos.

Os modelos penal e processual penal vigentes acolhem, a um tempo, um conceito normativo e naturalístico de facto.

No conceito normativo, o facto reportar-se-á ao núcleo essencial e determinante da caracterização de um conjunto de comportamentos reais e concretos, os quais, configurando e dando corpo à norma, são por esta, conceptual e selectivamente acolhidos, por forma a legitimarem a aplicação de uma pena ou de uma medida de segurança.

Por sua vez, uma concepção puramente naturalística, acolhendo, embora, aquele núcleo decisivo, diverge na sua caracterização, exigindo, antes, a concepção do facto como evento alargado, isto é, enfatizando a natureza do facto como “existência histórica”, em detrimento, embora sem abstrair, da sua conceptualização normativa.

Daí, algumas das dificuldades que se colocam, quando da caracterização do que deva ter-se por “facto”, para efeitos do dis(...), quer no art° 358°, quer no art° 359º, do CPP.

A ultrapassagem de tais escolhos há-de fazer-se, antes do mais, pela delimitação do que seja o objecto do processo e, com ele, a vinculação temática a que o Tribunal está sujeito. Como refere Frederico Isasca, “A definição e delimitação do objecto do processo é a charneira entre o interesse público na perseguição do crime e na aplicação do direito, ou seja, na pronta reposição dos valores de que o arguido é acusado de ter violado com um certo comportamento que se lhe imputa e os direitos inalienáveis que lhe assistem e que passam necessariamente pela possibilidade de uma defesa eficaz”.

De acordo com o art° 339°, n° 4, do CPP, “Sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos, a discussão da causa tem por objecto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, bem como todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultante da acusação ou da pronúncia, tendo em vista as finalidades a que se referem os artigos 368.° e 369°.” - (destaque e sublinhado nossos).

Por sua vez, dispõe o n° 3, do art° 283°, do CPP, que:

“A acusação contém, sob pena de nulidade:

a) As indicações tendentes à identificação do arguido;

b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;

c) A indicação das disposições legais aplicáveis;

d) O rol com o máximo de 20 testemunhas, com a respectiva identificação, discriminando-se as que só devam depor sobre os aspectos referidos no n.° 2 do artigo 128.°, as quais não podem exceder o número de cinco;

e) A indicação dos peritos e consultores técnicos a serem ouvidos em julgamento, com a respectiva identificação;

f) A indicação de outras provas a produzir ou a requerer;

g) A data e assinatura”.

(destaque e sublinhado nossos).

Da conjugação dos respectivos enunciados, com os princípios a que vem de se aludir, resulta claro que, nos requisitos a que o M°P° haverá de ater-se, na estruturação de uma peça acusatória, se acolheu um conceito normativo de facto, traduzido este na exigência de “narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança”, mas já não, da obrigatoriedade de menção, de entre outras, das circunstâncias de tempo e de lugar, ainda que “relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada”, as quais deverão ser mencionadas, tão só, “se possível”.

Por outro lado, a vinculação temática, típica de uma estrutura acusatória do processo, comporta excepções, coerentemente decorrentes do facto de, tal estrutura, ser mitigada por um princípio de investigação, o qual, de igual sorte, se impõe ao Tribunal.

Daí que, constituindo-se a Acusação como elemento nuclear da delimitação do objecto do processo, este não se esgote naquela, antes lhe sendo adjacentes, como verdadeiros elementos estruturantes, quer os factos relevantes invocados pelas Defesas, quer os que, de igual modo relevantes, resultem da discussão da causa.

Se assim é, com correspondente ênfase hão-de colocar-se as garantias de defesa, sobretudo, aquelas que, necessariamente, decorram, da mutabilidade que, ao longo do iter processual, maxime, do julgamento, seja imposta - para o que ora nos importa, de forma não substancial - à versão que, originariamente (Acusação ou Pronúncia), constituía o acervo factual de que o arguido cumpriria defender-se.

É deste contexto que emerge o dis(...) nos art°s. 358° e 359°, do CPP, verdadeiro corolário do compromisso regulador entre a natureza acusatória, os princípios da investigação, da identidade e da vinculação temática, as alterações ao objecto do processo e as garantias de defesa.

Numa e noutra, dessas normas, se salvaguarda a preservação da matriz que, sob pena de descaracterização, deve permanecer imutável na definição do objecto do processo, sem prejuízo das alterações que se imponham e justifiquem na demanda da verdade material, sujeitas, não obstante, a uma disciplina que não ponha em causa a amplitude dos direitos de defesa do arguido.

No que aos Arguidos E e K diz respeito, o Tribunal, invocando, para tanto, o dis(...) no art° 358° n°s. 1 e 2, ou os n°s. 1, 2 e 3, do CPP, comunicou “poder vir a considerar para efeitos de eventual integração no objecto do presente processo e/ou para alteração da qualificação jurídica dos factos ….“, sete alterações, sendo seis, relativas ao Arguido E (correspondendo a, tão só, três situações distintas) e, uma, ao Arguido K, todas relativas a períodos temporais, ou a locais, referidos no Despacho de Pronúncia.

Como se viu e, crê-se, ter ficado demonstrado, a alteração de data, ou lugar, da prática de um crime, não é elemento essencial, de entre os que, como tal, são reputados pelo dis(...) no art° 283°, do CPP. Ainda que o fosse, não estaria o Tribunal impedido de, com recurso ao mecanismo previsto no art° 358°, do CPP, comunicar as alterações que entendesse decorrerem da discussão da causa, (...) que tal não implicasse modificação de factos que tivesse “por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”, caso em que, porque configurada uma alteração substancial, haveria que desencadear-se a disciplina prevista no art° 359°.

Tratou-se, assim, de alterações meramente circunstanciais, que em nada afectaram o núcleo essencial dos ilícitos que vinham imputados.

De tudo o que vem de dizer-se, resulta, a nosso ver, uma objecção global às reservas colocadas pelos Arguidos ao Despacho, relativamente a pretensas desconformidades de interpretação normativa (maxime, do art° 358°, do CPP), nele contidas, com o texto constitucional. Ver-se-á como, tão pouco, lhes assiste razão nas especificidades violadoras que imputam ao referido Despacho.

Alegam as Defesas dos Arguidos E e K a ilegalidade do Despacho recorrido por pretensa extemporaneidade de prolação.

O que decorre do dis(...) no art° 358°, do CPP, é que a verificação da alteração não substancial dos factos descritos na pronúncia ocorra no decurso da audiência.

Ao consignar, no Despacho, que as alterações se lhe suscitaram, em face da prova produzida em audiência de julgamento, o Tribunal dá conta, de forma insofismável, que foi no decurso daquela que se produziu a convicção indiciária que culminou com a comunicação das alterações.

Mais alegam que, na sistemática do CPP, porque o art° 358° precede as normas que contemplam, quer as Alegações Orais, quer as últimas declarações dos Arguidos (art°s. 360º e 361°), a comunicação das alterações deveria preceder, igualmente, umas e outras.

A tese assim expendida, além do mais, menoriza, subestimando-as, quer as Alegações, quer as últimas declarações dos Arguidos. A umas e outras há-de reconhecer-se a virtualidade de convencerem o Tribunal, em função dos argumentos, e razões que, nelas, sejam produzidas, não sendo de excluir a possibilidade de levarem a produção suplementar de prova (possibilidade, essa, que, embora a título excepcional, está plasmada no n° 4, do art° 360º, do CPP e que, como é sabido, teve aplicação no decurso das Alegações produzidas neste processo).

Aliás, parece olvidar-se que, na própria sessão de 23.11.2009, antes mesmo de proceder à comunicação das alterações, o Tribunal produziu prova, tendo “em atenção a Jurisprudência do acórdão para Fixação de Jurisprudência, proferido pelo S. T.J. em 28/10/2008, quanto à interpretação do art° 328°, n° 6, do C.P.Penal” procedendo “à abertura e análise, na presente audiência, dos documentos de fls. 50.762 a 50.765 dos autos, os quais poderão ser relevantes, de forma mais directa, para a defesa dos arguidos A e C”.

Porque assim é, nada obsta a que a comunicação, nos termos do art° 358°, tenha ocorrido no momento em que ocorreu, antes se compreendendo que assim seja e, não, no próprio decurso da audiência, sob pena de a dinâmica da produção de prova poder levar a alterações de alterações. Será, a todos os títulos, mais racional, que a comunicação ocorra no termo, ou no dealbar, da produção de prova, pressupondo que, para que assim seja, se tenha já iniciado o processo deliberativo, no âmbito do qual a necessidade daquelas se suscite.

A Jurisprudência que lográmos recolher, sobre esta matéria, é, aliás, pacífica e constante.

A mero título de exemplo:

- o Ac. do TC n° 387/2005, de 13.7.2005, considerou que “não se vê que a circunstância de a alteração não substancial dos factos descritos na pronúncia ser comunicada ao arguido após deliberação dos juízes que compõem o tribunal colectivo que julga a causa em 1ª instância, dando-lhe ao mesmo tempo prazo para a sua defesa, nomeadamente, para os poder contestar e oferecer prova a produzir na mesma audiência, ofenda os princípios constitucionais do acusatório, do contraditório e da plenitude das garantias de defesa, quando a deliberação sobre tais factos novos e sobre todos os demais é assumida pelo tribunal como uma posição provisória sobre o julgamento da matéria de facto.

Sendo o julgamento da matéria de facto da competência de um órgão colegial, qualquer posição do tribunal sobre se ocorrem factos novos susceptíveis de serem tidos como uma alteração não substancial de factos apenas é possível ser tomada se se efectuar deliberação que constate a existência dos indícios desses factos e decida ordenar a sua investigação.

A existência de uma tal deliberação surge como necessidade imposta pela natureza colegial do tribunal que tem de formar a decisão: esta em vez de corresponder à vontade funcional de uma só pessoa que não precisa para a formar de conferenciar com outrem, como acontece no juiz singular, é a resultante da vontade funcional dos vários juízes.

Numa tal perspectiva - e reproduzindo asserções do acórdão recorrido - “é irrelevante que a essa comunicação se chame leitura de acórdão ou que se designe a mesma por qualquer outra expressão”.

- Por seu lado, o Ac. do STJ, de 11.12.1998, postula que “Se é certo que, pelas vantagens da concentração da fase de produção da prova e das alegações quanto aos factos e à sua integração jurídica e, ainda, por razões de economia e celeridade processual, é desejável que a verificação da alteração não substancial dos factos e a sua comunicação ao arguido, nos termos do artigo 358, do CPP, ocorra antes do encerramento da discussão (cfr. artigo 361, n. 2, do CPP), não é menos certo que as evidentes razões de justiça material e de economia processual que estão na base da previsão do citado artigo 358 apontam para que tal verificação possa ainda ter lugar - sem risco de irregularidade - quando o tribunal já está reunido para decidir sobre a matéria de facto, desde que seja possível assegurar o respeito pelo incontornável princípio do contraditório”.

- Ainda do STJ, o Ac. de 26.5.2004, dispõe que “A expressão “no decurso da audiência”, usado no art° 358°, n° 1, do CPP, não significa que a alteração tenha que ser notada e comunicada até ao fim da discussão da causa, uma vez que a audiência só é encerrada depois de publicada a sentença, razão porque o tribunal não comete qualquer nulidade ao dar cumprimento ao dis(...) naquele artigo já depois de produzidas as alegações orais finais.”

- No mesmo sentido, o Ac. do STJ, de 16.6.2005, ao consignar que “A observância do dis(...) nos artigos 358.° e 359.° não tem tempo específico e preciso para ter lugar. Como resulta da lei e do seu escopo, o que importa salvaguardar é que, no decurso da audiência, seja o arguido colocado perante a possibilidade de o tribunal levar avante uma alteração, substancial ou não, dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, com o evidente objectivo de lhe assegurar todos os direitos de defesa também quanto à alteração anunciada. Mas tendo em conta o objectivo da lei - que ao arguido seja proporcionada oportunidade de se defender, em plenitude, dessa alteração de factos - aquele decurso da audiência só termina com a prolação da decisão”.

- Por fim, o Ac. do TRP, de 20.10.2004, sumaria que “O mecanismo processual previsto no artigo 358 n. 1 do Código de Processo Penal de 1998 pode ser accionado até à publicação da sentença”.

A Defesa de E considera, ainda, ilegal, o Despacho recorrido, uma vez que as alterações comunicadas pelo Despacho integram, não alterações não substanciais - como foi considerado -, mas, verdadeiras alterações substanciais.

Já no âmbito do que ora se subscreve tivemos oportunidade de salientar que, ao contrário do sustentado pela Defesa de E, as circunstâncias de tempo e de lugar não têm, em princípio, a virtualidade de alterar o tipo de crime, só tal podendo suceder quando, por exemplo, a idade da vítima constitui elemento do tipo.

Todas as alterações comunicadas ao, e relacionadas com, o Arguido E, dizem respeito a alterações de tempo e de lugar, as quais, como já referido, nem sequer são elementos decisivos na estruturação da Acusação, apenas desta devendo constar, “se possível” (cfr. art° 283°, n° 3, b), do CPP).

Assim, porque as alterações em causa não tiveram por efeito a imputação ao arguido de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis (cfr. art° 1°, f), do CPP), não poderão elas ser reputadas senão como alterações não substanciais.

Por fim, consigna-se que, de tudo o que vem de expor-se, poderá concluir-se que, para o M°P°, a interpretação que subjaz ao Despacho proferido ao abrigo do art° 358°, do CPP, é absolutamente conforme à CRP, designadamente às normas invocadas - art° 6°, da CEDH, com referência aos art°s. 8° e 16°, e, ainda, art°s. 18°, 20º, n°4 e 32°, n°s. 1, 2 e 5, da CRP.

O Tribunal Constitucional já, por várias vezes, se pronunciou pela conformidade do art° 358°, do CPP, com a Lei Fundamental, interpretado em diversas perspectivas e dimensões, mas sendo constante e transversal o entendimento segundo o qual, a referida norma, assegura, plenamente, as garantias de defesa, a estrutura essencialmente acusatória do processo, e o direito a um julgamento justo e equitativo.

Acresce que, ao longo da abordagem que acaba de produzir, o M°P° foi deixando expressas, embora de forma, porventura, esparsa, as razões pelas quais entende que as garantias de defesa, constitucionalmente tuteladas, não sofreram qualquer compressão, designadamente, porque a própria norma cuja aplicação suscitou a invocação de desconformidade constitucional, consagra o direito de as Defesas reorganizarem as suas estratégias, indicando, ou requerendo, novos elementos de prova. Aliás, o Tribunal concedeu, para o efeito, o prazo requerido.

Dando-se, assim, por reiterada, toda a argumentação aduzida, da qual resulta a posição do M°P° quanto à correcta leitura constitucional que o Tribunal fez, ao proferir o Despacho que proferiu, ao abrigo do dis(...) no art° 358°, do CPP, promove-se o indeferimento das alegadas inconstitucionalidades.

Todavia, porque também aqui invocado, permitimo-nos tecer umas breves considerações complementares, no que diz respeito à alegada violação do art° 6°, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), por descaracterização do processo, enquanto processo equitativo e decidido em tempo útil.

No que à exigência de um processo equitativo se alega - em bom rigor, de uma mera invocação se trata -, pouco haverá a considerar, (...) que não se concretizam quaisquer factos que configurem a violação do princípio da equidade.

À comunicação de eventual alteração, seja de novos factos, seja de qualificação jurídica, operadas, uma e outra, ao abrigo do art° 358°, do CPP, corresponde adequada e proporcional possibilidade de defesa, por parte dos Arguidos, não se alcançando, por isso, em que se possa traduzir a violação, não só, de tal princípio, como do que lhe é correlativo, o princípio da igualdade das armas.

Note-se, aliás, que quando as alterações comunicadas o são por iniciativa do Tribunal, ou, não correspondem às que, porventura, tenham sido requeridas pelas Acusações, a estas não é reconhecida qualquer possibilidade para reorganização das respectivas estratégias processuais, ao contrário do que sucede com as defesas dos Arguidos. Nomeadamente, não é facultado, às Acusações, a faculdade de, em tais circunstâncias, requerer, apenas por força da comunicação das alterações, produção de prova suplementar.

Daí que não se tenha por, minimamente, beliscado, o princípio da equidade do processo.

Já quanto ao princípio que impõe o julgamento da causa em tempo razoável - cfr. art° 6°, n° 1 , da CEDH -, cumprirá, desde logo, salientar, que, ao contrário do que, não poucas vezes, se invoca, ele não consagra direitos exclusivos dos arguidos, acolhendo, antes, direitos extensivos aos que, no âmbito das causas sujeitas a Juízo, aí lutam pelos seus interesses.

Por outro lado, são múltiplos os instrumentos internacionais que tutelam, especificamente, os interesses das Vítimas. A título de exemplo, refiram-se a Declaração dos Princípios Básicos de Justiça Relativos às Vítimas da Criminalidade e de Abuso de Poder, a Resolução 1989/57 do Conselho Económico e Social, relativo à Aplicação da Declaração dos Princípios Básicos de Justiça Relativos às Vítimas da Criminalidade e de Abuso de Poder, a Resolução 1990/22 do mesmo Conselho, relativo às Vítimas da Criminalidade e de Abuso de Poder. Sem olvidar, naturalmente, inúmeros outros instrumentos em que são salvaguardados os direitos das crianças, (...) que, o que em causa está neste processo, reportado à data dos factos, diz respeito a crianças e a jovens sexualmente abusados.

O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, sempre que chamado a pronunciar-se sobre as violações ao art° 6°, da CEDH, tem produzido Jurisprudência que, reiterada, tabelar e literalmente, enuncia o princípio, segundo o qual, o Tribunal, nesta matéria, leva em conta, segundo as circunstâncias, nomeadamente, a complexidade da causa, bem como o comportamento dos intervenientes e das autoridades judiciárias.

O tempo dirá em que medida cada um dos intervenientes contribuiu para que o julgamento ainda perdure.

Por outro lado, o Tribunal não deixa de salientar (“Affaire Pélissier et Sassi c. France”, Requête n° 25444/94, Arrêt 25.1 0.1 999), “a este respeito, que o art° 6°, n° 1 da Convenção, obriga os Estados contratantes a organizar o seu sistema judiciário de tal sorte que os tribunais possam satisfazer o que lhes é exigível, nomeadamente, a obrigação de resolver as causas dentro de prazos razoáveis, consignando, ainda, que, por vezes, o processo apresenta atrasos excessivos, que são imputáveis às autoridades nacionais.

A avaliação das responsabilidades na perdurabilidade de um julgamento pressupõe uma avaliação global, a qual tenha em conta o número de intervenientes (arguidos, vítimas e lesados), a dificuldade e a quantidade das provas, a indefinição ou sucessão das leis, a quantidade de incidentes, incluindo recusas de juízes, de requerimentos, recursos, arguições de nulidades e irregularidades, etc., etc.

Que os Arguidos se queiram investir no papel de únicas, ou principais, vítimas da duração do julgamento, desresponsabilizando-se do seu próprio contributo (bastando, para tanto, recordar o que foram as instâncias dirigidas aos Assistentes), compreende-se, tão só, na medida em que, dessa forma, não estarão impedidos de invocar, como invocam, em uníssono, a violação do art° 6°, da CEDH.

Para o M°P°, a conclusão, segundo a qual, o art° 6°, da CEDH, deve, desde já, ter-se por violado, é absolutamente prematura.

Se e quando o TEDH for chamado a pronunciar-se, com a autoridade que lhe é reconhecida, e de acordo com os critérios que vêm constituindo a sua Doutrina, saber-se-á, então, de forma desapaixonada, se tal norma foi, ou não violada.

(…) Por todo o ex(...), entende-se ser de negar provimento aos Recursos dos Arguidos E e K, confirmando-se o Despacho recorrido, nos seus precisos termos”.

O arguido C, notificado da interposição de recursos pelos arguidos E e K e das respectivas motivações, veio aderir aos fundamentos de ambos (cf. fls. 65041).

O recurso do arguido E foi admitido por despacho de fls. 65292 dos autos, tendo o arguido declarado, na sequência da interposição de recurso do acórdão final, que mantinha interesse no mencionado recurso interlocutório por si inter(...) (cf. fls. 69565).

O recurso do arguido K foi admitido por despacho de fls. 65049 a 65052 dos autos, tendo o arguido declarado, na sequência da interposição de recurso do acórdão final, que mantinha interesse neste concreto recurso interlocutório (cf. fls. 68878 a 68879 – alínea h) das conclusões do recurso inter(...) pelo arguido do acórdão final). Mais se consigna que este particular recurso se encontra instruído por apenso a que foi atribuída a designação ZB.

Na sessão de julgamento ocorrida em 11 de Janeiro de 2010, o tribunal proferiu despacho pronunciando-se sobre as irregularidades/nulidades arguidas pelos arguidos H, C, K, E, N e Q – cf. fls. 64055 a fls. 64093 – e considerando tempestivas as alterações de factos comunicadas, assim como julgou procedente a arguição de irregularidade subsidiariamente suscitada, quanto à insuficiência de fundamentação do despacho de fls. 63685 a 63687, reparando-a, com nova comunicação aos arguidos de alterações de facto nos termos do art. 358.º do CPP – cf. fls. 64093 a 64107.

Inconformado com aquele despacho, dele recorreu o arguido C, extraindo da respectiva motivação as seguintes (transcritas) conclusões:

“1ª A audiência de discussão e julgamento teve início em Novembro de 2004, tendo o Assistente AP começado a prestar declarações em 20 de Junho de 2005 e terminado em 22 de Julho do mesmo ano. As alegações orais terminaram em Fevereiro de 2009, com sessões mensais desde então para “produção de prova complementar” - o que, na prática, redundou em visionamento de dvd’s e na abertura de documentos já juntos aos autos para cumprimento dos trinta dias sem sessões - vindo o Tribunal, após breves alegações complementares e as últimas declarações dos Arguidos, comunicar a alguns destes a alteração dos factos, na sessão de 23 de Novembro de 2009, prometendo “eventualmente” outras para depois, o que veio a acontecer em sessões seguintes, ficando as últimas “eventuais” alterações para data a anunciar.

2ª A descrição factual constante da pronúncia, dos crimes alegadamente perpetrados pelo ora Recorrente sobre o Assistente AP, não pode deixar de corresponder a uma das muitas versões apresentadas pelo Assistente nas diversas vezes em que prestou declarações no processo, ou à conjugação de várias delas, na forma vertida na acusação pública e, no essencial, reproduzida na pronúncia. E essa versão não corresponde, mais uma vez, às dadas em audiência de julga mento.

3ª O Tribunal a quo veio apenas desde o final de Novembro de 2009 comunicar alterações de factos, quase um ano depois das alegações finais, réplica e resposta das defesas estarem concluídas, e quatro anos e meio depois do fim das declarações do Assistente.

4ª O Arguido tem presente que, literalmente, a iniciativa de alteração dos factos prevista nos art.°s 358.° e 359.° do CPP pode ter lugar, a requerimento de qualquer um dos sujeitos processuais, ou oficiosamente, até ao final da discussão da causa. Contudo, a interpretação da oportunidade da convocação do instituto em causa não se pode ater ao seu elemento literal - “se no decurso da audiência” -, antes tem de ser integrada pelos restantes princípios informadores do sistema processual penal e constitucional, numa compaginação dos direitos de defesa e respectivas garantias e o dever de perseguir a verdade material.

5ª Há um confronto, não necessariamente antagónico e dissonante, entre os direitos dos Arguidos, e também dos Assistentes, e o dever de descoberta da verdade material e realização da justiça no caso concreto, ainda que “…deve ter-se presente que o princípio da investigação que integra e completa o princípio do contraditório não tem por missão essencial suprir as deficiências dos representantes das «partes», sob pena de se transformar o processo de contraditório em inquisitório”.

6ª Com a comunicação de alteração de factos ao ora Recorrente não está, pois, em causa, a consequente produção de prova suplementar relativamente a um qualquer facto complementar, mas antes a produção de prova que a defesa entenda por necessária ao exercício efectivo do direito de defesa, no que se inclui a renovação dos meios de prova tidos por necessários e convenientes ao cumprimento efectivo das garantias de defesa consagradas no art.° 32.° da CRP.

7ª Até porque a alteração em questão, de um período determinado para um alargado em 365 dias, configura, em boa verdade, uma nova acusação que, como tal, implica uma nova contestação, com indicação da prova que for tida por adequada e respectiva produção.

8ª O respeito pela ordem da sistematização prescrita no CPP deverá, no caso dos “mega-processos” - como sucede nos autos, em que o julgamento se prolongou por mais de cinco anos e em que a prova carreada pela acusação se limitou às declarações dos Assistentes, tendo estas sido concluídas mais de três anos antes do fim da discussão - revestir-se de acrescidos cuidados, sob pena de vir a pôr-se inapelavelmente em causa as garantias constitucionais de defesa dos Arguidos.

9ª Se o ora Recorrente já havia tido dificuldade na obtenção dos meios de prova necessários à sua defesa, afigurar-se-á materialmente impossível que consiga, hoje, obter meios de prova relativos a factos respeitantes aos anos de 1997 e 1998 (registos documentais sobre a localização celular, registos de movimentos bancários, registos de passagem na via verde, etc., com 12 e 13 anos!). Muito naturalmente, cuidou o Recorrente de organizar a sua defesa relativamente aos factos que lhe eram imputados na acusação e subsequentemente na pronúncia (não teve presente a prova de factos hipoteticamente ocorridos em tempo diferente, pelos quais nunca antes fora acusado). No momento presente, atento o lapso de tempo decorrido, está materialmente impossibilitado de o fazer com o mínimo de eficácia.

10ª A partir do presente momento, tendo tido a acusação pública e os Assistentes cinco anos de julgamento para tentarem provar os factos constantes da pronúncia por todos os meios processualmente admissíveis, um prolongamento da discussão por mais tempo, que, com probabilidade, redundaria em anos ((...) que o Recorrente teria necessariamente que ouvir os Assistentes e muitíssimas testemunhas, entre outros meios de prova a requerer, dentro do que se revelasse de interesse e utilidade para a sua defesa), seria absolutamente insuportável e representaria uma inadmissível inutilização prática das garantias constitucionais de defesa.

11ª O Recorrente foi surpreendido com a extemporaneidade injustificada da comunicação das alterações de factos, o que viola a plenitude das garantias de defesa, consagradas no art.° 32° da CRP, e o princípio do processo equitativo im(...) pelo art.° 6.° da CEDH.

12ª Quanto ao momento temporal da admissibilidade das alterações, o art.° 358.° do CPP tem que ser interpretado e aplicado em sintonia com o dis(...) nos art.°s 360.° e 361 .°, dos quais resulta que, na tramitação normal, finda a produção de prova, incluindo a sequente à comunicação de alterações, se seguem as alegações orais e a estas as últimas declarações do Arguido.

13ª A admissão de alterações após conclusão das alegações orais, embora consentida pela mera literalidade legal - “no decurso da audiência”-, constitui surpresa e irracionalidade processuais, violadoras da plenitude das garantias de defesa (que tem ínsita a estrutura acusatória do processo penal e o princípio do contraditório) conferida pelo art.° 32.° da CRP e do processo equitativo im(...) pelo art.° 20.°, n.° 4 da CRP e pelo art.° 6.° da CEDH.

l4ª A violação das garantias de defesa está evidenciada pela conjugação da extemporaneidade da decisão com a amplitude temporal das alterações preconizadas. A admissibilidade de alterações indiciárias é justificada pelo princípio da verdade material. Mas este princípio não pode sobrepor-se aos da plenitude das garantias de defesa, do acusatório e do contraditório, devendo os “conflitos” ser resolvidos com recurso aos princípios da adequação, da exigibilidade, da proporcionalidade e da proibição do excesso, cuja observância é imposta pelo art° 18.° da CRP.

15ª Neste enquadramento constitucional, as alterações devem ser comunicadas no mais curto prazo após a sua indiciação no decurso na audiência, o que também está estatuído e de forma mais directa no art.° 6.°, n.° 3, al. a) da CEDH, que confere ao acusado o direito de “ser informado no mais curto prazo, em linguagem que entenda e de forma minuciosa, da natureza e da causa da acusação contra ele formulada”, impondo-se a correspectiva obrigação de forma mais evidente quando a acusação passa a ser a acusação inicial alterada, em relação à qual vinha sendo exercido o direito ao contraditório e à defesa.

16ª É manifesto que, se algumas alterações fossem indiciadas no decurso de cinco anos de audiência de julgamento, com a sequência de fases processuais acima resumida, tal indiciação teria ocorrido muito antes do início das alegações orais, permitindo e impondo o respeito pela sequência processual dos art°s 358.°, 360.° e 361 .° do CPP.

17ª Mesmo considerando, sem conceder, que, como se refere na douta decisão recorrida, “face à actividade processual que tem sido e é este processo, não era possível (…) proceder à comunicação de alterações sem ter feito a análise global de toda a prova produzida em audiência de julgamento” (fls. 63.927) e que “A comunicação deve ser feita (...) apenas quando, após a avaliação da prova produzida, o Tribunal sente que a mesma tem determinado sentido, que tem a propriedade no processo - por ser adequada, um caminho possível e verosímil e, por isso, indiciária - de levar ao alargamento do objecto do processo” (fls. 63.928), a sequência da actividade processual necessária à descoberta da verdade não pode postergar as garantias de defesa. Impossibilitando-se ou limitando-se uma defesa eficaz, prejudica-se a própria descoberta da verdade e põe-se em risco a boa decisão da causa.

18ª Ao fim de mais de cinco anos de julgamento, não pode deixar de se entender que tal estado de coisas briga com um processo justo e equitativo, o qual exige, como seu elemento co-natural, que acusação e defesa tenham a possibilidade efectiva de defender os seus interesses numa posição idêntica, e não numa situação substancial de desvantagem, em que o princípio da igualdade de armas se apresenta como elemento incindível daquele, como aliás tem sido sucessivamente reafirmado pelo TEDH.

19ª Assim, forçoso será concluir que a (injustificada) extemporaneidade da comunicação das alterações de factos viola a plenitude das garantias de defesa consagradas no art.° 32.° da CRP e o princípio do processo equitativo im(...) pelo art.° 6° da CEDH.

20ª É claramente violador do direito a um processo equitativo e do princípio da igualdade de armas comunicar a referida alteração nesta fase processual, por violação do dis(...) nos art.°s 20.°, n.° 4 e 32.°, n.°s 1, 2 e 5 e 18.°, n.°s 2 e 3 da CRP e art.° 6.°, n.° 1 e 3 al. a) da CEDH.

21ª A interpretação normativa conjugada dos art.°s 358.°, n.°s 1 e 1.° al. f) do CPP que comporte o entendimento de que é possível, ao seu abrigo, alterar os factos do despacho de pronúncia em prazo muito para além do razoável, de forma tal que impeça o exercício efectivo dos direitos de defesa, é inconstitucional por manifestamente violadora do dis(...) nos art.°s 32.°, n.° 1, 2 e 5, 20.°, n.° 4 e 18.°, n.°s 2 e 3 da CRP, bem como ainda do dis(...) no art.° 6.°, n.°s 1 e 3 al. a) da CEDH, e como tal do direito a um processo justo e equitativo, inconstitucionalidade que deve ser declarada.

22ª Definindo o entendimento do que para o Tribunal é uma alteração substancial ou não substancial dos factos, a douta decisão recorrida refere (no que interessa quanto às alterações comunicadas ao Recorrente) que, se ocorrer uma diferença de tempo ou espaço, que transforme o quadro factual descrito na acusação em outro diverso ou manifestamente diferente no que se refira aos seus elementos materialmente relevantes de construção e identificação factual e que determine a imputação de crime diverso, temos uma alteração substancial dos factos. Mas foi uma alteração não substancial aquela que comunicou ao ora Recorrente (fls. 64.107, ponto V).

23ª Contrariamente ao decidido e de acordo com o conceito determinado, as alterações comunicadas devem ser qualificadas como substanciais. Para demonstrar esta qualificação, importa determinar essencialmente, o que é a imputação de um crime diverso. Resulta do dis(...) no art.° 1.°, n.° 1 do CP que, em abstracto, crime é o facto descrito e declarado punível por lei. A concretização processual da abstracção legal “crime” é feita de acordo com o estabelecido no art.° 283.°, n.° 3, al. b) do CPP: a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao Arguido de uma pena ou medida de segurança, incluindo, se possível, nomeadamente, o lugar e o tempo. É tal narração que, acompanhada da indicação das disposições legais aplicáveis, constitui a imputação de um crime concreto ao Arguido, imputação que o dis(...) no art.° 339.°, n.° 4 do CPP impõe que se mantenha na discussão da causa, embora “sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos”.

24ª Não há facto material ou acto fisico sem tempo e sem lugar. Se não for possível a determinação desses elementos do facto, o crime pode ser processualmente imputado mesmo sem a narração espacial e temporal. Mas, sendo possível, a imputação processual integra a narração, “ainda que sintética” (art.° 283.°, n.° 3, al. b) do CPP), do tempo e do lugar. Feita a determinação, o tempo e o lugar integram o facto não só ontologicamente mas também quanto à sua cognição, pois o facto criminoso não é uma abstracção parcelada, é um facto concreto e unitário. “[O] acto criminoso é uma realidade unitária e não uma justaposição ou soma de elementos autónomos”, “pelo que o tempo e o lugar concretamente determinados são parte integrante do mesmo”.

25ª As circunstâncias de tempo, lugar e modo não são pois um elemento acessório, mas antes um elemento integrante dos factos objecto da acusação, pelo que, alterando-se a narração do núcleo do tempo ou do lugar que integram o crime imputado, verifica-se a imputação de um crime diverso, não sendo mantida a imputação do mesmo crime.

26ª E a nova indiciação de um crime em concreto diverso não é confundível com a indiciação de um diverso tipo legal de crime, a qual, sem alteração da narração factual, incluindo o lugar e o tempo, constitui alteração da qualificação jurídica dos factos, que não está em causa na douta decisão recorrida e que está regulada no n.° 3 do art.° 358.° do CPP.

27ª Como geralmente admitido, os limites à identidade do crime, na qualifica- ção de uma alteração, terão que ser “a total garantia dos direitos de defesa do Arguido e a prossecução da justiça e da verdade material”, pelo que, “sempre que essa alteração (…) ponha em causa a defesa, estaremos perante uma alteração substancial dos factos.”.

28ª As alterações referidas no despacho ora recorrido, ao virem substituir os factos da pronúncia por factos novos, que transformam o quadro factual descrito noutro manifestamente diferente no que respeita aos seus elementos integrantes, constituem verdadeiras alterações substanciais de factos, enquadráveis no regime previsto no art. 359° do CPP, e não do art. 358°, pois delas resulta a imputação de um crime diverso - cfr. o art.1º, al. f) do CPP.

29ª Das alterações decididas resulta, não a mera especificação dos factos descritos na pronúncia, mas uma inovação do quadro fáctico relativo às circunstâncias de tempo, com imputação de um crime diverso. Só as alterações temporais e espaciais que não invadirem o núcleo do tempo e do lugar dos crimes imputados devem, em princípio, ser qualificadas como não substanciais, o que, como demonstrado, não se verifica quanto às alterações em causa.

30ª A factualidade descrita na pronúncia consiste num crime perpetrado sobre o Assistente quando este teria 14 anos, entre Outubro de 1998 e Outubro de 1999, passando-se, com a comunicação da alteração, para o período entre o fim do ano de 1997 e Julho de 1999, ampliando-se num ano - logo, 365 dias de novas datas possíveis para a perpetração dos factos, datas em que tinha ainda 13 anos de idade e frequentava um ano lectivo diferente.

31ª Também considerando as garantias de defesa, esta substituição de indiciação constitui alteração substancial dos factos. O Recorrente preparou há cinco anos a sua defesa relativamente a um imputado crime num certo período, já de si bastante longo. Não respeita de modo algum as suas garantias de defesa ser restringido, decorridos cinco anos, à possibilidade de uma defesa incidental, em tempo estritamente necessário, quando já não pode dispor de meios de prova a que teria acesso em 2004.

32ª Face ao ex(...), a decisão recorrida é inválida, desta feita por violação do dis(...) nos artigos 358.°, n.° 1, 359.° e l.° al. f) do CPP.

33ª Ao considerar que as alterações comunicadas, que modificam a narração do núcleo do lugar e/ou do tempo dos crimes imputados, são não substanciais, a douta decisão recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação, os art°s 1.°, al. f) e 358.° do CPP, disposições que, nessa interpretação normativa, são inconstitucionais, por violarem as garantias de defesa conferidas pelo art.° 32.° da CRP, inconstitucionalidade que desde já se suscita e se pretende seja declarada.

34ª Não se descortina na decisão recorrida motivação que minimamente sustente a alteração comunicada. Não bastará, para tanto, a invocação da prova produzida em audiência de julgamento, descrevendo em seguida um rol enumerativo dos depoimentos prestados por todos os arguidos, assistentes e testemunhas, de todos os documentos dos apensos e ainda de vastíssima documentação dos autos principais, sem qualquer utilidade para o efeito da compreensão do que é que determinou o Tribunal a comunicar tais alterações.

35ª A defesa não pode ser exercida sem que o Recorrente compreenda de que factos está a defender-se. Na verdade, a fundamentação da decisão de alteração não substancial dos factos contidos no despacho de pronúncia, contida no singelo trecho “face à prova produzida em audiência de julgamento”, não é inteligível de forma a permitir descortinar a razão de ser das alterações comunicadas.

36ª O despacho recorrido, proferido nos termos do art.° 358, nrs. 1, 2 e 3 do CPP, é uma decisão sujeita ao princípio do dever geral de fundamentação das decisões, consignado constitucionalmente no art. 205°, n.° 1 da CRP e também no art.° 97, n.° 5 do CPP, normas que, assim, resultaram violadas. Assim, a interpretação normativa das mesmas no sentido em que tal despacho se basta sem fundamentação consubstancia inconstitucionalidade que desde já se suscita e se pretende seja declarada.

37ª No contexto que ficou indicado, na sessão de 11 de Janeiro de 2010, o Tribunal a quo, depois de proceder “à decidida reparação das comunicações feitas pelo Despacho de 63.635 a 63.639” (fls. 64.097), repetiu a comunicação de alterações feita na sessão de 23 de Novembro de 2009. O imputado crime a que se reporta o ponto II. da decisão recorrida, indiciado na pronúncia como ocorrido “...num dia indeterminado situado entre Outubro de 1998 e Outubro de 1999, tinha o menor 14 anos de idade…” passou a estar indiciado com alargamento a “dia não concretamente apurado, situado entre o fim do ano de 1997 e Julho de 1999, tinha AP l3/14 anos de idade”.

38ª A decisão recorrida, proferida não apenas “face à prova produzida em audiência dejulgamento”, como a anterior decisão de 23 de Novembro de 2009 (fls. 63.631), mas “face a toda a prova produzida em audiência de julgamento entre a qual (mas sem prejuízo da que não for neste momento expressamente mencionada)” – fls. 64.097 a 64.101, com a indicação de numerosos meios de prova, é, nesta vertente, uma nova decisão, em substituição da anterior.

39ª A douta decisão recorrida, limitando-se a indicar “grupos de provas ou meios de prova”, sem referência a nenhuma prova concreta, ficcionou uma reparação da arguida irregularidade por falta de fundamentação. Passou-se de uma abstracção unitária para abstracções parceladas, sem indicação de nenhuma prova concreta que permita ao Recorrente percepcionar o que o Tribunal teve em mente para considerar provadas indiciariamente as alterações e impugná-las directamente por não provadas.

40ª Não está ao alcance do Recorrente ir além de alegar, quase no vazio, quanto à prova produzida relativamente ao tempo alterado, no âmbito dos meios de prova abstractamente referidos na decisão recorrida e que o Recorrente considera que são relevantes quanto a ele.

41ª No que respeita as mencionadas “Declarações dos arguidos”, dos Assistentes e a prova testemunhal e documental, nem o Recorrente nem o co-arguido A confirmaram o tempo sequer remotamente; o Assistente AP, nas suas declarações em audiência de julgamento, datou o alegado abuso quer em data muito posterior à referida na pronúncia, situando-o em data próxima daquela em que alegadamente presenciara o abuso ao colega AT e em data posterior a ter ido à casa das (…), quer em data muito anterior à da pronúncia, em que teria menos de sete ou oito anos, para além de situar ainda o abuso em questão em data em que a AX já dispunha de Mercedes Vito e de película protectora dos vidros no edificio da (…) (declarações entre si contraditórias, mas que excluem sempre os anos de 1997 e 1998).

42ª O Recorrente, para além de haver arrolado várias testemunhas que depuseram sobre a localização das salas e das mobílias e demais conteúdo das caves, sobre a disponibilidade que o Recorrente teria sobre a chave da (…) e das salas das caves, sobre a presença de alunos na (…) e a descarregar material nas suas instalações, assim como sobre a personalidade do Recorrente e sobre a do Assistente, sua história de vida e percurso sinuoso na AX (que culminou com a sua expulsão), juntou ainda documentação sobre a data em que a AX passou a dispor de Mercedes Vito e de películas protectoras do sol nos vidros da (…). Dos autos constava outra documentação relevantíssima, como a data da expulsão do Assistente AP da AX e a da entrada do Assistente AT para interno da instituição, entre outra.

43ª Sendo claro que nenhuma das referidas datas são coincidente e minimamente compatíveis entre si, a verdade é que qualquer delas se reporta a partir do ano de 1999 até 2002, nunca antes disso.

44ª E o Assistente AT, que acusara, no processo, o Recorrente de abusar de si noutra ocasião, reiterou em julgamento que o alegado abuso do ora Recorrente sobre si (que AP refere ter presenciado nas caves da (…)) nunca aconteceu.

45ª A referência a estes meios de prova só pode ser entendida como contributo para a formação de convicção genérica prévia. O processo racional que o julgador não pode perverter afasta a admissibilidade de uma genérica convicção prévia, com elevada componente emocional conducente à adequação da apreciação da prova a essa convicção prévia.

46ª Nenhuma prova foi produzida no sentido da alteração comunicada.

47ª O juiz é livre na valoração dos factos que lhe foram apresentados, mas essa valoração não pode ser fruto do mero arbítrio, ou de prévias convicções, tem de ser concordante com a prova efectivamente produzida em audiência de julgamento. Não tendo sido produzida qualquer prova no sentido da alteração comunicada, a mesma não pode ser admitida desde logo por absoluta falta de fundamentação - ou, se assim se não entender, por não provada indiciariamente.

Nestes termos e pelo que doutamente será suprido, deve ser concedido provimento ao presente recurso e, consequentemente, ser revogado o despacho recorrido e a alteração comunicada, com manutenção da indiciação constante da pronúncia, ou, se assim se não entender, e por mera cautela se requer, seja o mesmo revogado e substituído por outro fundamentado de modo inteligível e adequado para que o Recorrente possa compreender de que prova testemunhal e/ou documental resulta, em concreto, o novo período de um ano comunicado, como é de

JUSTIÇA!”

O Magistrado do Ministério Público na 1.ª instância apresentou resposta a este recurso – cf. fls. 65234 a 65257 –, concluindo (em transcrição) que:

“1. - QUESTÕES COMUNS

As questões suscitadas nos Recursos inter(...)s pelos Arguidos E, K e C podem, em síntese, enumerar-se do seguinte modo:

A) - Extemporaneidade da comunicação de alterações operada ao abrigo do art° 358°, do CPP (Argos. K e C);

B) - Falta de fundamentação do Despacho que procedeu à referida comunicação, ou, na nova designação utilizada pela Defesa de E, por alegada “inadmissibilidade das alterações comunicadas, por falta de prova da sua indiciação” (Arg°s. E, K e C);

C) - Inconstitucionalidade do sentido interpretativo, subjacente à aplicação do art° 358°, do CPP, no Despacho recorrido (Arg°s. K e C);

D) - A natureza das alterações de factos comunicadas, como alterações substanciais, que não, como o foram, como meras alterações não substanciais (Arg°s. K e C).

Tendo em conta o enunciado, dar-se-á resposta em função do respectivo alinhamento.

A) - O que decorre do dis(...) no art° 358°, do CPP, é que a verificação da alteração não substancial dos factos descritos na Pronúncia ocorra no decurso da audiência.

Ao consignar, no Despacho, que as alterações se lhe suscitaram, em face da prova produzida em audiência de julgamento, o Tribunal dá conta, de forma insofismável, que foi no decurso daquela que se produziu a convicção indiciária que culminou com a comunicação das alterações.

Alegam as Defesas que, na sistemática do CPP, porque o art° 358° precede as normas que contemplam, quer as Alegações Orais, quer as últimas declarações dos Arguidos, a comunicação das alterações deveria preceder, igualmente, umas e outras.

A tese assim expendida, além do mais, menoriza, subestimando-as, quer as Alegações, quer as últimas declarações dos Arguidos. A umas e outras há-de reconhecer-se a virtualidade de convencerem o Tribunal, em função dos argumentos, factos e razões que, nelas, sejam produzidas, não sendo de excluir a possibilidade de levarem a produção suplementar de prova (possibilidade, essa, que, embora a título excepcional, está plasmada no n° 4, do art° 360º, do CPP e que, como é sabido, teve aplicação no decurso das Alegações produzidas neste processo).

Aliás, parece olvidar-se que, na própria sessão de 23.11.2009, antes mesmo de proceder à comunicação das alterações, o Tribunal produziu prova, invocando, para tanto, “a Jurisprudência do acórdão para Fixação de Jurisprudência, proferido pelo S.T.J. em 28/10/2008, quanto à interpretação do art° 328°, n° 6, do C.P.Penal” procedendo “à abertura e análise, na presente audiência, dos documentos de fls. 50.762 a 50.765 dos autos, os quais poderão ser relevantes, de forma mais directa, para a defesa dos arguidos A e C.”

Porque assim é, nada obsta a que a comunicação, nos termos do art° 358°, tenha ocorrido no momento em que ocorreu, antes se compreendendo que assim seja e, não, no próprio decurso da audiência, sob pena de a dinâmica da produção de prova poder levar a sempre indesejáveis alterações de alterações. Será, a todos os títulos, mais racional, que a comunicação ocorra no termo, ou no dealbar, da produção de prova, pressupondo que, para que assim seja, se tenha já iniciado o processo deliberativo, no âmbito do qual a necessidade daquelas se suscite.

A Jurisprudência que lográmos recolher, sobre esta matéria, é, aliás, pacífica e constante.

(…)

Falecem, assim, os argumentos invocados, com base nos quais se tem por verificada a extemporaneidade da comunicação operada ao abrigo do dis(...) no art° 358°, do CPP.

B) - Atendendo às razões que expendemos, no preâmbulo da presente Resposta, quanto à não admissibilidade de recurso, abordar-se-á, condicionalmente, a questão relativa à pretensa falta de fundamentação do Despacho recorrido (para além de nos revermos, sem inúteis e redundantes acréscimos, nos fundamentos, reiteradamente, explanados, a esse respeito, em sucessivos Despachos, os quais, com a devida vénia, aqui se têm por considerados).

Face ao teor do dis(...) no art° 358°, do CPP (norma invocada), já quanto aos Despachos reparados, não se via que outra fundamentação, sem extravasar, pudesse/dever-se exigir-se aos referidos Despachos.

Todavia, ainda assim, entendeu o Tribunal proceder à sua reparação, acrescendo fundamentação probatória aos Despachos que comunicaram as alterações.

Os Recorrentes, não obstante, defendendo uma interpretação restritiva do art° 358° (interpretação essa que mal se alcança em que possa consistir, (...) que, como referido infra, o desiderato último conciliador dos princípios em conflito prescindirá da prevalência de uns sobre os outros, sob pena de correspondente prevalência de um sistema puramente inquisitório sobre o paradigma acusatório, ou vice-versa, o que, de forma unânime, é repudiado pela Doutrina e pela Jurisprudência), reiteram a alegação segundo a qual inexiste fundamentação bastante como substracto do Despacho relativo à comunicação das alterações.

Fica, implicitamente, claro, desta argumentação, que os Arguidos E, K e C entendem que o Tribunal deveria fundamentar o Despacho em termos em tudo idênticos à fundamentação que é exigida às sentenças, ou, quando muito, à justificação exigível ao Juiz de Instrução, quando profere Despacho de Pronúncia.

Que assim seja, é, justamente, afastado pela própria natureza eminentemente acusatória do processo penal português. Como é sabido, uma das marcas impressivas de tal estrutura consiste na diferenciação clara entre as diferentes fases processuais - Inquérito, Instrução e Julgamento. Daí os impedimentos, taxativamente enumerados no art° 40º, do CPP, que obstam a que qualquer juiz que, num determinado processo, tenha aplicado medida de coacção prevista nos art°s. 200º a 202° (a)), ou que tenha presidido a debate instrutório (b)), possa intervir em julgamento, recurso, ou pedido de revisão, nesse mesmo processo.

Desse modo, compreende-se que a fundamentação do juiz da Pronúncia lhe seja exigível, nomeadamente, por explicitação dos indícios que considere verificáveis, justamente porque, estando em causa um juízo precário e perfunctório, ele não se reflectirá, ao menos de forma directa, no que venha a ser a decisão final que culmine um julgamento.

Diferentemente se coloca o problema em sede de julgamento. Exigir-se ao Tribunal que fundamentasse, nos termos sobreditos, a comunicação de alteração de factos que opera ao abrigo do art° 358°, do CPP, discutindo e valorando a prova - ainda que a título meramente indiciário -, abstraindo que será o mesmo Tribunal que, a final, ao proferir o Acórdão, terá que o fundamentar, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a sua convicção, constituir-se-ia, por uma lado, numa virtual pré-valoração da fundamentação do Acórdão, e, por outro lado, na abertura de um espaço potencial de conflitualidade indesejável e virtualmente perniciosa, antecipando, prematuramente, um debate que a Defesa não está impedida de reabrir, (...) que lhe é dada oportunidade de se reorganizar, requerendo produção de prova suplementar.

De resto, como decidiu o TC, no Ac. n° 442/99, de 8.7.1999, “o princípio da presunção da inocência “não é obviamente susceptível de «apagar» a realidade dos factos, demonstrada efectivamente em audiência, processada com todas as garantias de defesa do arguido”; bem como que “a circunstância de o tribunal se aperceber de tais factos no decurso da audiência e exercer o poder-dever de os valorar em nada contende com o princípio da independência e imparcialidade do julgador.” - destaque e sublinhado nossos.

Tão pouco será atendível o argumento segundo o qual, porque se trate de processo de especial complexidade, mais se exigiria ao Tribunal que indicasse, especificadamente, os meios de prova a que atendeu para proceder à comunicação das alterações. Primeiro, porque nada na lei estabelece regime diferenciado, consoante se trate, ou não, de processo de especial complexidade ou de “longa duração”. Depois, porque a prova foi produzida em audiência, à vista de todos os Sujeitos Processuais, os quais não podem exigir do Tribunal que lhes forneça um qualquer índice, ou sinopse, actualizados com as incidências do julgamento.

A fundamentação do Despacho foi, sem mácula ou omissão, até onde lhe era permitido que fosse. Fundamentou, quanto lhe era exigível que fundamentasse, ficando claro o que se comunicava, porque, e com que base, se comunicava, ao abrigo de que norma se comunicava e quais os efeitos e consequências, reais ou potenciais, que decorrem, ou podem decorrer, de tal comunicação.

A exigência de fundamentação dos actos decisórios, tal como emerge do art° 97º, n° 5, do CPP, há-de conjugar-se com as exigências, especificidades e limitações de outras normas, dando-se por cumprida sempre que, dessa conjugação, resulte o quantum óptimo que, no limite, torne perceptível a razão de ser da decisão.

C) - Os modelos penal e processual penal vigentes acolhem, a um tempo, conceito normativo e naturalístico de facto.

No conceito normativo, o facto reportar-se-á ao núcleo essencial e determinante da caracterização de um conjunto de comportamentos reais e concretos, os quais, configurando e dando corpo à norma, são por esta, conceptual e selectivamente acolhidos, por forma a legitimarem a aplicação de uma pena ou de uma medida de segurança.

Por sua vez, uma concepção puramente naturalística, acolhendo, embora, aquele núcleo decisivo, diverge na sua caracterização, exigindo, antes, a concepção do facto como evento alargado, isto é, enfatizando a natureza do facto como “existência histórica”, em detrimento, embora sem abstrair, da sua conceptualização normativa.

Daí, algumas das dificuldades que se colocam, quando da caracterização do que deva ter-se por “facto”, para efeitos do dis(...), quer no art° 358°, quer no art° 359º, do CPP.

A ultrapassagem de tais escolhos há-de fazer-se, antes do mais, pela delimitação do que seja o objecto do processo, e, com ele, a vinculação temática a que o Tribunal está sujeito. Como refere Frederico lsasca, “A definição e delimitação do objecto do processo é a charneira entre o interesse público na perseguição do crime e na aplicação do direito, ou seja, na pronta reposição dos valores de que o arguido é acusado de ter violado com um certo comportamento que se lhe imputa e os direitos inalienáveis que lhe assistem e que passam necessariamente pela possibilidade de uma defesa eficaz.”.

De acordo com o art° 339°, n° 4, do CPP, “Sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos, a discussão da causa tem por objecto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, bem como todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultante da acusação ou da pronúncia, tendo em vista as finalidades a que se referem os artigos 368.° e 369°.” - (destaque e sublinhado nossos).

Por sua vez, dispõe o n° 3, do art° 283°, do CPP, que:

“A acusação contém, sob pena de nulidade:

a) As indicações tendentes à identificação do arguido;

b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível. o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;

c) A indicação das disposições legais aplicáveis;

d) O rol com o máximo de 20 testemunhas, com a respectiva identificação, discriminando-se as que só devam depor sobre os aspectos referidos no n.° 2 do artigo 128.°, as quais não podem exceder o número de cinco;

e) A indicação dos peritos e consultores técnicos a serem ouvidos em julgamento, com a respectiva identificação;

f) A indicação de outras provas a produzir ou a requerer;

g) A data e assinatura.”.

(destaque e sublinhado nossos).

Da conjugação dos respectivos enunciados, com os princípios a que vem de se aludir, resulta claro que, nos requisitos a que o M°P° haverá de ater-se, na estruturação de uma peça acusatória, se acolheu um conceito normativo de facto, traduzido este na exigência de “narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança”, mas, já não, da obrigatoriedade de menção, de entre outras, das circunstâncias de tempo e de lugar, ainda que “relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada”, as quais deverão ser mencionadas, tão só, “se possível”.

Por outro lado, a vinculação temática, típica de uma estrutura acusatória do processo, comporta excepções, coerentemente decorrentes do facto de, tal estrutura, ser mitigada por um princípio de investigação, o qual, de igual sorte, se impõe ao Tribunal.

Daí que, constituindo-se a Acusação como elemento nuclear da delimitação do objecto do processo, este não se esgote naquela, antes lhe sendo adjacentes, como verdadeiros elementos estruturantes, quer os factos relevantes invocados pelas Defesas, quer os que, de igual modo relevantes, resultem da discussão da causa.

Se assim é, com correspondente ênfase hão-de colocar-se as garantias de defesa, sobretudo, aquelas que, necessariamente, decorram, da mutabilidade que, ao longo do iter processual, maxime, do julgamento, seja imposta - para o que ora nos importa, de forma não substancial - à versão que, originariamente (Acusação ou Pronúncia), constituía o acervo factual de que o arguido cumpriria defender-se.

É deste contexto que emerge o dis(...) nos art°s. 358° e 359°, do CPP, verdadeiro corolário do compromisso regulador entre a natureza acusatória, os princípios da investigação, da identidade e da vinculação temática, as alterações ao objecto do processo e as garantias de defesa.

Numa e noutra, dessas normas, se salvaguarda a preservação da matriz que, sob pena de descaracterização, deve permanecer imutável na definição do objecto do processo, sem prejuízo das alterações que se imponham e justifiquem na demanda da verdade material, sujeitas, não obstante, a uma disciplina que não ponha em causa a amplitude dos direitos de defesa do arguido.

À luz do que vem de dizer-se, não poderá deixar de concluir-se que falece razão, em toda a linha, às Defesas de E, K e C.

O Tribunal, invocando, para tanto, o dis(...) nos n°s. 1 e 2, ou, nos n°s. 1, 2 e 3, do art° 358°, do CPP, comunicou “poder vir a considerar para efeitos de eventual integração no objecto do presente processo e/ou para alteração da qualificação jurídica dos factos …”, 3 alterações, relativamente ao Arguido E, 1 alteração, respeitante ao Arguido K e 1/2 alteração(ões), relacionada(s) com o Arguido C.

As alterações, respeitantes a E, correspondem a três conjuntos de factos, relativamente aos quais se verificam, em dois deles, modificações de tempo e lugar e, no terceiro, tão só de lugar, em qualquer caso, por referência aos períodos de tempo e às localizações referidos no Despacho de Pronúncia.

Quanto ao Arguido K, tratou-se, tão só, de uma alteração relativa ao alargamento de um período temporal referido na Pronúncia.

Por fim, no que ao Arguido C diz respeito, o Tribunal procedeu a uma alteração de um período temporal, a qual teve, como consequência, uma alteração da qualificação jurídica - “não a prática de um crime p. e p. pelo art° 166°, n° 1 e 2, do C.Penal, mas a prática de um crime p. e p. pelo art° 166°, n° 1, do C.Penal, na versão em vigor à prática dos factos, sem prejuízo da aplicação da lei mais favorável, nos termos do art° 2°, do C.Penal.”.

Fica, pois, patente, que, do que se tratou, mais não foi do que meras modificações pontuais das circunstâncias de tempo e/ou de lugar em que ocorreram, normativamente considerados, os factos típicos integradores dos ilícitos imputados aos Arguidos.

Aliás, a única alteração da qualificação jurídica, comunicada pelo Tribunal, em bom rigor, nem sequer configura qualquer alteração que devesse ter-se por abrangida pela disciplina do art° 358°, do CPP. Na verdade, a Jurisprudência e a Doutrina vêm entendendo, de forma reiterada, que, quando a alteração se cinge a um minus de imputação, já contida na incriminação, porque nenhuma surpresa poderá daí resultar para o Arguido, não haverá que comunicar, previamente, a eventualidade de uma atenuação penalizante.

O STJ, no Ac. de 07.11.2002, Proc° 02P3158, relatado pelo Conselheiro Simas Santos, prescreve “que se a imputação resulta de um crime simples, ou “menos agravado” quando da acusação ou da pronúncia resultava a atribuição do mesmo crime, mas em forma mais grave, por afastamento do elemento qualificador ou agravativo inicialmente imputado, não há qualquer alteração relevante para este efeito, pois que o arguido se defendeu em relação a todos os factos, embora venha a ser condenado por diferente crime (mas consumido pela acusação ou pronúncia).”

É disso que se trata. O Tribunal comunicou - e, repete-se, salvo o devido respeito, não tinha que o fazer - que a incriminação poderia vir a fazer-se, não por referência aos n°s. 1 e 2, do art° 166°, do C. Penal, mas, tão só, por referência ao nº 1, tendo em conta que uma eventual antecipação temporal da prática dos factos, descritos no Capítulo 4.1.1., da Pronúncia, poderia implicar que a qualificação a ter em conta fosse a que resultava da redacção anterior à Lei 65/98, de 2 de Setembro, na qual a prática de coito oral não estava, como, desde então, passou a estar, contemplada no seu n° 2.

Em consequência, se tal se vier a verificar e se forem, a final, dados como provados os correspondentes factos, a conduta do Arguido C reportar-se-á ao n° 1 do art° 166°, cabendo-lhe uma moldura penal abstracta (mais favorável) de 6 meses a 5 anos de prisão, ao invés da moldura resultante do n° 2, a qual prevê pena de 1 a 8 anos de prisão.

Como se viu e, crê-se, ter ficado demonstrado, a alteração de data, ou lugar, da prática de um crime, não é elemento essencial, de entre os que, como tal, são reputados pelo dis(...) no art° 283°, do CPP. Ainda que o fosse, não estaria o Tribunal impedido de, com recurso ao mecanismo previsto no art° 358°, do CPP, comunicar as alterações que entendesse decorrerem da discussão da causa, (...) que tal não implicasse modificação de factos que tivesse “por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”, caso em que, porque configurada uma alteração substancial, haveria que desencadear-se a disciplina prevista no art° 359°.

Em qualquer caso, não se tratou, como referido pelas Defesas de K e C, nem de crime diverso, nem, tão pouco, de uma nova Acusação. Tratou-se, isso sim, de alterações meramente circunstanciais, que em nada afectaram a caracterização identitária dos ilícitos que vinham imputados.

Por outro lado, como resulta, expressamente, do n° 3, do art° 358°, do CPP, “O dis(...) no n.° 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.”, sendo pacífico, quer em sede de Doutrina, quer de Jurisprudência, o entendimento segundo o qual a alteração da qualificação jurídica configura alteração não substancial, ainda quando a modificação implique a imputação de crime mais grave. (sendo certo que, como já referido infra, do que aqui se tratou, no que ao Arguido C diz respeito, a “alteração” da qualificação jurídica, a verificar-se, redundará num enquadramento legal não inopinado e menos gravoso).

Os Recorrentes E, K e C, invocam, ainda, a inconstitucionalidade do art° 358°, do CPP, quando interpretado e aplicado com o alcance, sentido e oportunidade que resulta do Despacho recorrido, por pretensa violação das normas constitucionais (ou de norma pela Constituição acolhida - cfr. art° 6°, da CEDH e art°s. 8° e 16°, da CRP) constantes dos art°s. 18°, 20°, n° 4 e 32°, n°s. 1, 2 e 5, da CRP.

Ao longo da abordagem que acaba de produzir, o M°P° foi deixando expressas, embora de forma, porventura, esparsa, as razões pelas quais entende que as garantias de defesa, constitucionalmente tuteladas, não sofreram qualquer compressão, designadamente, porque a própria norma cuja aplicação suscitou a invocação de desconformidade constitucional, consagra o direito de as Defesas reorganizarem as suas estratégias, indicando, ou requerendo, novos elementos de prova. Aliás, o Tribunal concedeu, para o efeito, o prazo requerido.

Poderá, assim, concluir-se que, para o M°P°, a interpretação que subjaz ao Despacho proferido ao abrigo do art° 358°, do CPP, é absolutamente conforme à CRP, designadamente às normas invocadas - art° 6°, da CEDH, com referência aos art°s. 8° e 16°, e, ainda, art°s. 18°, 20°, n° 4 e 32°, n°s. 1, 2 e 5, da CRP.

O Tribunal Constitucional já, por várias vezes, se pronunciou pela conformidade do art° 358°, do CPP, com a Lei Fundamental, interpretado em diversas perspectivas e dimensões, mas sendo constante e transversal o entendimento segundo o qual, a referida norma, assegura, plenamente, as garantias de defesa, a estrutura essencialmente acusatória do processo, e o direito a um julgamento justo e equitativo.

Invoca-se, igualmente, uma pretensa violação do art° 6°, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), por descaracterização do processo, enquanto processo justo, equitativo e decidido em tempo útil.

No que à exigência de um processo justo e equitativo se alega - em bom rigor, de uma mera invocação se trata -, pouco haverá a considerar, (...) que não se concretizam quaisquer factos que configurem a violação do princípio da equidade.

À comunicação de eventual alteração, seja de novos factos, seja de qualificação jurídica, operadas, uma e outra, ao abrigo do art° 358°, do CPP, corresponde adequada e proporcional possibilidade de defesa, por parte dos Arguidos, não se alcançando, por isso, em que se possa traduzir a violação, não só, de tal princípio, como do que lhe é correlativo, o princípio da igualdade das armas.

Note-se, aliás, que quando as alterações comunicadas o são por iniciativa do Tribunal, ou, não correspondem às que, porventura, tenham sido requeridas pelas Acusações, a estas não é reconhecida qualquer possibilidade para reorganização das respectivas estratégias processuais, ao contrário do que sucede com as defesas dos Arguidos. Nomeadamente, não é facultado, às Acusações, a faculdade de, em tais circunstâncias, requerer, apenas por força da comunicação das alterações, produção de prova suplementar.

Daí que não se tenha por, minimamente, beliscado, o princípio da equidade do processo.

Já quanto ao princípio que impõe o julgamento da causa em tempo razoável - cfr. art° 6°, n° 1 , da CEDH -, cumprirá, desde logo, salientar, que, ao contrário do que, não poucas vezes, se invoca, ele não consagra direitos exclusivos dos arguidos, acolhendo, antes, direitos extensivos aos que, no âmbito das causas sujeitas a Juízo, aí lutam pelos seus interesses.

Por outro lado, são múltiplos os instrumentos internacionais que tutelam, especificamente, os interesses das Vítimas. A título de exemplo, refiram-se a Declaração dos Princípios Básicos de Justiça Relativos às Vítimas da Criminalidade e de Abuso de Poder, a Resolução 1989/57 do Conselho Económico e Social, relativo à Aplicação da Declaração dos Princípios Básicos de Justiça Relativos às Vítimas da Criminalidade e de Abuso de Poder, a Resolução 1990/22 do mesmo Conselho, relativo às Vítimas da Criminalidade e de Abuso de Poder. Sem olvidar, naturalmente, inúmeros outros instrumentos em que são salvaguardados os direitos das crianças, (...) que, o que em causa está neste processo, reportado à data dos factos, diz respeito a crianças e a jovens sexualmente abusados.

O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, sempre que chamado a pronunciar-se sobre as violações ao art° 6°, da CEDH, tem produzido Jurisprudência que, reiterada, tabelar e literalmente, enuncia o princípio, segundo o qual, o Tribunal, nesta matéria, leva em conta, segundo as circunstâncias, nomeadamente, a complexidade da causa, bem como o comportamento dos intervenientes e das autoridades judiciárias.

O tempo dirá em que medida cada um dos intervenientes contribuiu para que o julgamento ainda perdure.

Por outro lado, o Tribunal não deixa de salientar (“Affaire Pélissier et Sassi c. France”, Requête n° 25444/94, Arrêt 25.10.1999), “a este respeito, que o art° 6°, n° 1, da Convenção, obriga os Estados contratantes a organizar o seu sistema judiciário de tal sorte que os tribunais possam satisfazer o que lhes é exigível, nomeadamente, a obrigação de resolver as causas dentro de prazos razoáveis, consignando, ainda, que, por vezes, o processo apresenta atrasos excessivos, que são imputáveis às autoridades nacionais.

A avaliação das responsabilidades na perdurabilidade de um julgamento pressupõe uma avaliação global, a qual tenha em conta o número de intervenientes (arguidos, vítimas e lesados), a dificuldade e a quantidade das provas, a indefinição ou sucessão das leis, a quantidade de incidentes - incluindo recusas de juízes -, de requerimentos, recursos, arguições de nulidades e irregularidades, etc., etc

Que os Recorrentes se queiram investir no papel de únicas, ou principais, vítimas da duração do julgamento, desresponsabilizando-se do seu próprio contributo (bastando, para tanto, recordar o que foram as instâncias dirigidas aos Assistentes), e olvidando, ou omitindo, que as Vítimas o são há muito mais tempo do que eles próprios são Arguidos, compreende-se, tão só, na medida em que, dessa forma, não estarão impedidos de invocar, como invocam, em uníssono, a violação do art° 6°, da CEDH.

Para o M°P°, a conclusão, segundo a qual, o art° 6°, da CEDH, deve, desde já, ter-se por violado, no segmento relativo ao tempo decorrido, é absolutamente prematura.

Se e quando o TEDH for chamado a pronunciar-se, com a autoridade que lhe é reconhecida, e de acordo com os critérios que vêm constituindo a sua Doutrina, saber-se-á, então, de forma desapaixonada, se tal norma foi, ou não violada, e se, tendo-o sido, a quem cabem as maiores responsabilidades.

D) - As Defesas de K e de C, impugnam, ainda, o Despacho recorrido, uma vez que, alegam, a natureza das alterações de factos comunicadas, hão-de ter-se por alterações substanciais, que não, como o foram, como meras alterações não substanciais.

Já no âmbito do que ora se subscreve tivemos oportunidade de salientar que, ao contrário do sustentado, as circunstâncias de tempo e de lugar não têm, em princípio, a virtualidade de alterar o tipo de crime, só tal podendo suceder quando, por exemplo, a idade da vítima constitui elemento do tipo.

Todas as alterações, comunicadas aos Arguidos K e C, dizem respeito a alterações de tempo e/ou de lugar, as quais, como já referido, nem sequer são elementos decisivos na estruturação da Acusação, apenas desta devendo constar, “se possível” (cfr. art° 283°, n° 3, b), do CPP).

Assim, porque as alterações em causa não tiveram por efeito a imputação ao arguido de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, por força da alteração do elenco factual (cfr. art° 1°, f), do CPP), não poderão elas ser reputadas senão como alterações não substanciais, razão pela qual, igualmente se promove o indeferimento de mais esta irregularidade, arguida pela Defesa do Arguido E.

Por todo o ex(...), entende-se ser de negar provimento a todos os Recursos que, não obstante, venham, a ser admitidos, confirmando-se, na íntegra, o Despacho recorrido”.

O recurso do arguido C foi admitido por despacho de fls. 65296 (Ponto I – 8) dos autos, tendo o arguido declarado, na sequência da interposição de recurso do acórdão final, que mantinha interesse neste concreto recurso interlocutório (cf. fls. 69440 a 69441 – ponto 2 das conclusões do recurso inter(...) pelo arguido do acórdão final). Consigna-se que este recurso interlocutório foi autuado por apenso, passando a constituir o apenso ZG.

Na sessão de julgamento ocorrida em 26 de Fevereiro de 2010, o Tribunal, na sequência do processado na anterior sessão de julgamento (de 11 de Janeiro de 2010), veio a proferir novo despacho de acordo com o qual julgou improcedente a arguição de irregularidade apresentada pelos arguidos H, K e E, quanto à insuficiência de fundamentação do despacho de fls. 64097 a 64107, “Ponto II”, em que fez a comunicação de alteração não substancial de factos descritos na pronúncia, nos termos do art. 358.º do CPP – cf. fls. 65137 a 65144.

Nessa mesma sessão de julgamento, o Tribunal proferiu um segundo despacho, pronunciando-se sobre requerimentos de diligências de prova apresentados pelos arguidos na sequência das alterações comunicadas, nos termos do qual indeferiu, pelo menos em parte, as diligências de prova requeridas pelos arguidos C, E, K e H – cf. fls. 65144 a 65225.

Inconformado com aquele despacho, dele recorreu o arguido E, extraindo da respectiva motivação as seguintes (transcritas) conclusões:

“1º No contexto que ficou indicado, na sessão de 11.1.2010, o Tribunal a quo, depois de proceder “à decidida reparação das comunicações feitas pelo Despacho de 63.635 a 63.639” (fls 64.097) repetiu a comunicação de alterações feita na sessão de 23.11.2009.

2° Assim, os factos descritos no ponto 4.2.1. do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.888, último parágrafo e fls. 20.889, 1° parágrafo, indiciados como ocorridos no prédio n° (…) da alameda (…), num sábado de Novembro de 1999, passaram a estar indiciados com alargamento a todos os prédios do lado ímpar da alameda, com ampliação de sábado para sexta-feira ou sábado e do período de um mês para um mês e 29 dias e com antecipação de mais de 11 meses.

3º Os factos descritos no penúltimo parágrafo de fls 20889, indiciados como ocorridos numa casa da Av. (…), numa sexta-feira de Junho de 2000, passaram a estar indiciados com restrição a casas da mesma avenida em área delimitada pela proximidade não determinada da zona da feira popular, com ampliação de sexta-feira para todos os dias da semana e de um para 4 meses e com antecipação de um ano e 2 meses.

4° Os factos descritos no 10° parágrafo de fls 20.890, indiciados como ocorridos em parte do mês de Junho de 2000, passaram a estar indiciados com ampliação de menos de um mês para mais de 2 meses e com antecipação de 11 meses.

5º Dentro do prazo que para tal lhe foi concedido, nos termos do art° 358°, n° 1 do CPP, o recorrente reiterou que não praticou os factos que lhe são imputados e requereu a notificação da AX para juntar os livros de ocorrências do CW (CW em que o assistente AK era interno) que abranjam o período das alterações - 12.12.1998 a 31.7.99 e requereu prova testemunhal relativamente aos prédios localizados na Av. (…) e lateral da Alameda (…), onde se situam os números ímpares.

6° O tribunal indeferiu a requerida notificação para junção dos livros de ocorrências invocando que “o arguido não indicou o que, na sua perspectiva, essa junção torna-se relevante para a prova dos “factos novos” objecto da comunicação de alterações, ou noutro contexto mais amplo”, mas e sobretudo por ser um meio de prova impossível de obter, uma vez que consta do oficio de fls 36.275 que “em relação ao CW não têm os registos anteriores ao ano 2000”

7º Do dis(...) nos art°s 315° e 358° do CPP não resulta a obrigatoriedade de justificação dos requerimentos de prova.

Além de que é manifesto que os livros de ocorrências podem conter informações de factos incompatíveis com os factos indiciariamente imputados, face às alterações, no período entre 12.12.98 e 31.7.99, sendo a sua junção necessária à descoberta da verdade e à boa decisão da causa, independentemente de explicitação dessa necessidade pelo requerente.

8° Contrariamente ao referido a fls 65174 da decisão recorrida, o que consta do oficio é que “segundo informação do Director deste (...) não foram encontrados os registos anteriores ao ano 2000 relativos a este lar”, do que não resulta necessariamente que não possam ser agora encontrados.

A negação dum meio de prova manifestamente relevante e possível viola o dis(...) no art° 32°-1 da Constituição, que confere ao arguido todas as garantias de defesa.

9º O despacho recorrido indeferiu também a requerida inquirição de testemunhas relacionadas com casas situadas na Av. (…), perto da zona (…), com o fundamento de que o tribunal “está a fazer uma descrição dos factos dentro do mesmo contexto factual do despacho de Pronúncia”, não havendo factos novos a ter em conta pelo Tribunal, “tratando-se de um “menos” em relação ao “mais” pelo qual o arguido vinha pronunciado”.

10º O recorrente foi acusado com a componente espacial no (…) andar (…) do (…) da avenida (…) e, face à prova produzida em instrução, tal componente foi arbitrariamente alargada a toda a avenida (…).

Tal alargamento correspondia a uma tão grande indeterminação, que impedia a produção de prova da defesa quanto à componente espacial. Por isso, o recorrente, com a contestação, limitou-se a indicar uma única testemunha - o vigilante do prédio (…) - em vez de indicar pelo menos uma pessoa de cada fogo, loja ou escritório situados entre a praça (…) e (…), que se traduziria com toda a certeza em milhares de testemunhas.

11° O recorrente interpretou a alteração comunicada como relativa determinação espacial, já processualmente consentânea com a produção de prova testemunhal com alguma eficácia.

12° A não ser interpretada asssim, a alteração indiciária comunicada seria inútil.

13° É manifesto o interesse do recorrente na produção do meio de prova requerido - perante a comunicação das alterações dos factos, agora com alguma determinação espacial - para descoberta da verdade material e boa decisão da causa.

14° Não se impondo, como já referido, a exigência de especificação pelo arguido das razões concretas pelas quais considera necessária a audição de novas testemunhas.

15° A decisão recorrida, ao indeferir a requerida produção de prova testemunhal, violou o art° 32°-1 da Constituição, que confere ao arguido todas as garantias de defesa e os art°s 340º, nº 1 e 358° do CPP.

16° Relativamente à produção de prova requerida pelo recorrente para os prédios situados na lateral dos números ímpares da Alameda (…), o despacho recorrido limitou a 10 o número de testemunhas a serem inquiridas, apesar de referir (fls 65179) que se revela necessário para a boa e Justa decisão da causa a audição de testemunhas quanto à prova da circustância de lugar.

17º No caso concreto, ouvir dez testemunhas ou nenhuma, tem o mesmo significado, pois não chega a ser uma testemunha por prédio.

18° A produção da prova requerida pelo recorrente é essencial para a descoberta da verdade material e surge perfeitamente justificada à luz do princípio do contraditório consagrado no art° 358°, n° 1, do CPP.

19° Verificando-se os fundamentos do n° 1 do art° 340º do C.P.P., o indeferimento da produção de prova estaria limitado pela sua inadmissibilidade, irrelevância ou superficialidade, inadequação, inobtenibilidade ou por ser meramente dilatória (art° 340, n°s 3 e 4), o que não é o caso.

20º A decisão recorrida, ao indeferir parcialmente a produção de prova testemunhal, limitando-a à inquirição de 10 testemunhas, violou o art° 32°, n° 1 da C.R.P., os art°s 358°, n° 1 e 340° do C.P.P.

Nestes termos e sobretudo pelo que doutamente será suprido, deve, se a decisão não for reparada ao abrigo do dis(...) no art° 414°-4 do CPP, ser dado provimento ao recurso, revogando-se o douto despacho recorrido e ordenando-se a produção de prova nos termos requeridos pelo recorrente

Como se espera e é de JUSTIÇA.”

Igualmente irresignado com aquele despacho, dele recorreu o arguido K, extraindo da respectiva motivação as seguintes (transcritas) conclusões:

“1. O presente recurso vem inter(...) dos despachos proferidos na sessão da Audiência de Discussão e Julgamento de 26.02.2010, pontos I. e II., constantes de fls. 65.137 a 65.144 na parte em que decidiu sobre as irregularidades e nulidades arguidas na sessão da audiência de julgamento de 11.01.09, e de fls. 65.146 a 65.152 e 65.193 a 65.211, na parte em que decidiu sobre questão prévia suscitada e o requerimento de prova apresentado pelo arguido a fls. 64.848 a 64.858.

2. A irregularidade, foi arguida relativamente ao despacho proferido pelo Tribunal a quo na mesma sessão de audiência de discussão e julgamento de fls. 64.097 a 64.107, ponto II, relativo à comunicação de alteração qualificada como não substancial dos factos descritos na pronúncia.

3. Na sessão da AJ de 23 de Novembro de 2009, veio o Tribunal comunicar a alguns Arguidos, ao abrigo do dis(...) no art.° 358.° do CPP, a alteração dos factos que qualificou de não substanciais e que m«no que ao ora recorrente respeita foi comunicada nos seguintes termos:

“Em relação ao objecto do Processo n.º 1718/02.9JDLSB - Processo “Principal” (NUIPC 1718/02. 9JDLSB)-, face à prova produzida em audiência de julgamento, o Tribunal considera que está indiciado e, por conseguinte, poder vir a considerar para efeitos de eventual integração no objecto do presente processo e/ou para alteração da qualificação jurídica dos factos, o seguinte: (…)

IV- Factos relativos ao Assistente AT, em que é imputada a prática de crime(s) ao Arguido K:

2. Que os factos descritos a fls. 20.896 a 20.898, “Ponto 4.1.1”, do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.896, 5º parágrafo, factos que o Despacho de Pronúncia diz terem ocorrido na “…casa do Arguido K, sita na Rua (…), n.º (…), (…), em (…)…”, podem ter ocorrido:

- em moradia não concretamente apurada, mas localizada no (…), em (…), no Bairro de moradias onde se situam as Ruas (…) e a Rua (…) e na zona dessas ruas”;

(…)

VI- O Tribunal faz a presente comunicação nos termos:

(…)

d) Do artº 358º, nº 1 e 2, do C.P.Penal, para os “Pontos I, III, Iv e V”;”

4. Também na sessão seguinte, em 14 de Dezembro de 2009, veio o Tribunal comunicar a alguns Arguidos, ao abrigo do dis(...) no art.º 358.º do CPP, a alteração dos factos que qualificou de não substanciais, que no que ora recorrente respeita o foi nos seguintes termos:

“Em relação ao objecto do Processo n.º 1718/02.9JDLSB - Processo “Principal” (NUIPC 1718/02.9JDLSB) -, faceà prova produzida em audiência de julgamento, o Tribunal considera que está indiciado e, por conseguinte, poder vir a considerar para efeitos de eventual integração no objecto do presente processo e/ou para alteração da qualificação jurídica dos factos, o seguinte: (…)

II- Factos relativos ao Assistente AP, em que é imputada a prática de crime(s) ao Arguido A:

1. Que os factos descritos a fls. 20.906 a 20.907, “Ponto 5.2.1.”, do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.906, 6º (sexto) parágrafo” e fls. 20.907, 1º (primeiro) parágrafo “factos que o Despacho de Pronúncia diz terem ocorrido na “…em data em concreto não determinada de meados do ano de 1998…”, sendo que o AP “…à data tinha 13 anos de idade…”, podem ter ocorrido:

- em data em concreto não determinada, situada entre meados do ano de 1997 e meados do anos de 1998;

- tinha o AP 12/13 anos de idade” (…)

V- O Tribunal faz a presente comunicação nos termos:(…)

e) Do artº 358º, nº 1 e 2, do C:P:Penal, para os “Pontos I, III e IV”;”

5. Tais comunicações foram reproduzidas no despacho proferido em 11.01.10, que reparou aqueles, sendo que a afirmada indiciação de tais factos assim comunicada, tem repercussão sobre o Arguido ora recorrente.

6. Nos despachos que comunicaram as alterações, proferidos em 23.11.09 e 14.12.09, o Tribunal a quo em sede de fundamentação limitou-se a dizer o seguinte: “Em relação ao objecto do Processo n° 1718/02.9 JDLSB - Processo “Principal” (NUIPC 1718/02.0 JSLSB) -, face à prova produzida em audiência de julgamento, o Tribunal considera que está indiciado e, por conseguinte, poder a vir considerar para efeitos de eventual integração no objecto do presente processo e/ou para alteração da qualificação jurídica dos factos, o seguinte:”, passando de imediato à indicação das alterações propostas.

7. Foi arguida a nulidade do despacho proferido por falta de fundamentação e/ou a sua irregularidade e sobre tais arguições o Tribunal a quo pronunciou-se, no que respeita ao despacho proferido em 23.11.09, em 18.12.09, anunciando a reparação do mesmo para o dia 11.01.10, o que veio a fazer, pronunciando-se nesta data também quanto à referida nulidade e/ou irregularidade arguida em 14.12.09.

8. No que respeita à nulidade e irregularidade arguidas por falta de fundamentação o Tribunal pronunciou no despacho proferido na audiência de discussão e julgamento de 26.02.2010, de fls. 65.141 a 65.144, decisão esta que é objecto do presente recurso, reafirmando o que antes decidira quanto à irregularidade por falta de fundamentação no despacho proferido em 11.01.2010.

9. O recorrente não se conforma com o decidido pelas razões já supra aduzidas e ainda pelas que de imediato passa a expor, sem prejuízo do que em sede de recursos anteriormente inter(...)s expendeu e mantém, nomeadamente sobre a natureza das alterações do factos do despacho de pronúncia que considera serem substanciais.

10. No despacho proferido em 11.01.10, o Tribunal a quo procedeu no seu ponto II, a fls. 64.097 e ss., à reparação parcial do despacho de fls. 63.631 a 63.635 - proferido na sessão de 23.11.09 - e de fls. 63.685 a 63.687 - proferido na sessão de 14.12.09 - quanto à comunicação de alterações de facto nos termos do art° 358º, do C.P.Penal, nos seguintes termos:

“(...)Em relação ao objecto do Processo n.º 718/02.9JDLSB - Processo “Principal” (NUIPC 1718/02.9JDLSB) - face a toda a prova produzida em audiência de julgamento, entre a qual (mas sem prejuízo da que não for neste momento expressamente mencionada):

O Tribunal considera que está indiciado e, por conseguinte, poder vir a considerar para efeitos de eventual integração no objecto do presente processo e/ou para alteração da qualificação jurídica dos factos o seguinte:”

11. A fundamentação da decisão de alteração não substancial dos factos vertidos no despacho de pronúncia vem contida no singelo trecho acima transcrito, sendo que da frase - “face à prova produzida em audiência dejulgamento”, utilizada nos despachos proferidos em 23.11.09 e 14.12.09 -, ou da frase “face a toda a prova produzida em audiência de julgamento, entre a qual (mas sem prejuízo da que não for neste momento expressamente mencionada)”, utilizada no despacho proferido em 11.01.10 -, não decorre fundamentação alguma inteligível que permita descortinar a razão de ser das alterações comunicadas, o que esvazia de conteúdo útil o exercício do direito de defesa e não assegura o respeito pelo princípio do contraditório que, afinal, o art.° 358.° do CPP visa acautelar.

12. Passou o despacho recorrido de uma abstracção unitária para abstracções parceladas, sem indicação de nenhuma prova concreta que permita ao recorrente percepcionar, compreender, entender o que o Tribunal “sentiu”, teve em mente para considerar provadas indiciariamente as comunicadas alterações e impugná-las directamente por não provadas ou apresentar prova que contrarie tais novos factos.

13. O Recorrente não consegue verdadeiramente entender o sentido e alcance da decisão proferida nos termos em que genericamente ali se remete para toda a prova produzida em audiência, declarações de arguidos, declarações de assistentes, depoimentos de testemunhas, bem como a menção de abundante prova documental junta aos autos, continuando a não se conseguir vislumbrar em concreto quais daqueles elementos de prova leva o tribunal a considerar indiciada as ali preconizadas alterações.

14. Com efeito, não se descortina qualquer motivação que minimamente sustente as alterações comunicadas, antes se invoca apenas a produção de prova, toda a prova produzida em audiência e a já constante dos autos à data de início da audiência, distribuída por dezenas de volumes o que, atenta a imensidão dos autos de que se dá conta no despacho recorrido, remete para um vazio impossível de preencher.

15. Nem sequer se antevê que tal alteração se funde nas próprias declarações dos Assistentes, uma vez que se afasta totalmente destas, nomeadamente no que toca ao local e tempo em que alegadamente ocorreram os abusos

17. A norma contida no art.° 358.° do CPP só pode ser entendida como um afloramento do princípio da verdade material, que a lei processual penal estatui para situações que diríamos “normais”, devendo, na medida em que encerra em si mesmo um conflito com outros princípios estruturantes do processo penal, como sejam os da máxima extensão das garantias de defesa, do contraditório e da estrutura acusatória do processo, ser interpretada e aplicada num sentido restritivo, porquanto estes últimos princípios, sendo princípios constitucionais atinentes a direitos, liberdades e garantias, dispõem de força vinculante acrescida, nos termos do dis(...) no art.° 18º da CRP.

18. Ora, a fundamentação apresentada equivale á falta de fundamentação, pois abrange toda a prova produzida ao longo de cinco anos de audiência de julgamento, bem como de prova adquirida ainda na fase de inquérito, não descriminando os meios de prova indicados relativamente a cada uma das alterações comunicadas, não permitindo conhecer o caminho percorrido pelo Tribunal no sentido de julgar que tais alterações se justificam e, consequentemente, de o recorrente organizar a sua nova defesa.

19. É por demais evidente o desequilíbrio existente e o grau de exigência im(...) às defesas, chegando ao ponto de as inviabilizar, o que ao Tribunal a quo se impunha, como fiel da balança, garantir que tal situação não ocorresse, não se encontrando no despacho recorrido justificação bastante para tal comportamento.

20. A indicação de toda a prova produzida tal como efectuado pelo Tribunal a quo, não permite ao Recorrente organizar a sua defesa, o que acontece não obstante nas decisões proferidas o próprio Tribunal reconhecer que o arguido tem, face às alterações comunicadas, direito a organizar uma nova defesa.

21. Face ao ex(...), é manifesto que a indicação “face a toda a prova produzida em audiência de julgamento”, não permite à defesa saber concretamente qual a prova produzida que conduziu à decisão de modo a ser possível a contra-prova eficiente e que a mera afirmação de que a comunicação é feita nos termos do art.° 358.° do C.P.P., de modo algum constitui fundamento de direito.

22. Assim, não pode haver dúvidas de que o despacho recorrido, proferido pelo Tribunal nos termos do art.° 358, n°s. 1, 2 e 3 do CPP é, naturalmente, uma decisão sujeita ao princípio do dever geral de fundamentação das decisões, consignado constitucionalmente no art. 205.°, n.° 1 da CRP e também no art.° 97, n.° 5 do CPP., impondo-se que sejam ainda especificados os motivos de facto e de direito da decisão, pelo que jamais bastaria remeter apenas, como foi feito, para a fórmula de cómodo: “face à prova produzida em audiência de julgamento” ou “face a toda a prova produzida em audiência de julgamento, entre a qual (mas sem prejuízo da que não for neste momento expressamente mencionada)”.

23. Ao não fundamentar a decisão recorrida o Tribunal a quo cometeu também uma irregularidade processual, que foi tempestivamente arguida e deve ser declarada.

24. A interpretação normativa conjugada dos art.°s 97º, n.° 5, 358.° e 359° do C.P.P. efectuada pelo Tribunal a quo, no sentido de que a comunicação de alteração de factos do despacho de pronúncia se basta com a indicação dos novos factos que considera indiciados e cuja fundamente se limita a remeter para toda a prova produzida nos autos, sendo esta constituída por centenas de declarações e depoimentos de assistentes, testemunhas, peritos e milhares de documentos, é inconstitucional por violação do dever de fundamentação das decisões e das garantias de defesa do arguido consagrados nos art.°s 205.º, n.° 1 e 32.º da CRP e do princípio a um processo equitativo tal como consagrado no art.° 6.º, n.°s 1 e 3, als. a) e b) da C.E.D.H.

25. A interpretação normativa do dis(...) nos art.°s 97.°, n.° 5 e 358.° e 359.° do C.P.P. conforme àqueles preceitos constitucionais e do princípio a um processo equitativo tal como consagrado no art.° 6.°, n.°s 1 e 3, als. a) e b) da C.E.D.H., impõe que no despacho proferido ao abrigo e para os efeitos do dis(...) no art.° 358.° e 359.° do C.P.P. sejam especificados os motivos de facto e de direito da decisão proferida, devendo a fundamentação ser eficiente para o exercício de todas as garantias de defesa constitucionalmente salvaguardadas.

26. Termos e fundamentos porque deve ser declarada a arguida nulidade e, em consequência, determinado que o Tribunal a quo fundamente de facto e de direito a decisão de comunicação de alteração dos factos da pronúncia, enunciado a prova indiciária que em cada caso concretamente determinou a prolação de despacho de comunicação de alteração dos factos.

27. Vem o presente recurso inter(...) ainda do despacho proferido na mesma sessão de 26.02.10 da Audiência de Discussão e Julgamento na parte em que aprecia e decide sobre o requerimento de produção de prova de fls. 64.848 a 64.858, apresentado pelo arguido na sequência do despacho de comunicação de alterações do despacho de pronúncia proferido na AJ de 11.01.10, na parte em que decidiu sobre a questão prévia e indeferiu a realização de parte das diligências de prova ali requeridas - Ponto II., 5 e 5.1, fls. 65.193 a 65.195.

28. Conforme resulta de II. da presente Motivação, em 23.11.09, o Tribunal a quo comunicou ao arguido as alterações dos factos levados ao despacho de pronúncia relativamente aos crimes imputados ao recorrente ali referidos nos termos ali referidos.

29. Face aos termos da comunicação efectuada quanto ao Assistente AT, veio o recorrente veio requerer as diligências de prova levadas ao ponto III. do seu requerimento probatório, ou seja a inquirição dos proprietários e/ou arrendatários dos imóveis situados nas Ruas (…) e a Rua (…), pedindo em questão prévia o esclarecimento do despacho ali proferido na parte em que refere “e na zona dessas ruas”, tendo em vista a audição dos proprietários e/ou arrendatários dos restantes imóveis abrangidos por aquelas não identificadas ruas.

30. Surpreendentemente, na decisão ora recorrida, aquilo que nos termos do despacho proferido em 23.11.09 e 11.01.10 supra transcritos fazia pressupor que seria uma zona situada na confluência ou proximidade daquelas duas delimitadas ruas, afinal abrangia todas as ruas do bairro (…), e por consequência todas as moradias do Bairro (…) em (…), como decorre do do ponto II. 5 e 5.1., al. a) do despacho recorrido, a fls. 65.193 a 65.195, em resposta à questão prévia/esclarecimento suscitado pelo recorrente, no qual se esclarece que

“O Tribunal não limitou a comunicação a moradia que se situasse nas Ruas (…)e na Rua (…).

A comunicação abrangeu moradia localizada no (…),

No bairro de moradias em que se situam as Ruas (…) e a Rua (…).

E na zona dessas ruas, mas não limitada a localização a uma dessas duas ruas.”

31. Tal esclarecimento não pode deixar de ser entendido como integrando o despacho de comunicação de alteração dos factos iniciaimente proferido, alterando a indiciação dos factos do despacho no sentido do alargamento da local de cometimento do imputado ilícito criminal, pelo que dele se recorre.

32. Importa antes de mais afirmar a máxima relevância do esclarecimento agora prestado na compreensão da conduta do Tribunal a quo na perspectiva que tem adoptado do que são os direitos de defesa do arguido e a garantia efectiva desses direito, porquanto do despacho de comunicação de alterações, não se pode inferir que o Tribunal a quo estendeu, ainda que indiciariamente, a localização do local onde alegadamente ocorreu o abuso sexual na pessoa do assistente AT, a toda e qualquer moradia localizada no (…) como agora se vem dizer no despacho recorrido.

33. O que é de extrema gravidade, na medida em que para além da falta de fundamentação do despacho de comunicação de alteração, eleva para um nível de indeterminação absolutamente insustentável o local de cometimento do imputado ilícito criminal e, consequentemente, o exercício do direito de defesa e sem que no despacho de comunicação de alterações o tenha deixado claro para o arguido, antes sugerindo um delimitação do local mais restrita do que aquela que afinal pode vir a considerar na decisão a proferir.

34. Ao alterar o sentido da comunicação inicialmente efectuada - abrangendo as ruas ali identificadas e a zona dessas ruas - alargando ainda mais e de forma insustentável o espaço/localização do cometimento do ilícito - para todo o bairro do (…) - manifesto é que tal alteração para além de extemporânea, consubstancia uma alteração substancial dos factos.

35. O Arguido tem presente que a iniciativa de alteração dos factos prevista nos art.°s 358.° e 359.º do CPP pode ter lugar, a requerimento de qualquer um dos sujeitos processuais, ou oficiosamente, até ao final da discussão da causa. Contudo, a interpretação da oportunidade da convocação do instituto em causa não se pode ater ao seu elemento literal - “se no decurso da audiência” -, antes tem de ser integrada pelos restantes princípios informadores do sistema processual penal, constitucional, numa compaginação dos direitos de defesa e respectivas garantias e do dever de perseguir a verdade material.

36. Referimo-nos ao confronto, não necessariamente antagónico e dissonante, entre os direitos dos Arguidos, e também dos Assistentes, e o dever de descoberta da verdade material e realização da justiça no caso concreto, ainda que, como refere Figueiredo Dias, “…deve ter-se presente que o princípio da investigação que integra e completa o princípio do contraditório não tem por missão essencial suprir as deficiências dos representantes das «partes», sob pena de se transformar o processo de contraditório em inquisitório.”.

37. Com a comunicação de alteração de factos ao ora Recorrente não está, pois, em causa, a subsequente produção de prova suplementar relativamente a um qualquer facto complementar, mas antes a produção de prova que a defesa entenda por necessária ao exercício efectivo do direito de defesa, no que se inclui a renovação dos meios de prova tidos por necessários e convenientes ao cumprimento efectivo das garantias de defesa consagradas no art.° 32.º da CRP.

38. Até porque a alterações em questão quanto ao Assistente AT, de um local determinado para um não concretamente apurado numa zona inicialmente algo vaga, e agora abrangendo todo o bairro do (…), configura, em boa verdade, uma nova acusação que, como tal, implica uma nova contestação, com indicação da prova que for tida por adequada, respectiva produção, enfim, um novo julgamento sobre tal matéria, o que tudo prolongaria de forma insustentável e injustificável os presentes autos.

39. Se bem que a lei não determine expressamente o tempo em que alterações de factos podem ser requeridas ou aquele em que Tribunal, caso as decida ex officio, as deverá comunicar, certamente que as normas constantes dos arts. 358.° e 359.º do CPP não terão sido pensadas para mega-processos, como é o caso dos presentes autos.

40. De igual modo não será neutra ou irrelevante a inserção sistemática daqueles preceitos legais, que surge antes da norma referente às alegações orais, que, por sua vez, precede a norma referente às últimas declarações de Arguido e ao encerramento da discussão (devendo entender- se, até por razões de elementar lealdade processual, que tais alterações se devem suscitar, como literalmente dispõe o art.° 358.º, n.° 1 do CPP, “no decurso da audiência”, nomeadamente no momento em que se descortina a alteração não substancial).

41. O respeito pela sequência decorrente da sistematização legal - que, repita-se, não poderá ter-se por neutral no que respeita à “normal” tramitação do processo, há-de impor-se por elementares exigências de asseguramento da máxima extensão das garantias de defesa.

42. No caso vertente, tratando-se de um mega-processo cujo julgamento se prolonga há mais de cinco anos e em que a prova carreada para os autos pela acusação quase se limitou às declarações dos Assistentes, tendo estas terminado mais de três anos antes do fim da discussão, a aplicação da norma constante do art.° 358.º do CPP deverá revestir-se de particulares cuidados, sob pena de vir a pôr-se inapelávelmente em causa as garantias de defesa dos Arguidos.

43. E a verdade é que, no presente caso, não há nem houve qualquer justificação atendível para que o Tribunal não tivesse comunicado as alterações que entendesse em momento anterior àquele em que deliberou fazê-lo, o que consistiria na única forma de, em homenagem ao princípio da lealdade processual, assegurar as garantias de defesa, a um processo justo e equitativo e à igualdade de armas entre acusação e defesa.

44. Retornando, em concreto, à decisão sob recurso, dir-se-á que uma alteração de um local concretamente situado para um local indeterminado dentro de um grande bairro de moradias, na zona de duas ruas, num período de há 10 anos atrás e agora, por virtude do despacho recorrido para todo o bairro (…) - no que concerne Assistente AT -, não pode respeitar o princípio do processo equitativo, redundando afinal numa autêntica e inadmissível alteração qualitativa da pronúncia, o que esvazia de sentido útil a defesa deduzida pelo ora Recorrente.

45. A comunicação de alterações de factos com arrimo no dis(...) no art.° 358.º do CPP também sob esta vertente se apresenta ao Recorrente como surpreendente e absolutamente inesperada, atento o momento processual em que vem a ser proferida.

46. Refira-se que no que respeita aos factos levados ao ponto 4.4.1. do despacho de pronúncia, relativamente ao Assistente AT, o Recorrente apenas cuidou de trazer aos autos, dentro do que lhe foi possível, prova de vária índole relacionada com a casa onde, segundo a Pronúncia, teria perpetrado o abuso sobre o Assistente AT, e não quanto a toda uma zona de moradias de um bairro em (…), o (…), o que, com o decorrer dos anos desde o início do julgamento, pode ter ficado, nalguma medida, comprometido! Foi destes factos concretamente delimitados - e não de outros - que o Recorrente se defendeu.

47. Desses factos cuja alteração foi comunicada, dado o período temporal decorrido, o Tribunal estava ciente da dificuldade de obtenção de prova, testemunhal e documental, como por exemplo, de registos telefónicos que já ao tempo da prolacção da acusação, dado o tempo já então decorrido, não lhe foram facultados pela operadora, por já não os possuir segundo informação junta aos autos, mas tal não inibiu o Tribunal de comunicar, entre outras, a alteração do local certo para local indeterminado da forma como o fez.

48. O decurso da audiência referido no art° 358.° do CPP como âmbito temporal da admissibilidade de alterações, tem que ser interpretado e aplicado em sintonia com o dis(...) nos art°s 360.° e 361.º, dos quais resulta que, na tramitação normal, finda a produção de prova, incluindo a sequente à comunicação de alterações, se seguem as alegações orais e a estas as últimas declarações do Arguido, sendo que a interrupção desta sequência na tramitação processual normal está admitida apenas em casos excepcionais de produção de prova superveniente, conforme o n.° 4 do art.° 360° do CPP.

49. Pelo que sem a demonstração de tais excepcionalidade e superveniência, a admissão de alterações após conclusão das alegações orais, embora consentida pela mera literalidade legal - “no decurso da audiência” -, constitui surpresa e irracionalidade processuais, violadoras da plenitude das garantias de defesa conferida pelo art.° 32.° da CRP e do processo equitativo im(...) pelo art.° 20.°, n.° 4 da CRP e pelo art.° 6.° da CEDH.

50. A violação das garantias de defesa tem ínsita a estrutura acusatória do processo penal e o princípio do contraditório, sendo a admissibilidade de alterações indiciárias é justificada pelo princípio da verdade material. Mas este princípio não pode sobrepor-se aos da plenitude das garantias de defesa, do acusatório e do contraditório, devendo os “conflitos” ser resolvidos com recurso aos princípios da adequação, da exigibilidade, da proporcionalidade e da proibição do excesso, cuja observância é imposta pelo art.° 18.° da CRP.

51. Face ao ex(...), está altamente patenteada pela conjugação da grande intempestividade da decisão com a enorme amplitude da alteração comunicada.

52. Neste enquadramento constitucional, as alterações devem ser comunicadas no mais curto prazo após a sua indiciação no decurso na audiência, o que também está estatuído e de forma mais directa no art.° 6.°, n.° 3, al. a) da CEDH, que confere ao acusado o direito de “ser informado no mais curto prazo, em linguagem que entenda e de forma minuciosa, da natureza e da causa da acusação contra ele formulada”, impondo-se a correspectiva obrigação de forma mais evidente quando a acusação passa a ser a acusação inicial alterada, em relação à qual vinha sendo exercido o direito ao contraditório e à defesa.

53. Impossibilitando-se ou limitando-se uma defesa eficaz, prejudica-se a própria descoberta da verdade e põe-se em risco a boa decisão da causa.

54. Objectivamente, as garantias de defesa foram violadas, não podendo postergar-se as consequências dessa violação, sendo obrigação do Tribunal comunicar de forma absolutamente clara e inequívoca o âmbito das alterações comunicadas, e não de forma a induzir no visado uma ideia completamente diversa daquela que afinal o Tribunal tinha em mente.

55. Ao fim de mais de cinco anos de julgamento, não pode deixar de se entender que tal estado de coisas briga com um processo leal, justo e equitativo, o qual exige, como seu elemento co-natural, que acusação e defesa tenham a possibilidade efectiva de defender os seus interesses numa posição idêntica, e não numa situação substancial de desvantagem, em que o princípio da igualdade de armas se apresenta como elemento incindível daquele, como aliás tem sido sucessivamente reafirmado pelo TEDH.

56. Tanto mais que o Tribunal a quo, admite a dificuldade que tem tido na análise da prova produzida e constante dos autos, dada a sua dimensão, não obstante o regime de exclusividade. Contudo, retira consequências apenas num sentido, o da justificação da demora na apreciação pelo próprio Tribunal, omitindo e postergando o que tal representa para o arguido, o enorme desequilíbrio que representa para a sua defesa e o asseguramento dessas mesmas garantias, o que não é de todo admissível.

57. Assim, forçoso será concluir que a (injustificada) extemporaneidade de comunicação da alteração de factos agora em causa, viola a plenitude das garantias de defesa consagradas no art.° 32.° da CRP e o princípio do processo equitativo im(...) pelo art.° 6° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH).

59. É claramente violador do direito a um processo equitativo e ao princípio da igualdade de armas comunicar as referidas alterações nesta fase processual, por violação do dis(...) nos art.°s 20.°, n.° 4 e 32.º, n.°s 1, 2 e 5 e 18.º, n.°s 2 e 3 da CRP e art.° 6.º, n.° 1 e 3 als. a) e b) da CEDH.

60. A interpretação normativa conjugada dos art.°s 358.°, n.°s 1 e art.° 1.° al. f) do C.P.P. que comporte o entendimento de que é possível, ao seu abrigo, alterar os factos do despacho de pronúncia em prazo muito para além do razoável, de forma tal que impeça o exercício efectivo dos direitos de defesa, é inconstitucional por manifestamente violadora do dis(...) nos art.°s 32.°, n.° 1, 2 e 5, 20.°, n.° 4 e 18., n.°s 2 e 3 da C.R.P., bem como ainda do dis(...) no art.° 6.º, n.°s 1 e 3 als a) e b) da CEDH, e como tal do direito a um processo justo e equitativo, inconstitucionalidade que deve ser declarada.

61. Por outro lado, a alteração de factos foi no despacho originário comunicada nos termos do art.° 358.°, n.°s 1 e 2 do CPP, qualificando-a o Tribunal a quo como não substancial e sustentando essa decisão nos vários despachos proferidos sobre a matéria.

62. Salta à vista que, por exemplo e quanto ao mesmo imputado crime relativamente ao Assistente AT, passar de uma (...) concretamente identificada - sita na Rua (…), n.° (…),(…),(…) - para “…moradia localizada no (…). No Bairro de moradias em que se situam as Ruas (…) e a Rua (…). E na zona dessas ruas, mas não limitada a localização a uma dessas duas ruas.” considerando que ali existem centenas de moradias, são alterações substanciais.

63. De acordo com a determinação constante de fls. 63923, do que para o Tribunal é uma alteração substancial dos factos, e no que interessa quanto às alterações comunicadas ao Recorrente, se ocorrer uma diferença de tempo ou espaço, que transforme o quadro factual descrito na acusação em outro diverso ou manifestamente diferente no que se refira aos seus elementos materialmente relevantes de construção e identificação factual e que determine a imputação de crime diverso, temos uma alteração substancial dos factos.

64. Face a essa determinação que respeita a noção de alteração substancial dos factos estabelecida no art.° 1.°, al) f) do CPP, importa ter presente que nos termos do dis(...) no art.° 1.º, n.° 1 do CP que, em abstracto, crime é o facto descrito e declarado punível por lei.

65. A concretização processual da abstracção legal “crime” é feita de acordo com o estabelecido no art.° 283.°, n.° 3, al. b) do CPP: a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao Arguido de uma pena ou medida de segurança, incluindo, se possível, nomeadamente, o lugar e o tempo, sendo tal narração que, acompanhada da indicação das disposições legais aplicáveis, constitui a imputação de um crime concreto ao Arguido, imputação que o dis(...) no art.° 339.°, n.° 4 do CPP impõe que se mantenha na discussão da causa, embora “sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos”.

66. Não há facto material ou acto físico sem tempo e sem lugar, pelo que o lugar e o tempo integram ontologicamente o próprio facto ou acto, mas a sua indicação pode ser impossível, quer por indeterminabilidade, quer por não ter sido alcançada a determinação; feita a determinação, o tempo e o lugar integram o facto não só ontologicamente mas também quanto à sua cognição, pois o facto criminoso não é uma abstracção parcelada, é um facto concreto e unitário.

67. Se não for possível a determinação, o crime pode ser processualmente imputado mesmo sem a narração espacial e temporal; mas sendo possível, a imputação processual integra a narração, “ainda que sintética” (art.° 283., n.° 3, al. b) do CPP), do tempo e do lugar, mas alterando-se a narração do núcleo do tempo ou do lugar que integram o crime imputado, verifica- se a imputação de um crime diverso, não é mantida a imputação do MESMO crime e a nova indiciação de um crime em concreto diverso não é confundível com a indiciação de um diverso tipo legal de crime, a qual, sem alteração da narração factual, incluindo o lugar e o tempo, constitui alteração da qualificação jurídica dos factos.

68. Só se a nova indiciação não alterar o núcleo factual narrado na imputação, limitando-se a explicitar ou esclarecer a narração, ainda que sintética, dos factos, incluindo o lugar e o tempo, é que se mantém a imputação do MESMO crime, com alteração não substancial dos factos.

69. Os limites à identidade do crime, na qualificação duma alteração, terão que ser “a total garantia dos direitos de defesa do Arguido e a prossecução da justiça e da verdade material”, pelo que, “sempre que essa alteração… ponha em causa a defesa, estaremos perante uma alteração substancial dos factos.”.

70. Nos crimes contra a autodeterminação sexual, dada a sua normal privacidade, o exercício da defesa incide essencialmente sobre o núcleo dos elementos temporal e espacial dos factos criminosos imputados e, se não estiver presente a total garantia dos direitos de defesa, corre-se o risco de confundir falta de prova do crime com indiciação de alterações.

71. Em consideração das garantias de defesa, são diferentes os regimes das alterações substanciais e não substanciais, sendo que quanto a estas, o art.° 358.° não vai além de possibilitar uma defesa incidental, preparada no tempo “estritamente necessário” e quanto às substanciais, porque incidem sobre o núcleo factual, incluindo as suas componentes temporal e espacial, não estando, em princípio, totalmente garantida a defesa no próprio processo, o art.° 359.° impõe que não sejam tomadas em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, admitindo o procedimento pelos novos factos em novo processo, com as mesmas possibilidades de defesa proporcionadas ab initio no processo em que foram comunicadas as alterações.

72. É uma evidência que quanto ao mesmo imputado crime relativamente ao Assistente AT, passar de uma (...) concretamente identificada - sita na Rua (…), n.° (…),(…),(…) - para “...moradia não concretamente apurada mas localizada no (…), em (…)”, considerando que ali existem centenas de moradias, traduz uma alteração substancial.

73. Ocorre nestas alterações uma diferença de espaço, que transforma o quadro factual descritos no despacho de pronúncia em outro diverso, manifestamente diferente no que se refere aos seus elementos relevantes de construção e identificação factual e que determina a imputação de crime diverso e num lapso de tempo demasiado amplo.

74. O que determina a imputação de um crime diverso, já que não é o mesmo crime um abuso sexual ocorrido numa (...) sita na Rua (…), n.° (…),(…),(…)e o abuso sexual ocorrida numa qualquer (...) sita no Bairro (…), já que esta narração constitui o núcleo do lugar que integra o crime imputado, a realidade unitária do facto criminoso pelo que, também considerando as garantias de defesa, esta substituição de indiciação constituem alteração substancial dos factos.

75. O recorrente preparou há cinco anos a sua defesa relativamente a um imputado crime numa moradia concretamente identificada no despacho de pronúncia, não respeitando de modo algum as suas garantias de defesa, ser restringido, decorridos cinco anos, à possibilidade duma defesa incidental, em tempo estritamente necessário, quando já não pode dispor de meios de prova a que teria acesso em 2004, quando foi notificado da acusação proferida ou ainda em 2005 e 2006 quando aqueles assistentes terminaram as suas declarações.

76. Acrescente-se que, por natureza, a alteração não substancial dos factos comprime inevitavelmente as garantias de defesa e bole com a estrutura acusatória do processo penal, uma vez que o tribunal de julgamento estará inevitavelmente a imiscuir-se na indiciação de factos que não constam da acusação, interferindo em área que a Constituição da República Portuguesa (CRP) e a lei processual penal reservam ao Ministério Público e, com estritos limites, ao juiz de instrução criminal.

77. Que o possa fazer ao abrigo da faculdade prevista no art.° 358.° do CPP, com latitude necessariamente restrita e em homenagem a princípios conflituantes, como os da investigação e da descoberta de verdade material, é algo que o Recorrente não contesta em tese geral, mas, na aplicação que do art.° 358.º, n.° 1 do CPP o Tribunal a quo fez ao caso concreto, atentas as circunstâncias e as consequências a que supra se aludiu, resulta clara e inevitavelmente violada aquela norma legal, bem assim como os princípios constitucionais constantes dos art.° 32.°, n.°s. 1, 2 e 5 da CRP.

78. A alteração referida no despacho ora recorrido, ao vir substituir os factos da pronúncia por factos novos, que transformam o quadro factual descrito noutro manifestamente diferente no que respeita aos seus elementos integrantes, constitui verdadeira alteração substancial de factos, enquadráveis no regime previsto no art.° 359.º do CPP, e não do art. 358.º, pois delas resulta a imputação de um facto diverso - cfr. o art. 1°, al. f) do CPP, pois que da alteração decidida resulta, não a mera especificação dos factos descritos na pronúncia, mas uma inovação do quadro fáctico relativo às circunstâncias de lugar e tempo, com imputação de um crime diverso.

79. Face ao ex(...), a decisão recorrida é inválida por violação do dis(...) nos arts. 358.°, n.° 1, 359.° e 1.° al. f) do CPP., pelo que ao considerar que as alterações comunicadas, que modificam a narração do núcleo do lugar do crimes imputado é não substancial, a douta decisão recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação, os art°s 1º., al. f) e 358.° do CPP, disposições que, nessa interpretação normativa são inconstitucionais, por violarem as garantias de defesa conferidas pelo art.° 32.°, n.°s 1, 2 e 5 da CRP, inconstitucionalidade que desde já se suscita e se pretende seja declarada.

80. Relativamente a uma pronúncia por um concreto conjunto de factos abrangendo um local determinado, apreciado num julgamento que se prolongou por cinco anos, a comunicação da alteração dos mesmos para um local indeterminado de todo um amplo bairro e feita de forma não fundamentada, redunda num inapelável juízo de inconstitucionalidade.

81. O sentido interpretativo da norma do art.° 358.°, n.° 1 do CPP que veio a acobertar tal comunicação está ferido de inconstitucionalidade, por violação do dis(...) no art.° 32.°, n°s. 1, 2, e 5 da CRP, ou seja, por violação dos princípios da máxima extensão dos direitos de defesa em processo penal (em conjugação com o art.° 18.º, n.° 3 da CRP) e da presunção de inocência, do direito a um processo leal, equitativo e célere, da estrutura acusatória do processo penal e do contraditório, entendido este na sua única conformação constitucionalmente admissível, como princípio de conteúdo material e dotado de plena eficácia, inconstitucionalidade essa que, desde já, se deixa arguida e se pretende seja declarada

82. O Tribunal a quo também não fundamentou tal alteração dos factos da pronúncia - que aliás nem comunicou - padecendo a decisão de vício de falta de fundamentação nos precisos termos constantes do ponto II. da presente Motivação que aqui se dá por inteiramente reproduzida nos termos e para os legais efeitos.

83. Face ao ex(...) e aos termos da comunicada alteração de 23.11.09, 14.12.09 e 11.01.10 o Recorrente veio requerer as diligências de prova constantes do seu requerimento probatório junto a fls. 64.848 a 64.858 que aqui dá por inteiramente reproduzido.

84. Dessas diligências probatórias o Tribunal a quo entendeu deferir o requerido no ponto II. b) - visionamento do DVD da deslocação do Tribunal à moradia identificada em 4.1.1. do Despacho de Pronúncia - e a inquirição de 10 (dez) testemunhas das indicadas no ponto III. do mesmo requerimento, devendo o arguido indicar em 5 (cinco) dias as testemunhas seleccionadas, sob pena de se considerarem as dez primeiras, indeferindo o mais ali requerido.

85. Como resulta do despacho recorrido, o Tribunal compreendeu perfeitamente que a produção da prova testemunhal foi indicada em consequência da comunicação da possibilidade de alteração dos factos descritos no ponto 4.1.1. do Despacho de Pronúncia “e para indagação da componente espacial dos factos na versão comunicada.”.

86. Mas concluindo que não é necessário “…para garantir o eficaz exercício da Defesa “toda a prova testemunhal que o arguido requer, em relação a todos os edifícios que se situem na Rua (…), Rua (…), ruas confluentes e que com as mesmas se cruzem, tendo em consideração a fase processual em que os autos se encontram, com a prova da Acusação e da Defesa já produzida e tendo em consideração a aquisição probatória já desenvolvida pelo tribunal no decurso do julgamento!, sendo no seu entendimento desproporcionado face ao art.°s 32.º, n.°1 e 5 e 20.°, n.°s 1 e 4 da CRP e art.° 6.° da CEDH que para prova de tal elemento objectivo, mas não essencial o Tribunal deva admitir tal número de testemunhas.

87. Acabando por afirmar-se ainda no despacho recorrido que “... no decurso da audiência fossem feitas perguntas (ou requeridas diligências), quer em relação aos Assistentes, quer em relação às testemunhas, sem limitação que pudesse pôr em causa a possibilidade de investigação de os factos terem ocorrido em períodos ou locais diferentes dos descritos no despacho de pronúncia.”!

88. Ora, no que respeita à concreta comunicação de alteração dos factos levados ao ponto 4.1.1. do despacho de pronúncia importa salientar que face aos termos da comunicada alteração o recorrente veio requerer as diligências de prova levadas ao ponto III. do seu requerimento probatório, ou seja a inquirição dos proprietários e/ou arrendatários dos imóveis situados nas Ruas (…) e a Rua (…), pedindo o esclarecimento sobre na parte em que ali ainda se refere “e na zona dessas ruas”, tendo em vista a audição dos proprietários e/ou arrendatários dos restantes imóveis abrangidos pela designação “zona dessas ruas” constante do despacho proferido.

89. Tal moradia vinha identificada concretamente identificada no despacho de pronúncia - Rua (…), n.° (…),(…)- e por isso foi em relação a esse específico local que relativamente a tal ilícito imputado ao recorrente este se defendeu.

106. O que aliás o Tribunal a quo reconhece no despacho recorrido quando afirma que o arguido “…quando no início do julgamento preparou a sua defesa e quando ao longo do julgamento a desenvolveu, fê-lo tendo como enquadramento um prédio certo e determinado o n.° (…) da Rua (…)”.

90. Só que, ao contrário do referido no despacho recorrido, o arguido não teve sequer necessidade de no decurso da audiência de discussão e julgamento se defender em relação a qualquer outra (...) localizada no (…) na medida em que, tendo-se o Tribunal a quo deslocado a tal moradia no decurso da audiência, com a presença dos assistentes AT e AP, estes afirmaram terem-se deslocado àquela concreta moradia e ali sido cometido o pretenso abuso sexual na pessoa do assistente AT, cfr. documentado no DVD que contem a gravação audiovisual dessa diligência e que instrui o presente recurso.

91. Pelo que seria absolutamente irrelevante que o Tribunal tivesse permitido que “... fossem feitas perguntas ou requeridas diligências, sem limitação que pudesse pôr em causa a possibilidade de investigação de os factos terem ocorrido em períodos ou locais diferentes dos descritos no despacho de pronúncia”, já que os referidos assistentes confirmaram a moradia constante do despacho de pronúncia! Tal moradia vinha identificada concretamente identificada no despacho de pronúncia - Rua (…), n.° (…),(…)- e por isso foi em relação a esse específico local que relativamente a tal ilícito imputado ao recorrente este se defendeu.

92. Acresce que, de acordo com o dis(...) no art.° 340.° do CPP, o Tribunal deve obstar à produção dos meios de prova cujo conhecimento não se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.

93. Contudo, diferentemente do sustentado na decisão recorrida, tal não implica que o pedido de produção de meios de tenha de ser acompanhado de uma justificação, já que tal obrigatoriedade não consta nem resulta do dis(...) no art.° 315.° do CPP, quanto à prova da defesa das imputações indiciárias feitas na acusação ou na pronúncia, nem do art.° 358.º, quanto à prova da defesa da imputação de novos factos indiciários resultantes de alteração de factos descritos na pronúncia, tanto mais que dis(...) no art° 358.° estipula a possibilidade de alteração de factos, mas a sua efectiva alteração, naturalmente em termos indiciários, pois refere-se à alteração de factos descritos na acusação ou na pronúncia.

94. Com a comunicação da alteração dos factos, o arguido fica, pois perante outra pronúncia com a inerente alteração do objecto do processo.

95. Ora, o poder-dever de descoberta da verdade material imporia antes de mais que o Tribunal, se em concreto entendesse necessária justificação do pedido de produção de meios de prova, disso notificasse o recorrente, o que não aconteceu e nem sequer era o caso já que ressalta do despacho recorrido que o Tribunal compreendeu perfeitamente a razão e o sentido da prova testemunhal que veio a indeferir.

96. Mas tal nem era necessário, pois a necessidade da requerida e indeferida produção de meios de prova é manifesta face às alterações comunicadas, para a descoberta da verdade, não se impondo a especificação pelo arguido das razões concretas pelas quais considera relevante e necessária a audição de novas testemunhas, o que aliás decorre do próprio despacho recorrido na parte onde se afirma que “esta comunicação de (possibilidade) de alteração do elemento relativo à circunstância do “tempo” ou “lugar” em que os actos poderão ter sido praticados pode interferir com o exercício eficaz da Defesa do arguido”.

97. Acresce que como já referido, o recorrente foi pronunciado com a componente espacial no n.° (…) da Rua (…), tendo tal componente sido, arbitrária e infundamentadamente alargada a todo o bairro do (…) o que, como supra se deixou referida, corresponde a indeterminação que afecta de forma inequívoca o exercício do direito de defesa.

98. O recorrente interpretou a alteração como relativa determinação espacial, já processualmente consentânea com a produção de prova testemunhal com alguma eficácia, pois se assim não fosse a alteração indiciária comunicada seria inútil, não podendo ainda tal prova ser drástrica e arbritrariamente reduzida à audição de 10 (dez) testemunhas de entre as indicadas de acordo com critério que não tem suporte legal.

99. Considerada aquela determinação, o recorrente não pode ser privado, impedido, da possibilidade de defesa, cabendo-lhe a ele a definição da estratégia da sua defesa.

100. A invocação da falta de justificação para o indeferimento de produção de meios de prova, requeridos na sequência de comunicação da alteração de factos descritos na pronúncia, bem como o indeferimento da produção da prova testemunhal indicada com fundamento na desnecessidade da mesma para uma defesa eficaz, é violadora do dis(...) nos art.°s 340.º e 358.° do CPP, por erro de interpretação e aplicação, bem com as garantias de defesa asseguradas ao arguido por virtude do dis(...) no art.° 32°, n.°s 1 e 5 da CRP e o dis(...) no art.° 6.° da CEDH

101. O Tribunal considera que se verificam os fundamentos do n° 1 do art° 340º do C.P.P., logo, o indeferimento da produção de prova estaria limitado pela sua inadmissibilidade, irrelevância ou superfluidade, inadequação, inobtenibilidade ou por ser meramente dilatória, conforme dispsoto nos n.°s 3 e 4 do mesmo normativo legal, o que não é o caso.

102. Com efeito, face à extensão da alteração espacial que foi comunicada, não restava ao arguido outra alternativa que o da produção da prova requerida, já que a inquirição daquelas testemunhas é essencial para a descoberta da verdade material e surge perfeitamente justificada à luz do princípio do contraditório consagrado no art.° 358.°, n.° 1, do CPP.

103. Com a comunicação de alteração de factos ao ora Recorrente não está, pois, em causa, a subsequente produção de prova suplementar relativamente a um qualquer facto complementar, mas antes a produção de prova que a defesa entenda por necessária ao exercício efectivo do direito de defesa, no que se inclui a renovação dos meios de prova tidos por necessários e convenientes ao cumprimento efectivo das garantias de defesa consagradas no art.° 32.º da CRP.

104. Até porque a alterações em questão quanto ao Assistente AT, de um local determinado para um não concretamente apurado numa zona extensa, configura, em boa verdade, uma nova acusação que, como tal, implica uma nova contestação, com indicação da prova que for tida por adequada e respectiva produção.

105. O despacho proferido, na limitação imposta quanto à inquirição de apenas 10 testemunhas avaliou erroneamente a utilidade e relevância das diligências probatórias requerida, cerceando de forma intolerável a possibilidade de o recorrente exercer eficazmente a sua defesa, dessa forma violando de forma grave e irreparável o direito de defesa, impedindo-o de contrariar, fosse de que maneira fosse, a nova factualidade que lhe é imputada.

106. O que consubstancia inequívoca violação do dis(...) no art.° 32.º, n.°s 1 e 5 da C.R.P., dos art°s 358.°, n.° 1 e 340,° do C.P.P. e art.° 6.º da C.E.D.H., , pelo que violou, de forma grave, o direito do arguido à sua defesa, tal como é configurado pelo art. 32° n° 1 da CRP e pelo art. 6° da C.E.D.H

107. A interpretação normativa conjugada dos art.°s 97.º, n.° 5, 358.° e 359° do C.P.P. efectuada pelo Tribunal a quo, no sentido de que a comunicação de alteração de factos do despacho de pronúncia se basta com a indicação dos novos factos que considera indiciados e com remissão para toda a prova produzida nos autos, é inconstitucional por violação do dever de fundamentação das decisões e das garantias de defesa do arguido consagrados nos art.°s 205.º, n.°1 e 32.°, n.°s 1 e 5 da CRP e art.° 6.° da C.E.D.H.

108. A interpretação normativa do dis(...) nos art.°s 97.º, n.° 5 e 358.° e 359.° do C.P.P. conforme àqueles preceitos constitucionais e ao dis(...) no art.° 6.° da C.E.D.H. impõe que no despacho proferido ao abrigo e para os efeitos do dis(...) no art.° 358.º e 359.° do C.P.P. sejam especificados os motivos de facto e de direito da decisão proferida, devendo a fundamentação ser eficiente para o exercício de todas as garantias de defesa constitucionalmente salvaguardadas.

Termos em que com o douto suprimento de Vossas Excelências deve, em provimento do presente recurso, serem revogados os despacho proferidos, julgando-se procedentes as arguições de irregularidades e revogando-se o despacho de comunicação de alterações dos factos, bem como o de indeferimento da prova requerida, a qual deve ser admitida, como é de

JUSTIÇA.”

Inconformado com aquele despacho, dele também recorreu o arguido H, extraindo da respectiva motivação as seguintes (transcritas) conclusões:

“A) Através de despacho proferido em audiência de 26 de Fevereiro de 2010, o Tribunal indeferiu todas as diligências probatórias requeridas, na sequência de comunicação que foi feita ao abrigo do art. 358° n° 1 do C.P.P.

B) Quanto às 27 testemunhas arroladas no art. 8° do requerimento probatório em apreço, com o objectivo de desfazer a indiciação de que o assistente AP teria ido ao prédio da Av. (…) no contexto escrito na alteração efectuada no ponto 5.2.3 do despacho de pronúncia, a defesa de H pretende que sejam ouvidas pessoas que moraram, trabalharam ou frequentaram o prédio em apreço no novo período em referência para a prática de actos que envolvem o assistente AP e o ora Recorrente.

C) Quanto às outras diligências requeridas, o arguido, ora Recorrente, embora as considere úteis, por uma questão de economia processual, conforma-se com o despacho proferido, com a excepção abaixo referida, até para não obscurecer o seu propósito central: a demonstração inequívoca e consistente de que a alteração temporal acima referida é insubsistente, para o que podia contribuir a inquirição de pessoas que moraram, trabalharam ou frequentaram o local em apreço no novo período temporal definido.

D) Mas há uma outra diligência probatória que é inaceitável que tenha sido recusada: a reinquirição do assistente AP sobre as alterações supra referidas nos n°5 2 e 3, que lhe dizem respeito e são susceptíveis de afectar a defesa do arguido, bem como sobre a entrevista que terá dado ao jornal CX, a 6 de Março de 2009 – cujo exemplar deve permanecer nos autos até que este recurso seja decidido –, a qual contém referências muito relevantes a mentiras proferidas por outras alegadas vítimas, com referência ao processo em curso.

E) Pelo ex(...), o despacho recorrido – pelo menos quanto à inquirição das testemunhas referidas no art. 8° do requerimento probatório em apreço e quanto à reinquirição do assistente – avaliou erroneamente a utilidade e relevância das diligências probatórias requeridas, pelo que violou, de forma grave, o direito do arguido à sua defesa, tal como é configurado pelo art. 32° n° 1 da CRP e pelo art. 60 da C.E.D.H., impedindo-o de contrariar, fosse de que maneira fosse, a nova factualidade que lhe é imputada.

Termos em que o recurso merece provimento, com as legais consequências”.

O Magistrado do Ministério Público na 1.ª instância apresentou resposta a estes recursos, concluindo (em transcrição) que:

“2) - DOS RECURSOS

O que, nos Recursos inter(...)s pelos Arguidos E, H e K, é comum a todos eles, prende-se com o (A)) indeferimento da produção de prova, requerida na sequência da comunicação das alterações, a que o Tribunal procedeu, ao abrigo do dis(...) no art° 358°, do CPP.

O Recurso inter(...) pelo Arguido cinge-se, de resto, a essa questão.

Por sua vez, os Arguidos H e K, impugnam, ainda:

- O Despacho recorrido, na parte em que indeferiu a arguida irregularidade/nulidade, relativamente à pretensa (B)) falta de fundamentação do Despacho originário, proferido em 11.01.2010, bem como na parte em que invoca a (C)) inconstitucionalidade do sentido interpretativo, subjacente à aplicação do art° 358°, do CPP, no Despacho recorrido;

- O Arguido K, por sua vez, indo mais longe, recorre, igualmente, do Despacho proferido em 26.02.2010, por pretensa (D)) extemporaneidade da comunicação de alterações operada ao abrigo do art° 358°, do CPP, e, por fim, por discordância quanto (E)) à qualificação da natureza das alterações de factos comunicadas, como não substanciais, quando, alegadamente. o deveriam ter sido como alterações substanciais.

Pese embora a posição que assumimos, relativamente ao que entendemos dever ser o âmbito de admissão dos Recursos, por mera cautela, não deixaremos de tratar das questões relativas aos segmentos cuja apreciação se entende, em conformidade, prejudicada.

Seguir-se-á, assim, a ordem das questões suscitadas, tal como vêm de elencar-se.

A) - INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVA, NA SEQUÊNCIA DA COMUNICAÇÃO OPERADA AO ABRIGO DO DIS(...) NO ART° 358°, DO CPP

A comunicação de alterações não substanciais dos factos descritos no Despacho de Pronúncia, ao abrigo do dis(...) no art° 358°, do CPP, releva, em última análise, de uma pré-extensão do princípio da livre apreciação da prova.

Todavia, porque do que, nesta fase, se trata, mais não é do que de prova indiciária, inexistem, quanto a ela, os requisitos de fundamentação que se impõem, sede de decisão final, nomeadamente, pela exigência do correspondente exame crítico.

Do que ali se trata mais não é, afinal, do que (na expressão do Ac. do TC n° 387/2005, de 13.7.2005), uma “convicção provisória” considerar como possíveis enquadramentos diversos, embora não substancialmente diversos, dos factos que, originariamente, corporizaram o objecto do processo.

Do que, a final, ao invés, se tratará, é, já não de meras possibilidades, mas do que o Tribunal venha, em definitivo, a, convictamente, acolher como resultado da apreciação global da prova, dando como provados, ou como não provados, os factos sujeitos a juízo.

Daqui resulta que, sendo a comunicação o corolário de uma apreciação, necessariamente precária, da globalidade da prova até então produzida, a prova que venha a ser indicada pelas Defesas não possa deixar de ser aferida pelos critérios emergentes do art° 340º, do CPP, designadamente, pelos princípios da necessidade, da adequação e da viabilidade de obtenção, sendo, consequentemente, de afastar, a possibilidade de uma mera indicação potestativa de prova, cuja produção se imporia ao Tribunal, como resultado daquela.

Por outro lado, a necessidade, ou não, de produção de prova suplementar, não pode, tão pouco, deixar de aferir-se pela prova já produzida.

Na verdade, se é certo que os novos factos podem legitimar a necessidade de admissão de prova já produzida, (...) que, no âmbito das respectivas instâncias não se tenham levado em conta as alterações entretanto comunicadas, já não, assim, quando aos Sujeitos Processuais tenha sido dado ensejo de contraditar tal prova, muito para além do que, então, se constituía como objecto do processo e, de tal sorte que os novos factos tenham já sido amplamente debatidos em sede de audiência.

Acresce que a “preparação da defesa” a que alude o n° 1, do art° 358°, do CPP, jamais se poderá constituir como pretexto para produção de prova que não esteja relacionada com as alterações comunicadas pelo Tribunal, sob pena de se permitir, nesta fase, um aditamento anómalo relativamente a factualidade que já constava da versão originária dos factos descritos no Despacho de Pronúncia.

Aliás, todos os Requerimentos então formulados pelas Defesas dos Arguidos o terão sido à luz dos princípios que, em suma, vêm de enunciar-se, (...) que todos eles, ao formulá-los, os formalizaram sob a forma de Requerimentos de Prova, entendimento que, de resto, expressamente, reiteram nas Motivações de Recurso a que ora cumpre responder.

Ter-se-á, por fim, em conta, que as alterações comunicadas ao abrigo do dis(...) no art° 358°, do CPP, e no que aos Arguidos em causa diz respeito, o foram por Despachos proferidos nas sessões de julgamento de 23 de Novembro e 14 de Dezembro de 2009, reparados - embora não quanto aos respectivos conteúdos das alterações propriamente ditas -, por Despacho proferido na sessão de 11.01.2010. As arguições de irregularidades/nulidades que, acto contínuo, foram suscitadas pelas Defesas dos Arguidos, ora Recorrentes (para além de o terem sido, igualmente, pela Defesa do Arguido C), foram decididas pelo Despacho ora recorrido, proferido na Sessão de 26.02.2010.

No mais, Excelentíssimos Senhores Desembargadores, cumpre-nos remeter para a excelência do Despacho recorrido, o qual se sustenta a si próprio, estribado numa fundamentação claríssima, exaustiva, ponderada e - permita-se-nos dizê-lo - absolutamente irrefutável.

Dizer mais - se mais houvesse para dizer, que não há -, seria, forçosamente, dizer pior.

Não obstante, porque particularmente esclarecedor da filosofia e dos fundamentos que o enformam, transcrevem-se, com a devida vénia, breves excertos do Despacho em causa, os quais, a nosso ver, ilustram, por forma particularmente impressiva, a desnecessidade de considerações acrescidas:(…)

B) - FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DESPACHO

Atendendo às razões que expendemos, no preâmbulo da presente Resposta, quanto à não admissibilidade de recurso, como referimos já, abordar-se-á, condicionalmente, a questão relativa à pretensa falta de fundamentação do Despacho recorrido (para além de nos revermos, sem inúteis e redundantes acréscimos, fundamentos, reiteradamente, explanados, a esse respeito, em sucessivos Despachos, os quais, com a devida vénia, aqui se têm por considerados).

Face ao teor do dis(...) no art° 358°, do CPP (norma invocada), já quanto aos Despachos reparados, não se via que outra fundamentação, sem extravasar, pudesse/dever-se exigir-se aos referidos Despachos.

Todavia, ainda assim, entendeu o Tribunal proceder à sua reparação, acrescendo fundamentação probatória aos Despachos que comunicaram as alterações.

Os Recorrentes, não obstante, defendendo uma interpretação restritiva do artº 358° (interpretação essa que mal se alcança em que possa consistir, (...) que, como referido infra, o desiderato último conciliador dos princípios em conflito prescindirá da prevalência de uns sobre os outros, sob pena de correspondente prevalência de um sistema puramente inquisitório sobre o paradigma acusatório, ou vice-versa, o que, de forma unânime, é repudiado pela Doutrina e pela Jurisprudência), reiteram a alegação segundo a qual inexiste fundamentação bastante como substracto do Despacho relativo à comunicação das alterações.

Fica, implicitamente, claro, desta argumentação, que os Arguidos H e K entendem que o Tribunal deveria fundamentar o Despacho em termos em tudo idênticos à fundamentação que é exigida às sentenças, ou, quando muito, à justificação exigível ao Juiz de Instrução, quando profere Despacho de Pronúncia.

Que assim seja, é, justamente, afastado pela própria natureza eminentemente acusatória do processo penal português. Como é sabido, uma das marcas impressivas de tal estrutura consiste na diferenciação clara entre as diferentes fases processuais - Inquérito, Instrução e Julgamento. Daí os impedimentos, taxativa- mente enumerados no art° 400, do CPP, que obstam a que qualquer juiz que, num determinado processo, tenha aplicado medida de coacção prevista nos art°s. 200º a 202° (a)), ou que tenha presidido a debate instrutório (b)), possa intervir em julgamento, recurso, ou pedido de revisão, nesse mesmo processo.

Desse modo, compreende-se que a fundamentação do juiz da Pronúncia lhe seja exigível, nomeadamente, por explicitação dos indícios que considere verificáveis, justamente porque, estando em causa um juízo precário e perfunctório, ele não se reflectirá, ao menos de forma directa, no que venha a ser a decisão final que culmine um julgamento.

Diferentemente se coloca o problema em sede de julgamento. Exigir-se ao Tribunal que fundamentasse, nos termos sobreditos, a comunicação de alteração de factos que opera ao abrigo do art° 358°, do CPP, discutindo e valorando a prova - ainda que a título meramente indiciário -, abstraindo que será o mesmo Tribunal que, a final, ao proferir o Acórdão, terá que o fundamentar, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a sua convicção, constituir-se-ia, por uma lado, numa virtual pré-valoração da fundamentação do Acórdão, e, por outro lado, na abertura de um espaço potencial de conflitualidade indesejável e virtualmente perniciosa, antecipando , prematuramente, um debate que a Defesa não está impedida de reabrir, (...) que lhe é dada oportunidade de se reorganizar, requerendo produção de prova suplementar.

De resto, como decidiu o TC, no Ac. n° 442/99, de 8.7.1999, “o princípio da presunção da inocência “não é obviamente susceptível de «apagar» a realidade dos factos, demonstrada efectivamente em audiência, processada com todas as garantias de defesa do arguido”; bem como que “a circunstância de o tribunal se aperceber de tais factos no decurso da audiência e exercer o poder-dever de os valorar em nada contende com o princípio da independência e imparcialidade do julgador.” -destaque e sublinhado nossos.

Tão pouco será atendível o argumento segundo o qual, porque se trate de processo de especial complexidade, mais se exigiria ao Tribunal que indicasse, especificadamente, os meios de prova a que atendeu para proceder à comunicação das alterações. Primeiro, porque nada na lei estabelece regime diferenciado, consoante se trate, ou não, de processo de especial complexidade ou de “longa duração”. Depois, porque a prova foi produzida em audiência, à vista de todos os Sujeitos Processuais, os quais não podem exigir do Tribunal que lhes forneça um qualquer índice, ou sinopse, actualizados com as incidências do julgamento.

A pretendida fundamentação bastar-se-ia com a própria natureza e disciplina da comunicação operada ao abrigo do dis(...) no art° 358° (e/ou 359°), do CPP, estando intrínseca e implicitamente com ela relacionada e emergindo da avaliação global da prova, até então, necessariamente precária, uma vez que, só em sede de Acórdão, poderá/deverá ser expressa e criticamente analisada.

Como refere Frederico lsasca, os poderes de investigação do Tribunal não podem extravasar substancialmente dos factos constitutivos do objecto do processo, “ao ponto de o facto processual perder a sua identidade e se descaracterizar, ganhando uma imagem ou configuração diversas daquela com que nasceu no processo em causa.”.

A fundamentação do Despacho foi, sem mácula ou omissão, até onde lhe era permitido que fosse. Fundamentou, quanto lhe era exigível que fundamentasse, ficando claro o que se comunicava, porque, e com que base, se comunicava, ao abrigo de que norma se comunicava e quais os efeitos e consequências, reais ou potenciais, que decorrem, ou podem decorrer, de tal comunicação, sem, no entanto, descaracterizar a identidade originária dos factos, e, ainda assim, acrescido na reparação operada, pela indicação dos meios de Prova que determinaram as alterações.

A exigência de fundamentação dos actos decisórios, tal como emerge do art° 97º, n° 5, do CPP, há-de conjugar-se com as exigências, especificidades e limitações de outras normas, dando-se por cumprida sempre que, dessa conjugação, resulte o quantum óptimo que, no limite, torne perceptível a razão de ser da decisão.

O Despacho recorrido não só cumpriu, como reforçou, tais exigências, razão pela qual, também nesta parte, deve ser considerada improcedente a correspondente impugnação.

C) - INCONSTITUCIONALIDADE DO SENTIDO INTERPRETATIVO, SUBJACENTE À APLICAÇÃO DO ART° 358°, DO CPP, NO DESPACHO RECORRIDO

Os modelos penal e processual penal vigentes acolhem, a um tempo, um conceito normativo e naturalístico de facto.

No conceito normativo, o facto reportar-se-á ao núcleo essencial e determinante da caracterização de um conjunto de comportamentos reais e concretos, os quais, configurando e dando corpo à norma, são por esta, conceptual e selectivamente acolhidos, por forma a legitimarem a aplicação de uma pena ou de uma medida de segurança.

Por sua vez, uma concepção puramente naturalística, acolhendo, embora, aquele núcleo decisivo, diverge na sua caracterização, exigindo, antes, a concepção do facto como evento alargado, isto é, enfatizando a natureza do facto como “existência histórica, em detrimento, embora sem abstrair, da sua conceptualização normativa.

Daí, algumas das dificuldades que se colocam, quando da caracterização do que deva ter-se por “facto”, para efeitos do dis(...), quer no art° 358°, quer no art° 359º, do CPP.

A ultrapassagem de tais escolhos há-de fazer-se, antes do mais, pela delimitação do que seja o objecto do processo, e, com ele, a vinculação temática a que o Tribunal está sujeito. Como refere Frederico Isasca, “A definição e delimitação do objecto do processo é a charneira entre o interesse público na perseguição do crime e na aplicação do direito, ou seja, na pronta reposição dos valores de que o arguido é acusado de ter violado com um certo comportamento que se lhe imputa e os direitos inalienáveis que lhe assistem e que passam necessariamente pela possibilidade de uma defesa eficaz.”.

De acordo com o art° 339°, n° 4, do CPP, “Sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos, a discussão da causa tem por objecto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, bem como todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultante da acusação ou da pronúncia, tendo em vista as finalidades a que se referem os artigos 368.° e 369°.” - (destaque e sublinhado nossos).

Por sua vez, dispõe o n° 3, do art° 283°, do CPP, que:

“A acusação contém, sob pena de nulidade:

a) As indicações tendentes à identificação do arguido;

b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;

c) A indicação das disposições legais aplicáveis;

d) O rol com o máximo de 20 testemunhas, com a respectiva identificação, discriminando-se as que só devam depor sobre os aspectos referidos no n.° 2 do artigo 128.°, as quais não podem exceder o número de cinco;

e) A indicação dos peritos e consultores técnicos a serem ouvidos em julgamento, com a respectiva identificação;

f) A indicação de outras provas a produzir ou a requerer;

g) A data e assinatura.”.

(destaque e sublinhado nossos).

Da conjugação dos respectivos enunciados, com os princípios a que vem de se aludir, resulta claro que, nos requisitos a que o M°P° haverá de ater-se, na estruturação de uma peça acusatória, se acolheu um conceito normativo de facto, traduzido este na exigência de “narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança”, mas, já não, da obrigatoriedade de menção, de entre outras, das circunstâncias de tempo e de lugar, ainda que “relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada”, as quais deverão ser mencionadas, tão só, “se possível”.

Por outro lado, a vinculação temática, típica de uma estrutura acusatória do processo, comporta excepções, coerentemente decorrentes do facto de, tal estrutura, ser mitigada por um princípio de investigação, o qual, de igual sorte, se impõe ao Tribunal.

Daí que, constituindo-se a Acusação como elemento nuclear da delimitação do objecto do processo, este não se esgote naquela, antes lhe sendo adjacentes, como verdadeiros elementos estruturantes, quer os factos relevantes invocados pelas Defesas, quer os que, de igual modo relevantes, resultem da discussão da causa.

Se assim é, com correspondente ênfase hão-de colocar-se as garantias de defesa, sobretudo, aquelas que, necessariamente, decorram, da mutabilidade que, ao longo do iter processual, maxime, do julgamento, seja imposta - para o que ora nos importa, de forma não substancial - à versão que, originariamente (Acusação ou Pronúncia), constituía o acervo factual de que o arguido cumpriria defender-se.

É deste contexto que emerge o dis(...) nos art°s. 358° e 359°, do CPP, verdadeiro corolário do compromisso regulador entre a natureza acusatória, os princípios da investigação, da identidade e da vinculação temática, as alterações ao objecto do processo e as garantias de defesa.

Numa e noutra, dessas normas, se salvaguarda a preservação da matriz que, sob pena de descaracterização, deve permanecer imutável na definição do objecto do processo, sem prejuízo das alterações que se imponham e justifiquem na demanda da verdade material, sujeitas, não obstante, a uma disciplina que não ponha em causa a amplitude dos direitos de defesa do arguido.

À luz do que vem de dizer-se, não poderá deixar de concluir-se que falece razão, em toda a linha, à Defesa de K.

O Tribunal, invocando, para tanto, o dis(...) nos n°s. 1 e 2, ou, nos n°s. 1, 2 e 3, do art° 358°, do CPP, comunicou “poder vir a considerar para efeitos de eventual integração no objecto do presente processo e/ou para alteração da qualificação jurídica dos factos,…”, uma única alteração respeitante ao Arguido K.

Quanto ao Arguido K, tratou-se, tão só, de uma alteração relativa ao alargamento do local possível de consumação do facto, com referência à Pronúncia.

Fica, pois, patente, que, do que se tratou, mais não foi do que uma mera modificação pontual das circunstâncias relativas ao local em que ocorreram, normativamente considerados, os factos típicos integradores dos ilícitos imputados ao Arguido.

Como se viu e, crê-se, ter ficado demonstrado, a alteração de lugar (ou da data), da prática de um crime, não é elemento essencial, de entre os que, como tal, são reputados pelo dis(...) no art° 283°, do CPP. Ainda que o fosse, não estaria o Tribunal impedido de, com recurso ao mecanismo previsto no art° 358°, do CPP, comunicar as alterações que entendesse decorrerem da discussão da causa, (...) que tal não implicasse modificação de factos que tivesse “por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”, caso em que, porque configurada uma alteração substancial, haveria que desencadear-se a disciplina prevista no art° 359°.

Em qualquer caso, não se tratou, como referido pela Defesa de K, nem de crime diverso, nem, tão pouco, de uma nova Acusação. Tratou-se, isso sim, de alteração meramente circunstancial, que em nada afectou a caracterização identítária dos ilícitos que vinham imputados.

Os Recorrentes H e K, invocam, ainda, a inconstitucionalidade do art° 358°, do CPP, quando interpretado e aplicado com o alcance, sentido e oportunidade que resulta do Despacho recorrido, por pretensa violação das normas constitucionais (ou de norma pela Constituição acolhida - cfr. art° 6°, da CEDH e art°s. 8° e 1 6°, da CRP) constantes dos art°s. 18°, 20°, n° 4 e 32°, n°s. 1, 2 e 5, da CRP.

Ao longo da abordagem que acaba de produzir, o M°P° foi deixando expressas, embora de forma, porventura, esparsa, as razões pelas quais entende que as garantias de defesa, constitucionalmente tuteladas, não sofreram qualquer compressão, designadamente, porque a própria norma cuja aplicação suscitou a invocação de desconformidade constitucional, consagra o direito de as Defesas reorganizarem as suas estratégias, indicando, ou requerendo, novos elementos de prova. Aliás, o Tribunal concedeu, para o efeito, o prazo requerido.

Poderá, assim, concluir-se que, para o M°P°, a interpretação que subjaz ao Despacho proferido ao abrigo do art° 358°, do CPP, é absolutamente conforme à CRP, designadamente às normas invocadas - art° 6°, da CEDH, com referência aos art°s. 8° e 16°, e, ainda, art°s. 18°, 20º, n° 4 e 32°, n°s. 1, 2 e 5, da CRP.

O Tribunal Constitucional já, por várias vezes, se pronunciou pela conformidade do art° 358°, do CPP, com a Lei Fundamental, interpretado em diversas perspectivas e dimensões, mas sendo constante e transversal o entendimento segundo o qual, a referida norma, assegura, plenamente, as garantias de defesa, a estrutura essencialmente acusatória do processo, e o direito a um julgamento justo e equitativo.

Invoca-se, igualmente, uma pretensa violação do art° 6°, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), por descaracterização do processo, enquanto processo justo, equitativo e decidido em tempo útil.

No que à exigência de um processo justo e equitativo se alega - em bom rigor, de uma mera invocação se trata -, pouco haverá a considerar, (...) que não se concretizam quaisquer factos que configurem a violação do princípio da equidade.

À comunicação de eventual alteração, seja de novos factos, seja de qualificação jurídica, operadas, uma e outra, ao abrigo do art° 358°, do CPP, corresponde adequada e proporcional possibilidade de defesa, por parte dos Arguidos, não se alcançando, por isso, em que se possa traduzir a violação, não só, de tal princípio, como do que lhe é correlativo, o princípio da igualdade das armas.

Note-se, aliás, que quando as alterações comunicadas o são por iniciativa do Tribunal, ou, não correspondem às que, porventura, tenham sido requeridas pelas Acusações, a estas não é reconhecida qualquer possibilidade para reorganização das respectivas estratégias processuais, ao contrário do que sucede com as defesas dos Arguidos. Nomeadamente, não é facultado, às Acusações, a faculdade de, em tais circunstâncias, requerer, apenas por força da comunicação das alterações, produção de prova suplementar.

Daí que não se tenha por, minimamente, beliscado, o princípio da equidade do processo.

Já quanto ao princípio que impõe o julgamento da causa em tempo razoável - cfr. art° 6°, n° 1 , da CEDH -, cumprirá, desde logo, salientar, que, ao contrário do que, não poucas vezes, se invoca, ele não consagra direitos exclusivos dos arguidos, acolhendo, antes, direitos extensivos aos que, no âmbito das causas sujeitas a Juízo, aí lutam pelos seus interesses.

Por outro lado, são múltiplos os instrumentos internacionais que tutelam, especificamente, os interesses das Vítimas. A título de exemplo, refiram-se a Declaração dos Princípios Básicos de Justiça Relativos às Vítimas da Criminalidade e de Abuso de Poder, a Resolução 1989/57 do Conselho Económico e Social, relativo à Aplicação da Declaração dos Princípios Básicos de Justiça Relativos às Vítimas da Criminalidade e de Abuso de Poder, a Resolução 1990/22 do mesmo Conselho, relativo às Vítimas da Criminalidade e de Abuso de Poder. Sem olvidar, naturalmente, inúmeros outros instrumentos em que são salvaguardados os direitos das crianças, (...) que, o que em causa está neste processo, reportado à data dos factos, diz respeito a crianças e a jovens sexualmente abusados.

O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, sempre que chamado a pronunciar-se sobre as violações ao art° 6°, da CEDH, tem produzido Jurisprudência que, reiterada, tabelar e literalmente, enuncia o princípio, segundo o qual, o Tribunal, nesta matéria, leva em conta, segundo as circunstâncias, nomeadamente, a complexidade da causa, bem como o comportamento dos intervenientes e das autoridades judiciárias.

O tempo dirá em que medida cada um dos intervenientes contribuiu para que o julgamento ainda perdure.

Por outro lado, o Tribunal não deixa de salientar (“Affaire Pélissier et Sassi c. France”, Requête n° 25444/94, Arrêt 25.10.1999), “a este respeito, que o art° 6°, n° 1, da Convenção, obriga os Estados contratantes a organizar o seu sistema judiciário de tal sorte que os tribunais possam satisfazer o que lhes é exigível, nomeadamente, a obrigação de resolver as causas dentro de prazos razoáveis, consignando, ainda, que, por vezes, o processo apresenta atrasos excessivos, que são imputáveis às autoridades nacionais.

A avaliação das responsabilidades na perdurabilidade de um julgamento pressupõe uma avaliação global, a qual tenha em conta o número de intervenientes (arguidos, vítimas e lesados), a dificuldade e a quantidade das provas, a indefinição ou sucessão das leis, a quantidade de incidentes - incluindo recusas de juízes -, de requerimentos, recursos, arguições de nulidades e irregularidades, etc., etc

Que os Recorrentes se queiram investir no papel de únicas, ou principais, vítimas da duração do julgamento, desresponsabilizando-se do seu próprio contributo (bastando, para tanto, recordar o que foram as instâncias dirigidas aos Assistentes), e olvidando, ou omitindo, que as Vítimas o são há muito mais tempo do que eles próprios são Arguidos, compreende-se, tão só, na medida em que, dessa forma, não estarão impedidos de invocar, como invocam, em uníssono, a violação do art° 6°, da CEDH.

Para o M°P°, a conclusão, segundo a qual, o art° 6°, da CEDH, deve, desde já, ter-se por violado, no segmento relativo ao tempo decorrido, é absolutamente prematura.

Se e quando o TEDH for chamado a pronunciar-se, com a autoridade que lhe é reconhecida, e de acordo com os critérios que vêm constituindo a sua Doutrina, saber-se-á, então, de forma desapaixonada, se tal norma foi, ou não violada, e se, tendo-o sido, a quem cabem as maiores responsabilidades.

D) – EXTEMPORANEIDADE DA COMUNICAÇÃO DE ALTERAÇÕES, OPERADA AO ABRIGO DO ARTº 358º, DO CPP

O que decorre do dis(...) no artº 358º, do CPP, é que a verificação da alteração não substancial dos factos descritos na Pronúncia ocorra no decurso da audiência.

Ao consignar, no Despacho, que as alterações se lhe suscitaram, em face da prova produzida em audiência de julgamento, o Tribunal dá conta, de forma insofismável, que foi no decurso daquela que se produziu a convicção indiciária que culminou com a comunicação das alterações.

Alega a Defesa do Arguido K que, na sistemática do CPP, porque o artº 358º precede as normas que contemplam, quer as Alegações Orais, quer as últimas declarações dos Arguidos, a comunicação das alterações deveria preceder, igualmente, umas e outras.

A tese assim expendida, além do mais, menoriza, subestimando-as, quer as Alegações, quer as últimas declarações dos Arguidos. A umas e outras há-de reconhecer-se a virtualidade de convencerem o Tribunal, em função dos argumentos, factos e razões que, nelas, sejam produzidas, não sendo de excluir a possibilidade de levarem a produção suplementar de prova (possibilidade, essa, que, embora a título excepcional, está plasmada no n.º 4, do artº 360º, do CPP e que, como é sabido, teve aplicação no decurso das Alegações produzidas neste processo).

Aliás, parece olvidar-se que, na própria sessão de 23.11.2009, antes mesmo de proceder à comunicação das alterações, o Tribunal produziu prova, invocando, para tanto, “a Jurisprudência do acórdão para Fixação de Jurisprudência, proferido pelo S.T.J. em 28/10/2008, quanto à interpretação do artº 328º, nº 6, do C.P.Penal” procedendo “à abertura e análise, na presente audiência, dos documentos de fls. 50.762 a 50.765 dos autos, os quais poderão ser relevantes, de forma mais directa, para a defesa dos arguidos A e C.”.

Porque assim é, nada obsta a que a comunicação, nos termos do art° 358°, tenha ocorrido no momento em que ocorreu, antes se compreendendo que assim seja e, não, no próprio decurso da audiência, sob pena de a dinâmica da produção de prova poder levar a sempre indesejáveis alterações de alterações. Será, a todos os títulos, mais racional, que a comunicação ocorra no termo, ou no dealbar, da produção de prova, pressupondo que, para que assim seja, se tenha já iniciado o processo deliberativo, no âmbito do qual a necessidade daquelas se suscite.

A Jurisprudência que lográmos recolher, sobre esta matéria, é, aliás, pacífica e constante.

(…)

Falecem, assim, os argumentos invocados, com base nos quais se tem por verificada a extemporaneidade da comunicação operada ao abrigo do dis(...) no art° 358°, do CPP.

E) - QUALIFICAÇÃO DA NATUREZA DAS ALTERAÇÕES DE FACTOS COMUNICADAS, COMO NÃO SUBSTANCIAIS, QUANDO. ALEGADAMENTE. O DEVERIAM TER SIDO COMO ALTERAÇÕES SUBSTANCIAIS.

A Defesa de K impugna, ainda, o Despacho recorrido, uma vez que, alega, a natureza da alteração de factos comunicada, há-de ter-se por alteração substancial, que não, como o foi, como mera alteração não substancial.

Curiosamente - quiçá influenciada pelas repercussões da comunicação das alterações, na Defesa do Arguido H -, a Defesa de K, pela primeira vez, invoca uma outra alteração que, directamente, a não afecta, (...) que, embora envolvendo o Arguido, não o incrimina, implicando, tão só, o Arguido A.

Na verdade, até aqui, a Defesa de K considerava ser afectada, tão só, pela seguinte alteração, inicialmente comunicada a 23.11.2009, e reparada por Despacho proferido na Sessão de 11.01.2010:

“IV- Factos relativos ao Assistente AT, em que é imputada a prática de crime(s) ao arguido K:

1. Que os factos descritos a fls. 20.896 a 20.898, “Ponto 4.4.1.”, do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.896, 5° parágrafo, factos que o Despacho de Pronúncia diz terem ocorrido na “…casa do arguido K, sita na Rua (…), n° (…), (…), em (…)…”, podem ter ocorrido:

- em moradia não concretamente apurada, mas localizada no (…), em (…), no Bairro de moradias onde se situam as Ruas (…) e a Rua (…) e na zona dessas ruas”;.

No Recurso ora inter(...), adveio-lhe aportar, ainda, à seguinte alteração, comunicada na Sessão de 14.12.2010 e, igualmente, reparada no Despacho proferido em 11.01.2010:

“II- Factos relativos ao Assistente AP, em que é imputada a prática de crime(s) ao arguido A:

1. Que os factos descritos a fls. 20.906 a 20.907, “Ponto 5.2.1.”, do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.906, 6° (sexto) parágrafo” e fls. 20.907, 1º (primeiro) parágrafo”, factos que o Despacho de Pronúncia diz terem ocorrido “… em data em concreto não determinada de meados do ano de 1998…”, sendo que AP “…à data tinha 13 anos de idade…”, podem ter ocorrido:

- em data em concreto não determinada, situada entre meados do ano de 1997 e meados do ano de 1998;

- tinha AP 12/13 anos de idade;”.

Tendo em conta a amplitude da arguição deduzida na Sessão de 11.01.2010, há-de reconhecer-se à Defesa de K, tal como reconhecida foi à Defesa do Arguido H, legitimidade para a inovadora invocação/inclusão, no presente Recurso, da alteração em apreço.

Já no âmbito do que ora se subscreve tivemos oportunidade de salientar que, ao contrário do sustentado, as circunstâncias de lugar (e/ou de tempo) não te(ê)m, em princípio, a virtualidade de alterar o tipo de crime, só tal podendo suceder quando, por exemplo, a idade da vítima constitui elemento do tipo.

A alteração comunicada ao Arguido K, diz respeito a alteração do lugar possível da consumação dos factos criminalmente relevantes, a qual, como já referido, nem sequer é elemento decisivo na estruturação da Acusação, apenas desta devendo constar, “se possível” (cfr. art° 283°, n° 3, b), do CPP).

Assim, porque a alteração em causa não teve por efeito a imputação ao arguido de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, por força da alteração do elenco factual (cfr. art° 1°, f), do CPP), não poderá ela ser reputada senão como alteração não substancial, razão pela qual, igualmente se promove o indeferimento de mais esta irregularidade/nulidade, arguida pela Defesa do Arguido K.

Por todo o ex(...), entende-se ser de negar provimento a todos os Recursos que, não obstante, venham, a ser admitidos, confirmando-se, na íntegra, o Despacho recorrido.”

Os Assistentes apresentaram resposta aos supra mencionados recursos (esclarecendo que, “considerando que os arguidos se debruçam, no essencial, e de forma até repetitiva sobre as mesmas questões, os assistentes organizaram a presente resposta, respeitando e abrangendo a integralidade dos recursos inter(...)s: Vêm os presentes recursos inter(...)s do Despacho proferido em 26.02.2010 que admitiu, apenas parcialmente, os requerimentos probatórios apresentados pelos arguidos, ora recorrentes, bem como julgou improcedente a nulidade ou irregularidade emergente do vício de falta de fundamentação do despacho que comunicou as alterações. É sobre estas questões que iremos tomar posição, em resposta”), concluindo (em transcrição) que:

“1- indeferimento de produção de prova requerida pelos arguidos:

1) A norma em apreciação, o n° 1 do artigo 358° do CPP concede aos arguidos, se eles o requererem, o tempo estritamente necessário para a preparação das defesas, devendo as mesmas reconduzir-se aos factos que resultaram não substancialmente alterados em face da sua comunicação e por reporte à pronúncia.

2) Os requerimentos probatórios dos recorrentes transbordaram, para além dos limites do que é razoável, essa recondução.

3) A circunstanciação espácio-temporal da conduta em nada releva para a qualificação da mesma como preenchendo o tipo incriminador por que vêm os recorrentes pronunciados;

4) Percebe-se a pretensão dos recorrentes, a de atrasar a prolação da decisão final. Circunstância legítima do ponto de vista do exercício do direito de defesa mas, claramente incompatível com os fins públicos de perseguição do crime e aplicação da Justiça em, nome do Povo e em tempo útil.

5) A prova pretendida não tem, ainda que a latere algo a ver com o cerne das alterações comunicadas aos recorrentes, só a um título que não a boa fé processual que deve pautar a conduta dos sujeitos se entendendo a pretensão dos recorrentes pois, com os factos de que resultou a alteração não substancial comunicada nada tem a ver.

6) Esta prova, que é suplementar, tem de se compaginar com critérios de necessidade, adequação, realidade e relevância como resulta do n° 4 do art. 340º do CPP (a contrario).

II- falta de fundamentação do despacho

7) O Tribunal a quo reparou o seu primeiro despacho e, dentro do que entendeu ser possível fundamentar sem entrar na análise crítica da prova, fundamentou-o. Fê-lo para além dos seu deveres, não estando obrigado a fundamentar;

8) O despacho que comunica as alterações é um despacho interlocutório proferido antes da sentença e que, atendendo a essa natureza tem aqui mais um sentido de comunicação e prevenção, em ordem ao arguido poder organizar a sua defesa face à alteração comunicada.

9) Fazendo, como o pretendem os recorrentes, o Tribunal estará a antecipar a discussão e valoração da prova que deve, como é óbvio, relegar para a decisão final.

10) E, nem se compreende que a fundamentação não intrusiva da decisão final possa ferir direitos de defesa como pretendem os arguidos.

III- inconstitucionalidade do artigo 358° CPP

11) A pronúncia importa para o processo um conjunto de factos que são da vida real e que são, bastas vezes, desconformes, em latitude e longitude com o que se plasmou no texto que a constitui.

12) Não pode esse instrumento ser de tal forma moldável que não tenha qualquer conexão com o iter criminis e delimite ou comprima direitos fundamentais de defesa.

13) A possibilidade de alteração do libelo acusatório resulta daquilo que é o processo aquisitivo da prova que é feito em julgamento, assim se garantindo o direito a um julgamento justo e equitativo, a um processo onde a paridade dos sujeitos é tal que não existem surpresas nem o arguido é confrontado com nada que, de forma substancial, não se contenha na pronúncia, traduzida no princípio da vinculação temática.

14) Constituindo uma garantia de defesa, na medida em que impede alterações significativas do objecto de processo, alterações essas que prejudicariam (poderiam até inviabilizar) a defesa.

15) As alterações comunicadas não são substanciais, não afectam o objecto do processo e visam, apenas, conformar a realidade a reconstituir com a prova adquirida em julgamento.

16) Não se vislumbra qualquer compressão de Direitos Fundamentais, sejam os constantes da Constituição da República Portuguesa, sejam os que, de Direito Internacional, em conformidade com aquela, tenham sido adquiridos pela ordem jurídica interna, sendo jurisprudência constitucional pacífica a que conforma o artigo 358° do CPP com a CRP (vejam-se: os Acs. do TC 330/97, 130/98, 387/2005 e 544/2006).

IV- extemporaneidade da comunicação das alterações

17) Sendo as comunicações das alterações o produto de um processo probatório, constituindo as alegações finais as conclusões extraídas sobre a prova produzida e sendo as ultimas declarações do arguido valoráveis como tal, não se vislumbra como, antes, deverá ser o momento para o conhecimento das alterações.

18) Não há qualquer regra imperativa que condicione o Tribunal a um momento para o efeito.

19) No próprio dia em que foram comunicadas as alterações, o Tribunal a quo, ter feito produzir prova. Pelo que, mesmo que se entendesse como os recorrentes, decairia também, por esse motivo, a razão dos recorrentes.

V- errada qualificação das alterações comunicadas (K)

20) Só a idade da vítima produz consequências essenciais para o crime em apreço, alterando-o ad substantiam, o que se traduziria numa alteração substancial de factos.

21) As conhecidas, sendo alterações dos factos que não invadem a estrutura do crime, que não o abalam nas suas fundações, são reconhecidamente entendidas como não substanciais.

22) Além de que, a precisão do lugar da prática do crime só tem de constar da acusação ou, in casu, da pronúncia, se possível (al. b) do n° 2 do artigo 283° do CPP).

23) O que se trata aqui é saber se o arguido ora recorrente praticou o crime de abuso sexual na Rua (…), n° (…),(…), em (…)ou se, como resulta da alteração comunicada, praticou, o mesmo crime de abuso sexual numa moradia não concretamente apurada mas localizada no (…).

TERMOS EM QUE deve ser confirmada a decisão recorrida fazendo-se, assim, inteira JUSTIÇA.”

O recurso do arguido E foi admitido por despacho de fls. 65723 (Ponto I) dos autos, tendo o arguido declarado, na sequência da interposição de recurso do acórdão final, que mantinha interesse neste concreto recurso interlocutório (cf. fls. 69691 das conclusões do recurso inter(...) por este arguido).

O recurso do arguido K foi admitido por despacho de fls. 65737/8 (Ponto 4) dos autos, tendo o arguido declarado, na sequência da interposição de recurso do acórdão final, que mantinha interesse neste concreto recurso interlocutório (cf. fls. 68879 – ponto 2, al. i) das conclusões do recurso inter(...) pelo arguido do acórdão final). Consigna-se que este recurso interlocutório foi autuado por apenso, passando a constituir o apenso ZL.

O recurso do arguido H foi admitido por despacho de fls. 65724/7 (Ponto II) dos autos, tendo o arguido declarado, na sequência da interposição de recurso do acórdão final, que mantinha interesse neste concreto recurso interlocutório (cf. fls. 70412 – al. D) das conclusões do recurso inter(...) pelo arguido do acórdão final).

15.2. Questões prévias

15.2.1. Decisão conjunta dos recursos

Conforme resulta das alegações de recurso supra transcritas, os recursos inter(...)s pelos arguidos C, E, K e H incidiram sobre três despachos subsequentes proferidos pelo Tribunal Colectivo em audiência de julgamento (nas sessões de 18 de Dezembro de 2009, 11 de Janeiro de 2010 e 26 de Fevereiro de 2010), coincidindo, na essência, nas questões que colocam, sendo certo que os referidos despachos, também eles, têm por objecto as mesmas questões, ainda que suscitadas por distintos arguidos ou em diferentes datas, repetindo, a mesma fundamentação, para decisão daquelas questões (ainda que nem todos os mencionados arguidos tenham recorrido da totalidade dos referidos despachos).

Assim, por razões de economia, celeridade processual e facilidade de compreensão, serão os elencados recursos tratados conjuntamente, numa só decisão, abrangendo as questões comuns que neles se colocam. Com efeito, não faz sentido que o Tribunal se pronuncie em separado sobre questões em tudo idênticas, apenas porque foram suscitadas em recursos inter(...)s por diferentes arguidos, repetindo, de modo desnecessário, a mesma argumentação.

Aliás, como já se salientou, os recursos interlocutórios aqui em apreço, inter(...)s pelos mencionados quatro arguidos (C, E, K e H), incidem sobre os mesmos despachos, sendo que estes, ainda que referindo-se aos diferentes arguidos, também têm na sua génese a mesma fundamentação, tendo, em consequência, decidido no mesmo sentido as pretensões apresentadas pelos arguidos (quando eram as mesmas).

15.2.2. O recurso por parte do arguido C quanto ao despacho proferido em 18 de Dezembro de 2009

O arguido C, tendo sido notificado da interposição de recurso do despacho proferido na sessão de julgamento ocorrida em 18 de Dezembro de 2009, por parte dos arguidos E e K, bem como das respectivas motivações, veio aderir aos fundamentos dos recursos de ambos, conforme resulta da peça processual que consta de fls. 65041 dos autos.

Porém, não só não procedeu ao pagamento da taxa de justiça que seria devida, como no recurso que interpôs do acórdão final, e onde tomou posição quanto aos recursos interlocutórios relativamente aos quais mantém interesse, referiu-se apenas (no que a este conjunto de recursos relativos ao tema abrangente da comunicação de alterações de factos diz respeito) ao recurso interlocutório que constitui o apenso ZG, nada referindo quanto ao recurso do despacho proferido em audiência a 18 de Dezembro de 2009, concluindo-se, pois, que não manteve interesse neste.

15.2.3. Admissibilidade dos recursos

O Digno Magistrado do Ministério Público, junto da 1.ª instância, suscita, na resposta ao recurso junta a fls. 64252 a 64270, a falta de legitimidade do arguido K relativamente a parte do recurso que interpôs do despacho proferido na sessão de julgamento de 18 de Dezembro de 2009.

Isto porquanto o arguido K (diversamente do arguido E), ao impugnar, por via de arguição de irregularidades, o despacho proferido na mencionada sessão de 18 de Dezembro de 2009, não arguiu qualquer vício decorrente da qualificação da alteração como não substancial. Mas no recurso que, do mesmo despacho, interpôs a fls. 63986 e ss., invocou essa discordância, alegando que, no que lhe dizia respeito, as alterações comunicadas pelo Tribunal configuram verdadeiras alterações substanciais, e não meras alterações não substanciais, tal como lhe foram comunicadas.

Nessa sequência, entende o Ministério Público que o arguido K carece de legitimidade para recorrer do despacho proferido na sessão de 18 de Dezembro de 2009, na parte em que, apreciando as irregularidades suscitadas em 23 de Novembro de 2009, se indeferiu a que somente pelo arguido E havia sido arguida, ou seja, justamente a que dizia respeito à qualificação da natureza das alterações comunicadas. Acresce que a única alteração comunicada ao arguido K, apenas a si e ao arguido A diz respeito, sendo certo que das restantes comunicadas nenhuma diz respeito ao arguido K, inexistindo qualquer tipo de comunicabilidade, directa ou indirecta, entre umas e outras. Consequentemente, o arguido K não podia recorrer de um despacho, na parte em que este aprecia e indefere a arguição de uma irregularidade que, por via de arguição, não havia, por si, sido suscitada.

O próprio Tribunal a quo havia consignado, em despacho exarado a fls. 65049, as suas dúvidas quanto à legitimidade do arguido K para recorrer de tal despacho, na parte em que julgou improcedente a arguição de irregularidade deduzida pelo arguido E a fls. 63639 a 63641, do despacho de fls. 63631 a 63635, “…por erro na qualificação das alterações…”.

Ora, conforme acima já se mencionou – a propósito do recurso interlocutório inter(...) pelo arguido A sobre a inquirição da testemunha BO –, a admissibilidade legal do recurso, em processo penal, encontra-se dependente, entre o mais, da verificação cumulativa de dois pressu(...)s processuais autónomos e inconfundíveis: legitimidade e interesse em agir (ou legitimidade objectiva, por contraposição com a legitimidade subjectiva ou legitimidade tout court (…). A legitimidade activa é reconhecida a todos os sujeitos do processo, com excepção do juiz. O Ministério Público, o arguido, o assistente e as partes civis têm legitimidade para recorrer, desde que tenham ficado vencidos, isto é, quando a decisão recorrida tenha sido proferida contra eles. O Ministério Público pode também recorrer em interesse exclusivo do arguido, atenta a sua qualidade de titular da acção penal e de representante da legalidade democrática.

Dúvidas não existem de que o arguido K assume no processo posição processual que, à luz do dis(...) no art. 401.º, n.º 1, al. b), do CPP, o colocaria em situação de ter legitimidade para recorrer. Contudo, o normativo em apreço estatui expressamente que arguido e assistente apenas têm legitimidade para recorrer de decisões contra eles proferidas.

Para o recurso do arguido de um determinado despacho ser admissível, não lhe basta, pois, assumir no processo posição processual que lhe confere o direito de recorrer, sendo necessário que a decisão inserta no despacho recorrido tenha sido contra si proferida.

Se assim não fosse, não se compreenderia sequer qual o interesse em agir que o recorrente teria.

Como recentemente referiu o STJ, o interesse em agir “(…) consiste na necessidade de que a decisão recorrida seja alterada para que a pretensão do assistente seja satisfeita, para que o direito que aquele exerce em juízo seja tutelado, obtenha vencimento ou ganho de causa, necessidade que se terá de traduzir na existência de um interesse material, juridicamente protegido, cuja não satisfação causa prejuízo ou desvantagem, constituindo o recurso o meio adequado para sua obtenção. Como refere Figueiredo Dias, citando Roxin: “aquele a quem a decisão não inflige uma desvantagem não tem qualquer interesse juridicamente protegido na sua correcção, não lhe assistindo, por isso, qualquer possibilidade de recurso” Com efeito, o interesse na correcta aplicação do direito tout court nada tem a ver com a legitimidade processual e com o interesse em agir; trata-se de um interesse geral que todo e qualquer indivíduo, enquanto cidadão integrante do Estado de direito, tem ou deve ter, que não lhe confere o direito a impugnar a decisão” (Ac. do STJ de 7/9/2011, proferido no âmbito do Proc. 356/09.0JAAVR.S1 disponível in www.dgsi.pt).

Vertendo ao caso em apreço, se o arguido K não suscitou a nulidade/irregularidade do despacho com fundamento na qualificação da alteração comunicada como sendo substancial, o despacho recorrido nada decidiu contra pretensão sua.

O despacho sob recurso é certo que aborda essa temática, mas a propósito de requerimento formulado pelo arguido E, quanto a uma outra alteração de factos que a ele foi comunicada e que em nada está relacionada com a comunicada ao arguido K.

Não existindo, quanto a esse concreto fundamento do recurso, decisão proferida contra o arguido K, terá de concluir-se que o mesmo carece, em parte, de legitimidade para o recurso que apresentou.

Assim, nos termos do dis(...) nos arts. 401.º, n.º 1, al. b), 414.º, nºs 2 e 3, e 420.º, n.º 1, al. b), do CPP, conclui-se que o arguido K não tem legitimidade para recorrer do despacho proferido na sessão de julgamento ocorrida em 18 de Dezembro de 2009, na parte em que aprecia as irregularidades suscitadas em 23 de Novembro de 2009, com fundamento em que a alteração de factos que lhe foi comunicada deve ser qualificada como substancial e não como não substancial, tal como o Tribunal a quo considerou.

Esta questão acaba, contudo, por ser praticamente inócua para o arguido, porque em recurso subsequente o mesmo volta a suscitar a mesma questão.

Com efeito, a forma como se processaram as comunicações de alterações de factos – ao longo de diferentes sessões de julgamento e com repetição das mesmas, com distinta fundamentação – levou a que alguns dos arguidos, como foi o caso do arguido K optassem por interpor subsequentes recursos, muitas vezes versando as mesmas matérias, até porque o Tribunal, reparando a reconhecida irregularidade atinente à fundamentação, repetiu o despacho de comunicação de alterações de factos.

Assim, o arguido, no recurso que interpôs a fls. 65509 dos autos volta a colocar, desta vez em termos admissíveis, a questão da qualificação das comunicações de alterações que lhe foram realizadas como sendo alterações substanciais.

Este recurso foi admitido, tendo o Ministério Público junto da 1.ª instância tomado posição nesse mesmo sentido, ou seja, que seria de admitir o recurso inter(...) pelo arguido K na parte em que discorda da natureza das comunicações operadas, por reputar de substanciais as alterações que o Tribunal qualificou como não substanciais (cf. fls. 65616).

Consequentemente, ainda que tomando posição quanto a um segundo recurso interlocutório apresentado pelo arguido K, acabará o Tribunal por apreciar a questão que não tinha legitimidade para suscitar no primeiro recurso supra referido.

É também o Ministério Público junto da 1.ª instância, que numa das suas respostas, a fls. 65614 a 65616 dos autos, e quanto ao que neste momento assume relevo, vem invocar a inadmissibilidade do recurso inter(...) pelo arguido K, a fls. 65508 e ss., na parte em que impugna o despacho recorrido porquanto lhe foi indeferida a arguição de irregularidades/nulidades, por alegada falta de fundamentação.

Defende, para tanto, que, na sessão de julgamento de 11 de Janeiro de 2010, o Tribunal proferiu despacho, no qual, além do mais, decidiu julgar parcialmente procedente “a arguição de irregularidade subsidiariamente apresentada pelos arguidos H, C, K, E, N e Q – quanto à insuficiência de fundamentação do despacho de fls. 63.685 a 63.687 –, julgando-a improcedente quanto ao demais. E, ainda, que “Na sequência do Despacho de fls. 63.918 a 63.960 e do Despacho que antecede, o Tribunal vai proceder à leitura da comunicação que tem a fazer nos autos, de alteração não substancial de factos descritos no despacho de pronúncia, procedendo à decidida reparação das comunicações feitas pelo Despacho de fls. 63.636 a 63.639, em 23/11/09 e de fls. 63.685 a 63.687, em 14/12/09”.

E quanto à admissibilidade, ou não, dos recursos, o Ministério Público salientou que “A estratégia processual prosseguida pelas Defesas tem, sistematicamente, impugnado os Despachos, quer por via de arguição de irregularidades/nulidades, quer por via de recurso, seja dos próprios Despachos que comunicam as alterações, seja dos Despachos que indeferem tais arguições.

Já na posição que assumiu no processo, a fls. 64.232, o MºPº dera conta do entendimento que perfilhava, relativamente à irrecorribilidade relativa do Despacho que, ao abrigo do dis(...) no artº 358º, do CPP, comunica alterações não substanciais aos factos descritos na Acusação ou no Despacho de Pronúncia.

Aí se consignou que, para o Mº Pº, tal Despacho é, materialmente, irrecorrível, significando-se, com isso, que, para o que ora importa, não é susceptível de recurso, por pretensa falta de fundamentação da comunicação propriamente dita, já o sendo, todavia, no que diz respeito à divergência de qualificação das alterações, como substanciais, ou não substanciais, bem como no que diz respeito à questão da tempestividade/entemporaneidade da comunicação.

A fls. 64.232, acrescentámos que, apesar da irrecorribilidade relativa do Despacho, não seria irrecorrível o Despacho que indeferisse a arguição das irregularidades/nulidades, posição esta que reavaliámos na Resposta constante de fls. 65.234 e ss., na qual passámos a perfilhar entendimento restritivo de tal conclusão.

Na verdade, como então referimos – e mantemos –, se os fundamentos da arguição se ativerem à materialidade do Despacho, sendo este irrecorrível, e, como é o caso, coincidindo, tais fundamentos, com os fundamentos pelos quais se impugna o Despacho, por via de recurso directo, ter-se-á que concluir que o Despacho que indeferir a respectiva arguição é, igualmente, irrecorrível.

A não ser assim, lograr-se-ia, sempre, recorrer de Despachos que a Lei repute de …irrecorríveis, bastando, para tanto, que, antes de se interpor recurso do Despacho, se imputem a este, por via de arguição, quaisquer irregularidades e/ou nulidades.

Reconhecesse que a questão pode não ser pacífica, tanto mais que as irregularidades se reportam a uma categoria atípica e genérica de vícios processuais, relativamente aos quais não funciona o princípio da legalidade, estabelecido no artº 118º, do CPP, o qual é específico das nulidades”.

Proferido o despacho que reparava os referidos despachos que haviam operado comunicações de alterações não substanciais de factos aos arguidos (acrescendo aos anteriores nova fundamentação), nessa mesma sessão, foi arguida, pelos ora recorrentes, “a nulidade, ou no limite irregularidade…”, do despacho acabado de proferir, por alegada “…falta de fundamentação…”.

Salienta-se, desde já, que o que está em causa não é a admissibilidade do recurso de despacho que comunique ao arguido ou arguidos alterações não substanciais de factos, pois essa matéria encontra-se definitivamente tratada nos autos, quer pelos despachos proferidos pelo próprio Tribunal de 1.ª instância – cf. fls. 65293 a 65295, 65301 a 65302 e 65307 a 65309 – quer pelo Tribunal da Relação, nas decisões que tomaram posição quanto à reclamação apresentada pelos arguidos da mencionada decisão de não admissão do recurso – cf., a título de mero exemplo, os Autos de Reclamação, autuados sob o apenso ZC – ficando assente que, nesse particular, não é admissível recurso, dado não se ter na génese um despacho de teor decisório, mas antes um despacho meramente ordenador ((...) que, tal como se deixou expresso na 1.ª instância, se trata de actos meramente ordenadores do processo, instrumentais para a validade do acórdão a proferir, não se reconduzindo a actos decisórios ou pré-decisórios do processo).

A questão aqui suscitada, estando conexiada com essa, tem contornos diferentes. Trata-se de ponderar da admissibilidade de recurso do despacho proferido pelo Tribunal quanto às nulidades e/ou irregularidades apontadas pelos arguidos aos referidos despachos de comunicação de alterações não substanciais de factos, designadamente, por falta de fundamentação.

E aqui, embora se possa conceder que se trate de matéria passível de discussão, o que é certo é que o argumento base que conduz ao entendimento de que naquelas outras situações o recurso não é admissível – a circunstância de não se estar perante um acto de decisão – deixa de poder ser invocado. Com efeito, o Tribunal, ao julgar procedente ou improcedente a arguição de nulidade(s)/irregularidade(s) decide do fundo da questão suscitada, que julga procedente ou improcedente. Trata-se de decisões, à luz do dis(...) no art. 97.º do CPP, por estarmos perantes actos que são ou favoráveis ou desfavoráveis ao/s arguido/s.

Pode repugnar que por esta via possa ser alcançado um caminho que permite aos arguidos a utilização de uma estratégia processual capaz de contornar a irrecorribilidade de uma decisão, mormente assacando-lhe sempre alguma nulidade ou irregularidade, para depois apresentar como fundamento desse vício o mesmo ou os mesmos que os levavam a recorrer da decisão que não admite recurso. Exemplificando com o que neste caso está em análise, temos que o despacho que comunicou a um arguido uma alteração não substancial de factos e com o qual este não se conforma, por entender que tal despacho não está devidamente fundamentado, não é passível de recurso (por não ser um acto decisório), mas já é possível sindicar o despacho que decide da existência/inexistência de uma nulidade ou irregularidade que o mesmo arguido entenda apontar ao mesmo despacho, invocando para o efeito falta de fundamentação. É caso para se afirmar que acaba por se «deixar entrar pela janela o que não se permitiu que entrasse pela porta», bastando que o arguido trate a mesma “falta de fundamentação” que serve de base à sua discordância relativamente ao despacho que lhe comunicou alterações de factos como uma nulidade e/ou irregularidade assacada ao mesmo despacho.

O princípio da lealdade processual deveria obstar a que semelhantes situações pudessem ocorrer. Mas o percurso para aí chegar não parece que já tenha sido trilhado pelo nosso sistema processual penal. Neste, como aliás noutros casos, estando consagrada na lei a possibilidade de recurso, não se vislumbra como possa o tribunal coarctar ao arguido o direito de recorrer.

Acresce que neste processo em particular, como já supra salientado, sobre estes mesmos despachos foram inter(...)s recursos pelos vários arguidos, recursos esses que não foram, desde o início, processados conjuntamente, antes dando origem a distintos apensos de recurso, que mereceram, por parte do Tribunal da Relação, diferente tratamento. Na verdade, enquanto em relação a alguns dos recursos interlocutórios, nomeadamente os que agora estão em apreciação, foi entendido que deveriam subir apenas a final, com o recurso que fosse inter(...) do acórdão que pusesse termo ao processo, casos houve em que recursos com o mesmo objecto foram apreciados de imediato. Assim aconteceu, designadamente, e quanto a esta matéria, com o recurso inter(...) pelo arguido H, que constitui o apenso ZK.

Nessa situação, o recurso do arguido H – que, salienta-se uma vez mais, abordava as mesmas questões (nesse caso, e mais concretamente, a da suficiência ou não da fundamentação do despacho que procedeu à comunicação da alterações de factos) – foi admitido e conhecido. Consequentemente, e também por uma questão de igualdade de tratamento de situações, será apreciado na totalidade o objecto do recurso inter(...) pelo arguido K quanto às irregularidades/nulidades arguidas.

Conforme acima se deixou dito, na sequência do despacho proferido pelo Tribunal a quo comunicando alterações não substanciais de factos, e dando cumprimento ao dis(...) no art. 358.º, n.ºs 1 e 3, do CPP, o arguido H formulou um requerimento de prova, que veio a ser indeferido, por despacho proferido em 26 de Fevereiro de 2010.

Desse despacho de indeferimento, interpôs o mencionado arguido, em 25 de Março do mesmo ano, recurso interlocutório, concluindo pela existência de uma errada avaliação da utilidade e relevância das diligências probatórias requeridas.

No recurso que o arguido H apresentou do acórdão final, declarou que mantinha interesse na subida desse recurso interlocutório (entre outros) ao Tribunal da Relação.

Sucede que, analisando com maior detalhe o recurso em questão, se constata que as diligências probatórias que o arguido pretendia ver realizadas foram requeridas na sequência de duas diferentes comunicações de alterações de factos:

- a alteração ao ponto 5.2.3. do despacho de pronúncia, em que se alteram as datas e a idade do assistente AP, de forma a que tal crime de lenocínio imputado ao arguido A passa a coincidir, temporal e espacialmente, com os crimes de abuso sexual imputados ao arguido H, com referência aos eventuais abusos sexuais cometidos sobre o assistente AT no prédio da Av. (…), nos termos do ponto 4.3.1. do despacho de pronúncia;

- a alteração ao ponto 5.2.5. do despacho de pronúncia, com referência ao mesmo assistente AP e aos crimes de lenocínio imputados aos arguidos A e E, em que é alterado o local onde o arguido H o estaria supostamente a aguardar, o que pressupõe que é considerada indiciada uma intervenção do ora recorrente nessa factualidade.

Ora, desde logo, se constata que o arguido H pretende produzir prova relativamente à alteração ao ponto 5.2.3. do despacho de pronúncia, o qual veio a ser dado como não provado no acórdão final, a fls. 246 dos factos não provados.

E pretende relacioná-lo com os termos do ponto 4.3.1., este sim que veio a ser dado como provado, mas nos exactos termos em que constava do despacho de pronúncia (fls. 154 dos factos provados do acórdão final).

Significa isto que o Tribunal recorrido comunicou uma possível alteração de datas quanto ao ponto 5.2.3. do despacho de pronúncia, na versão do arguido, para compatibilizar as versões apresentadas pelos assistentes AP e AT quanto aos factos a que respeita o ponto 4.3.1. do despacho de pronúncia.

Constatando-se que a alteração de datas e todo o ponto 5.2.3. do despacho de pronúncia vieram a ser dados como não provados no acórdão final, e que quanto ao ponto 4.3.1. foi dado como provado, mas com a mesma versão que já constava do despacho de pronúncia, não se vislumbra, nesta fase processual, qualquer utilidade na parte do recurso do arguido H que pretendia reapreciar o indeferimento de diligências de prova que respeitavam à comunicação de alterações não substanciais do ponto 5.2.3. do despacho de pronúncia (relacionando-o com o ponto 4.3.1.).

Aliás, não se vislumbra utilidade no recurso, nem se vê que interesse em agir – já acima deixámos bem explícito o que deve entender-se por tal pressu(...) processual – tinha o arguido quando pretendeu ver, nessa parte, apreciado o recurso interlocutório que havia inter(...) aquando do indeferimento da prova requerida na sequência da alteração de comunicações ao ponto 5.2.3. do despacho de pronúncia. Compreende-se o interesse do arguido ao recorrer na fase em que o fez, mas já não em manter a vontade de ver reapreciado o recurso na sua totalidade aquando do recurso que interpôs do acórdão final.

Nos termos do requerimento do próprio arguido, os pontos 6.º a 14.º do seu requerimento probatório referem-se a diligências que estavam relacionadas com a comunicação de alterações quanto ao ponto 5.2.3. do despacho de pronúncia. A reapreciação do indeferimento de tais diligências de prova, face aos motivos ex(...)s, é neste momento totalmente inútil.

Assim, ao abrigo do dis(...) no art. 287.º, al. e), do CPC, ex vi do art. 4.º do CPP, acorda-se em declarar parcialmente extinto o recurso inter(...) pelo arguido H do despacho de fls. 65229 e ss., com base na sua inutilidade superveniente, designadamente no que se refere ao indeferimento das diligências de prova mencionadas nos pontos 6.º a 14.º de fls. 65463 e 65464, correspondente às conclusões B) e C) desse recurso interlocutório.

No mais, será apreciado o recurso interlocutório do arguido H.

Aqui apenas se acrescentará que o arguido, no ponto 14 da sua motivação de recurso, vem afirmar que “valerá ainda a pena recordar que a alteração da factualidade em apreço foi comunicada ao arguido mais de cinco anos após o início do julgamento e mais de um ano após a prolação das alegações finais, ultrapassando assim um prazo razoável para o efeito, sem que o arguido em nada para isso tenha contribuído, pelo que a posição do Tribunal no sentido de lhe recusar o direito a qualquer defesa é ainda mais chocante, porque consubstancia uma verdadeira inversão dos valores que devem assistir a um processo equitativo, isto é, aquilo a que a que a doutrina anglo-saxónica designa por fair trail.”

Esta afirmação do arguido, no recurso e no momento processual em que foi feita, é por si só perfeitamente inóqua. Como vimos já, outros arguidos colocaram a questão – por intermédio do respectivo recurso interlocutório – da extemporaneidade da comunicação das alterações e da sua eventual repercurssão na defesa dos arguidos. Não é o que acontece aqui. O recurso interlocutório que agora se analisa foi inter(...) na sequência do despacho de indeferimento do requerimento de prova apresentado pelo arguido H, após comunicação de alterações não substanciais de factos, e portanto, muito depois do prazo em que seria admissível recorrer com fundamento na mencionada extemporaneidade.

Consequentemente, o Tribunal mais adiante limitar-se-á a ponderar tal afirmação na estrita medida em que ela possa estar relacionada com a argumentação do indeferimento de requerimentos de prova e não na perspectiva da extemporaneidade das comunicações (questão, aliás, já acima abordada).

15.3. Fundamentação

15.3.1. Delimitação do objecto dos recursos

As questões suscitadas pelos recorrentes (E, C, K e H), no seu conjunto, são:

a) violação dos arts. 1.º, al. f), e 358.º, do CPP, na medida em que as alterações de factos comunicadas aos arguidos E, C e K devem ser qualificadas como substanciais (arguidos E, C e K);

b) inconstitucionalidade dos arts. 1.º, al. f), e 358.º, do CPP, quando interpretados no sentido de que as alterações de factos comunicadas, que modificam a narração do núcleo do lugar e/ou do tempo dos crimes imputados, não são substanciais, por violação do art. 32.º da CRP (arguidos E, C e K);

c) violação dos arts. 358.º, 360.º e 361.º, do CPP, por não ser admissível o momento processual em que foram comunicadas as alterações de factos aos arguidos, designadamente por se tratar de momento posterior às Alegações (arguidos E, C e K);

d) violação dos arts. 358.º, 359.º e 1.º, al. f), do CPP, por extemporaneidade injustificada da comunicação das alterações, designadamente dado o lapso de tempo decorrido desde a produção de prova e preparação da defesa (arguidos E, C e K);

e) inconstitucionalidade do art. 358.º do CPP, na interpretação feita pelo tribunal subjacente ao tempo em que a decisão recorrida – de comunicação de alterações de facto – foi proferida, por violação dos arts. 20.º, n.º 4, 32.º, n.ºs 1, 2 e 5, e 18.º, n.ºs 2 e 3, da CRP, e art. 6.º, n.ºs 1 e 3, al. a), da CEDH (arguidos E, C e K);

f) nulidade/irregularidade do despacho que comunicou alterações de factos, por falta de fundamentação, violando o dis(...) nos arts. 97.º, n.º 5, 358.º e 359.º do CPP (arguidos E, C e K);

g) inconstitucionalidade da interpretação normativa conjugada dos arts. 97.º, n.º 5, 358.º e 359.º do CPP, efectuada pelo Tribunal, no sentido de que a comunicação de alteração de factos do despacho de pronúncia se basta com a indicação dos novos factos que considerada indiciados e cuja fundamentação se limita a remeter para toda a prova produzida nos autos, por violação dos arts. 205.º, n.º 1, e 32.º da CRP, e art. 6.º, n.ºs 1 e 3, als. a) e b), da CEDH(arguidos E, C e K);

h) ilegalidade do despacho de indeferimento de requerimentos de produção de prova, por violação dos arts. 340.º e 358.º do CPP, 36.º, n.º 1, da CRP, e 6.º da CEDH (arguidos E, K e H);

i) inconstitucionalidade da interpretação dos arts. 340.º e 358.º do CPP, no sentido da invocação de falta de justificação para o indeferimento dos requerimentos de prova dos arguidos, por violação do art. 32º, n.º 1, da CRP (arguidos E e K).

15.3.2. As decisões recorridas

Os despachos objecto dos presentes recursos interlocutórios têm o seguinte teor:

Despacho proferido na sessão de julgamento ocorrida em 18 de Dezembro de 2009 (cf. fls. 63918 a 63957)

“(…) II - Fls. 63.636 a 63.638, fls. 63.639 a 63.641 - Arguido C, Arguido K, arguido E;

1. Na Audiência de Julgamento de 23/11/09, a fls. 63.636 a 63.638 e fls. 63.639 a 63.641, fundamentando, os arguidos C, K e E, vieram, ao abrigo do dis(...) no art° 123°, do C.P. Penal:

- Arguir a irregularidade do despacho de fls. 63.631 a 63.635, que comunicou alterações ao objecto do processo nos termos do art° 358°, do C.P.Penal, por falta de fundamentação de tal Despacho e por extemporaneidade, dando ainda, na sua fundamentação, reproduzido o que já disseram nos autos a fls. 63.037 a 63.049 e de fls. 63.067 a 63.078 e arguindo a inconstitucionalidade a que se refere tal fundamentação;

- A fls. 63.640/1, Ponto 3., o arguido E veio arguir, ainda, a irregularidade do Despacho, por ter qualificado as alterações que lhe comunicou como não substanciais, quando as mesmas são, para si, alterações substanciais de factos;

1.1. Nos termos do art° 327°, n° 1, do C.P.Penal, o Tribunal deu lugar ao contraditório.

Cumpre apreciar e decidir.

2. A Acusação do Ministério Público, com a descrição dos factos e a indicação das normas violadas, delimitam o objecto do processo, o qual, por sua vez, delimita os poderes de cognição do Tribunal e o âmbito do caso julgado.

No entanto, os art°s. 358° e 359°, do C.P.Penal, estabelecem situações em que o Tribunal pode vir a condenar o arguido por factos diversos dos que contam na acusação ou na pronúncia - desde que cumpridos os procedimentos determinados em tais preceitos -, situações estas que têm levantado questões quanto à (por exemplo) violação dos princípios subjacentes à estrutura acusatória do processo, ao principio da presunção de inocência, de imparcialidade e independência do Juiz ou do princípio do contraditório.

Estas questões têm sido consecutivamente tratadas - do ponto de vista Jurisprudencial -, quer pelo Supremo Tribunal de Justiça quer pelo Tribunal Constitucional, pelo que este Tribunal irá seguir o decidido em tais instâncias.

Assim, seguindo o Acórdão n° 237/2007 do Tribunal Constitucional - citado, por sua vez, no Acórdão n° 226/2008 do Tribunal Constitucional, como contendo um resumo pormenorizado da Jurisprudência constitucional mais relevante a propósito do regime do objecto do processo penal em fase de julgamento, no C.P.Penal de 1987, “(…) a possibilidade de, em audiência de julgamento, se atender a factos não referidos na acusação pareceria, à primeira vista, pouco compatível com a estrutura acusatória do processo criminal. Como se referiu no Acordão n° 130/98 (…) «os factos descritos na acusação normativamente entendidos isto é, em articulação com as normas consideradas infringidas pela sua prática e também obrigatoriamente indicadas na peça acusatória, definem e fixam o objecto do processo, que, por sua vez, delimita os poderes de cognição do tribunal.

Segundo FIGUEIREDO DIAS (in Direito Processual Penal, Coimbra editora, 1974, p. 145) é a este efeito que se chama vinculação temática do tribunal e é nele que se consubstanciam os princípios da identidade, da unidade ou indivisibilidade e da consunção do objecto do processo penal, ou seja, os princípios segundo os quais o objecto do processo deve manter-se o mesmo, da acusação ao trânsito em julgado da sentença, deve ser conhecido e julgado na sua totalidade (unitária indivisivelmente), e - mesmo quando não o tenha sido - deve considerar-se irrepetivelmente decidido.

Com efeito, um processo penal de estrutura acusatória exige, para assegurar a plenitude das garantias de defesa do arguido, uma necessária correlação entre a acusação e a sentença que, em princípio, implicaria a desconsideração no processo de quaisquer outros factos ou circunstâncias que não constassem do objecto do processo, uma vez definido este pela acusação».

Porém, este princípio não deve ser rigidamente entendido. Como o citado Acórdão n.º 130/98 logo acrescentava:

«O processo penal admite (…) que sendo a descrição dos factos da acusação uma narração sintética, nem todos os factos ou circunstâncias factuais relativas ao crime acusado possam constar desde logo dessa peça, podendo surgir durante a discussão factos novos que traduzam alteração dos anteriormente descritos.

A este respeito os artigos 358° e 359° do CPP, que regulam esta matéria, distinguem entre «alteração substancial» e «alteração não substancial ou simples» dos factos descritos na acusação ou pronúncia, fazendo, assim apelo à definição constante do artigo 1.º, n° 1, al. f) do CPP»”.

Se a alteração dos factos for “substancial”, de acordo com a definição constante no artigo 1°, n.º 1, al. f), do C.P.Penal, há que dar lugar ao cumprimento do art° 359°, do C.P.Penal - na actual redacção, para o caso concreto -, mas “«ao invés, se a alteração dos factos for simples ou não substancial isto é, tal que não determine uma alteração do objecto do processo, então o tribunal pode investigar e integrar no processo factos que não constem da acusação e que tenham relevo para a decisão do processo. A lei exige apenas, como condição de admissibilidade, que ao arguido seja comunicada, oficiosamente ou a requerimento, a alteração e que se lhe conceda, se ele requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa (art° 358°, n.º 1, parte final).

Assim, é uma exigência do princípio da plenitude das garantias de defesa do arguido que os poderes de cognição do tribunal se limitem aos factos constantes da acusação, porém, se, durante a audiência surgirem factos relevantes para a decisão e que não alterem o crime tipificado na acusação nem levem à agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, respeitados que sejam os direitos de defesa do arguido, pode o tribunal investigar esses factos indiciados ex novo e, se se vierem a provar, integrá-los no processo, sem violação do preceituado no art° 32°, n° 1 e 5, da Constituição»”.

Na sequência do que antecede - na parte que directamente pode relevar para a apreciação e decisão das questões suscitadas pelos arguidos nestes autos -, concluiu o Tribunal Constitucional que o art° 358°, do C.P.Penal, não violava os direitos de Defesa nem o princípio do contraditório, na parte em que directamente confere ao Juiz do Julgamento poderes para oficiosamente seleccionar novos factos surgidos na audiência de julgamento, que não impliquem uma alteração substancial, desde que seja dada ao arguido a oportunidade processual de organizar a sua defesa quanto a esses factos não especificados.

No mesmo sentido foi o Acórdão n° 442/99 do Tribunal Constitucional - mas acórdão em que estava em causa a apreciação de um juízo de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, por violação do principio da presunção de inocência -, dizendo que o princípio da presunção de inocência “… não tem, como pretende o recorrente, o alcance de impedir que se considerem na decisão factos revelados em audiência que, não configurando uma alteração substancial dos descritos na acusação, sejam relevantes para a boa decisão da causa.(…) A consideração de tais factos não só não viola o princípio de presunção de inocência como é, pelo contrário, exigida pelo princípio da verdade material …”, pois tal princípio “… não é obviamente susceptível de «apagar» a realidade dos factos, demonstrada efectivamente em audiência, processada com todas as garantias de defesa do arguido …” e “…. a circunstância de o tribunal se aperceber de tais factos no decurso da audiência e exercer o poder-dever de os valorar em nada contende com o princípio da independência e imparcialidade do julgador (...)”.

O Acórdão n° 544/2006, do Tribunal Constitucional (relatado pela Senhora Juíza Conselheira Maria Fernanda Palma), fez a análise do art° 358° e 359°, do C.P.Penal, mas numa situação em tinha havido despacho de pronúncia, invocando o arguido o caso julgado formal ocorrido com o proferimento do Despacho de pronúncia, quanto à qualificação jurídica dos factos.

Transcrevendo o decidido no Acórdão, “… o despacho de pronúncia traduz-se na decisão de submeter o arguido a julgamento. Por força da estrutura acusatória do processo penal, tal decisão fixa o objecto do processo, encontrando-se o Juiz do Julgamento tematicamente vinculado na apreciação da acusação (em sentido material).

Contudo, no momento da pronúncia o julgamento ainda não foi realizado. O juiz de julgamento tem poderes de investigação e tem naturalmente o poder de aplicar o Direito.

O princípio da vinculação temática constitui uma garantia de defesa, na medida em que impede alterações significativas do objecto do processo, alterações essas que prejudicariam (poderiam até inviabilizar) a defesa. Porém, a dimensão do objecto do processo cuja alteração se repercute irreparavelmente na estratégia da defesa, e por isso só pode ser alterada em casos específicos, é a dimensão da alteração dos factos suporte de uma qualificação jurídica. E é assim, já que a alteração substancial dos factos implicará, por parte da defesa, uma necessária reorganização em matéria de prova.

Já a alteração da mera qualificação jurídica dos factos importa uma discussão sobre o Direito aplicável mas não tem a mesma repercussão na defesa que tem a alteração substancial dos factos (…).

O regime do objecto do processo deve ser interpretado de modo substancial em articulação com as garantias de defesa, é certo, mas também em equilíbrio com os demais princípios do Processo Penal, tais como os do jura novit cura, da verdade material e o imperativo da correcta aplicação do Direito (…)”.

2.1. Passemos, agora, à análise de um segundo aspecto relevante para o conhecimento dos vícios invocados pelos arguidos, mas em particular o invocado a fls. 63.640 a 63.641, ponto 3, pelo arguido E, pois este arguido invoca que o Tribunal procedeu-lhe à comunicação de alterações “substanciais” de factos, chamando-lhes “não substanciais”.

Procedendo à determinação do que para o Tribunal é uma alteração “substancial” ou “não substancial” dos factos descritos na acusação ou na Pronúncia - o que vai fazer esquematicamente, mas resultando tal forma de exposição das conclusões retiradas pelo Tribunal da Jurisprudência dos Tribunais Superiores -, temos que o ponto de partida para a distinção entre alteração “substancial” de factos e alteração “não substancial” dos factos, é o o art° 1°, al. f), do C.P.Penal, o qual dispõe que:

“…Alteração substancial dos factos, aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.”

Deste modo:

1- Alteração substancial de factos significa:

- uma modificação estrutural dos factos descritos na acusação,

- de modo a que a matéria de facto provada seja diversa,

- com elementos essenciais que agravem a posição processual do arguido, ou a tornem não sustentável,

- fazendo integrar consequências que se não continham na descrição da acusação, constituindo uma surpresa com a qual o arguido não poderia contar;

(Artº 1°, al. f), do C P Penal: “… Alteração substancial dos factos aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.”)

Então se (em relação á imputação que é feita ao arguido e em consequência da prova que é produzida em audiência de julgamento) ocorrer:

- diferença de identidade, de grau, de tempo ou espaço,

- que transforme o quadro factual descrito na acusação em outro diverso,

- ou manifestamente diferente no que se refira aos seus elementos essenciais, ou materialmente relevantes de construção e identificação factual;

- E que determine a imputação de crime diverso

- ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis;

Temos uma alteração substancial de factos, art° 359°, do C.P.Penal - cfr. Ac. STJ, 21/03/07, P° 07P024, Relator Senhor Conselheiro Henriques Gaspar; cfr. www.DGSI - STJ , P° 07P4565, de 16/01/08; STJ, P° 4827/07, 5ª Secção, Relator Senhor Juiz Conselheiro Simas Santos; STJ, P° n.º 3271/07, 5.º Secção, Relator Senhor juiz Conselheiro Costa Mortágua; Ac. STJ 17/09/09, P° 169/07.3GCBNVSI, 5.ª Secção, Relator senhor Juiz Conselheiro Rodrigues da Costa.

II- Alteração não substancial de factos significa:

- uma divergência ou diferença de identidade,

- que não transformam o quadro factual da acusação em outro diverso no que se refere a elementos essenciais,

- mas apenas de modo parcelar e mais ou menos pontual e sem descaracterizar o quadro factual da acusação,

- e que, de qualquer modo, não tem relevância para alterar a qualificação penal ou para a determinação da moldura penal;

Então, se (em relação à imputação que é feita ao arguido e em consequência da prova que é produzida em audiência de julgamento) se verificar que:

- há factos que não constam da acusação e resultaram da discussão;

- têm relevância para a discussão ( art° 339°, n° 4, do C.P.Penal);

- mas não têm repercussão no tipo de crime, não dando lugar à aplicação de um crime diverso (porque se tiver há alteração substancial);

- ou não têm repercussão nos limites máximos das sanções legais aplicáveis (porque se tiver há alteração substancial);

- não podem ser valorados desfavoravelmente sem serem comunicados;

- (salvo se os factos resultarem da alegação da Defesa);

Temos uma alteração não substancial de factos e há que dar lugar ao 358°, n.º 1 e 2, do C.P.P., com comunicação e concessão de prazo para defesa, se requerido - cfr. www.DGSI – STJ, P° 07P4565 de 16/01/08, STJ, P° 4827/07 5.ª Secção, Relator Senhor Juiz Conselheiro Simas Santos; STJ, P° n° 3271/07, 5.ª Secção, Relator Senhor Juiz Conselheiro Costa Mortágua).

III- Alteração da qualificação jurídica

Significa:

- apenas alteração da qualificação jurídica dos factos

- mesmo que implique crime mais grave (STJ, Ac FJ 3/00)

- e não há alteração de factos;

Aplica-se o regime da alteração não substancial e deve ser comunicada - Art° 358°, n° 3, do C.P.Penal) (cf. STJ 07P4449, Relator Senhor Juiz Conselheiro Oliveira Mendes, 25/06/08).

2.1.1. Ora face ao que antecede, a alteração de factos comunicada ao arguido E no Despacho de fls. 63.631 a 63.635 - pois os demais arguidos, tanto quanto se interpreta a sua fundamentação não invocaram tal vício - consiste, no entendimento do Tribunal numa alteração não substancial de factos, não assistindo, por isso, razão ao arguido.

3. Outra questão colocada pelos arguidos tem a ver com o momento em que o Tribunal fez a comunicação das alterações, nos termos do art° 358°, n° 1, 2 e 3, do C.P.Penal, colocando os arguidos a questão numa dupla vertente:

- extemporaneidade da comunicação, por ocorrer em momento processual posterior às Alegações;

- a comunicação violar os direitos do arguido, tendo em atenção o momento em que lhe é feita e o tempo já decorrido após as Alegações;

Assim vejamos.

3.1. Quanto à primeira questão, extemporaneidade da comunicação, resulta do art° 358°, n° 1, do C.P.Penal que “se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido …”.

Como acima vimos - no enquadramento que foi feito quanto ao tratamento das questões emergentes do art° 358° e 359°, do C.P.Penal, pela Jurisprudência -, o sentido da lei e o que o legislador pretende salvaguardar com a imposição das formalidades de comunicação e consentimento (se for o caso), constantes do art° 358° e 359°, do C.P. Penal, é que se no decurso da audiência o Tribunal se deparar com a eventualidade de vir a fazer uma alteração “substancial” ou “não substancial”, dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, ou de uma diferente qualificação jurídica dos factos, tal seja obrigatoriamente comunicado ao arguido, com o objectivo de lhe assegurar todos os direitos de defesa quanto à eventual alteração.

A lei não estabelece nenhum momento concreto para a comunicação da alteração, dizendo apenas que se essa alteração ocorrer “… no decurso da audiência …” tem que ser comunicada.

Resulta do dis(...) no art° 361°, do C.P.Penal, que a audiência encerra-se após as ultimas declarações do arguido e quando o Juiz Presidente a declarar encerrada.

No presente caso o Tribunal ouviu os arguidos que quiseram prestar declarações em 2/11/09, após o que determinou a interrupção da audiência e a sua continuação no dia 6/11/09, audiência em que fez a comunicação de fls. 63.619 a 63.621 e no dia 23/11/09, altura em que fez a comunicação de fls. 63.631 a 63.635 (cfr. fls. 63.605 a 63.612 e f1s. 63.619 a 63.621).

No entanto, mesmo que assim não tivesse sido e o Tribunal tivesse declarado a audiência encerrada procedido à reabertura da audiência especificamente para este efeito, em consequência e/ou na decorrência do processo de deliberação, tem sido entendido pelo Supremo Tribunal de Justiça que tal não configura vicio de irregularidade ou nulidade – cfr. Ac STJ, 9/02/05, P° 05P1576, Relator Senhor Juiz Conselheiro Pereira Madeira, vww.DGSI.pt; cf. STJ 18/06/09…

Pelo Tribunal Constitucional foi decidido no mesmo sentido, dizendo o Acórdão no 387/2005 (cf. www.DGSI.pt), que “… não se vê que a circunstância de a alteração não substancial dos factos descritos na pronúncia, se comunicada ao arguido após deliberação dos juízes que compõem o tribunal colectivo que julga a causa em 1.ª instância, dando-lhe ao mesmo tempo prazo para a sua defesa (…), ofenda os princípios constitucionais do acusatório, do contraditório e da plenitude das garantias de defesa, quando a deliberação sobre tais factos novos e sobre todos os demais é assumida pelo Tribunal como uma posição provisória sobre o julgamento da matéria de facto…” (cfr., no mesmo sentido, Ac. TC 392/04).

Pelo que a comunicação feita a fls. 63.631 a 63.635, foi, sob esta primeira perspectiva, tempestiva.

3.2. Quanto à segunda questão, extemporaneidade da comunicação tendo em atenção o tempo já decorrido após “as alegações”, o presente processo - “Principal” e “Apensado” -, diz respeito à imputação de crimes a sete arguidos e à imputação de crimes nas pessoas de 32 (trinta e dois) Ofendidos e/ou Assistentes.

Há um núcleo de 9 (nove) Ofendidos e/ou Assistentes que têm a ver com os arguidos A, C, E, H, K, N e Q, sendo que os restantes 23 (vinte e três) Ofendidos e/ou assistentes têm a ver exclusivamente com o arguido A.

A comunicação de uma alteração substancial ou não substancial de factos, no decurso de uma audiência, tem a consequência de poder provocar o alargamento do objecto do processo e de poder levar a actividade probatória suplementar.

Acresce que face à actividade processual que tem sido e é este processo, não era possível - salvo situações de excepção, como ocorreu, por exemplo, com a comunicação de alteração substancial de factos que foi feita pelo tribunal na Audiência de julgamento de 6/05/05 - ao arguido A -, proceder à comunicação de alterações, sem ter feito a análise global de toda a prova produzida em audiência de julgamento, análise esta que, contudo, não se pode confundir com a análise crítica da prova que é feita para a decisão.

Isto porque não é qualquer declaração ou sentido de declaração, ou qualquer documento ou outra prova (com o sentido que de tal documento possa advir), que pode ou deve levar à comunicação de alterações.

A comunicação deve ser feita, na perspectiva deste Tribunal, apenas quando após a avaliação da prova produzida, o Tribunal sente que a mesma consente determinado sentido, que tem a propriedade no processo - por ser adequada, um caminho possível e verosímil e, por isso, indiciária - de levar ao alargamento do objecto do processo.

3.2.1. Ora, neste processo, as situações de facto - com as respectivas multiplicidades de circunstância de tempo modo e lugar de execução e imputação de ilícitos criminais - que o tribunal teve que considerar na avaliação da prova produzida em audiência de julgamento, e em relação as quais teve que “considerar” a prova produzida, só pela sua mera enunciação, que se passa a fazer, são uma imagem do que exigem em tempo e trabalho:(…)

3.2.2. Na presente audiência de julgamento foram efectivamente arroladas e admitidas – e quando dizemos “efectivamente”, tem a ver com o facto de os nomes inicialmente arrolados terem sido em número superior a 2.000, mas ocorrendo a circunstância de várias testemunhas serem comuns a vários róis e por outro lado de nem todos as pessoas arroladas terem sido admitidas pelo Tribunal – 990 (novecentos e noventa) pessoas, correspondendo a:

- 920 testemunhas;

- 32 pessoas identificadas como vítima,

- Legal representante da Assistente AX,

- 19 consultores técnicos,

- 18 Peritos;

Para além das pessoas que antecedem, o Tribunal ouviu ainda em declarações os arguidos.

O Total em horas (tempo útil) de gravações de declarações ou depoimentos prestados em audiência de julgamento pelos arguidos, pessoas identificadas como vítimas, legal representantes da AX, testemunhas, Peritos, Consultores Técnicos, é de 1182 (mil cento e oitenta e duas) horas.

Dado o tempo que duraram as inquirições e audições de pessoas em audiência de julgamento - até à altura em que o tribunal deu início às Alegações (as primeiras, pois houve lugar a alegações complementares, em consequência de prova entretanto produzida na continuidade da audiência) tinham decorrido 408 (quatrocentas e oito) sessões de Audiência de Julgamento -, para proceder à avaliação global da prova o Tribunal teve que proceder à audição das gravações, pelo menos, de todos os trinta e dois assistentes, de parte das declarações dos arguidos, de parte das testemunhas e demais declarantes.

Há que dizer que houve Assistentes/Ofendidos – e na maioria fazendo parte do grupo dos nove Ofendidos que implicavam factos referentes a todos os arguidos e não apenas ao arguido A – que foram ouvidos (cada um) em 18 sessões (FG), 10 sessões (IM), 17 sessões (JPL), 8 sessões (LDN), 9 sessões (LM), 3 sessões (MP), 5 sessões (PP) e a legal representante da AX prestou declarações em 16 sessões.

E há também que dizer, para se ter efectivamente a noção da dimensão do que está em causa – e do que a multiplicidade gera –, que o número de horas (úteis) de gravações de declarações, as 1.182 horas, a serem ouvidas na totalidade e, por exemplo, a cinco horas de audição por dia, levariam 236 dias.

3.2.3. E acresce, por fim, a prova documental que sucessivamente foi sendo requerida por todos os Sujeitos Processuais para os autos e que o tribunal, necessariamente, teve e tem que cruzar com a prova testemunhal ou por declarações produzida.

A prova documental encontra-se quer no processo principal – com, actualmente, 276 volumes e cerca de 64.000 folhas – e nos mais 570 volumes de Apensos, nos quais se incluem, ainda, os suportes informáticos com registos de tráfego de telefones, que foram adquiridos para os autos.

3.2.4. As alegações nos presentes autos iniciaram-se no dia 24/11/08, tendo terminado (as iniciais, porque houve lugar a alegações complementares), com Réplica, no dia 3/02/09.

O início das Alegações foi marcado para 24/11/08, por Despacho proferido na audiência de julgamento de 22/10/08 (Acta de fls. 60.454 a 60.505-D), na sequência de requerimento conjunto do Ministério Público, do Ilustre Mandatário dos Assistentes AX (32) Assistentes identificados como vítimas no processo e dos Ilustre Mandatários dos arguidos C, E, H, K, N e Q, pedindo ao Tribunal que as Alegações fossem marcadas apenas para esse dia 24/11/08, dado as diligências de prova sucessivamente em curso e a necessidade de tempo para a sua preparação (Por Despacho proferido na audiência de julgamento de 16/07/2008 – Acta de fls. 54.603 a 54.621 –, o Tribunal procedera ao agendamento de nove audiências a decorrer entre 18/07/08 e 15/09/08, para diligências de prova que estavam a ser requeridas e as que, previsivelmente, ainda viriam a ser requeridas e ao agendamento do início das Alegações para o dia 18/09/2008; Por Despacho proferido na audiência de julgamento de 5/09/08 – Acta de fls. 55.953 a 55.962 –, o Tribunal procedeu à alteração da data designada para as Alegações, em consequência da Ilustre Mandatária de um arguido ter cesariana marcada para o dia 18/09/08, tendo designado o dia 20/10/2008).

O M°P° alegou nos dias 24/11/08, 25/11/08, 26/11/08, 9/12/08, 10/12/08;

Os Assistentes alegaram no dia 11/12/08;

A defesa do arguido A alegou no dia 16/12/08;

A defesa do arguido C alegou no dia 18/12/08, 19/12/08, 5/01/09,6/01/09;

A defesa do arguido E alegou no dia 7/01/09;

A defesa do arguido H alegou no dia 9/01/09, 12/01/09, 13/01/09, 14/01/09;

A defesa do arguido K alegou no dia 19/01/09, 20/01/09, 21/01/09;

A defesa do arguido N alegou no dia 22/01/09;

A defesa da arguida Q alegou no dia 26/01/09;

A Réplica do Ministério Publico e dos assistentes teve lugar no dia 28/01/09;

A Réplica do arguido A e do arguido E teve lugar no dia 30/01/09

A Réplica do arguido C e do arguido H teve lugar no dia 2/02/09;

A Réplica do arguido K, do arguido N (que prescindiu) e da arguida Q teve lugar no dia 3/02/09;

Na audiência de 26/02/09, os arguidos K e N prestaram declarações, tendo o arguido K requerido a junção de documentos aos autos, para complemento das suas declarações.

Nas audiências de 18/03/09, 14/04/09 foram proferidos Despacho a decidir questões levantadas por arguidos, deferimento ou indeferimento de diligências de prova entretanto requeridas, abertura e análise de meios de prova/prova constantes dos autos.

Na audiência de 8/05/09 o arguido H prestou declarações, bem como na audiência de 1/06/09, repetindo parte das já prestadas anteriormente, dado que a gravação do dia 8/05/09 não ficou integralmente audível.

Nas audiências de 24/08/09, 20/07/09 e 11/08/09, o tribunal procedeu à abertura e análise de meios de prova/prova existente nos autos, sendo que nesta última sessão o arguido H requereu a diligências de prova.

Nas audiências de 7/09/09, 2/10/09, o tribunal procedeu à abertura e análise de meios de prova/prova existentes nos autos.

Na audiência de 23/10/09, o arguido N prestou declarações, O Ministério Público, os assistentes, o arguido E produziram Alegações complementares – em relação à prova entretanto produzida –, não tendo o Tribunal dado início às alegações complementares dos arguidos, por motivo de doença do ilustre mandatário do arguido A (cf. fls. 63.580) e tendo a Ilustre Mandatária do arguido N prescindido de alegações complementares.

Na audiência de 30/10/09 os arguidos A, C, H, K e Q produziram alegações complementares.

Na audiência de 2/11/09 os arguidos prestaram declarações nos termos do artº 361º, do C.P.Penal.

Na audiência de 6/11/09, o Tribunal começou a fazer a comunicação de alterações nos termos do artº 358º, do C.P.Penal, concretamente quanto aos factos do “Processo Apensado”.

3.2.5. Todo o que antecede é bastante, no entendimento do Tribunal, para dar sentido ao tempo decorrido.

Como já foi referido na audiência de julgamento de 14/12/09, se o Tribunal demorasse uma semana com cada um dos assistentes, nesta análise prévia e global de toda a prova produzida em audiência de julgamento – e há assistentes para os quais, objectivamente, uma semana, é manifestamente insuficiente –, incluindo nesse tempo também a análise das declarações que foram prestadas pelos arguidos, seriam necessárias, pelo menos, 32 (trinta e duas) semanas.

Sendo que, quanto ao momento processual em que o Tribunal decidiu que devia fazer e fez, a comunicação de alterações, nos termos do artº 358º, do C.P.Penal.

Pelo que, também nesta parte, o Tribunal considera que não violou os direitos de Defesa dos arguidos, quer os consignados na lei ordinária, quer os consagrados pela Constituição ou pela C.E.D.H., como invocado”.

Despacho proferido na sessão de julgamento ocorrida em 11 de Janeiro de 2010 (cf. fls. 64055 a 64112)

“I- Fls. 63.688 a 63.691, fls. 63.691 a fls.63.692 - Arguidos H, C, K, E, N e Q – arguição de irregularidades/nulidade:

1. Na Audiência de Julgamento de 14/12/09, a fls. 63.688 a 63.691, o arguido H, a que a fls. 63.691 a fls. 63.692 aderiram os arguidos C, K, E, N e Q, vieram:

- Arguir a nulidade “…dos Despachos que têm sido proferidos quanto à alteração dos factos, por falta de fundamentação, proferidos em prazo razoável e em contexto em que é violado o princípio do processo equitativo que a Constituição e a Convenção Europeia dos Direitos do Homem…”;

- Subsidiariamente, “…caso se entenda que está perante uma mera irregularidade no que diz respeito ao despacho hoje proferido, vai arguida a irregularidade respectiva, com os mesmos fundamentos já reportados à nulidade…”;

1.1. Nos termos do artº 327º, nº 1, do C.P.Penal, o Tribunal deu lugar ao contraditório.

Cumpre apreciar e decidir.

2. De acordo com o dis(...) no artº 118º, nº 1 e 2, do C.P.Penal, “…a violação ou inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei…”, sendo que “…nos casos em que a lei o cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular…”.

Os arguidos, nos fundamentos que invocam a fls. 63.688 a 63.691 - tendo o Tribunal interpretado do requerimento dos arguidos que a arguição de nulidade/irregularidade refere-se ao Despacho de fls. 63.685 a 63.687 - , não indicam o dispositivo legal ao abrigo do qual qualificam os vícios apontados como “nulidade”.

Ora face ao citado art° 118°, do C.P.Penal, confrontado com o dis(...) nos art°s. 119°, 120º, 358° (ou mesmo art° 359°, se for o caso), do C.P.Penal, e a natureza da comunicação que está em causa e que foi objecto de arguição de nulidade - a comunicação de fls. 63.685 a 63.687, tal como o Tribunal interpreta, globalmente, o objecto do requerimento dos arguidos -, não se afigura a este Tribunal que os vícios apontados pelos arguidos possam consubstanciar uma nulidade.

A comunicação feita pelo Tribunal, ao abrigo do dis(...) no art° 358°, do C.P.Penal - tal como veremos com mais pormenor a seguir -, tem como propósito exclusivo a preparação da defesa, por parte dos arguidos que o queiram fazer, em relação às alterações comunicaclas.

Não integram um acto “decisório” do Tribunal em relação a quaisquer factos, no sentido equacionado no art° 97°, do C.P.Penal, não se podendo por isso concluir que é um acto “ favorável “ ou “ desfavorável” aos arguidos.

Assim e desde já, para este Tribunal não está em causa o conhecimento não de nulidade processual, mas sim de uma irregularidade processual.

3. Ora a Acusação do Ministério Púbtico, com a descrição dos factos e a indicação das normas violadas, delimitam o objecto do processo, o qual, por sua vez, delimita os poderes de cognição do Tribunal e o âmbito do caso julgado.

No entanto, os art°s. 358° e 359°, do C.P.Penal, estabelecem situações em que o Tribunal pode vir a condenar o arguido por factos diversos dos que constam na acusação ou na pronúncia desde que cumpridos os procedimentos determinados em tais preceitos -, situações estas que têm levantado questões quanto à (por exemplo) violação dos princípios subjacentes à estrutura acusatória do processo, ao principio da presunção de inocência, de imparcialidade e independência do Juiz ou do princípio do contraditório.

São questões que têm sido tratadas - do ponto de vista Jurisprudencial -, quer pelo Supremo Tribunal de Justiça quer pelo Tribunal Constitucional e em cujas decisões têm sido afloradas ou expressamente tratadas as questões agora suscitadas pelos arguidos.

Começando pelo Acórdão n° 237/2007 do Tribunal Constitucional - citado, por sua vez, no Acórdão n° 226/2008 do Tribunal Constitucional, como contendo um resumo pormenorizado da Jurisprudência constitucional mais relevante a propósito do regime do objecto do processo penal, em fase de julgamento, no C.P.Penal de 1987 - “(…) a possibilidade de, em audiência de julgamento, se atender a factos não referidos na acusação pareceria, à primeira vista, pouco compatível com a estrutura acusatória do processo criminal. Como se referiu no Acordão n° 130/98 (…) «os factos descritos na acusação normativamente entendidos, isto é, em articulação com as normas consideradas infringidas pela sua prática e também obrigatoriamente indicadas na peça acusatória, definem e fixam o objecto do processo, que por sua vez, delimita os poderes de cognição do tribunal.

Segundo FIGUEIREDO DIAS (in Direito Processual Penal, Coimbra editora, 1974, p. 145) é a este efeito que se chama vinculação temática do tribunal e e nele que se consubstanciam os principios da identidade, da unidade ou indivisibilidade e da consunção do objecto do processo penal, ou seja, os princípios segundo os quais o objecto do processo deve manter-se o mesmo, da acusação ao trânsito em julgado da sentença, deve ser conhecido e julgado na sua totalidade (unitária indivisivelmente), e - mesmo quando não o tenha sido - deve considerar-se irrepetivelmente decidido.

Com efeito, um processo penal de estrutura acusatória exige, para assegurar a plenitude das garantias de defesa do arguido, uma necessária correlação entre a acusação e a sentença que, em princípio, implicaria a desconsideração no processo de quaisquer outros factos ou circunstâncias que não constassem do objecto do processo, uma vez definido este pela acusação».

Porém, este princípio não deve ser rigidamente entendido. Como o citado Acórdão nº 130/98 logo acrescentava:

«O processo penal admite (…) que sendo a descrição dos factos da acusação uma narração sintética, nem todos os factos ou circunstâncias factuais relativas ao crime acusado possam constar desde logo dessa peça, podendo surgir durante a discussão factos novos que traduzam alteração dos anteriormente descritos.

A este respeito os artigos 358° e 359° do CPP, que regulam esta matéria, distinguem entre «alteração substancial» e «alteração não substancial ou simples» dos factos descritos na acusação ou pronúncia, fazendo, assim, apelo à definição constante do artigo 1°, n° 1, al. f) do CPP»”.

Se a alteração dos factos for “substancial”, de acordo com a definição constante no artigo 1°, n° 1, al. f), do C.P.Penal, há que dar lugar ao cumprimento do art° 359°, do C.P.Penal - na actual redacção, para o caso concreto, mas “… « ao invés, se a alteração dos factos for simples ou não substancial, isto é, tal que não determine uma alteração do objecto do processo, então o tribunal pode investigar e integrar no processo factos que não constem da acusação e que tenham relevo para a decisão do processo. A lei exige apenas, como condição de admissibilidade, que ao arguido seja comunicada, oficiosamente ou a requerimento, a alteração e que se lhe conceda, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa (art° 358°, n° 1, parte final).

Assim, é uma exigência do princípio da plenitude das garantias de defesa do arguido que os poderes de cognição do tribunal se limitem aos factos constantes da acusação; porém, se, durante a audiência, surgirem factos relevantes para a decisão e que não alterem o crime tipificado na acusação nem levem à agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, respeitados que sejam os direitos de defesa do arguido, pode o tribunal investigar esses factos indiciados ex novo e, se se vierem a provar, integrá-los no processo, sem violação do preceituado no art° 32°, n° 1 e 5, da Constituição»”.

Na sequência do que antecede - na parte que directamente pode relevar para a apreciação e decisão das questões suscitadas pelos arguidos nestes autos -, concluiu o Tribunal Constitucional que o art° 358°, do C.P. Penal, não violava os direitos de Defesa nem o princípio do contraditório, na parte em que directamente confere ao Juiz do Julgamento poderes para oficiosamente seleccionar novos factos surgidos na audiência de julgamento, que não impliquem uma alteração substancial, desde que seja dada ao arguido a oportunidade processual de organizar a sua defesa quanto a esses factos não especificados.

No mesmo sentido foi o Acórdão n° 442/99 do Tribunal Constitucional - mas acórdão em que estava em causa a apreciação de um juízo de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, por violação do princípio da presunção de inocência - , dizendo que o princípio da presunção de inocência “…não tem, como pretende o recorrente, o alcance de impedir que se considerem na decisão factos revelados em audiência que, não configurando uma alteração substancial dos descritos na acusação, sejam relevantes para a boa decisão da causa. (…) A consideração de tais factos não só não viola o princípio de presunção de inocência como é, pelo contrário, exigida pelo princípio da verdade material…”, pois tal princípio “…não é obviamente susceptível de «apagar» a realidade dos factos, demonstrada efectivamente em audiência, processada com todas as garantias de defesa do arguido…” e “…a circunstância de o tribunal se aperceber de tais factos no decurso da audiência e exercer o poder-dever de os valorar em nada contende com o princípio da independência e imparcialidade do julgador (...)”.

O Acórdão n° 544/2006, do Tribunal Constitucional (relatado pela Senhora Juíza Conselheira Maria Fernanda Palma), fez a análise do art° 358° e 359°, do C.P.Penal, mas numa situação em tinha havido despacho de pronúncia, invocando o arguido o caso julgado formal ocorrido com o proferimento do Despacho de pronúncia, quanto à qualificação jurídica dos factos.

Transcrevendo o decidido no Acórdão, “…o despacho de pronúncia traduz-se na decisão de submeter o arguido a julgamento.

Por força da estrutura acusatória do processo penal, tal decisão fixa o objecto do processo, encontrando-se o Juiz do Julgamento tematicamente vinculado na apreciação da acusação em sentido material.

Contudo, no momento da pronúncia o julgamento ainda não foi realizado. O juiz de julgamento tem poderes de investigação e tem naturalmente o poder de aplicar o Direito.

O princípio da vinculação temática constitui uma garantia de defesa, na medida em que impede alterações significativas do objecto do processo, alterações essas que prejudicariam (poderiam ate inviabilizar) a defesa. Porém, a dimensão do objecto do processo cuja alteração se repercute irreparavelmente na estrategia da defesa, e por isso só pode ser atterada em casos específicos, é a dimensão da alteração dos factos suporte de uma qualificação juridica E é assim, já que a alteração substancial dos factos implicará, por parte da defesa, uma necessária reorganização em materia de prova (...).

O regime do objecto do processo deve ser interpretado de modo substancial em articulação com as garantias de defesa, é certo, mas também em equilíbrio com os demais principios do Processo Penal, tais como os do jura novit cura, da verdade material e o imperativo da correcta aplicação do Direito (…).”

4. Passemos, agora, ao conhecimento da questão colocada pelos arguidos, quanto ao momento e forma como o Tribunal fez a comunicação das alterações, nos termos do art° 358°, n° 1, 2 e 3 do C P Penal, colocando os arguidos a questão em sumula, da seguinte forma

- comunicação violadora dos direitos dos argutdos por ocorrer em momento processual “muito” posterior às Alegações feita de forma fragmentada e não fundamentada.

Assim vejamos.

4.1. Quanto a primeira questão, extemporaneidade/momento da comunicação, resulta do art° 358°, n° 1, do C P Penal, que “…se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver com relevo para a decisão da causa o presidente oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido…”.

Como acima vimos - no enquadramento que foi feito quanto ao tratamento das questões emergentes do art° 358° e 359°, do C.P.Penal, pela Jurisprudência -, o sentido da lei e o que o legislador pretende salvaguardar com a imposição das formalidades de comunicação e consentimento (se for o caso), constantes do art° 358° e 359°, do C.P.Penal, é que se no decurso da audiência o Tribunal se deparar com a eventualidade de vir a fazer uma alteração “substancial” ou “não substancial” dos factos descritos na acusação ou na pronúncia ou de uma diferente qualificação juridica dos factos, tal seja obrigatoriamente comunicado ao arguido, com o objectivo de lhe assegurar todos os direitos de defesa quanto à eventual alteração.

A lei não estabelece nenhum momento concreto para a comunicação da alteração, dizendo apenas que se essa alteração ocorrer “…no decurso da audiência…” tem que ser comunicada.

Resulta do dis(...) no art° 361° do C.P.Penal, que a audiência encerra-se apos as últimas declarações do arguido e quando o Juiz Presidente a declarar encerrada.

No presente caso o Tnbunal ouviu os arguidos que quiseram prestar declarações em 2/11/09, após o que determinou a interrupção da audiência e a sua continuação no dia 6/11/09, audiência em que fez a comunicação de fls 63.619 a 63.621 e no dia 23/11/09, altura em que fez a comunicação de fls. 63.631 a 63.635 (cfr. fls. 63.605 a 63.612 e fls. 63.619 a 63.621).

No entanto, mesmo que assim não tivesse sido e o Tribunal tivesse declarado a audiência encerrada procedido à reabertura da audiência especificamente para este efeito, em consequência e/ou na decorrência do processo de deliberação, tem sido entendido pelo Supremo Tribunal de Justiça que tal não configura vicio de irregularidade ou nulidade - cfr Ac. STJ, 9/02/05, P° 05P1576, Relator Senhor Juiz Conselheiro Pereira Madeira, www.DGSI.pt e cfr. STJ 18/06/09.

Pelo Tribunal Constitucional foi decidido no mesmo sentido, dizendo o Acórdão n° 387/2005 (cf. www.DGSI.pt), que “…não se vê que a circunstânçia de a alteração não substancial dos factos descritos na pronúncia, se comunicada ao arguido após deliberação dos juízes que compõem o tribunal colectivo que julga a causa em 1ª instância, dando-lhe ao mesmo tempo prazo para a sua defesa (…), ofenda os princípios constitucionais do acusatório, do contraditório e da plenitude das garantias de defesa, quando a deliberação sobre tais factos novos e sobre todos os demais é assumida pelo Tribunal como uma posição provisória sobre o julgamento da matéria de facto…” ( cfr., no mesmo sentido, Ac. TC 392/04).

Pelo que a comunicação feita a fls. 63.619 a 63.621, foi, sob esta primeira perspectiva, tempestiva.

4.2. Quanto à segunda questão, extemporaneidade da comunicação tendo em atenção o tempo já decorrido após “as alegações”, consubstanciando tal a violação dos Direitos dos arguidos a um processo equitativo, o presente processo -“Principal” e “Apensado” -, diz respeito à imputação de crimes a sete arguidos e à imputação de crimes nas pessoas de 32 ( trinta e dois) Ofendidos e/ou Assistentes.

Há um núcleo de 9 (nove) Ofendidos e/ou Assistentes que têm a ver com os arguidos A, C, E, H, K, N e Q, sendo que os restantes 23 (vinte e três) Ofendidos e/ou assistentes têm a ver exclusivamente com o arguido A.

A comunicação de uma alteração substancial ou não substancial de factos, no decurso de uma audiência, tem a consequência de poder provocar o alargamento do objecto do processo e de poder levar a actividade probatória suplementar.

Acresce que face à actividade processual que tem sido e é este processo, não era possível para este Tribunal - salvo situações de excepção, como ocorreu, por exemplo, com a comunicação de alteração substancial de factos que foi feita pelo tribunal na Audiência de julgamento de 6/05/05 ao arguido A -, proceder à comunicação de alterações, sem ter feito a análise global de toda a prova produzida em audiência de julgamento, análise esta que, contudo, não se pode confundir com a análise crítica da prova que é feita para a decisão.

Isto porque não é qualquer declaração ou sentido de declaração, ou qualquer documento ou outra prova (com o sentido que de tal documento possa advir), que pode ou deve levar à comunicação de alterações.

A comunicação deve ser feita, na perspectiva deste Tribunal, apenas quando após a avaliação da prova produzida, o Tribunal sente que a mesma consente determinado sentido, que tem a propriedade no processo - por ser adequada, um caminho possivel e verosimil e, por isso indiciária - de levar ao alargamento do objecto do processo.

4.2.1. Ora, neste processo, as situações de facto - com as respectivas multiplicidades de circunstância de tempo, modo e lugar de execução e imputação de ilicitos criminais - que o tribunal teve que considerar na avaliação da prova produzida em audiência de julgamento, e em relação às quais teve que “considerar” a prova produzida, só pela sua mera enunciação, que se passa a fazer, são uma imagem do que exigem em tempo e trabalho:

A descrição dos factos a considerar pelo Tribunal, no processo principal e apensado (Despacho de pronúncia no Principal e Acusação no Apensado), tem cerca de 200 páginas.

A multiplicidade ou variedade de situações de facto que digam directamente respeito a prática de crimes é, em súmula, como segue:(..)

4.2.2. Na presente audiência de julgamento foram efectivamente arroladas e admitidas - e quando digo “efectivamente”, tem a ver com o facto de os nomes inicialmente arrolados terem sido em número superior a 2.000, mas ocorrendo a circunstância de várias testemunhas serem comuns a vários róis e por outro lado de nem todos as pessoas arroladas terem sido admitidas pelo Tribunal - 990 (novecentos e noventa) pessoas, correspondendo a:

- 920 testemunhas;

- 32 pessoas identificadas como vítima;

- Legal representante da Assistente AX;

- 19 consultores técnicos;

- 18 Peritos;

Para além das pessoas que antecedem, o Tribunal ouviu ainda em declarações os arguidos.

O total em horas (tempo útil) de gravações de declarações ou depoimentos prestados em audiência de julgamento pelos arguidos, pessoas identificadas como vitimas, legal representantes da AX testemunhas, Peritos, Consultores TéCnicos, é de 1.182 (mil cento e oitenta e duas) horas.

Dado o tempo que duraram as inquirições e audições de pessoas em audiência de julgamento - até à altura em que o tnbunal deu inicio às Alegações (as primeiras, pois houve lugar a alegações complementares, em consequência de prova entretanto produzida na continuidade da audiência) tinham decorrido 408 (quatrocentas e oito) sessões de Audiência de Julgamento -, para proceder à avaliação global da prova o Tribunal teve que proceder à audição das gravações, pelo menos, de todos os trinta e dois assistentes, de parte das declarações dos arguidas, de parte das testemunhas e demais declarantes.

Há que dizer que houve Assistentes/Ofendidos - e na sua maioria fazendo parte do grupo dos nove Ofendidos que implicavam factos referentes a todos os arguidos e não apenas ao arguido A - que foram ouvidos (cada um) em 18 sessões (FG), 10 sessões (IM), 17 sessões (JPL), 8 sessões (LDN), 9 sessões ( LM), 3 sessões (MP), 5 sessões (PP) e a legal representante da AX prestou declarações em 16 sessões.

E há também que dizer, para ter-se efectivamente a noção da dimensão do que está em causa - e do que a multiplicidade gera -, que o número de horas (úteis) de gravações de declarações, as 1.182 horas, a serem ouvidas na totalidade e por exemplo, a cinco horas de audição por dia, levariam 236 dias.

4.2.3. E acresce, por fim, a prova documental que sucessivamente foi sendo requerida por todos os Sujeitos Processuais para os autos e que o tnbunal, necessariamente, teve e tem que cruzar com a prova testemunhal ou por declarações produzida.

A prova documental encontra-se quer no processo principal - com, actualmente, 276 volumes e cerca de 64.000 folhas - e nos mais 570 volumes de Apensos, nos quais se incluem, ainda, os suportes informáticos com registos de tráfego de telefones, que foram adquiridos para os autos.

4.2.4. As Alegações nos presentes autos iniciaram-se no dia 24/11/08, tendo terminado (as iniciais, porque houve lugar a alegações complementares), com Réplica, no dia 3/02/09.

O início das Alegações foi marcado para 24/11/08, por Despacho proferido na audiência de julgamento de 22/10/08 (Acta de fls. 60.454 a 60.505-D).

Esta data foi marcada na sequência de requerimento conjunto do Ministério Público, do Ilustre Mandatário dos Assistentes AX e Demais (32) Assistentes identificados como vitimas no processo e dos Ilustre Mandatários dos arguidos C, E, H, K, N e Q, pedindo ao Tribunal que as Alegações fossem marcadas apenas para esse dia 24/11/08, dado as diligências de prova sucessivamente em curso e a necessidade de tempo para a sua preparação.

Isto porque por Despacho proferido na audiência de julgamento de 16/07/2008 - Acta de fls 54.603 a 54.621 -, o Tribunal procedera ao agendamento de nove audiências a decorrer entre 18/07/08 e 15/09/08, para diligências de prova que estavam a ser requeridas e as que, previsivelmente, ainda viriam a ser requeridas e ao agendamento do início das Alegações para o dia 18/09/2008.

Por Despacho proferido na audiência de julgamento de 5/09/08 - Acta de fls. 55.953 a 55.962 -, o Tribunal procedeu á alteração da data designada para as Alegações, em consequência da Ilustre Mandatária de um arguido ter cesariana marcada para o dia 18/09/08, tendo designado o dia 20/10/2008.

Data esta que, entretanto, foi objecto de adiamento por requerimento dos arguidos e do Ministério Público, conforme acima referido.

O M°P° alegou nos dias 24/11/08, 25/11/08, 26/11/08, 9/12/08, 10/12/08.

Os Assistentes alegaram no dia 11/12/08.

A defesa do arguido A alegou no dia 16/12/08.

A defesa do arguido C alegou no dia 18/12/08, 19/12/08, 5/01/09, 6/01/09.

A defesa do arguido E alegou no dia 7/01/09

A defesa do arguido H alegou no dia 9/01/09, 12/01/09, 13/01 /09, 14/01/09.

A defesa do arguido K alegou no dia 19/01/09, 20/01/09, 21/01/09.

A defesa do arguido N alegou no dia 22/01/09.

A defesa da arguida Q alegou no dia 26/01/09.

A Réplica do Ministerio Publico e dos assistentes teve lugar no dia 28/01/09.

A Réplica do arguido A e do arguido E teve lugar no dia 30/01/09.

A Réplica do arguido C e do arguido H teve lugar no dia 2/02/09.

A Réplica do arguido K, do arguido N (que prescindiu) e da arguida Q teve lugar no dia 3/02/09.

No total, as Alegações tiveram a duração de 25 (vinte e cinco) dias úteis, tendo ocupado todo o dia.

Na audiência de 26/02/09, os arguidos K e N prestaram declarações, tendo o arguido K requerido a junção de documentos aos autos, para complemento das suas declarações.

Nas audiências de 18/03/09, 14/04/09 foram proferidos Despacho a decidir questões levantadas por arguidos, deferimento ou indeferimento de diligências de prova entretanto requeridas, abertura e análise de meios de prova/prova constantes dos autos.

Na audiência de 8/05/09 o arguido H prestou declarações, bem como na audiência de 1/06/09, repetindo parte das já prestadas anteriormente, dado que a gravação do dia 8/05/09 não ficou integralmente audível.

Nas audiências de 24/08/09, 20/07/09 e 11/08/09 o tribunal procedeu à abertura e análise de meios de prova/prova existente nos autos sendo que nesta última sessão o arguido H requereu a diligências de prova.

Nas audiências de 7/09/09, 2/10/09, o tribunal procedeu à abertura e analise de meios de prova/prova existente nos autos.

Na audiência de 16/10/09 o arguido K prestou declarações, tendo o arguido K requerido a junção de documentos aos autos para complemento das suas declarações

Na audiência de 23/10/09, o arguido N prestou declarações, O Ministério Público, os assistentes, o arguido E produziram Alegações complementares - em relação à prova entretanto produzida -, não tendo o Tribunal dado início às alegações complementares dos arguidos, por motivo de doença do ilustre mandatario do arguido A (cf. fls. 63.580) e tendo a Ilustre Mandatária do arguido N prescindido de alegações complementares.

Na audiência de 30/10/09 os arguidos A, C, H, K e Q produziram alegações complementares.

Na audiência de 2/11/09 os arguidos prestaram declarações nos termos do art° 361°, do C.P.Penal.

Na audiência de 6/11/09, o Tribunal começou a fazer a comunicação de alterações nos termos do art° 358°, do C.P.Penal, concretamente quanto aos factos do “Processo Apensado”.

4.2.5. Todo o que antecede é bastante, no entendimento do Tribunal, para dar sentido ao tempo decorrido.

Como já foi referido na audiência de julgamento de 14/12/09, se o Tribunal demorasse uma semana com cada um dos assistentes, nesta análise prévia e global de toda a prova produzida em audiência de julgamento - e há assistentes para os quais, objectivamente, uma semana , é manifestamente insuficiente -, incluindo nesse tempo tambem a analise das declarações que foram prestadas pelos arguidos, seriam necessárias, pelo menos, 32 (trinta e duas) semanas.

Quanto ao momento processual em que o Tribunal decidiu que devia fazer e fez a comunicação de alteraçes (nos termos do art° 358° do C.P.Penal) o que acima já foi dito a propósito do critério ou circunstâncias em que o Tribunal considera que deve fazer uma comunicação de alterações - que pode levar ao alargamento do objecto do processo -, demonstram que o Tribunal não adoptou procedimentos arbitrários.

O Tribunal agiu dentro dos poderes e dos deveres que a lei processual lhe confere na direcção, condução e decisão do processo.

Pelo que, também nesta parte, o Tribunal considera que não violou os direitos de Defesa dos arguidos, quer os consignados na lei ordinária, quer os consagrados pela Constituição ou pela C.E.D.H., como invocado.

5. A última questão levantada pelos arguidos na arguição de irregularidade do Despacho, tem a ver com a “ falta de fundamentação”.

Os arguidos vieram arguir o vício de falta de fundamentação do despacho que comunicou as alterações não substanciais de factos.

No caso concreto o Tribunal fundamentou de forma que os arguidos dizem lacónica, na “prova produzida em audiência de julgamento”.

Isto não foi feito pelo Tribunal porque sempre tem sido feito assim, mas atendendo à natureza do despacho em causa.

Como acima dissemos o Juiz do julgamento tem poderes de investigação e de aplicar o direito.

O princípio da vinculação temática que já referimos, constitui uma garantia de defesa, na medida em que não permite alterações significativas do objecto do processo, que poderiam prejudicar ou inviabilizar a defesa do arguido No entanto, vimos que a lei admite a possibilidade de alargamento do processo, nos termos do art° 358º e 359º, do C.P.Penal.

Este despacho do art° 358°, do C.P.Penal, tem o sentido de comunicação e prevenção de forma a que o arguido possa organizar a sua defesa face a possibilidade de alteração comunicada e assim, ser dado lugar ao contraditório em relação à possibilidade de alargamento do objecto do processo.

É o afloramento dos mecanismos de defesa que são reconhecidos ao arguido, como seja o exercicio do contraditório.

A comunicação que é feita pelo tribunal nos termos do art° 358° do C.P.Penal, é feita enquanto possibilidade de alargamento do objecto do processo e não enquanto acto decisório.

Aliás, não tem qualquer outro conteúdo decisório, pois embora o Tribunal qualifique tais factos novos como alterações não substanciais, não é uma decisão no sentido de pronúncia definitiva sobre determinado caso de vida.

O Tribunal é um garante de constitucionalidade, o fiel da balanças para que todos os princípios sejam efectivamente respeitados e o dever de fundamentação do despacho em que e feita esta comunicação tem que ser apreendido com este objectivo.

Como disse, no Despacho proferido o Tribunal fundamentou a comunicação face à prova produzida em audiência de julgamento, forma que os arguidos, como já mencionado, apelidaram de lacónica ou mesmo apenas de arremedo de fundamentação.

Quando o Tribunal diz face à prova produzida e numa altura em que já foram feitas as alegações, partiu sempre do pressu(...)s que os sujeitos processuais, os arguidos, estiveram presentes na audiência de julgamento, ouviram a prova, tiveram e têm a possibilidade de a “valorar” e interpretar.

A comunicação feita pelo tribunal nos termos do art° 358°, do C.P.Penal, repito, é feita apenas enquanto possibilidade de alargamento do objecto do processo e não enquanto acto decisório, não tem qualquer outro conteúdo decisório, pois embora o Tribunal qualifique tais factos novos como alterações não substanciais, não é uma decisão no sentido de pronúncia definitiva sobre determinado caso de vida.

Dai por exemplo o Tribunal Constitucional (cfr. Ac TC n° 237/07 e Ac TC no 442/99) falar em “factos indiciários”, quando se refere aos que são objecto da comunicação, pois a avaliação global que o tribunal faz de toda a prova produzida em audiência de julgamento e que está na base da comunicação do art° 358°, do C.P.Penal, não é, nem pode ser o exame crítico da prova que é feito para a decisão.

Caso contrário, estaríamos perante uma antecipação de decisão, violando a lei e a constituição.

Assim, a advertência feita no cumprimento do art° 358°, do C.P.Penal, reconduz-se a um acto ordenador do processo, instrumental para a validade do acordão que vier a ser proferido - caso o Tribunal venha a dar como provados factos não descritos no Despacho de pronúncia -, não se reconduz a um acto decisório ou pré-decisório do objecto do processo.

É à luz do que antecede que tem que ser vista a natureza e características da fundamentação de tal despacho de comunicação.

5.1. E à luz do que antecede e considerando as posições assumidas pelos arguidos que invocaram o vício da falta de fundamentação, o Tribunal considera que pode - e se pode “deve” -, dizer em sede de fundamentação da comunicação que fez a fls 63.685 a 63.687 mais do que disse, porque isso pode ser, de facto, relevante para a organização da Defesa e para o exercicio do contraditório.

Pode enunciar, de facto, grupo de provas ou meios de prova que tenha globalmente equacionado para a possibilidade de alargamento do objecto do processo permitindo ao arguido organizar a sua (nova) Defesa já com esse conhecimento, mas sempre com uma barreira intransponível: a comunicação do art° 358° do C.P.Penal, não é uma antecipação da decisão, não é um acto decisório nem se equipara, quanto aos seus pressu(...)s ou requisitos, a um Despacho de Acusação.

Pelo que não pode ser - como parece ser o entendimento defendido pelos arguidos -, uma comunicação em que o Tribunal revele um prévio exame crítico da prova, mesmo que sumário.

Isso seria uma antecipação de decisão, violando a lei - cfr art° 365°, 367°, 368°, 372°, n° 1 e 2, do C.P.Penal - e a constituição.

6. Face a todo os ex(...) e sem prejuízo do que antecede o tribunal julga improcedente a arguição de nulidade apresentada pelos arguidos quanto ao despacho de fls 63.685 a 63.687.

Julga parcialmente procedente a arguição de irregularidade subsidianamente apresentada pelos arguidos H, C, K, E, N e Q - quanto à insuficiência de fundamentação do despacho de fis 63.685 a 63.687 - , juIgando-a improcedente quanto ao demais.

Assim, nos termos do art° 123° n° 2, do C.P.penal – e, também, tendo em atenção o dis(...) no art° 380, n° 1, al. a) e n° 3, do C.P.Penal -, o Tribunal irá proceder à reparação, nesta parte, do Despacho de fls. 63.685 a 63.687.

Custas do incidente pelo(s) arguido(s) Requerente(s), na parte do respectivo decaimento, fixando-se a taxa de justiça em 3 UCs - art° 513°, n° 1 e 3, do C.P.Penal.

II- Despacho de fls. 63.918 a 63.960 e Despacho que antecede - reparação (parcial), do Despacho de fls. 63.631 a 63.635 e 63.685 a 63.687: comunicação de alterações de facto nos termos do art° 358°, do C.P.Penal:

Na sequência do Despacho de fls. 63.918 a 63.960 e do Despacho que antecede, o Tribunal vai proceder a leitura da comunicação que tem a fazer nos autos, de alteração não substancial de factos descritos no despacho de pronúncia, procedendo a decidida reparação das comunicações feitas pelo Despacho de fls. 63.636 a 63.639, em 23/11/09 e de fls. 63.685 a 63.687, em 14/12/09:

Em relação ao objecto do Processo n° 1718/02.9JDLSB - Processo “Principal (NUIPC 1718/02.9JDLSB) -, face a toda a prova produzida em audiência de julgamento, entre a qual (mas sem prejuizo da que não for neste momento expressamente mencionada):

- as declarações prestadas pelos arguidos em audiência de julgamento;

- as declarações prestadas pelos Assistentes em audiência de julgamento;

- o depoimento das testemunhas que foram ouvidas pelo Tribunal, entre as quais as que exerceram cargos de Direcção na AX ou de (...)s da AX, das testemunhas que exerceram funções de educadores/monitores nos Lares da AX, das testemunhas que exerceram funções como administrativos, porteiros, motoristas, (...) ou, mesmo não sendo funcionários da AX, no refeitorio da AX; as que prestaram depoimento sobre o Imóvel sito na Avenida (…) (…) e sobre o Imóvel sito na Alameda (…) (…), identificados no Despacho de Pronúncia; a testemunha BX, irmã do assistente AK; as testemunhas apresentadas pelo arguido K, entre as quais as suas irmãs e sobrinhos, funcionária do seu (...), bem como a testemunha CY;

- o teor dos documentos constantes nos apensos dos autos, entre os quais, os Apensos ABA-f); AR (1 volume); BF, BF-1 a BF-6, BF-7, BJ (Pasta 2), BP, BQ (volumes 1 e 7); BR Sobrescritos 3 e 4; BU-L: BV (5 volumes); BX; CB; CC (3 volumes); CG; CH; CQ; DA; DJ; DQ; DX; DZ (7 volumes); Ea; EE; EF; EI; EJ; EK; EL 82 volumes), J; K; L; S-L; T; V, Caixa 1, sobrescrito 16 e 19; W-1; W-5 (dois volumes); W9 (2 volumes); W-10 (10 volumes); W-11 (8 volumes); W-12 (1 volume); Y; Z-9 (1 volume); Z-10; Z-11 (2 volumes); Z-12; Z-13; z-15 (5 volumes); z-17 (1 volume);

- o teor dos documentos de fls. 231 a 262 (Lista dos Lares, educandos, Docentes, Educadores e demais equipa/pessoal dos lares da AX), fls. 3.122 a 3.139 (Lista dos educandos internos da AX, Lares e (...)s a que pertencem), fls. 33.333 a 33.343: fotocópia das fotografias constantes de fls. 10 a 20, do apenso AS; fls. 33.762 (auto de recepção definitivo pelo CZ, da empreitada para execução de uma pista de Skate, datado de 24 de Setembro de 1997), fls. 34.937 e 34.938 (Documentos relativos à inauguração da estação do Metro do Cais do Sodré, 18/04/98); fls. 36.291 (informação da AX, data de 17/01/06, sobre horários de AK e remetendo cópia de horários e pautas - fls. 36.292 a 36.297); fls. 36.345 a 36.546 (Ofício da AX e horários de alunos, entre os quais AT e AK; fls. 38.070 a 38.084 (Processo licenciamento do prédio da Rua (…), Lote (…), nº (…)), fls. 41.129/30 (Documentos entregues pela testemunha DA), fls. 41.387 a 41.401 (documentos entregues pela testemunha DB, relativos a “contrrato promessa de arrendamento” da fracção (…), (…) Loja, Bloco (…), Lote (…), do prédio sito na Av. (…) em (…), a DC, datado de 21 de Janeiro de 1992; “Autorização de obras” ao inquilino do (…) loja e (…), do lote (…), Bloco (…), da Av. (…), DC, datado de 21 de Janeiro de 1992; uma folha com “Contrato de Arrendamento” a DD, do (…), do prédio sito na Av. (…), Bloco (…), Lote (…), a(...) início em 1 de Outubro de 1995; Contrato promessa de arrendamento a DD, da fracção designada pela letra (…), correspondente à Loja, com entrada pelo n° (…) a (…), da Av. (…), torneando para a Rua (…), n° (…), datado de 2 de Fevereiro de 1998; Contrato Promessa de Arrendamento a DE, do (…), do prédio sito na Av. (…) Bloco (…), Lote (…), datado de 1 de Janeiro de 1987; Contrato de arrendamento a DE, da Fracção (…), do prédio sito na Av. (…), Bloco (…), lote (…),(…) andar (…), datado de 6 de Julho de 1988), Fls. 41.521 a 41.539 (Documentos remetidos pela testemunha DF, relativos a obras feitas na Av. (…), (lote (…)), n° (…),(…), entre os quais orçamento datado de 18/05/01 (cfr. Fls. 41.522), cópia de escritura de mútuo com hipoteca datada de 15/10/01 (cfr. Fls. 41.528/39); fls. 41.562 a 41.571: Documentos entregues pela testemunha DB, referentes a contrato de trabalho da DD, sita na Av. (…), Bloco (…), lote (…),(…) Frente e DG; contrato de trabalho da DE, sita na Av. (…), Lote (…), Bloco (…),(…) Frente e FFV, FFW e FFV; declaração de remunerações da DE referente a Maio de 2002, com data aposta de 15/06/02; declaração de rendimentos da DC, com data de recepção de 28/04/99; cópia de folha de modelo 10 da DE, com identificação de listagem de rendimentos para o ano de 1998; Fls. 42.605 a 42.613 (documentos apresentados pela testemunha DH); Fls. 43.521 a 43.791 (Documentos remetidos pela CML relativamente ao Processo de Obras na (...) (…) n° (…), em (…)); fls. 43.960 a 43.997 (Documentos remetidos pela DI, envio de projecto de arquitectura do Edifício da Rua (…), n° (…), em (…)); Fls. 45.213 (Ofício da AX a enviar relação de educando internos e equipas técnicas de cada um dos lares da AX, de 1997 a 2002; Mapa dos directores e Coordenadores dos estabelecimentos entre 1997 e 2002, elementos que se encontram no Apenso Z-10); fls. 48.166 a 48.173 (Documentos apresentados pela testemunha DJ, referentes a factura de mesa de bilhar (fls. 48.167, 23/09/97, “DK”, Rua (…)), compra de sofá (fls. 48.168, aposta a data 29/02/00, DK e fls. 48.169, aposta a data 17/03/04), remoção da mesa de bilhar (fls. 48.170, aposta a data 13/04/04, DK, Rua (…)), factura de obras de entrada de hall (fls. 48.172, aposta a data de 22/11/05) e CD com fotografias de mesa de bilhar e interior de habitação, relacionados DK e com prédio sito na Rua (…), n° (…), em (…)); FIs. 50.759 a 50.761 (Documentos remetidos pela AX, referentes à colocação de película antireflectora nos Vidros do R/C da (...), com auto de recepção datado de 28/05/02); Fls. 50.762 a 50.765 (Documentos remetidos pela AX, referentes à abertura de processo para execução de refeitório na cave da (...), datado de 31/03/99; comunicação no processo de execução do novo refeitório, datada de 23/06/99; auto de consignação para inicio imediato dos trabalhos, datado de 22/07/99 e auto de recepção provisória datado de 12/09/01); Fls. 52.615/6 (Contrato de arrendamento entre DL e K, do (…) andar (…), do n° (…) do prédio da (...) (…), em (…), com início em 1/01/93, datado de 2/12/92); Fls. 52.617/9 (Doc. da JJM para fornecimento de água na (...) (…) n° (…),(…), em nome de K e recibo de pagamento de fornecimento de contador, datado de 29/12/92); FIs 52.620 (Doc. da EDP referente a fornecimento na Trav (…) n° (…),(…), em (…), em nome de K datado de 29/12/92); Fls 52.621/2 (Doc, dos TLP, requisição de telefone para a (...) (…) n° (…),(…), em (…), em nome de K, datado de 30/1 2/92), Fls. 52 623/4: Doc. CML, de cópia da informação do processo referente à (...) (…) n° (…), datado de 24/07/96; Fls. 52.625/6: certidão do certificado de Vistoria sanitária do prédio sito na (...) (…) n° (…),(…), em (…), datado de 17/10/96; Fls. 52.627/8: Doc. Do. serviço Nacional de Bombeiros, para efeitos de concessão de alvará do prédio sito na (...) (…) n° (…)(…), em (…), datado de 5/6/97; fls. 52.738 a 52.768: Doc. Apresentados pelo arguido K, referentes a veiculo (…), matrícula (…); fls. 54.748 a 54.808 e fls. 55.553 a 55.647: Relatório da perícia feita ao arguido A, Hospital DM, pelo Prof. Dr. DN, e Sra. Dra. DO e cópia dos testes aplicados (fls. 55.553 a 55.647); fls. 54.873 a 54.880 (ofício da AX com informação e documentos pedidos pelo arguido C sobre programa de comemorações do 3 de Julho de 1999, espectáculo realizado em 4 de Julho de 1999 na DP, fotografias tiradas nestes dias com o arguido C em 3/07/99 e 4/07/99 (fls. 54.877 a 54.880); fls. 54.891 a 55.076 (Documentos remetidos pela AX, a pedido do arguido C, pagamentos mensais relativos ao telefone n° (…), utilizado pelo arguido C e referentes ao período de 1999 a 2001), fls. 60.043/4: documento da DQ junto pelo arguido H (relativo a contagem de notícias e tempo de emissão, ano de 2002, 2003, 2004, referentes a H e AX); Fls. 60.314/9 e 60.403/8 (Ofic. da AX a remeter os documentos de fls. 60.315/9, referentes a adjudicação e auto de recepção do arquivo de carril instalado na cave da (...), estando o auto de recepção de fls. 60.317 e 60.406 datado de 3/11/98); Fls. 60.320 (Oficio da DR a enviar 3 DVDs, contendo notícias sobre o processo AX, emitidas nos Jornais noticiosos durante Janeiro e Fevereiro de 2003); Fls. 60.412 (Ofício da DR a enviar dois DVDs referentes a peças noticiosas do processo AX, emitidas nos serviços noticiosos durante os meses de Janeiro e Fevereiro de 2003 e de 14 a 21 de Fevereiro de 2003); Fls. 60.421 (Ofício da DS a remeter DVD com gravação pedida pelo tribunal no oficio de 2/10/08); Fls. 60.687 (Ofic. Da DR a enviar 2 DVDs, com entrevistas concedidas por alunos da AX e emitidas entre 25 de Novembro de 2002 a 24 de Novembro de 2003);o Tribunal considera que esta indiciado e, por conseguinte, poder vir a considerar para efeitos de eventual integração no objecto do presente processo e/ou para alteração da qualificação jurídica dos factos, o seguinte:

A- Comunicação já feita na audiência de Julgamento de 23/11/09 ( fls. 63.631 a 63.635):

I- Factos relativos ao Assistente AV, em que é imputada a prática de crime(s) ao arguido A:

1. Que os factos descritos a fls. 20.850 a 20.853, “Ponto 2.3.”, do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.852, factos que o Despacho de Pronúncia diz terem ocorrido na casa do arguido A “…que, então, era um barracão situado no interior das instalações do DT…”, podem ter ocorrido:

- na garagem do CZ;

II- Factos relativos ao Assistente AP, em que é imputada a prática de crime(s) ao arguido C:

1. Que os factos descritos a fls. 20.876 a 20.881, “Ponto 4.1.1.” do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.876, 3° (terceiro parágrafo), factos que o Despacho de Pronúncia diz terem ocorrido “…num dia indeterminado situado entre Outubro de 1998 e Outubro de 1999, tinha o menor 14 anos de idade podem ter ocorrido:

- em dia não concretamente apurado, situado entre o fim do ano de 1997 e Julho de 1999, tinha AP 13/14 anos de idade;

1.1. Em consequência da comunicação que antecede, que os factos descritos a fls. 20.876 a 20.881, “Ponto 4.1.1.”, do Despacho de Pronúncia, podem integrar:

- não a prática de um crime p e p pelo art° 166° n° 1 e 2 do C Penal, mas a prática de um crime p e p pelo art° 166°, n° 1, do C Penal, na versão em vigor à prática dos factos, sem prejuizo da aplicação da lei mais favorável, nos termos do art° 2°, do C.Penal.

III- Factos relativos ao Assistente AK, em que e imputada a prática de crime(s) ao arguido E:

1. Que os factos descritos a fls. 20.887 a 20.892, “Ponto 4.2.1.”, do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.888, último parágrafo e fls. 20.889, 1° parágrafo, factos que o Despacho de Pronúncia diz terem ocorrido “…em data não concretamente apurada, do mês de Novembro de 1999, num Sábado à noite, tinha o AK completado 13 anos de idade…”, tendo, após o jantar, o arguido E pro(...) que se dirigissem para uma casa de que “…tinha a disponibilidade, sita na Alameda (…), n° (…), em (…)…”, podem ter ocorrido:

- em dia não concretamente apurado, numa Sexta-feira ou num Sábado à noite, situado entre 12/12/98 e Janeiro de 1999 (inclusive);

- em prédio localizado na Alameda (…), em (…), com numero de porta não concretamente apurado, mas localizado na lateral da Alameda (…), onde se situam os numeros impares;

- local para onde, após o jantar, o arguido E foi com DU, com o AK e os irmãos deste BY e CC;

2. Que os factos descritos a fls. 20.887 a 20.892, “Ponto 4.2.1”, do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.889, penúltimo parágrafo, factos que o Despacho de Pronúncia diz terem ocorrido “…em dia não concretamente apurado, do mês de Junho do ano 2000, a uma sexta feira…”, numa casa de que o arguido E “…tinha a disponibilidade, sita na Avenida (…), em (…)…”, podem ter ocorrido:

- em dia não concretamente apurado, mas situado entre Abril e Julho de 1999;

- numa casa sita na Avenida (…), em (…), perto da zona (…) (…), local onde o arguido E se encontrava quando o Assistente AK ai foi;

3. Que os factos descritos a fls. 20.887 a 20.892, “Ponto 4.2.1.”, do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.890, 10° parágrafo, factos que oDespacho de Pronúncia diz terem ocorrido “…dias depois…” da situação referida no ponto “2.” que antecede, “... ainda em Junho do ano 2000...”, podem ter ocorrido:

- em dia não concretamente apurado, mas situado no período das férias escolares do Verão de 1999;

IV- Factos relativos ao Assistente AT, em que é imputada a prática de crime(s) ao arguido K:

1. Que os factos descritos a fls. 20.896 a 20.898, “Ponto 4.4.1.”, do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.896, 5° parágrafo, factos que o Despacho de Pronúncia diz terem ocorrido na “…casa do arguido K, sita na Rua (…), n° (…),(…), em (…)…”, podem ter ocorrido:

- em moradia não concretamente apurada, mas localizada no (…), em (…), no Bairro de moradias onde se situam as Ruas (…) e a Rua (…) e na zona dessas ruas”;

V- Factos relativos ao Assistente AW, em que é imputada a prática de crime(s) ao arguido A:

1. Que os factos descritos a fls. 20.956 a 20.959, “Ponto 9.3.”, do Despacho de Pronúncia, concretarnente os factos que constam a fls. 20.957, ocorridos numa (...) (…), que o Despacho de Pronúncia diz terem ocorrido no ano de 2001, “…em dia indeterminado situado na primeira quinzena do mês de Agosto, tinha o menor AW 12 anos…”, podem ter ocorrido:

- em dia não concretamente apurado na primeira quinzena do mês de Agosto de 2002, tinha AW 12 anos;

VI- O Tribunal faz a presente comunicação nos termos:

a) Do artº 358º, nº 1 e 2, do C.P.Penal, para os “Pontos I, III, IV e V”;

b) Do artº 358º, nº 1, 2 e 3, do C.P.Penal, para o “Ponto II”;

B- Comunicação já feita na audiência de Julgamento de 14/12/09 (fls. 63.685 a 63.687)

I- Factos relativos ao Assistente AT, em que é imputada a prática de crime(s) ao(s) arguidos A e H:

1. Que os factos descritos a fls. 20.892 a 20.896, “Ponto 4.3.1.” do Despacho de Pronúncia, concretamente no que diz respeito à qualificação jurídica dos factos quanto ao arguido A, podem integrar:

- não a prática de um crime p. e p. pelo artº 172º, nº 1, do C.Penal, mas a prática de dois crimes p. e p. pelo artº 172º, nº 1, do C.Penal, na versão em vigor à prática dos factos, sem prejuízo da aplicação da lei mais favorável, nos termos do artº 2º, do C.Penal.

II- Factos relativos ao Assistente AP, em que é imputada a prática de crime(s) ao arguido A:

1. Que os factos descritos a fls. 20.906 a 20.907, “Ponto 5.2.1.”, do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.906, 6º (sexto) parágrafo” e fls. 20.907, 1º (primeiro) parágrafo”, factos que o Despacho de Pronúncia diz terem ocorrido “…em data em concreto não determinada de meados do ano de 1998…”, sendo que AP “…à data tinha 13 anos de idade…”, podem ter ocorrido:

- em data em concreto não determinada, situada entre meados do ano de 1997 e meados do ano de 1998;

- tinha AP 12/13 anos de idade;

III- Factos relativos ao Assistente AP, em que é imputada a prática de crime(s) ao arguido A:

1. Que os factos descritos a fls. 20.909 a 20.910, “Ponto 5.2.3.”, do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.909, 5º (Quinto) parágrafo” e fls. 20.910, 2º (Segundo) parágrafo”, factos que o Despacho de Pronúncia diz terem ocorrido “…em datas em concreto não apuradas, entre finais do ano de 1997 e Setembro de 1999…”, sendo que “…na primeira das referidas ocasiões o menor AP contava 13 anos de idade, sendo que na última já tinha completado 14 anos…”, podem ter ocorrido:

- em datas em concreto não determinadas, situadas entre finais do ano de 1999 e princípio de Abril de 2000;

- tinha AP 15 anos de idade;

IV- Factos relativos ao Assistente AP, em que é imputada a prática de crime(s) ao arguido A e E:

1. Que os factos descritos a fls. 20.911 a 20.913, “Ponto 5.2.5”, do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.911, 1º (Primeiro) e 3º (Terceiro) parágrafos, factos que o Despacho de Pronúncia diz terem ocorrido na sequência de o arguido A ter levado “…o menor AP (…) ao (…), em (…), onde o aguardava o arguido H…”, podem ter ocorrido:

- na sequência de o arguido A ter dito a AP para ir ter à rua que se situa nas traseiras do CZ, onde um veículo em que•estava o arguido H o aguardava;

V- o Tribunal faz a presente comunicação nos termos:

a) Do art° 358°, n° 1 e 3, do C.P.Penal, para o “Ponto I”;

b) Do art° 358°, n° 1 e 2 , do C.P.Penal, para os “Pontos II, III e IV”;”

Despacho proferido na sessão de julgamento ocorrida em 26 de Fevereiro de 2010 (cfr. fls. 65137 a 65225)

“I- fls. 64.109, Ponto “2”, fls. 64.111 - Arguidos H, K e E - arguição de irregularidades/nulidade:

1. Na Audiência de Julgamento de 11/01/2010, a fls. 64.109, Ponto 2., o arguido H e a que a fls. 64.111 aderiram os arguidos K e E, vieram arguir “…a nulidade, ou no limite irregularidade…”, do Despacho proferido pelo Tribunal na Audiência de Julgamento de 11/01/2010, a fls. 64.097 a 64.107, “Ponto II”, relativo à comunicação de alteração não substancial de factos descritos na pronúncia, nos termos do art° 358°, do C.P.Penal, por “…falta de fundamentação…”.

Nos termos do art° 327°, n° 1, do C.P.Penal, o Tribunal deu lugar ao contraditório.

Cumpre apreciar e decidir.

2. De acordo com o dis(...) no art° 118°, n° 1 e 2, do C.P.Penal, “…a violação ou inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei…”, sendo que “…nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal e irregular…”.

Os arguidos, nos fundamentos que invocam a fls. 64.109, Ponto 2., não indicam o dispositivo legal ao abrigo do qual qualificam os vícios apontados como “nulidade”, fazendo no entanto referência, quanto à exigência de fundamentação legal, ao art° 97°, n° 5, do C.P.Penal, ao art° 32°, da C.R.P. e aos princípios gerais da C.E.D.H

Face ao citado art° 118°, do C.P.Penal, confrontado com o dis(...) nos art°s 119°, 120º, 358° (ou mesmo art° 359°, se for o caso), do C.P.Penal, e a natureza da comunicação que está em causa e que foi objecto de arguição de nulidade - a comunicação de fls. 64.097 a 64.107, Ponto II, pela qual o Tribunal fez a comunicação de alteração não substancial de factos -, não se afigura a este Tribunal que os vícios apontados pelos arguidos possam consubstanciar uma nulidade.

Com efeito, a comunicação feita pelo Tribunal ao abrigo do dis(...) no art° 358°, do C.P.Penal - tal como veremos com mais pormenor a seguir -, tem como propósito exclusivo a comunicação da possibilidade de o Tribunal, em sede de decisão final, vir a ter em conta a “nova” factualidade e, assim, dar a possibilidade de preparação da defesa, por parte dos arguidos afectados e que o queiram fazer, em relação às alterações comunicadas.

Não integra um acto “decisório” do Tribunal em relação a quaisquer factos, não se podendo por isso concluir que é um acto “favorável” ou “desfavorável” aos arguidos.

Não está, portanto, englobado na categoria de actos previstos no art° 97°, n° 5 do C.P.Penal, disposição invocada pelos arguidos.

Assim e desde já, para este Tribunal poderá estar em causa o conhecimento não de nulidade processual, mas sim de uma eventual irregularidade processual.

3. Conhecendo da arguida irregularidade, a Acusação do Ministério Público, com a descrição dos factos e a indicação das normas violadas, delimita o objecto do processo, o qual, por sua vez, delimita os poderes de cognição do Tribunal e o âmbito do caso julgado.

No entanto, os art°s. 358° e 359°, do C.P.Penal, estabelecem situações em que o Tribunal pode vir a condenar o arguido por factos diversos dos que constam na acusação ou na pronúncia, desde que cumpridos os procedimentos determinados em tais preceitos.

Seguindo o Acordão n° 237/2007 do Tribunal Constitucional - citado, por sua vez, no Acórdão n° 226/2008 do Tribunal Constitucional, como contendo um resumo pormenorizado da Jurisprudência constitucional mais relevante a propósito do regime do objecto do processo penal, em fase de julgamento, no C.P.Penal de 1987 -, “(…) a possibilidade de, em audiência de julgamento, se atender a factos não referidos na acusação pareceria, à primeira vista, pouco compatível com estrutura acusatória do processo criminal. Como se referiu no Acórdão n° 130/98 (…) «os factos descritos na acusação normativamente entendidos, isto é, em articulação com as normas consideradas infringidas pela sua prática e também obrigatoriamente indicadas na peça acusatória, definem e fixam o objecto do processo, que, por sua vez, delimita os poderes de cognição do tribunal.

Segundo FIGUEIREDO DIAS (in Direito Processual Penal, Coimbra editora, 1974, p.145) é a este efeito que se chama vinculação temática do tribunal e é nele que se consubstanciam os princípios da identidade, da unidade ou indivisibilidade e da consunção do objecto do processo penal, ou seja, os princípios segundo os quais o objecto do processo deve manter-se o mesmo, da acusação ao trânsito em julgado da sentença, deve ser conhecido e julgado na sua totalidade (unitária indivisivelmente); e - mesmo quando não o tenha sido - deve considerar-se irrepetivelmente decidido.

Com efeito, um processo penal de estrutura acusatória exige, para assegurar a plenitude das garantias de defesa do arguido, uma necessária correlação entre a acusação e a sentença que, em princípio, implicaria a desconsideração no processo de quaisquer outros factos ou circunstâncias que não constassem do objecto do processo, uma vez definido este pela acusação».

Porém, este princípio não deve ser rigidamente entendido. Como o citado Acórdão n° 130/98 logo acrescentava:

«O processo penal admite (…) que sendo a descrição dos factos da acusação uma narração sintética, nem todos os factos ou circunstâncias factuais relativas ao crime acusado possam constar desde logo dessa peça, podendo surgir durante a discussão factos novos que traduzam alteração dos anteriormente descritos.

A este respeito os artigos 358° e 359° do CPP, que regulam esta matéria, distinguem entre «alteração substancial» e «alteração não substancíal ou simples» dos factos descritos na acusação ou pronúncia, fazendo, assim, apelo à definição constante do artigo 1°, n° 1, al. f) do CPP»”.

Se a alteração dos factos for “substancial”, de acordo com a definição constante no artigo 1°, nº 1, al. f), do C.P.Penal, há que dar lugar ao cumprimento do art° 359°, do C.P.Penal, mas ao invés, se a alteração dos factos for simples ou não substancial, isto é, tal que não determine uma alteração do objecto do processo, então o tribunal pode investigar e integrar no processo factos que não constem da acusação e que tenham relevo para a decisão do processo. A lei exige apenas, como condição de admissibilidade, que ao arguido seja comunicada, oficiosamente ou a requerimento, a alteração e que se lhe conceda, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa (art° 358°, n° 1, parte final).

(…) Respeitados que sejam os direitos de defesa do arguido, pode o tribunal investigar esses factos indiciados ex novo e, se se vierem a provar, integrá-los no processo, sem violação do preceituado no art° 32°, n° 1 e 5, da Constituição»”.

3.1. Do enquadramento teórico que antecede - e desenvolvendo o já cima dito quanto à natureza do Despacho que está em causa -, resulta que a comunicação que é feita pelo tribunal nos termos do art° 358°, do C.P.Penal, é feita enquanto possibilidade de alargamento do objecto do processo e não enquanto acto decisório.

Não tem qualquer outro conteúdo “decisório”, pois embora o Tribunal qualifique tais factos novos como alterações não substanciais, não é uma decisão no sentido de pronúncia definitiva sobre determinado caso de vida.

Daí por exemplo o Tribunal Constitucional (cfr. Ac. TC nº 237/07 e Ac. TC n° 442/99) falar em “factos indiciários”, quando se refere aos que são objecto da comunicação e a avaliação global que o tribunal faz de toda a prova produzida em audiência de julgamento e que esta na base da comunicação do art° 358°, do C.P.Penal, não é, nem pode ser o exame crítico da prova que é feito para a decisão.

Caso contrário, estaríamos perante uma antecipação de decisão, violando a lei e a Constituição.

Assim, a advertência feita no cumprimento do art° 358°, do C.P.Penal, reconduz-se a um acto ordenador do processo, instrumental para a validade do acordão que vier a ser proferido - caso o Tribunal venha a dar como provados factos não descritos no Despacho de pronúncia -, não se reconduz a um acto decisório ou pré-decisório do objecto do processo.

3.2. É à luz do que antecede que tem que ser vista a natureza e características da fundamentação de tal despacho de comunicação.

Este despacho do art° 358°, do C.P.Penal, tem o sentido de comunicação e prevenção, de forma a que o arguido possa organizar a sua defesa face à possibilidade de alteração comunicada e, assim, ser dado lugar ao contraditório em relação à possibilidade de alargamento do objecto do processo.

É o afloramento dos mecanismos de defesa que são reconhecidos ao arguido, como seja o exercício do contraditório e o Tribunal, como garante de constitucionalidade, tem que proceder de forma a que todos os princípios sejam efectivamente respeitados.

O dever de fundamentação do despacho em que é feita esta comunicação tem que ser apreendido com este objectivo.

Assim e no que a este Dever diz respeito - e tendo em atenção a argumentação dos arguidos que invocaram o vício da falta de fundamentação e reproduzindo que já disse no despacho de fls 64.055 a 64.096 -, o Tribunal considera que o que pode (e, portanto, se “pode”/”deve”) dizer em sede de fundamentação da comunicação é enunciar o grupo de provas ou meios de prova que tenha globalmente equacionado para a possibilidade de alargamento do objecto do processo, enunciá-los de forma mais delimitada quando o considerar poder fazer, permitindo ao arguido organizar a sua (nova) Defesa já com esse conhecimento.

Mas sempre com uma barreira intransponível e que resulta da Jurisprudência acima citada: a comunicação do art° 358°, do C.P.Penal, não é uma antecipação da decisão, não é um acto decisório, nem se equipara, quanto aos seus pressu(...)s ou requisitos, a um Despacho de Acusação.

Pelo que e com respeito por melhor entendimento, não pode ser - como parece ser o entendimento defendido pelos arguidos -, uma comunicação em que o Tribunal revele um prévio exame crítico da prova, mesmo que sumário.

Isso seria uma antecipação da decisão - e, consequentemente, do resultado da deliberação -, violando a lei - cfr. art° 365°, 367°, 368°, 372°, n° 1 e 2, do C.P.Penal - e a Constituição.

No caso concreto os arguidos argumentam que a fundamentação é tão ampla e genérica na sua formulação, que não permite conhecer o caminho que levou o Tribunal a julgar que tais alterações se justificavam.

Processualmente - e interpretando o Tribunal o que é invocado pelos arguidos -, de “nada lhes serve”.

No entanto o conhecimento que foi dado aos arguidos, na perspectiva do Tribunal, pode ter, de facto, alguma relevância para a organização da Defesa do arguido e para o exercício do contraditório.

Isto porque o conhecimento de provas ou grupo de provas especialmente enunciadas - e portanto equacionadas - pelo Tribunal, pode contribuir para a percepção e decisão do arguido do que, em cada caso concreto e no requerimento que vá apresentar ao Tribunal para a produção de “prova nova”, pode ser efectivamente “prova nova” ou traduzir-se na repetição de prova produzida.

E assim, por exemplo, se o arguído equacionar arrolar testemunhas que façam parte do grupo de educadores da AX, ou do grupo dos motoristas da AX, já ouvidas em audiência, decerto ficará processualmente “alerta” para uma especial necessidade de demonstrar e fundamentar especificamente ao Tribunal da necessidade dessa reinquirição.

Diminuta ou nula ajuda, dizem os arguidos no caso concreto.

Mas é a que o Tribunal - face ao que acima já disse quanto ao enquadramento que decorre dos art°s 365°, 367°, 368°, 372°, n° 1 e 2, do C.P.Penal - considera poder legalmente fazer nesta fase processual, por estar afastada a possibilidade legal de fazer uma comunicação de alteração não substancial de factos acompanhada de um exame crítico da prova, mesmo que sumário, pelo qual o Tribunal revele o seu raciocínio e valoração de cada prova ou grupos de provas, ou de meios de prova, já adquiridos nos autos.

Há também que ter em conta que quando o Tribunal, no despacho do art° 358°, do C.P.Penal, diz face “a toda a prova produzida em audiência de julgamento”, enuncia os grupos de provas ou provas especialmente equacionadas e faz a comunicação, fá-lo num momento processual em que os sujeitos processuais e, assim, os arguidos, estiveram presentes na audiência de julgamento, ouviram a prova , tiveram e têm a possibilidade de a “valorar” e interpretar.

O que fizeram de forma que para o Tribunal foi relevante e séria, nas suas Alegações.

Mas, neste momento processual e como acima dito, nesta comunicação do art° 358°, do C.P.Penal, o Tribunal ainda não pode “dar” a percepção da análise crítica da prova ou a percepção da valoração que o Tribunal dá a cada prova ou meio de prova, produzido em audiência de julgamento.

4. Face a todo o ex(...), o Tribunal entende que ao proferir na Audiência de Julgamento de 11/01/2010, o Despacho de fls. 64.097 a 64.107, “Ponto II”, em que fez a comunicação de alteração não substancial de factos descritos na pronúncia, nos termos do art° 358°, do C.P.Penal, não violou disposição legal quanto à fundamentação do Despacho, pelo que não violou, em consequência, o art° 97°, n° 5, do C.P.Penal, o art° 32°, da C.R.P. e aos princípios gerais da C.E.D.H

Assim e por considerar não se verificar qualquer uma das violações legais e pressu(...)s dos art° 118°, n° 2 e 123°, do C.P.Penal, o Tribunal julga improcedente a arguição de irregularidade apresentada pelos arguidos H, K e E, quanto à insuficiência de fundamentação do Despacho de fls. 64.097 a 64.107, “Ponto II”, em que fez a comunicação de alteração não substancial de factos descritos na pronúncia, nos termos do art° 358°, do C.P.Penal.

Custas do incidente pelo(s) arguido(s) Requerente(s), na parte do respectivo decaimento, fixando-se a taxa de justiça em 3 UCs - art° 513°, n° 1 e 3, do C.P.Penal.

II- Requerimentos de diligência de prova:

1. Requerimentos de diligência de prova:

- Fls. 64.915 a 64.921 - Arguido C (Req. Diligências de Prova):

a) a inquirição de 23 (vinte e três) testemunhas, identificando-as pelos nomes, entre as quais estão testemunhas já ouvidas em audiência de julgamento;

b) a inquinção de “…todas as restantes pessoas que trabalhavam, entre o início de 1997 e meados de 1999, na (...) da AX, cujos nomes e moradas se requer seja notificada a AX para vir indicar aos autos (incluindo os dos quadros técnicos que trabalhavam regularmente na sala de informática da cave da (...)), testemunhas que desde já se arrola...”;

c) junção do documento de fls. 64.920 e 64.921;

d) deslocação do Tribunal às caves da (...) da AX, ao abrigo do dis(...) no art° 354°, do C.P.Penal, com gravação da diligência por meios audiovisuais;

e) leitura, em audiência de julgamento, de “…todas as declarações prestadas pelo Assistente AP em sede de inquérito à Polícia Judiciária/Ministério Público...”.

- Fls. 64.364 a 64.394 e fls. 64.395 a 64.778 - Arguido E (Req. Diligências de Prova):

a) leitura das declarações do assistente AK, prestadas em inquérito em 5/5/2003, constantes de linhas 20 a 23 e de 42 e 43 de fls. 4.235, linhas 106 e 107 de fls. 4.237, linhas 165 a 176 de fls. 4.239, linhas 177 a 192 de fls. 4.240; em 6/05/2003, constantes de linhas 4 a 11 de fls. 4.282 e de linhas 12 a 14 de fls 4.283;

b) notificação da AX para juntar o livro de ocorrências do CW, que abranja o período entre 12/12/98 e 31/07/99;

o) a “… inquirição dos porteiros e de uma pessoa de cada casa de cada um dos prédios com número ímpar (excepto o n° (…)), da alameda (…),(…), que utilizassem o respectivo prédio entre 12.12.1998 e 31.1.1999, uns e outras a identificar e indicar pela PSP, cuja notificação para o efeito se requer…”,

d) a “…inquirição dos porteiros e de uma pessoa de cada casa de cada um dos prédios com número par (excepto o n° (…)) ou ímpar, situados na avenida (…), em (…), perto da Zona (…), que utilizassem o respectivo prédio entre 1.4.1999 e 31.7.1999, também a identificar e indicar pela PSP, cuja notificação para o efeito também se requer...”;

e) em alternativa às alíneas c) e d), que antecedem e para o caso de não ser deferido, requer, a fls. 64.367 a 63.394 e por remissão ou completado com os documentos de fls. 64.395 a 64.778:

- a audição de 157 testemunhas, que identifica pelo nome ou pela qualidade de Legal representante de entidade que identifica;

- a audição de 37 Porteiros de imóveis, cujos números de porta identifica e em relação aos quais requer ao Tribunal diligências com vista á sua identificação e posterior notificação;

- a audição de uma das pessoas que entre 12/12/98 e 31/01/99 utilizaram as fracções dos n°s. (…),(…) e (…) (especificamente identificadas pelo arguido 21 fracções), n° (…), n°s. (…) a (…), nº (…) a (…), n° (…) a (…), n° n° (…), n°s. (…) a (…) (especificamente identificadas pelo arguido 13 fracções), n° (…), n° (…), n° (…), n°s (…)e (…), n° (…) (especificamente identificadas pelo arguido 10 fracções), n° (…), n° (…), n° (…) (especificamente identificadas pelo arguido 14 fracções), n°s (…) e (…) (especificamente identificadas pelo arguido 14 fracções), n°s (…),(…),(…),(…),(…), n°s (…),(…) e (…), n°s (…),(…),(…) e (…), n°s (…)a (…) (especificamente identificadas pelo arguido 15 fracções), n°s (…) a (…), n°s (…), n°s (…), da (…), requerendo ao tribunal diligências com vista a respectiva identificação;

- a audição de uma das pessoas que entre 1 de Abril de 1999 e 31 de Julho de 1999 utilizaram as fracções do n° (…)°, dos n°s (…) a (…) (especificamente identificadas pelo arguido 19 fracções), dos n°s (…) a (…) (especificamente identificadas pelo arguido 12 fracções), dos n°s (…),(…) e (…) (especificamente identificadas pelo arguido 11 fracções), dos n°s (…),(…) e (…), dos n°s (…),(…) e (…), dos n°s (…),(…),(…) e (…), do nº (…), dos n°s (…) a (…) (especificamente identificadas pelo arguido 11 fracções), dos n°s (…) a (…), dos n°s (…)a (…) (especificamente identificadas pelo arguido 10 fracções), do n° (…), do n° (…), do n° (…), do nº (…), do nº (…), dos n°s (…)e (…), do n° (…), dos n°s (…),(…),(…) e (…) (especificamente identificadas pelo arguido 8 fracções), do n° (…), dos n°s. (…)a (…), do n° (…), dos n°s (…),(…) e (…), dos n°s (…) a (…), do n° (…), do n° (…), do n° (…) e do n° (…), da Av (…), requerendo ao tribunal diligências com vista à respectiva identificação;

f) e a junção de 33 documentos (fls. 64.395 a 64778);

- Fls. 64.848 a 64.858 - Arguido K (Req. Diligências de Prova):

a) A título de “questão prévia” e em consequência de diligência que comunicou ao tribunal ter feito na zona da Rua (…) e da Rua (…), locais a que se refere a comunicação de alteração não substancial de factos que lhe foi feita pelo Tribunal, nos termos do art° 358°, n° 1 e 2, do C.P.Penal, quanto aos factos descritos no “Ponto 4.4.1, fls. 20.896 a 20.898, do Despacho de Pronúncia, se o tribunal se estava a referir apenas a moradias situadas nestas duas ruas, ou se também se estava a referir a qualquer outra moradia situada na confluência dessas ruas ou que com aquelas se cruze;

E a título de diligências de prova:

b) a leitura de todas as declarações prestadas em inquérito pelos assistentes AT e AP;

c) o visionamento em audiência do DVD que contém a deslocação dos assistentes AT e AP à moradia sita na Av. (…), n° (…), em (…);

d) a audição de 99 testemunhas, que identifica pelo nome ou pela qualidade de Legal representante de entidade que identifica a fls. 64.850 a 64,857;

e) a audição de todos os proprietários dos imóveis abrangidos “...pelo despacho de comunicação de alterações que ... residiram, usaram ou a qualquer título ocuparam os mesmos no período temporal constante do despacho de pronúncia, considerando-se como arrolados pelo ora requerente todos os que venham a ser identificados;

f) que o tribunal oficie à Conservatória do registo Predial de Lisboa. e/ou à P.S.P., no sentido de serem identificados todos aqueles que eram proprietários dos imóveis existentes nas ruas abrangidas pelo despacho de comunicação de alterações nos meses de Março e Abril de 2000, bem como os respectivos inquilinos ou utilizadores dos mesmos, a fim de serem ouvidos como testemunhas e que o arguido, desde já, arrola;

- Fls. 64.990 a 65.002 - Arguido H (Req. Diligências de Prova):

a) a inquirição de 27 (vinte e sete ) testemunhas, identificando-as pelos nomes a fls. 64.992 a 64.994;

b) que o Tribunal solicite informação às proprietárias do prédio sito na Avenida (…) n° (…) e que identifica, a identificação “...dos inquilinos do prédio nos anos de 1999 e 2000...”; com o objectivo de proceder à respectiva inquirição;

c) que o Tribunal obtenha informação acerca dos familiares de DV, que residiu no (…) do prédio sito na Avenida (…) n° (…), a fim de os mesmos serem inquiridos em audiência de julgamento, de forma a esclarecer aspectos da vida da referida enfermeira e da utilização da casa onde habitava, devendo, para o efeito, o tribunal enviar ofício para o DW, onde a referida DV trabalhou e esteve internada;

d) requer a junção de um DVD, de uma entrevista de DV á DS, em Junho de 2003, com filmagem do interior da casa da mesma;

e) a notificação do DX, para juntar um contrato de leasing de um empilhador referido pela testemunha DB;

f) a inquirição de DU, solicitando ao tribunal diligências com vista à localização do seu paradeiro;

g) a inquirição do assistente AP;

h) a junção do documento de fls. 65.001 a 65.002;

i) a inquirição do jornalista DY sobre a “entrevista” a que se refere o documento de fls. 65.001 a 65.002;

1.1. Estes requerimentos de produção de prova foram apresentados na sequência das comunicações que, nos termos do art° 358°, do C.P.Penal, o Tribunal fez aos arguidos pelo Despacho de fls. 64.097 a 64.107, na audiência de julgamento de 11/01/2010 e em que reparou - quanto à “Fundamentação”, mas mantendo nos seus precisos termos quanto aos factos comunicados -, os Despachos de comunicações anteriormente feitos a fls. 63.636 a 63.639, na audiência de Julgamento de 23/11/09 e a fls. 63.685 a 63.687, na audiência de julgamento de 14/12/09.

2. Fazendo o enquadramento teórico da questão a decidir - deferimento ou indeferimento das diligências de prova requeridas pelos arguidos -, comecemos pelo art° 358°, do C.P.Penal.

Quando ocorrer “... uma alteração dos factos descritos na acusação, mas ela não implicar a imputação de um crime diferente, ou, ao menos, o agravamento dos limites máximos da sanção aplicável, deve o juiz proceder como manda o art° 358°, desde que a consideração desses novos elementos de facto implique com a produção de uma defesa eficaz (…)” (cfr. António Qurino Duarte Soares, Convolações,...)

Para o preenchimento do conceito do que é interferir com o exercício eficaz de uma defesa, o Tribunal Constitucional - citando-se neste momento o Acordão 674/99 e no qual, por sua vez, é feita a citação de Antonio Quirino Duarte Soares - dá-nos a linha de raciocínio a seguir para o Despacho a proferir no presente caso.

O critério orientador para desencadear o mecanismo do art° 358°, do C.P.Penal, é o da defesa eficaz do arguido, de forma permitir que o arguido “... tome conhecimento das alterações de factos que sejam relevantes do ponto de vista daquela defesa - o que se passará, sem qualquer dúvida, quando os novos factos se reportem a um distinto modo de comissão ou execução do crime (…).

Na verdade, não se afigura admissível que factos dessa natureza e relevância possam ser tomados em consideração na sentença condenatória, sem que seja dada a oportunidade ao arguido de sobre a pretendida alteração se pronunciar, e de, se assim o entender, reorganizar a sua defesa em função dessa alteração (...)”.

Neste sentido, a comunicação ao arguido visa permitir-lhe a modificação da estratégia de defesa, no que esta pode comportar de opção por determinadas provas em vez de outras e o sublinhar de certos aspectos e não de outros.

2.1. Passemos, então, a um segundo plano.

O Tribunal faz a comunicação ao arguido nos termos do art° 358°, do C.P.Penal e o arguido requer ao tribunal a produção de nova prova.

De acordo com os princípios subjacentes ao art° 340º, do C.P.P., o Tribunal deve determinar a realização de diligências de prova se considerar que as mesmas são necessárias a descoberta da verdade e boa decisão da causa.

Esta relevância da (nova) prova ou da admissão (ou não) de produção de novo meio de prova, pode advir por duas vias: ou por face ao objecto do processo e aos elementos probatórios que constam do processo, ou a prova que vai sendo produzida em audiência de julgamento, o Tribunal considerar necessaria a produção de meios de prova não constantes da acusação e determina-o oficiosamente; ou na sequência de requerimento de sujeito processual, por considerar que é relevante a realização de diligências suplementares requeridas, com vista à descoberta da verdade material e boa decisão da causa (vide, neste sentido, Ac RP, 13/3/02, CJ II, pag 230).

Está subjacente ao que antecede que o actual processo penal caracteriza- se por ter “… uma estrutura acusatória integrada por um princípio de investigação oficial… (…) Através do princípio da investigação, é sabido, pretende-se traduzir o poder-dever que ao tribunal pertence de esclarecer e instruir autonomamente, isto é, independentemente das contribuições da acusação e da defesa, o “facto” sujeito a julgamento, criando ele proprio as bases necessárias à sua decisão.

Mas tal como acontece com a apresentação dos meios de prova ao abrigo do dis(...) no art° 315°, do C.P.Penal, ou com os meios de prova que venham a ser requeridos no decurso da audiência, ao abrigo do dis(...) no art° 340°, do CPP, o pedido de produção de meios de prova, na sequência de uma comunicação de alteração não substancial de factos nos termos do art° 358°, do C.P.Penal e no decurso da audiência, tem de ser acompanhada de uma justificação para os efeitos do art° 340º, do C.P.Penal.

Assim, quem requer a produção de qualquer meio de prova nesta fase deve alegar o interesse que, em concreto, essa prova tem para determinado núcleo de factos ou para certo facto objecto da comunicação de alterações - consoante tenha sido comunicada a possibilidade de alteração de um facto isolado ou de um núcleo de factos -, de forma a que o Tribunal possa (efectivamente) aferir da necessidade ou eventual relevância dessa prova para o eficaz exercício da defesa do arguido, face à (possibilidade de) alteração de facto que foi comunicada e, em consequência, para a descoberta da verdade material e para a boa decisão da causa.

No entendimento do Tribunal não basta alegar, em termos genéricos, que a prova se destina a “contribuir para a descoberta da verdade”, na sequência de uma comunicação de alteração não substancial de factos.

Há que invocar em concreto a razão ou razões pela quais o Requerente considera relevante a junção de determinado documento, a sua requisição ou a realização de determinadas diligências, pois tal relevância ou necessidade terá que ser, por sua vez, ponderada pelo Tribunal face a extensão ou complexidade das alterações comunicadas, face ao enquadramento em que a Defesa do arguido foi exercida no contexto do Despacho de pronúncia e ao enquadramento em que o arguido pretende exercer nova Defesa, à luz e no contexto dos “novos” factos.

Só assim se pode concretizar e dar sentido, ao que é ou pode ser em cada situação, a garantia do eficaz exercício da Defesa do arguido.

2.2. E isto porque, passando a um terceiro plano, decorrente e implícito no enquadramento teórico que antecede, na fase processual em que os autos se encontram - prova da Acusação e da Defesa já produzida -, tendo em consideração a aquisição probatória já desenvolvida pelo tribunal no decurso do julgamento, o art. 340º, do C.P.Penal, confere ao Tribunal “…o poder de disciplinar a produção da prova, quer da acusação, quer do arguido, para evitar que aquela se eternize ou se perca o contacto com o thema decidendum…” (cfr. Ac. TC n° 171/2005, www.dgsi.pt).

Assim e seguindo este acórdão, é a própria lei que dá ao Juiz poderes de disciplina da produção da prova, exigindo no entanto, para o seu indeferimento, a decisão quanto à notoriedade do seu carácter irrelevante ou supérfluo, inadequado, de obtenção impossível ou muito duvidosa, ou, ainda, quando for a situação, da sua finalidade meramente dilatória.

Em consequência, o Tribunal tem que valorar, em concreto, cada uma das situações que foram objecto de comunicação de alterações, ponderando de forma criteriosa e equilibrada o princípio da celeridade processual e avaliando a efectiva afectação das garantias de defesa que estejam em causa.

Seguindo, nesta linha, a Jurisprudência do S.T.J. (cfr. Ac. STJ de 6/5/99, in CJ, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Tomo II, pag. 208 a 214, sendo que as partes especialmente realçadas a “bold” são da responsabilidade da relatora deste Despacho), que de forma muito clara traduz a posição que este Tribunal entende ser a processualmente adequada, “(…) deve evitar-se o garantismo excessivo e usar dos mecanismos que garantem a defesa dos arguidos apenas e enquanto a normalidade da hipótese concreta demonstre que são indispensáveis àquela defesa a sua garantia e não, portanto, para que os mesmos arguidos os reclamem ou deles se sirvam naqueles casos em que tudo inculca que tiveram oportunidade e ensejo de prepararem convenientemente a sua defesa, potencializando o que é susceptivel de resultar dos factos…” - em termos de qualificação juridica, diz este acórdão, por ser a situação que estava em apreciação, mas também em termos de enquadramento fáctico da conduta qualificada como crime, acrescenta este Tribunal, por ser a situação que em concreto está em análise - “…face à forma como eles se apresentam descritos: tão grave quanto a ofensa das garantias de defesa ou a violação do princípio do contraditório será o excesso dessas garantias ou a forma excessiva de procurar assegurar essas garantias em determinadas situações...”.

Assim e decidindo quanto a cada diligência concretamente requerida:

3. Fls. 64.915 a 64.921 (Arguido C):

A fls. 64.915 a 64.921, o arguido Arguido C requereu ao Tribunal:

a) a inquirição de 23 (vinte e três) testemunhas, identificando-as pelos nomes, entre as quais estão testemunhas já ouvidas em audiência de julgamento;

b) e a inquirição de “…todas as restantes pessoas que trabalhavam, entre o início de 1997 e meados de 1999, na (...) da AX, cujos nomes e moradas se requer seja notificada a AX para vir indicar aos autos (incluindo os dos quadros técnicos que trabalhavam regularmente na sala de informática da cave da (...)), testemunhas que desde já se arrola...”;

c) a junção do documento de fls. 64.920 e 64.921;

d) uma deslocação do Tribunal às caves da (...) da AX, ao abrigo do dis(...) no art° 354°, do C P Penal, com gravação da diligência por meios audiovisuais,

e) e a leitura, em audiência de julgamento, de “todas as declarações prestadas pelo Assistente AP em sede de inquerito à Policia Judiciária/Ministério Publico.

O arguido C requereu as diligências acabadas de enunciar na sequência da “comunicação de alteração de factos, qualificada pelo Tribunal como não substancial”, proferida na audiência de julgamento de 1/01/2010, “referente ao crime pelo qual vem pronunciado no ponto 4.1.1. do Despacho de Pronuncia, concretamente a fls 20.876, 3° parágrafo.

Para fundamentar a necessidade da produção de prova testemunhal - reinquirição de testemunhas já ouvidas em audiência de julgamento e inquirição de “novas” testemunhas -, o arguido diz que o requer “por se revelar de importância crucial para a sua defesa para prova de factos que só agora, perante as novas datas comunicadas, se tomaram relevantes e sobre os quais não foram feitas perguntas (ou não foram feitas em toda a necessária extensão) às testemunhas já ouvidas em audiência dë julgamento…”.

Para a junção do documento de fls. 64.920/1, por “reputar de crucial importância para a sua defesa e para a descoberta da verdade material”.

E para a deslocação às caves da (...) da AX “por se revelar de importância crucial para a sua defesa” e para “… exame ao local, nomeadamente no que respeita aos acessos às caves, à forma de abertura da porta situada em frente das escadas e ao interior desta”.

3.1. Começando pela requerida junção do documento de fls. 64.920 a 64921, a fotocópia de uma “entrevista” publicada no CX, no dia 6/03/09, o arguido não indicou o que, na sua perspectiva, esse artigo traz de relevante para a prova dos “factos novos” objecto da comunicação de alterações, ou mesmo noutro contexto mais amplo.

Mas apesar de o arguido não ter demonstrado a relevância, necessidade ou adequação concreta do que requer, o Tribunal, dentro dos poderes/deveres que decorrem, pelo menos, do art° 340°, do C.P.Penal e na sequência do enquadramento teórico acima ex(...), vai avaliar da residual relevância, necessidade ou adequação ao caso concreto do requerido, avaliando e ponderando a extensão ou complexidade das alterações comunicadas, o enquadramento fáctico em que o arguido já exerceu a sua defesa no contexto do Despacho de Pronúncia e o enquadramento em que poderia haver lugar ao exercício de nova Defesa no contexto dos “novos factos” comunicados.

Tendo sempre em atenção a, já referida, linha orientadora de garantia/verificação do exercício eficaz do direito de defesa.

E o Tribunal:

- face ao conteúdo concreto do documento de fls. 64.920 a 64.921;

- face à alteração de factos que em concreto foi comunicada ao arguido - que os factos descritos a fls. 20.876 a 20.881, “Ponto 4.1.1 .“, do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.876, 3° (terceiro parágrafo), factos que o Despacho de Pronúncia diz terem ocorrido “...num dia indeterminado situado entre Outubro de 1998 e Outubro de 1999, tinha o menor 14 anos de idade...” podem ter ocorrido: em dia não çoncretamente apurado, situado entre o fim do ano de 1997 e Julho de 1999, tinha AP 13/14 anos de idade; podendo integrar não a prática de um crime p. e p. pelo art° 166°, n° 1 e 2, do C.Penal, mas a prática de um crime p.e p. pelo art° 166°, n° 1, do C.Penal, na versão em vigor à prática dos factos, sem prejuizo da aplicação da lei mais favorável, nos termos do art° 2°, do C.Penal.”;

- face ao enquadramento fáctico em que o arguido já exerceu a sua defesa no contexto do Despacho de Pronúncia e o enquadramento em que pretende exercer nova Defesa no contexto dos “novos factos” comunicados - a referida alteração quanto à circunstância tempo, situando em fins de 1997 e, portanto, antecipando para o ano anterior a possibilidade do início do período em que os factos poderão ter ocorrido -;

- não tendo o arguido sofrido, por parte do Tribunal, limitação de perguntas ou do âmbito temporal das perguntas ao assistente AP ou às pessoas que com o assistente estiveram como educandos, educadores, trabalhadores ou dirigentes da AX, (...)s ou Lares, tendo permitido a inquirição em relação a todo o período em que o Assistente esteve na AX;

- e face a toda a prova que ao longo do Julgamento, de acordo com as linhas de Acusação ou Defesa que foram sendo delineadas pelos Sujeitos processuais, o Tribunal foi determinando e foi sendo adquirida, com 734 pessoas efectivamente ouvidas (das 990 pessoas arroladas); em que o Tribunal procedeu à audição dos arguidos que quiseram prestar declarações pelo tempo que os mesmos solicitaram (o arguido A prestou declarações ou esclarecimentos pontuais, pelo menos, em 39 sessões, o arguido C em, pelo menos, 11 sessões, o arguido H em 16 sessões; o arguido K em, pelo menos, 3 sessões; e o arguido N e a arguida Q, em duas sessões); em que o Tribunal procedeu a à audição de 32 assistentes e legal Representante da assistente AX (em que houve Assistentes/Ofendidos - e na sua maioria fazendo parte do grupo dos nove Ofendidos que implicavam factos referentes a todos os arguidos e não apenas ao arguido A - que foram ouvidos, cada um, em 17 sessões o Assistente AV; 10 sessões AN; 16 sessões AP; 8 sessões AI; 9 sessões AT; 3 sessões X; 5 sessões Y; e a legal representante da AX em 16 sessões); em que o tribunal procedeu à audição de 7 (sete) consultores técnicos da área da psicologia ou psiquiatria e sob diferentes vertentes do conhecimento da memória e da avaliação da “credibilidade” e questões relacionadas (e por vezes mais do que um dia, como sucedeu com a audição do Sr. Professor DZ e do Sr. Professor CK, que foram ouvidos, cada um, em três sessões); à audição de 14 (catorze) Peritos (tendo sido pedidos pormenorizados esdarecimentos em relação a Perícias de natureza sexual ou para a avaliação da capacidade de assistentes para prestarem depoimento, que foram feitas nos autos); o que importou, em horas úteis de gravação de declarações/depoimentos prestados em Audiência de Julgamento, pelo menos 1.182 (mil cento e oitenta e duas) horas; e em que foi sendo adquirida prova documental que se encontra quer no processo principal (com, actualmente, 270 volumes e cerca de 65.000 folhas) e nos mais 570 volumes de Apensos (nos quais se incluem, por exemplo, os suportes informáticos com registos de tráfego de telefones, cópias de registos de vias verdes, talões de Multibanco ou visa, documentos referentes à AX e suas instalações, livros de registos de ocorrências dos Lares da AX, documentos referentes a prédios mencionados no Despacho de Pronúncia, como o prédio sito na Av. (…) n° (…), a moradia sita no (…), prédio sito na (…), imóvel sito em (…), na Rua (…) e (...)s e habitação do arguido K);

o Tribunal não vê em que medida este documento se revele fulcral e seja útil ou necessário para a descoberta da verdade, para a formação da convicção do Tribunal quanto aos factos a decidir e para proferir uma Decisão Justa, objectiva e fundamentada.

Nem se impõe, no entendimento do Tribunal - tendo sempre conta os factos concretos em que se consubstanciou a alteração comunicada -, por razão de garantia de direito de Defesa.

3.2. Quanto à requerida deslocação às caves da (...) da AX, o arguido fundamenta a necessidade do exame ao local para observação dos “acessos às caves, à forma de abertura da porta situada em frente das escadas e ao interior desta”.

O Tribunal no dia 8/07/2005 deslocou-se as instalações da AX, tendo examinado não só as instalações da (…) da AX - piso de entrada e caves da (...) -, mas também as garagens, zonas dos lares e zona de pista de skate (cfr auto de fis 33 492 a 33 495).

Aquando da deslocação às caves da (…) o Tribunal observou as salas que se situam nessa parte do edificio, portas e formas de abertura, observação esta que abrangeu a saída situada “em frente das escadas” que, vindo da zona de entrada, átrio interior, da (…), dão acesso às caves (cfr. auto de fis. 33.492 a 33.495).

Ora considerando:

- a diligência que em concreto é requerida pelo arguido e a que já foi realizada no dia 8107/2005 (cfr. auto de fls. 33.492 a 33.495);

- a alteração de factos que em concreto foi comunicada ao arguido - que os factos descritos a fls. 20.876 a 20.881, “Ponto 4.1.1.”, do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.876, 3° (terceiro parágrafo), factos que o Despacho de Pronúncia diz terem ocorrido “ ...num dia indeterminado situado entre Outubro de 1998 e Outubro de 1999, tinha o menor 14 anos de idade...” podem ter ocorrido: em dia não concretamente apurado, situado entre o fim do ano de 1997 e Julho de 1999, tinha AP 13/14 anos de idade; podendo integrar não a prática de um crime p. e p. pelo artº 166º, nº 1 e 2, do C.Penal, mas a prática de um crime p. e p. pelo artº 166º, nº 1, do C.Penal, na versão em vigor à prática dos factos, sem prejuízo da aplicação da lei mais favorável, nos termos do artº 2º, do C.Penal.” - que em nada alterou ou afectou as circunstâncias de lugar em que o despacho de pronúncia diz terem ocorrido os factos;

- o enquadramento fáctico em que o arguido já exerceu a sua defesa no contexto do Despacho de Pronúncia e o enquadramento em que pretende exercer nova Defesa no contexto dos “novos factos” comunicados - que, como vimos, a comunicação de alteração limitou-se a circunstância tempo, situando em fins de 1997 e, portanto, antecipando para o ano anterior ao referido no despacho de Pronúncia a possibilidade do início do período em que os factos poderão ter ocorrido, nada tendo alterado quanto à factualidade do lugar;

- sendo que o arguido não sofreu, por parte do Tribunal, limitação de perguntas ao assistente AP ou às testemunhas da AX ou colaboradores com a AX (trabalhadores ou pessoas que desempenharam funções na (…) da AX, incluíndo no departamento informático), quanto às instalações da (…) da AX, piso principal, caves, ou piso superior, disposição do espaço, existência de janelas, portas, forma de abrir das portas, existência de mobiliário ou elementos do edifício, acesso e procedimentos de pessoas ou materiais a tais espaços;

- e considerando toda a prova que ao longo do Julgamento, de acordo com as linhas de Acusação ou Defesa que foram sendo delineadas pelos Sujeitos processuais, o Tribunal foi determinando e foi sendo adquirida;

o Tribunal não vê em que medida a repetição de uma diligência de exame ao local, com o objectivo que o arguido C requer a fls. 64.918, al. a), seja necessária ou útil para a formação da convicção do Tribunal quanto aos factos a decidir e para proferir uma Decisão Justa, objectiva e fundamentada.

Ou se imponha como garantia de qualquer direito de defesa – tendo sempre em atenção que está em causa, ou seja, o ou os factos cuja possibilidade de alteração foi em concreto comunicada ao arguido –, por estar afectado.

3.2.1. Há, no entanto, uma consideração a fazer.

O arguido requer a diligência seja gravada “…por meios audiovisuais… à semelhança do que foi ordenado para os outros exames ao local efectuados no processo, omissão esta a que a defesa é alheia…”

O Tribunal efectuou cinco deslocações a locais identificados no Despacho de Pronúncia, como locais onde foram praticados os crimes imputados aos arguidos, na sequência de requerimentos apresentados pelos arguidos nesse sentido.

Assim, efectuou duas deslocações ao prédio sito na Av (…), n° (…), em (…), uma das vezes no dia 22/9/05 com a presença do arguido A, uma deslocação a (…), em 3/11/05, à casa da arguida Q, com a presença do arguido A e de dois Assistentes, uma deslocação ao “(…)”, em 25/11/05, com a presença do arguido A e de um assistente, uma deslocação à Rua (…), no (…), em 9/02/06, tendo estado presentes dois assistentes, e uma deslocação às instalações da AX, (…), Garagens e Lares adjacentes

A deslocação às instalações da AX, (…), Garagens e Lares adjacentes, consistiu numa diligência nos termos do art° 354°, do C.P.Penal, um exame ao local, tendo sido elaborado o competente auto conforme fls. 33.492 a 33.495, formalismo que o Tribunal considerou o processualmente necessário e adequado para o objectivo e regularidade processuais, nada mais tendo sido requendo pelo arguido C quanto a tal auto.

Mas quando estiveram em causa deslocações em audiência de julgamento, o Tribunal determinou a gravação dessas audiências em vídeo, pois foram prestadas declarações pelos Assistente ou pelo arguido A e pedidos esclarecimentos pelo Ministério Publico e pelos Mandatários dos Sujeitos Processuais (cfr., a título de exemplo, Despacho de fls. 34.740).

3.3. Passemos, agora, à requerida produção de prova testemunhal.

Para fundamentar a necessidade da produção de prova testemunhal - reinquirição de testemunhas já ouvidas em audiência de julgamento e inquirição de “novas” testemunhas -, o arguido diz que o requer “…por se revelar de importância crucial para a sua defesa para prova de factos que só agora, perante as novas datas comunicadas, se tornaram relevantes e sobre os quais não foram feitas perguntas (ou não foram feitas em toda a necessária extensão) às testemunhas já ouvidas em audiência de julgamento…”.

Esta fundamentação, salvo melhor entendimento, não contém a especificação de razões concretas pelas quais o Requerente considera relevante ou necessária a audição de “novas testemunhas” ou nova audição de testemunhas, de modo a que o tribunal possa ponderar as suas “razões concretas” face a extensão ou complexidade das alterações comunicadas, ao enquadramento fáctico em que o arguido já exerceu a sua defesa no contexto do Despacho de Pronúncia e o enquadramento em que pretende exercer nova Defesa, no contexto dos “novos factos” comunicados.

Isto para que o Tribunal, a final, possa concluir pela eventual necessidade de reinquirição ou audição de novas testemunhas.

Mas, e na sequência do enquadramento teórico acima enunciado, não tendo o arguido especificado e dado ao Tribunal as suas razões concretas, tendo presente o que acima ficou dito quanto ao art° 340, do C.P.Penal e quanto ao princípio da investigação por parte do Tribunal, o Tribunal irá avaliar face à extensão ou complexidade das alterações comunicadas, ao enquadramento fáctico em que o arguido já exerceu a sua defesa no contexto do Despacho de Pronúncia e o enquadramento em que poderia haver lugar ao exercício de nova Defesa no contexto dos “novos factos” comunicados -, da necessidade de produção da prova testemunhal agora requerida pelo arguido.

3.3.1. Começando pela extensão ou complexidade das alterações comunicadas ao arguido, a comunicação feita foi a seguinte:

“(...) 1 . Que os factos descritos a fls. 20.876 a 20.881, “Ponto 4.1.1.” do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.876, 3° (terceiro parágrafo), factos que o Despacho de Pronúncia diz terem ocorrido “...num dia indeterminado situado entre Outubro de 1998 e Outubro de 1999, tinha o menor 14 anos de idade...” podem ter ocorrido:

- em dia não concretamente apurado, situado entre o fim do ano de 1997 e Julho de 1999, tinha AP 13/14 anos de idade;

1.1. Em consequência da comunicação que antecede, que os factos descritos a fls. 20.876 a 20.881, “Ponto 4.1.1.”, do Despacho de Pronúncia, podem integrar: não a prática de um crime p. e p. pelo art° 166°, n° 1 e 2, do C.Penal, mas a prática de um crime p.e p. pelo art° 166°, n° 1, do C.Penal, na versão em vigor à prática dos factos, sem prejuízo da aplicação da lei mais favorável, nos termos do ar 2°, do C.Penal.”

Assim, a comunicação de alteração traduziu-se em antecipar o início do periodo em que os factos poderão ter ocorrido para o fim do ano de 1997, quando o Despacho de pronúncia referia Outubro de 1998, e em antecipar o termo do período em que os factos poderão ter ocorrido para Julho de 1999, quando o Despacho de pronúncia dizia Outubro de 1999.

O momento do cometimento de um facto qualificado como crime não é elemento objectivo essencial do crime, embora a sua alteração possa ter repercussões processuais (por exemplo, aplicação da lei em vigor à data da prática dos factos, prescrição).

No entanto, esta comunicação de (possibilidade) de alteração do elemento relativo a circunstância do “tempo” em que os actos poderão ter sido praticados, pode interferir com o exercicio eficaz da Defesa do arguido.

E interfere, na perspectiva do Tribunal, se em concreto o contraditório que o arguido exerceu durante a audiência de julgamento e as diligências de prova que requereu, foram limitados pelo Tribunal, não permitindo que fossem feitas perguntas às testemunhas ou aos assistentes ou limitando o objecto de diligências, de forma a não abranger o período temporal que agora veio a ser comunicado ou a não investigar a possibilidade da ocorrência dos factos nesse período.

3.3.2. Ora passando para a avaliação, em concreto, da necessidade de reinquirição, nos presentes autos - e conforme pode ser aferido pela audição das gravações dos depoimentos/deciarações que foram prestados em audiência de julgamento -, numa avaliação ampla do que foi o exercício do Contraditório por parte do arguido, o arguido inquiriu todas as testemunhas que arrolou, incluindo aquelas em relação às quais agora requer a reinquirição - as 18 (dezoito) das que estão identificadas a fls. 64.915 a 64.917 -, quanto aos factos e períodos que considerou relevantes, incluindo o período que veio a ser objecto da comunicação de alterações.

Falando de forma mais próxima das testemunhas em relação às quais o arguido agora requereu a reinquirição, as inquirições incidiram, consoante as testemunhas, sobre factos da vivência do assistente AP quer na AX, quer fora da AX, sobre a AX e sua (…), instalações, acesso, exercicio de funções por parte do arguido C, funcionamento dos Lares, vigilância dos educandos, organização de transportes na AX, por todo o peníodo que o arguido quis perguntar e abrangendo o periodo temporal objecto da comunicação.

E tendo o Tribunal permitido - por ter tido sempre presente o que foram sendo as declarações dos Assistentes e a memória que foram revelando ao longo dos seus depoimentos, quanto aos factos que declararam ter sido vítimas e sua dinâmica espacial ou temporal -, que fossem feitas as perguntas ou requeridas as diligências, sem qualquer limitação que pudesse pôr em causa a possibilidade de investigação de os factos terem ocorrido em períodos diferentes dos descritos no despacho de pronúncia.

Assim, a testemunha EA respondeu à Defesa do arguido C em relação a todas as perguntas que fez quanto a toda a vivência do assistente AP e ao acompanhamento que a testemunha fez dessa vivência, incluindo todo o período em que assistente esteve na AX, abrangendo os fins de semana em casa da testemunha ou na AX, a vivência com fugas ou saídas da AX, tendo mesmo respondido a todas as perguntas que foram feitas pelo arguido sobre factos ocorridos após a saída do Assistente da AX. A testemunhas foi inquirida por mais três arguidos, um que a tinha arrolado, o arguido A e os arguidos H e K que o requereram ao abrigo do dis(...) no art° 348°, n° 6, do C.P.Penal), as instâncias destes arguidos também foram minuciosas e abrangeram o período anterior à entrada do assistente AP na AX, durante e após saída da instituição.

O Ministério Público e os Assistente fizeram contra instância, após o que ainda foi dada a instância à defesa do arguido C para perguntas complementares, por o ter requerido.

A testemunha Dr BL foi ouvido em 5 (cinco) sessões (em 19/04/06, 20/04/06, 21/04/06, 26/04/06 e 6/11/07, esta última na fase da produção da prova da Defesa, pois os arguidos C, E e K não prescindiram de ouvir a testemunha nesta última fase embora em 6/11/07 a testemunha apenas tenha respondido a perguntas do arguido E pois os arguidos C e K declararam nessa audiência prescindir de esclarecimentos complementares).

Respondeu à Defesa do arguido C, bem como a mais cinco Defesas (a Defesa do arguido N já nada perguntou à testemunha), Ministério Publico e Assistentes, sem limitação do âmbito temporal e abrangendo, dentro do conhecimento da testemunha, toda a vivência do assistente AP e o acompanhamento que a testemunha fez dessa vivência, antes, durante e apos estadia do assistente na AX.

Todas as instâncias e durante os 5 (cinco) dias, foram minuciosas e após todas as instâncias ou contra instâncias, nada mais foi requerido pelo arguido C quanto a perguntas complementares, tendo mesmo o arguido C, na audiência de julgamento de 6/11/07 e como acima referimos, prescindido de esclarecimentos complementares.

As testemunhas EB (ouvida na audiência de 25/10/06), EC (ouvida na Audiência de 21/04/06), ED (ouvida na audiência de 18/09/06) EE (ouvido nas audiências de 27/10/06 e essencialmente na de 3/11/06), EF (ouvido nas audiências de 26/02/07 e 2/03/07), EG (ouvida na audiência de 24/01/07), EH (ouvida na audiência de 9/11/06), EI (ouvida na audiência de 14/12/06), responderam a Defesa do arguido C (bem como dos demais arguidos que também as arrojaram, sendo que a testemunha EB foi também arrolada pela Defesa do arguido A; a testemunha EC foi também inquirido pela defesa dos arguidos A e H; a testemunha ED pela Defesa do arguido A; a testemunha EE foi tambêm arrolada/inquirida pelas Defesas dos arguidos A e H a testemunha EF foi também arrolada/inquirida pela defesa dos arguidos K e H; a testemunha EG foi também arrolada/inquirida pela defesa do arguido A; a testemunha EH foi também arrolada/inquirida pela defesa do arguido A; a testemunha EI foi também arrolada/inquirida pela defesa do arguido A), instâncias/contra instâncias do Ministério Público e Assistentes, sem limitação do âmbito temporal e abrangendo o conhecimento das testemunhas em relação a todo o período em que estiveram na AX ou em que colaboraram com a (…) - a testemunha EB declarou ter exercido funções na AX desde 1992 mas tendo respondido ao pedido de esclarecimentos que foram até ao período de 2003 relacionado com a suspensâo e saída do arguido C da AX; a testemunha EC declarou ter exercido funções na AX desde Maio de 1978; a testemunha ED declarou ter exercido funções na AX desde 1988; a testemunha EE declarou estar há 46 anos na AX; a testemunha EF declarou trabalhar na (…) desde 1976; a testemunha EG declarou exercer funções na AX desde 1974; a testemunha EH declarou exercer funções na AX desde 1976; a testemunha EI declarou ter colaborado no apoio à informática da AX -.

Responderam a todas as questões que de forma minuciosa e globalmente pormenorizada lhes foram sucessivamente colocadas sobre o funcionamento, procedimentos de funcionamento e organização da AX, utilização e acesso das/às instalações da (...) da AX, disponibilidade do arguido C e de outros funcionários da AX, incluindo o arguido A, ou educandos, sobre as instalações da AX, da (...) e acesso às instalações, relações profissionais ou outras, horários do arguido C, organização do sistema informático da AX, organização dos transportes na AX.

Após as contra instâncias do Ministério Publico e dos Assistente, ainda foi dada a instância à defesa do arguido C para perguntas complementares às testemunhas EF, EB, EG (a esta testemunha por duas vezes) e EH, par tal ter sido requerido pelo arguido.

As testemunhas EJ (ouvida nas audiências de 8/05/08 e 10/05/06) e EK (ouvida nas audiências de Julgamento de 5/03/07 e 9/03/07), responderam à Defesa do arguido C, bem como à Defesa dos demais arguidos que também o arrolaram, instância/contra instâncias do Ministério Público e Assistentes, sem limitação do âmbito temporal e abrangendo o conhecimento das testemunhas em relação a todo o período em que estiveram em exercício de funções na AX - a testemunha EJ declarou ter sido director do CZ entre o ano de 2000 e 2003; e a testemunha EK declarou ter exercido funções na AX de Julho de 1995 a Setembro de 2004 -.

Responderam aos pedidos de esclarecimento que de forma detalhada, minuciosa, lhes foram colocados em todas as instâncias ou contra instâncias, em relação ao assistente AP ou em relação a outros assistentes, funcionamento dos Lares, (...)s, organização da vivência dos educandos internos nos Lares, em particular da vivência do assistente AP na AX, saída da AX ou incidentes ocorridos.

As testemunhas EL (ouvida na audiência de 7/02/08), EM (ouvida nas audiências de Julgamento de 15/05/06, 17/05/06 e 18/05/06), EN (ouvida na Audiência de 13/12/06 e 14/12/06) responderam à Defesa do arguido C (bem como à Defesa dos demais arguidos que também o arrolaram, sendo que a testemunha EL foi também arrolada pelo arguido A e respondeu a pedidos de esclarecimento do arguido K, que o requereu ao abrigo do dis(...) no art° 348°, n°6, do C.P.Penal; a testemunha EM foi também arrolada pelos arguidos A, E, H e K; a testemunha EN foi também arrolada pelos arguidos A, E, H, K e N, embora este último arguido nada tenha já perguntado) instância/contra instâncias do Ministério Público e Assistentes, sem limitação do âmbito temporal e abrangendo o conhecimento das testemunha em relação a todo o período em que estiveram em exercício de funções na AX - a testemunha EL declarou ter sido educadora na AX de 1997 a 2002; a testemunha EM declarou ter exercido funções na AX desde 1991 e ainda as exercendo na altura em que prestou depoimento; e a testemunha EN declarou ter exercido funções na AX desde Outubro de 1991 -.

Responderam aos pedidos de esclarecimento que de forma detalhada, minuciosa, lhes foram colocados em todas as instâncias ou contra instâncias, em relação ao assistente AP ou em relação a outros assistentes, funcionamento dos Lares, (...)s, relação/ou ausência dela dos arguidos A ou C com os lares, organização da vivência dos educandos internos nos Lares, incluindo os aspectos da vivência do assistente AP na AX, saída deste assistente da AX ou incidentes ocorridos durante o período em que esteve na AX.

Em relação à testemunha EN, após todas as demais instâncias e as contra instâncias do Ministério Público e dos Assistentes, ainda foi dada a instância à defesa do arguido C para perguntas complementares, por o ter requerido.

A testemunha EO (ouvido na audiência de 24/09/07) respondeu à Defesa do arguido C (bem como à defesa dos arguidos A, H, K, por o terem arrolado), Ministério Público e Assistentes, de forma pormenorizada dentro do conhecimento da testemunha - que declarou ter sido aluno interno da AX entre Setembro de 1993 e 2001 - e sem limitação do âmbito temporal dos factos que foram perguntados, abrangendo toda a vivência (pelo menos) do assistente AP, enquanto a testemunha com ele conviveu como aluno interno na AX.

As testemunhas (Inspector) CF (ouvido nas audiências de 22/06/06, 28/06/06, 30/06/06 e 6/11/07, esta última na fase de produção da prova da Defesa, pois os arguidos E e K não prescindiram de ouvir a testemunha nesta última fase) e (Inspector) EP (ouvido nas audiências de 26/06/06 e 18/08/06), responderam à Defesa do arguido C (bem como à Defesa dos demais arguidos que também os arrolaram, sendo as duas testemunhas foram também arroladas pelos arguidos A, E, H e K e responderam em sede de contra instância ao arguido N e Q) instância/contra instâncias do Ministério Público e Assistentes, sem limitação do âmbito temporal e abrangendo o conhecimento das testemunhas em relação a todo o período em que desempenharam funções no âmbito da investigação do presente processo, e em relação a toda e qualquer informação ou conhecimento de facto que pudessem ter do assistente AP ou de outro.

Responderam, dentro do legalmente admissível, face ao art° 356°, n° 7, do C.P.Penal, a todos os pedidos de esclarecimento que de forma detalhada e minuciosa, lhes foram sendo sucessivamente e, por vezes, repetidamente colocados em todas as instâncias ou contra instâncias, em relação ao assistente AP ou em relação a outros assistentes, actos ou diligências praticadas pelas testemunhas no âmbito do processo.

Assim e para este Tribunal, ponderado o objecto dos depoimentos das testemunha especialmente enunciadas e as instâncias que em concreto lhes foram feitas, a inquirição abrangeu, sem qualquer limitação do Tribunal, o período temporal objecto de comunicação que foi feita no âmbito do art° 358°, do C.P.Penal.

As testemunhas em relação às quais o arguido requereu nova inquirição foram inquiridas não so à luz do contexto fáctico, temporal, do despacho de pronúncia, mas também do contexto fáctico, temporal, objecto da comunicação do Tribunal, pois o critério adoptado pelo Tribunal - por ter tido sempre presente o que foram sendo as declarações dos Assistentes e a memória que foram revelando ao longo dos seus depoimentos, quanto aos factos que declararam ter sido vítimas e sua dinâmica espacial ou temporal face ao despacho de pronúncia -, permitiu que fossem feitas as perguntas (ou requeridas as diligências) sem limitação que pudesse pôr em causa a possibilidade de investigação de os factos terem ocorrido em períodos diferentes dos descritos no despacho de pronúncia.

E, por essa razão, tais testemunhas integram o grupo de pessoas ouvidas que contribuiram para a decisão do Tribunal de proceder a comunicação da alteração de factos a que se refere o Despacho de fls. 64.097 a 64.107, no caso concreto o “Ponto II”, de fls. 64.102, referente aos factos descritos a fls. 20.876 a 20.881, “Ponto 4.1.1” do Despacho de Pronúncia.

De tudo o que antecede resulta, para este Tribunal, que a audição das testemunhas em relação às quais o arguido C requer a reinquirição a fls. 64.915 a 64.917, Ponto 1., não se afigura necessária, relevante ou útil para a descoberta da Verdade, para a formação da convicção do Tribunal quanto aos factos a decidir e para proferir uma Decisão Justa, objectiva e fundamentada.

Nem se impõe para garantia de qualquer direito de defesa, por tal núcleo não ter sido afectado pelo Tribunal - tendo sempre presente o que foi o objecto e consequentemente o facto da comunicação de alterações feitas ao arguido, ao abrigo do art° 358°, do C.P.Penal -, estando devidamente preenchido o exercício do contraditório por parte do arguido.

3.3.3. Mas também, por tudo o que antecede, o Tribunal não vê em que medida a inquirição de mais pessoas - as demais especificadas a fls. 64.916 e que não fazem parte das cerca de 734 ( setecentas e trinta e quatro ) pessoas efectivamente ouvidas ao longo do julgamento e as que o arguido genericamente “arrola” a fls. 64.917, sob a designação “ ... e ainda todas as restantes pessoas que trabalhavam, entre o inicio de 1997 e meados de 1999, na (...) da AX, cujos nomes e moradas se requer seja notificada a AX para vir indicar aos autos (incluindo os dos quadros técnicos que trabalhavam regularmente na sala de Informática da cave da (...))…” -, se revele necessário para a descoberta da verdade ou para garantia a efectivação dos direitos de defesa do arguido, face à comunicação de possibilidade de alteração de factos que lhe foi feita, ou mesmo num entendimento mais amplo.

Lembramos que o arguido não indicou ao Tribunal a relevância, necessidade ou adequação concreta desta parte do seu requerimento.

E que, por conseguinte, o Tribunal está a aferir de tal necessidade e relevância à luz dos poderes/deveres de investigação que a lei lhe confere e impõe no âmbito do art° 340º, do C.P.Penal, e à luz da ponderação da real e efectiva necessidade de tais audições, por a sua não verificação afectar de forma inadmissível os direitos de defesa do arguido, na sequência da comunicação feita ao abrigo do art° 358°, do C.P.Penal.

E lembramos o que acima foi dito em sede de “enquadramento teórico”, quanto ao facto de o Tribunal, na fase processual em que os autos se encontram, com a prova da Acusação e da Defesa já produzida e tendo em consideração a aquisição probatória já desenvolvida pelo tribunal no decurso do julgamento, face ao o art 340º, do C.P.Penal, ter o poder e consequentemente o Dever, “de disciplinar a produção da prova, quer da acusação, quer do arguido, para evitar que aquela se eternize ou se perca o contacto com o thema decidendum…” (cfr. Ac. TC n° 171/2005, www.dgsi.pt).

Tendo ainda um especial dever - para a efectiva concretização destes poderes/deveres legais de disciplina da produção da prova -, de valorar em concreto cada uma das situações que foram objecto de comunicação de alterações, ponderando de forma criteriosa e equilibrada o princípio da celeridade processual e avaliação criteriosa da efectiva afectação das garantias de defesa que estejam em causa.

Como dissemos, o tribunal tem que evitar “(…) o garantismo excessivo e usar dos mecânismos que garantem a defesa dos arguidos apenas e enquanto a normalidade da hipótese concreta demonstre que são indispensáveis àquela defesa a sua garantia e não para que os mesmos arguidos os reclamem ou deles se sirvam naqueles casos em que tudo inculca que tiveram oportunidade e ensejo de prepararem convenientemente a sua defesa, potencializando o que é susceptível de resultar dos factos (…) face a forma como se encontram descritos”, pois “tão grave quanto a ofensa das garantias de defesa ou a violação do principio do contraditório será o excesso dessas garantias ou a forma excessiva de procurar assegurar essas garantias em determinadas situações” (cfr. Ac STJ de 615/99, in CJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Tomo II, pág. 208 a 214 sendo que as partes especialmente realçadas a bold são da responsabilidade da relatora deste Despacho).

A celeridade processual em matéria penal tambem tem dignidade constitucional - art° 32° n° 2, 2º parte, da CRP - o significado de todas as garantias de defesa consagradas pelo art° 32° da CRP, engloba “todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação” (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. 1, pag 5164, edição Coimbra Editora) e daí o Dever e o Poder do Tribunal do Julgamento, em conciliar os diferentes interesses do processo penal que num caso concreto possam conflituar.

Ora no entendimento do Tribunal, todas as testemunhas que foram efectivamente ouvidas em audiência de julgamento - pelo menos 732 e recorrendo o Tribunal ao acima já ex(...), quanto ao que foi a produção da prova, quer quanto à sua extensão, quer quanto à sua diversidade - e que foram ouvidas após as declarações dos assistentes, foram sempre ouvidas no contexto que acima referi: o Tribunal permitiu – por ter presente o que foram sendo as declarações dos Assistentes e a memória que foram revelando ao longo dos seus depoimentos, quanto aos factos que declararam ter sido vítimas e sua dinâmica espacial ou temporal e o que, em algumas situações, aparentemente se poderia desviar do descrito do despacho de pronúncia – que fossem feitas as perguntas (ou requeridas diligências), sem limitação que pudesse pôr em causa a possibilidade de investigação de os factos terem ocorrido em períodos diferentes dos descritos no despacho de pronúncia.

Isto para que, a final, esses testemunhos, valorados também face à prova documental que existe nos autos, pudessem ser efectivamente úteis e contribuir para a descoberta da verdade. Isto é, ou poder dar consistência a declarações dos assistentes quanto a diferentes circunstâncias de tempo ou lugar, que aparentemente resultavam das declarações dos assistentes em relação às circunstâncias de tempo ou lugar descritas no Despacho de pronúncia; ou contribuir para a fragilidade de tais declarações por, por exemplo, não ser verosímil, com explicação racional, que factos imputados aos arguidos pudessem ter ocorrido em circunstâncias de tempo ou lugar diferentes das descritas no Despacho de pronúncia e “no” ou “num” dos sentidos que, numa primeira abordagem, poderia resultar das declarações dos assistentes.

Este momento processual – com a extensa e diversificada prova da Acusação e da Defesa já produzida – e renovando o já acima dito, em particular no Ponto 2.2. e no que antecede, é aquele em que o Tribunal tem a possibilidade de avaliar ou ponderar o que resultou de toda a actividade do Julgamento, ao longo do qual, de acordo com as linhas Acusação ou Defesa que foram sendo delineadas pelos Sujeitos processuais, construindo um encadeado de factos, conhecimentos, reflexões, que acompanhando tais linhas de acusação ou de defesa, permitiriam e permitem ao Tribunal, neste momento, chegar a uma decisão.

Assim, à luz da ponderação do conteúdo concreto de toda a prova produzida em audiência de julgamento - invocando de novo o Tribunal o que acima descreveu quanto ao que foi, em concreto, a quantidade e diversidade de prova produzida nos autos ao longo do julgamento e do que foi a efectiva extensão, sem as já referidas limitações, das instâncias feitas pelo arguido C - , do que é a alteração que em concreto foi comunicada ao arguido nos termos do art° 358°, do CPPenal, o Tribunal não considera relevante e necessário para a prova dos factos que são objecto da comunicação feita ao arguido, para a descoberta da Verdade, para a formação da convicção quanto aos factos a decidir e para o proferimento de uma Decisão fundamentada e Justa, a audição de mais pessoas requerida pelo arguido C a fls. 64.915 a 64.917, “Ponto 1”.

Nem tal se impõe, na avaliação do Tribunal, para garantia do exercicio do direito de Defesa e do contraditorio pois, para o Tribunal, o contraditório que já foi exercido pelo arguido na audiência de julgamento e com a abertura com que o foi, permitiu ao arguido exercer a sua Defesa e este exerceu-a efectivamente - como resulta da audição das gravações de todas as testemunhas que foram instadas pelo arguido e em particular das já acima expressamente mencionadas quando o tribunal tratou da questão da pedida reinquirição de testemunhas -, potencializando o que resulta, em termos factuais e de qualificação juridica, da comunicação (de possibilidade) de alteração não substancial feita ao arguido no Despacho de fls. 64.097 a 64.107, no caso concreto o “Ponto II”, de fls. 64.102, referente aos factos descritos a fls. 20.876 a 20.881, “Ponto 4.1.1.” do Despacho de Pronúncia.

3.4. Em consequência e face a toda a fundamentação e conclusões que antecedem, ao abrigo do dis(...) no art° 340°, n° 1, do CPPenal, “a contrario”, por o Tnbunal não o considerar relevante, útil, nem necessário para proferir uma Decisão Justa, objectiva e fundamentada, o Tribunal indefere:

a) A junção do documento de fls. 64.920 a 64.921 - fotocópia de uma “entrevista” publicada no CX, no dia 6/03/09 -, requerida pelo arguido a fls. 64.917, Ponto II;

b) A deslocação do Tribunal às caves da (…) da AX, requerida pelo arguido a fls. 64.918, Ponto III, al. a);

c) A produção da prova testemunhal - reinquirição de testemunhas já ouvidas em audiência de julgamento e inquirição de “novas” testemunhas -, requerida pelo arguido a fls. 64.91 5 a 64.917, “Ponto 1” (a inquirição de 23 (vinte e três) testemunhas, identificadas pelos nomes, entre as quais estão testemunhas já ouvidas em audiência dejulgamento; e a inquirição de “...todas as restantes pessoas que trabalhavam, entre o início de 1997 e meados de 1999, na (…) da AX, cujos nomes e moradas se requer seja notificada a AX para vir indicar aos autos (incluindo os dos quadros técnicos que trabalhavam regularmente na sala de informática da cave da(...);

3.5. Quanto à requerida, a fls. 64.918/64.919, Ponto III, al. b), “…leitura em audiência de todas as declarações prestadas pelo assistente AP em sede de inquérito à Polícia Judiciária/Ministério Público, (…) abrangendo todos os depoimentos de inquérito”, e diligência que tem subjacente um regime processual especifico no art° 356°, nº 2, al. b) e n° 5, do CPPenal, pelo que na audiência de Julgamento o Tribunal irá dar cumprimento a tal dispositivo legal.

Acresce que o arguido não indica ao tribunal as fls. dos autos cuja leitura requer, o que tendo em atenção o regime muito específico do art° 356°, n° 2, al. b) e no 5, do CPPenal, se impõe, notificação que o Tribunal faz ao arguido.

3.6. Após trânsito em julgado do Despacho que antecede desentranhe o documento de fls. 64.920 a 64.921 e remeta ao apresentante.

4. Fls. 64.364 a 64.394 e fls. 64.395 a 64.778 - Arguido E:

A fls. 64.364 a 64.394 e fls. 64.395 a 64.778, o arguido E requereu ao Tribunal:

a) leitura das declarações do assistente AK, prestadas em inquérito em 5/5/2003, constantes de linhas 20 a 23 e de 42 e 43 de fls. 4.235, linhas 106 e 107 de fls. 4.237, linhas 165 a 176 de fls. 4.239, linhas 177 a 192 de fls. 4.240; e em 6/05/2003, constantes de linhas 4 a 11 de fls. 4.282 e de linhas 12 a 14 de fls. 4.283;

b) notificação da AX para juntar o livro de ocorrências do CW, que abranja o período entre 12/12/98 e 31/07/99;

c) a “…inquirição dos porteiros e de uma pessoa de cada casa de cada um dos prédios com numero ímpar (excepto o n° (…)), da alameda (…),(…), que utilizassem o respectivo prédio entre 12.12.1998 e 31.1.1999, uns e outras a identificar e indicar pela PSP, cuja notificação para o efeito se requer”;

d) a “inquirição dos porteiros e de uma pessoa de cada casa de cada um dos prédios com numero par (excepto o n° (…)) ou ímpar, situados na Avenida (…), em (…), perto da Zona (…), que utilizassem o respectivo prédio entre 1.4.1999 e 31.7.1999, também a identificar e indicar pela PSP, cuja notificação para o efeito também se requer”;

e) em alternativa às alineas c) e d), que antecedem e para o caso de não ser deferido, requer, a fls. 64.367 a 63.394 e por remissão ou completado com os documentos de f.s 64.395 a 64.778:

- a audição de 157 testemunhas, que identifica pelo nome ou pela qualidade de Legal representante de entidade que identifica;

- a audição de 37 Porteiros de imóveis, cujos números de porta identifica e em relação aos quais requer ao Tribunal diligências com vista a sua identificação e posterior notificação;

- a audição de uma das pessoas que entre 12/12/98 e 31/01/99 utilizaram as fracções dos n°s (…),(…) e (…) (especificamente identificadas pelo arguido 21 fracções), n° (…), n°s (…) a (…), n° (…) a (…), n° (…) a (…), n° n° (…), n°s (…) a (…) (especificamente identificadas pelo arguido 13 fracções), n° (…), n° (…), n° (…), n°s (…) e (…), n° (…) (especificamente identificadas pelo arguido 10 fracções), nº (…), n° (…), n° (…) (especificamente identificadas pelo arguido 14 fracções), n°s (…) e (…) (especificamente identificadas pelo arguido 14 fracções), n°s (…),(…),(…),(…),(…), n°s (…),(…) e (…), n°s (…),(…),(…) e (…), n°s (…) a (…) (especificamente identificadas pelo arguido 15 fracções), n°s. (…) a (…), n°s (…), n°s (…), da Alameda (…), requerendo ao tribunal diligências com vista à respectiva identificação;

- a audição de uma das pessoas que entre 1 de Abril de 1999 e 31 de Julho de 1999 utilizaram as fracções do n° (…), dos n°s (…) a (…) (especificamente identificadas pelo arguido 19 fracções), dos n°s. (…) a (…) (especificamente identificadas pelo arguido 12 fracções), dos n°s. (…),(…) e (…) (especificamente identificadas pelo arguido 11 fracções), dos n°s. (…),(…) e (…), dos nºs. (…),(…) e (…), dos nºs. (…),(…),(…) e (…), do nº (…), dos nºs. (…) a (…) (especificamente identificadas pelo arguido 11 fracções), dos nºs. (…) a (…), dos nºs. (…) a (…) (especificamente identificadas pelo arguido 10 fracções), do nº. (…), do nº. (…), do nº. (…), do nº. (…), do nº. (…), dos nºs. (…) e (…), do nº. (…), dos nºs. (…),(…),(…) e (…) (especificamente identificadas pelo arguido 8 fracções), do nº (…), dos nºs. (…) a (…), do nº (…), dos nºs. (…),(…) e (…), dos nºs. (…) a (…), do nº (…), do nº (…), do nº (…) e do nº (…), da Av. (…), requerendo ao tribunal diligências com vista à respectiva identificação;

f) e a junção de 33 documentos (fls. 64.395 a 64.778).

Na análise e decisão que se segue, quanto às diligências requeridas pelo arguido E, o Tribunal tem sempre como pressu(...) o enquadramento teórico que acima fez nos Pontos “2”, “2.1” e “2.2”.

Assim temos que o arguido E requereu as diligências acabadas de enunciar na sequência de “…alterações que lhe foram comunicadas como não substanciais, das quais interpôs recursos em 14.12.2009, em 11.1.2010 e em 27.1.2010, mas que ainda se mantêm…”.

4.1. Começando pela requerida notificação da AX para juntar o Livro de ocorrências do CW, que abranja o período entre 12/12/98 e 31/7/99, o arguido não indicou o que, na sua perspectiva, esse junção torna-se relevante para a prova dos “factos novos” objecto da comunicação de alterações, ou noutro contexto mais amplo.

Devia tê-lo feito, no entendimento do Tribunal pois, como acima já referi, tal como acontece com a apresentação dos meios de prova ao abrigo do dis(...) no artº 315º, do C.P.Penal, ou com os meios de prova que venham a ser requeridos no decurso da audiência, ao abrigo do dis(...) no artº 340º, do CPP, o pedido de produção de meios de prova, na sequência de uma comunicação de alteração não substancial de factos nos termos do artº 358º, do C.P.Penal e no decurso da audiência, tem de ser acompanhada de uma justificação para os efeitos do artº 340º, do C.P.Penal.

Deve alegar o interesse que, em concreto, essa prova tem para determinado núcleo de factos ou para certo facto objecto da comunicação de alterações, de forma a que o Tribunal possa (efectivamente) aferir da necessidade ou eventual relevância dessa prova para o eficaz exercício da defesa do arguido e, em consequência, para a descoberta da verdade material e para a boa decisão da causa.

Não basta alegar, em termos genéricos, que a prova se destina a “contribuir para a descoberta da verdade” e para a prova da inocência do arguido na sequência de uma comunicação de alteração não substancial de factos, havendo que invocar a concreta razão ou razões pela quais o Requerente considera relevante a realização da diligência, pois tal relevância ou necessidade terá que ser, por sua vez, ponderada pelo Tribunal face a extensão ou complexidade das alterações comunicadas, face ao enquadramento em que a Defesa do arguido foi exercida no contexto do Despacho de pronúncia e ao enquadramento em que o arguido pretende exercer nova Defesa, à luz e no contexto dos “novos” factos.

Só assim se concretiza e dá sentido ao que é ou pode ser em cada situação, a garantia do eficaz exercicio da Defesa do arguido.

Sucede, contudo, que quanto ao documento que o arguido requer que seja pedido à AX, no ofício de fls. 36.275, quando a AX remeteu para os autos os livros dos registos de ocorrências dos lares, já consta a informação da Instituição a dizer que em relação ao CW não têm os registos anteriores ao ano 2000.

Revela-se, por conseguinte, que o meio de prova requerido pelo arguido é impossível de obter.

Assim, fica prejudicada a necessidade de avaliar à luz de outros critérios o requerido, havendo que indeferir a diligência ao abrigo do dis(...) no art° 340°, n°4, al. b), do C.P.Penal.

4.2. Passando à requerida produção de prova testemunhal, a que consta de fls. fls. 64.365 a 64.394, tal como no ponto anterior - e valendo as considerações que em termos de enquadramento teórico se fizeram quanto á necessidade e razões dessa necessidade, de especificação e fundamentação -, também aqui e salvo melhor entendimento, o arguido não especificou as razões concretas pelas quais considera relevante ou necessária a audição das “novas testemunhas” arroladas, de modo a que o tribunal possa ponderar as suas “razões concretas” face à extensão ou complexidade das alterações comunicadas, ao enquadramento fáctico em que o arguido já exerceu a sua defesa no contexto do Despacho de Pronúncia e o enquadramento em que pretende exercer nova Defesa, no contexto dos “novos factos” comunicados.

Depreende-se, contudo, que o arguido apresenta o requerimento para produção da prova testemunhal por reiterar a sua inocência em qualquer circunstância, considerando que o Tribunal deveria ter “indagado” mais do que indagou antes de ter comunicado a alteração.

E diz, a fls. 64.364, que “incumbiria ao Tribunal indagar da possibilIdade de determinação da componente espacial dos factos a alterar.

Na sua perspectiva o Tribunal, sem “tal indagação”, está a fazer uma imputação no vazio, onerando o arguido “com a prova do negativo” Justifica, assim, também, as diligências de “indagação” de nomes e moradas que requer que seja o Tribunal a determinar quanto aos imóveis sitos na Alameda (…) e na Avenida (…).

Concluindo, apresenta prova em consequência da comunicação e para indagação da “determinação da componente espacial dos factos a alterar”, mas não fundamenta a necessidade concreta da audição das, potencialmente e pelo menos, de acordo com o que já é perceptível do seu requerimento, 389 (trezentas e oitenta e nove) novas testemunhas.

E digo potencialmente, pois é partindo de dois pressu(...)s: que em relação aos períodos abrangidos pelo requerimento do arguido, de 12/12/98 a 31/01/99, apenas uma pessoa utilizou as fracções já indicadas pelo arguido, e contabilizando apenas uma testemunha por cada prédio que está identificado por número de polícia e sem fracções ainda especificamente identificadas, quando o que o tribunal terá ou teria mesmo que fazer, no caso de conclusão pela audição, é/era de começar por contabilizar o número de andares.

4.2.1. Assim, prosseguindo e na sequência do enquadramento teórico acima enunciado, não tendo o arguido especificado e dado ao Tribunal as suas razões concretas, tendo presente o que acima ficou dito quanto ao art° 340º, do C.P.Penal e quanto ao princípio da investigação por parte do Tribunal, o Tribunal irá avaliar - face à extensão ou complexidade das alterações comunicadas, ao enquadramento fáctico em que o arguido já exerceu a sua defesa no contexto do Despacho de Pronúncia e o enquadramento em que poderia haver lugar ao exercício de nova Defesa no contexto dos “novos factos” comunicados -, da necessidade de produção da prova testemunhal agora requerida pelo arguido.

Começando pela extensão ou complexidade das alterações comunicadas ao arguido e em relação às quais o mesmo vem requerer produção de novos meios de prova - como vimos, em relação a determinação da componente espacial dos factos a alterar e em relação a duas situações distintas - a comunicação feita foi a seguinte:

“III. Factos relativos ao Assistente AK, em que é imputada a prática de crime(s) ao arguido E:

1. Que os factos descritos a fls. 20.887 a 20.892, “Ponto 4.2.1.”, do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.888 último parágrafo e fls 20.889 1° parágrafo, factos que o Despacho de Pronúncia diz terem ocorrido “...em data não concretamente apurada, do mês de Novembro de 1999, num Sábado à noite, tinha o AK completado 13 anos de idade...”, tendo, após o jantar, o arguido E pro(...) que se dirigissem para uma casa de que “... tinha a disponibilidade, sita na Alameda (…), nº (…), em (…)...”, podem ter ocorrido:

- em dia não concretamente apurado, numa Sexta-feira ou num Sábado à noite, situado entre 12/12/98 e Janeiro de 1999 (inclusive);

- em prédio localizado na Aiameda (…), em (…), com número de porta não concretamente apurado, mas localizado na lateral da Alameda (…), onde se situam os números Impares;

- local para onde, após o jantar, o arguido E foi com DU, com o AK e os irmãos deste BY e CC;

2. Que os factos descritos a fls. 20.887 a 20.892, “Ponto 4.2.1.”, do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.889, penúltimo parágrafo, factos que o Despacho de Pronúncia diz terem ocorrido “... em dia não concretamente apurado, do mês de Junho do ano 2000, a uma sexta feira...”, numa casa de que o arguido E “... tinha a disponibilidade, sita na Avenida (…), em (…)...” , podem ter ocorrido;

- em dia não concretamente apurado, mas situado entre Abril e Julho de 1999;

- numa casa sita na Avenida (…), em (…), perto da zona (…) (…), local onde o arguido E se encontrava quando o Assistente AK aí foi;”

O momento ou o local do cometimento de um facto qualificado como crime não é elemento objectivo essencial do crime, embora a alteração do momento possa ter repercussões processuais (por exemplo, aplicação da lei em vigor à data da prática dos factos, prescrição).

No entanto, esta comunicação de (possibilidade) de alteração do elemento relativo à circunstância do “tempo” ou “lugar” em que os actos poderão ter sido praticados, pode interferir com o exercício eficaz da Defesa do arguido.

E interfere, na perspectiva do Tribunal, se em concreto o contraditório que o arguido exerceu durante a audiência de julgamento e as diligências de prova que requereu, foram limitadas pelo Tribunal, não permitindo que fossem feitas perguntas às testemunhas ou aos assistentes ou limitando o objecto das diligências, de forma a não abranger a circunstância de modo cuja possibilidade de alteração veio a ser comunicada e em relação à qual o arguido está a requerer a produção de prova – no caso concreto o lugar –, ou de forma a não investigar a possibilidade da ocorrência dos factos nesse local.

4.2.2. Ora passando para a avaliação, em concreto, da necessidade das pessoas indicadas pelo arguido a fls. 64.365 a 64.394, em relação aos factos que o despacho de pronúncia diz terem-se passado no local “prédio sito na Avenida (…)”, em rigor – e como aponta o Dº Magistrado do Ministério Público e os Assistentes, nas respostas que apresentaram a fls. 65.070 a 65.085 e a fls. 65.086 a 65.101 –, no caso concreto a comunicada possibilidade de alteração da descrição dos factos quanto à “circunstância local”, não representa uma alteração não substancial que deva ser comunicada ao abrigo do dis(...) no artº 358º, do C.P.Penal.

Isto porque o Tribunal, ao estar a delimitar a possibilidade de ocorrência dos factos para uma “…casa sita na Avenida (…), em (…), perto da zona (…)…”, quando o Despacho de pronúncia diz numa casa de que o arguido E “…tinha a disponibilidade, sita na Avenida (…), em (…)…”, está a a fazer uma descrição dos factos dentro do mesmo contexto factual do despacho de Pronúncia, não há efectivamente factos novos a ter em conta pelo Tribunal, tratando-se de “um menos” em relação ao “mais” pelo qual o arguido vinha pronunciado.

Assim o arguido quando no início do julgamento preparou a sua Defesa e quando ao longo do julgamento exerceu o contraditorio e requereu diligências, preparou essa Defesa e exerceu o contraditório potencializando o que resulta, em termos factuais, da comunicação (de possibilidade) de alteração não substancial feita ao arguido no Despacho de fls. 64.097 a 64.107, no caso concreto no “Ponto III”, de fls. 64.102 a 64.104, em relação aos factos imputados num prédio sito na Avenida (…), tendo em atenção a forma como os factos se encontravam descntos a fls. 20.887 a 20.892, “Ponto 4.2.1.”, do Despacho de Pronúncia.

Potencializou e exerceu a sua Defesa e o contraditório, configurando a hipótese, mais abrangente, de os factos poderem ter ocorrido num prédio sito na Avenida (…), sem qualquer restrição ou delimitação quanto a zona dessa Avenida.

Em consequência e quanto às diligências de prova/inquirição de testemunhas e junção de documentos requeridas pelo arguido, em relação à prova do facto “local/prédio sito na Avenida (…)”, não se afigura a este Tnbunal que tal se revele necessário ou útil para a descoberta da verdade ou para garantia do eficaz exercício da defesa do arguido.

Por conseguinte, não se verificam os fundamentos do art° 340º, n° 1, do CPPenal, havendo que indeferir o requerido nesta parte.

4.2.3. Já quanto a necessidade de inquirição das pessoas indicadas pelo arguido a fls. 64.365 a 64.394, em relação aos factos que o despacho de pronúncia diz terem-se passado no “local” prédio sito na Alameda (…)”, a situação é diversa da anterior.

Embora o local do cometimento de um crime não seja, como referimos, elemento objectivo essencial do crime, no caso concreto a comunicação que o tribunal fez no “Ponto III”, de fls. 64.102 a 64.104, em relação ao prédio sito na Alameda (…), de (possibilidade) de alteração do elemento relativo à circunstância do “lugar” em que os actos poderão ter sido praticados, tendo em atenção a forma como os factos se encontravam descritos a fls. 20.887 a 20.892, “Ponto 4.2.1.”, do Despacho de Pronúncia, pode interferir com o exercício eficaz da Defesa do arguido.

Quando o arguido, no início do julgamento preparou e organizou a sua defesa e quando ao longo do julgamento a desenvolveu, fê-lo tendo como enquadramento um prédio certo e determinado o n° (…) da Alameda (…).

Isto significou que todas as instâncias que fez e diligências que requereu, foi em função desse enquadramento da circunstância de facto “local”, descrição mais restritiva que aquela que o Tribunal agora veio a comunicar.

Assim, se o contraditório que, em concreto, o arguido exerceu durante a audiência de julgamento e as diligências de prova que requereu foram limitadas à realidade “n° (…), da Alameda (…)”, com a comunicação feita pelo Tribunal de possibilidade de alargamento da realidade factual que o arguido configurou, pode estar, de algum modo, afectado o eficaz exercicio da defesa do arguido.

Pelo que, ao abngo do dis(...) no art° 340°, n° 1, do CPPenal e por tal se revelar necessário para a boa e Justa decisão da causa, há que deferir a audição de testemunhas, quanto à prova da circunstância de lugar - prédio sito na Alameda (…), número não concretamente determinado mas situado na lateral dos números impares -, cuja possibilidade de alteração do facto o Tribunal comunicou ao arguido.

4.2.4. Mas neste ponto e face à extensão da prova requerida pelo arguido – cfr. fls. 64.364 a 64.394 -, põe-se uma questão ao Tribunal.

Para assegurar e garantir o eficaz exercício da Defesa do arguido e, consequentemente, o Tribunal tem que admitir toda a prova testemunhal que o arguido requer, em relação a todos os edifícios que se situem na lateral da Alameda (…), onde se situam os números ímpares?

Lembrando o que acima foi dito em sede de “enquadramento teórico”, há que ter em atenção que na fase processual em que os autos se encontram, com a prova da Acusação e da Defesa já produzida e tendo em consideração a aquisição probatória já desenvolvida pelo tribunal no decurso do julgamento, face ao o art 340°, do C.P.Penal, ter o poder e consequentemente o Dever, “…de disciplinar a produção da prova, quer da acusação, quer do arguido, para evitar que aquela se eternize ou se perca o contacto com o thema decidendum…” (cfr. Ac. TC nº 171/2005, www.dgsi.pt).

Tendo ainda um especial dever - para a efectiva concretização destes poderes/deveres legais de disciplina da produção da prova -, de valorar em concreto cada uma das situações que foram objecto de comunicação de alterações, ponderando de forma criteriosa e equilibrada o princípio da celeridade processual e avaliação criteriosa da efectiva afectação das garantias de defesa que estejam em causa.

Como dissemos, o tribunal tem que evitar “(…) o garantismo excessivo e usar dos mecanismos que garantem a defesa dos arguidos apenas e enquanto a normalidade da hipótese concreta demonstre que são indispensáveis àquela defesa a sua garantia e não … para que os mesmos arguidos os reclamem ou deles se sirvam naqueles casos em que tudo inculca que tiveram oportunidade e ensejo de prepararem convenientemente a sua defesa, potencializando o que é susceptível de resultar dos factos (…) face à forma como se encontram descritos …” pois “… tão grave quanto a ofensa das garantias de defesa ou a violação do princípio do contraditório será o excesso dessas garantias ou a forma excessiva de procurar assegurar essas garantias em determinadas situações …” (cfr. Ac. STJ de 6/5/99, in CJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Tomo II, pág. 208 a 214, sendo que as partes especialmente realçadas a “bold” são da responsabilidade da relatora deste Despacho).

Como já referimos, aquando do conhecimento das diligências de prova requeridas pelo arguido C, a celeridade processual em matéria penal também tem dignidade constitucional - art° 32°, n° 2, 2ª parte, da C.R.P. -, o significado de todas as garantias de defesa consagradas pelo art° 32° da C.R.P., engloba “… todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação …” (cf. Gomes Canotilho, Vital Moreira, “Constituição da República Portuguesa Anotada”, vol. 1, pág. 516, 4 edição, Coimbra Editora) e daí o Dever e Poder do Tribunal do Julgamento, de conciliar os diferentes interesses do processo penal que num caso concreto possam conflituar.

Nos presentes autos foi declarada a especial complexidade do processo, o que significa que, por força da conjugação do dis(...) no art° 315°, n° 4 e no art° 283°, n° 3, al. d) e n° 7, do C.P.Penal, o número de 20 testemunhas a que se referem os arts° 315°, n° 4 e 283°, n° 3, al d), do C P Penal, pode ser ultrapassado.

E pode ser ultrapassado, diz o art° 283°, n° 7, “desde que tal se afigure necessário para a descoberta da verdade material, designadamente quando tiver sido praticado algum dos crimes referidos no n° 2 do art° 215° ou se o processo se revelar de especial complexidade, devido ao número de arguidos ou ofendidos ou ao carácter altamente organizado do crime”.

No caso concreto está em causa produzir prova pelo arguido quanto a uma circunstância de lugar, que o Tribunal prevê a possibilidade de poder vir a deslocar do n° (…) da Alameda (…), para um prédio sito na (…), em (…), com número de porta não concretamente apurado, mas localizado na lateral da Alameda (…), onde se situam os números ímpares.

É uma circunstância que não é um elemento objectivo essencial do crime.

E é uma circunstância de lugar que, face a toda a factualidade descrita no Despacho de Pronúncia - que imputa ao:(…)

é uma parte objectivamente reduzida e limitada, face a todo o objecto do processo e à actividade probatória que foi desenvolvida ao longo do julgamento.

É desproporcionado face ao art° 32°, n° 1 e 5 e art° 200, n° 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa e mesmo face ao dis(...) no art° 6°, da CEDH, que para a eventual prova de tal elemento objectivo, mas não essencial, da prática do crime, o Tribunal deva e, por conseguinte possa - tendo em consideração também o que resulta do art° 323°, al a), do CPPenal, admitir o número de testemunhas que no caso concreto o arguido requer ao tribunal.

Acresce que a prova ou não prova da prática do crime imputado ao arguido não depende, unicamente ou directamente, do que em audiência de julgamento pessoas que vivam ou tenham vivido, nos prédios situados na lateral dos números ímpares da Alameda (…), venham dizer ao Tribunal quanto a terem visto ou não, o arguido E em alguma habitação, ou de terem tido conhecimento ou não, do arguido E ter ocupado alguma das habitações a titulo precário, acidental, ou outro.

Configurando a hipótese, em abstracto, de serem ouvidas 300 pessoas em relação a este local ou zona e essas 300 pessoas dizerem ao Tribunal que não viram, nem tiveram conhecimento, em circunstância alguma, do arguido ter estado numa habitação nesse local, ou se, em sentido contrário, essa 300 pessoas disserem que viram o arguido nesse local, isso implica, necessáriamente ou directamente, que o Tribunal dê como “não provada”, na primeira situação, a prática do crime pelo arguido, ou como “provada” na segunda?

No caso concreto a resposta tem que ser negativa em qualquer uma das situações, pois a decisão que o tribunal venha a tomar quanto aos factos objecto do despacho de pronúncia depende da valoração global e conjunta das testemunhas, assistentes, arguidos, peritos, ouvidos em audiência de julgamento e da prova documental ou pericial produzida.

E todas as testemunhas que foram efectivamente ouvidas em audiência de julgamento - com 734 pessoas efectivamente ouvidas das 990 pessoas arroladas e em que o Tribunal procedeu à audição dos arguidos que quiseram prestar declarações pelo tempo que os mesmos solicitaram (o arguido A prestou declarações ou esclarecimentos pontuais pelo menos em 39 sessões; o arguido C em pelo menos 11 sessões; o arguido H em 16 sessões; o arguido K em pelo menos 3 sessões; e o arguido N e a arguida Q, em duas sessões); em que o Tribunal procedeu a à audição de 32 assistentes e legal Representante da assistente AX (em que houve Assistentes/Ofendidos e na sua maioria fazendo parte do grupo dos nove Ofendidos que implicavam factos referentes a todos os arguidos e não apenas ao arguido A - que foram ouvidos cada um em 17 sessões, o Assistente AV 10 sessões, AN 16 sessões, AP 8 sessões, AI 9 sessões, AT 3 sessões, X 5 sessões, Y e a legal representante da AX em 16 sessões); em que o tribunal procedeu a audição de 7 (sete) consultores técnicos da área da psicologia ou psiquiatria e sob diferentes vertentes do conhecimento da memória e da avaliação da “credibilidade” e questões relacionadas (e por vezes mais do que um dia como sucedeu com a audição do Sr Professor DZ e do Sr Professor CK que foram ouvidos cada um em três sessões); à audição de 14 (catorze) Peritos (tendo sido pedidos pormenorizados esclarecimentos em relação a Perícias de natureza sexual ou para a avaliação da capacidade de assistentes para prestarem depoimento que foram feitas nos autos); o que importou, em horas úteis de gravação de declarações/depoimentos prestados em Audiência de Julgamento, pelo menos 1.182 (mil cento e oitenta e duas) horas, e em que foi sendo adquirida prova documental que se encontra quer no processo principal (com actualmente 270 volumes e cerca de 65.000 folhas), e nos mais 570 volumes de Apensos (nos quais se incluem por exemplo os suportes informáticos com registos de tráfego de telefones, cópias de registos de vias verdes, talões de Multibanco ou visa, documentos referentes á AX e suas Instalações, livros de registos de ocorrências dos Lares da AX, documentos referentes a prédios mencionados no Despacho de Pronúncia como o prédio sito na Av. (…) n° (…), a moradia sita no (…), prédio sito na Alameda (…), imóvel sito em (…), na Rua (…), e (...)s e habitação do arguido K) - e que foram ouvidas após as declarações dos assistentes, foram ouvidas sempre no contexto de procurar a descoberta da verdade material e não a descoberta da verdade tal como foi escrita no Despacho de pronúncia.

Assim, o Tribunal permitiu por ter presente o que foram sendo as declarações dos Assistentes e a memória que foram revelando ao longo dos seus depoimentos, quanto aos factos que declararam ter sido vítimas e sua dinâmica espacial ou temporal e o que, em algumas situações, aparentemente se poderia desviar do descrito do despacho de pronúncia - que fossem feitas as perguntas (ou requeridas diligências), quer em relação aos Assistentes, quer em relação às testemunhas, sem limitação que pudesse pôr em causa a possibilidade de investigação de os factos terem ocorrido em períodos ou locais diferentes dos descritos no despacho de pronúncia.

Isto para que, a final, esses testemunhos, valorados também face à prova documental que existe nos autos, pudessem ser efectivamente úteis e contribuir para a descoberta da verdade. Isto é, ou poder dar consistência a declarações dos assistentes quanto a diferentes circunstâncias de tempo ou lugar, que aparentemente resultavam das declarações dos assistentes em relação às circunstâncias de tempo ou lugar descritas no Despacho de pronúncia, ou contribuir para a fragilidade de tais declarações por, por exemplo, não ser verosímil, com explicação racional, que factos imputados aos arguidos pudessem ter ocorrido em circunstâncias de tempo ou lugar diferentes das descritas no Despacho de pronúncia e “no” ou “num” dos sentidos que, numa primeira abordagem, poderia resultar das declarações dos assistentes.

Deste modo, a prova testemunhal que venha a ser produzida quanto à circunstância de lugar em causa, também terá que ser vista sempre como mais um elemento probatório a valorar face aos já adquiridos e não como o único e exclusivo contributo probatório.

Dito tudo isto e tendo sempre em atenção que está em causa o Tribunal garantir o eficaz exercicio do direito de Defesa do arguido, o que não se confunde com permitir uma forma excessiva de procurar assegurar essa garantia em determinadas situações, a conjugação do dis(...) no art.° 32°, n° 1 e 5 e art.° 200, n° 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa, com o dis(...) nos art°s 315°, n° 4 e 283°, n° 3, al. d) e n° 7, do C.P.Penal, permite ao Tribunal, no caso concreto, limitar o número de testemunhas a ouvir pelo arguido.

Para o efeito o Tribunal:

- tendo em atenção que o legislador penal, para crimes que diariamente são julgados nos Tribunais Colectivos, mas em relação aos quais não se pode aplicar o regime de excepção do artº 283º, nº 7, do C.P.Penal – que deve ser sempre avaliado como excepção, sob pena de perder processualmente sentido – entendeu necessário, proporcional e adequado para descoberta da Verdade e boa administração da Justiça o número máximo de 20 testemunhas;

- considerando a proporção objectivamente diminuta da factualidade a apurar – a circunstância de lugar –, face à globalidade da factualidade objecto do presente processo, conforme resulta de todo o teor do Despacho de Pronúncia;

- e a relatividade, no sentido de não ser exclusivo ou absoluto para a descoberta da verdade, do meio de prova que está em causa produzir e da prova a obter;

- e tendo presente toda a actividade probatória já desenvolvida pelo Tribunal e acima já referidas e em que, como já dito, o Tribunal permitiu que fossem feitas as perguntas (ou requeridas diligências), sem limitação que pudesse pôr em causa a possibilidade de investigação de os factos terem ocorrido em períodos ou locais diferentes dos descritos no despacho de pronúncia;

o Tribunal entende como adequado e proporcional, no caso concreto, limitar o número de testemunhas a ouvir a 10 (dez) testemunhas,

4.2.5. Na sequência do acabado de decidir, o arguido deverá comunicar ao Tribunal, no prazo de cinco dias – a fim de possibilitar uma maior celeridade processual, sendo que se ao arguido não for possível cumprir tal prazo, que é inferior ao prazo legal, deverá comunicá-lo ao Tribunal, aplicando-se nesse caso, sem necessidade de novo Despacho, o prazo legal de dez dias –, o nome das dez testemunhas a ouvir e de entre as já identificadas pelo arguido a fls. 64.367 a 64.380 (em relação aos imóveis sitos na Alameda (…)), ou o que tiver por conveniente.

Caso o arguido nada venha a comunicar ao Tribunal, o Tribunal notificará as dez primeiras, de entre as primeiras identificadas - para os primeiros dez, mas diferentes, números de polícia de prédios -, de forma a ouvir cada testemunha em relação a um imóvel diferente.

4.3. Em consequência e face a toda a fundamentação e conclusões que antecedem:

a) ao abrigo do dis(...) no art° 340, n° 1,“a contrario” e no art° 340º, n°4, al b), do C P Penal, por não se revelar necessano para a descoberta da Verdade e de obtenção ImpossíVel, a requerida notificação da AX para juntar o livro de ocorrências do CW, que abranja o periodo entre 12/12/98 e 31/07/99;

b) ao abrigo do dis(...) no art° 340°, n° 1 , do CPPenal, “a contrario”, por o Tnbunal não o considerar relevante, nem necessário para proferir uma decisão Justa, objectiva e fundamentada, o Tribunal indefere

- a “inquirição dos porteiros e de uma pessoa de cada casa de cada um dos prédios com número par (excepto o n° (…)) ou ímpar, situados na Avenida (…), em (…), perto da Zona (…), que utilizassem o respectivo prédio entre 1.4.1999 e 31.7.1999, também a identificar e indicar pela PSP, cuja notificação para o efeito também se requer...”;

- ou a audição dos porteiros, das pessoas especificamente identificadas e de uma das pessoas que entre 1 de Abril de 1999 e 31 de Julho de 1999 utilizaram as fracções do n° (…), dos n°s (…) a (…) (especificamente identificadas pelo arguido 19 fracções), dos n°s (…) a (…) (especificamente identificadas pelo arguido 12 fracções), dos n°s (…),(…) e (…) (especificamente identificadas pelo arguido 11 fracções), dos n°s. (…),(…) e (…), dos n°s (…),(…) e (…), dos n°s (…),(…),(…) e (…), do nº (…), dos n°s (…) a (…) (especificamente identificadas pelo arguido 11 fracções), dos n°s. (…) a (…) , dos n°s. (…) a (…) (especificamente identificadas pelo arguido 10 fracções), do n°. (…), do n° (…), do n° (…), do nº (…), do n° (…), dos n° (…) e (…), do n° (…), dos n°s. (…),(…),(…) e (…) (especificamente identificadas pelo arguido 8 fracções), do n° (…), dos n°s. (…) a (…), do n° (…), dos n°s. (…),(…) e (…), dos n°s. (…) a (…), do n° (…), do n° (…), do n° (…) e do n° (…), da Av. (…);

- bem como a requerida determinação de diligências por parte do Tribunal, com vista a identificação de pessoas;

- e a junção dos documentos de fls. 64.690 a 64.778 e que digam respeito aos prédios sitos na Avenida (…),

conforme requerimento de fls. 63.364 a 64.394.

c) ao abrigo do dis(...) no art° 340°, n° 1, do C.P.Penal, do dis(...) nos art°s 315°, n° 4 e 283°, n° 3, al. d) e n° 7, do CPPenal e do art° art° 32°, n° 1 e 5 e art° 20°, n° 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa, por tal se revelar necessário para a boa e Justa decisão da causa e proporcionalmente adequado ao caso concreto, o Tribunal defere:

- a audição de dez testemunhas, de entre as indicadas pelo arguido a fls. 63.364 a 64.394 e referentes à prova da circunstância de lugar - prédio sito na Alameda (…), número não concretamente determinado, mas situado na lateral dos numeros ímpares da Alameda,

- o arguido deverá comunicar ao Tribunal, no prazo de cinco dias - a fim de possibilitar uma maior celeridade processual, sendo que se ao arguido não for possível cumprir tal prazo, que é inferior ao prazo legal, deverá comunicá-lo ao Tribunal, aplicando-se nesse caso, sem necessidade de novo Despacho, o prazo legal de dez dias -, o nome das dez testemunhas a ouvir e de entre as já identificadas pelo arguido a fls. 64.367 a 64.380 (em relação aos imóveis sitos na Alameda (…)), ou o que tiver por conveniente, sendo que caso o arguido nada venha a comunicar ao Tnbunal, o Tribunal notificará as dez primeiras, de entre as primeiras identificadas - para os primeiros dez, mas diferentes, números de polícia de prédios -, de forma a ouvir cada testemunha em relação a um imóvel diferente;

- e defere a junção dos documentos de fls. 64.395 a 64.586, que dizem respeito aos prédios sitos na Alameda (…); indeferindo quanto ao demais requerido a fls. 63.364 a 64.394, em relação a diligências referentes aos prédios sitos na Alameda (…).

d) Quanto à requerida, a fls. 64.364 a 64.394, leitura das declarações do assistente AK, prestadas em inquérito em 5/5/2003, constantes de linhas 20 a 23 e de 42 e 43 de fls. 4.235, linhas 106 e 107 de fls. 4.237, linhas 165 a 176 de fls. 4.239, linhas 177 a 192 de fls. 4.240, e em 6/05/2003, constantes de linhas 4 a 11 de fls. 4.282 e de linhas 12 a 14 de fls. 4.283, e diligência que tem subjacente um regime processual especifico no art° 356°, n° 2, al. b) e n° 5, do CPPenal, pelo que na audiência de Julgamento o Tribunal irá dar cumprimento a tal dispositivo legal.

4.4. Após trânsito em julgado do Ponto 4.3, al a), do Despacho que antecede desentranhe os documentos de fls. 64.587 a 64.770 e remeta ao apresentante (…)”.

5. Fls. 64.848 a 64.858 - Arguido K:

A fls. 64.848 a 64.858, o arguido K requereu ao Tribunal:

a) A titulo de “questão prévia” e em consequência de diligência que comunicou ao tribunal ter feito na zona da Rua (…) e da Rua (…), locais a que se refere a comunicação de alteração não substancial de factos que lhe foi feita pelo Tribunal, nos termos do art° 358°, n° 1 e 2, do C.P.Penal, quanto aos factos descritos no “Ponto 4.4.1.”, fls. 20.896 a 20.898, do Despacho de Pronúncia, se o tribunal se estava a referir apenas a moradias situadas nestas duas ruas, ou se também se estava a referir a qualquer outra moradia situada na confluência dessas ruas ou que com aquelas se cruze;

E a título de diligências de prova:

b) a leitura de todas as declarações prestadas em inquérito pelos assistentes AT e AP;

c) o visionamento em audiência do DVD que contém a deslocação dos assistentes AT e AP à moradia sita na Av. (…), n° (…) , em (…);

d) a audição de 99 testemunhas, que identifica pelo nome ou pela qualidade de Legal representante de entidade que identifica a fls. 64.850 a 64.857;

e) a audição de todos os proprietários dos imóveis abrangidos “... pelo despacho de comunicação de alterações que … residiram, usaram ou a qualquer título ocuparam os mesmos no período temporal constante do despacho de pronúncia, considerando-se como arrolados pelo ora requerente todos os que venham a ser identificados;

f) que o tribunal oficie à Conservatória do Registo Predial de Lisboa e/ou à P.S.P., no sentido de serem identificados todos aqueles que eram proprietários dos imóveis existentes nas ruas abrangidas pelo despacho de comunicação de alterações nos meses de Março e Abril de 2000, bem como os respectivos inquilinos ou utilizadores dos mesmos, a fim de serem ouvidos como testemunhas e que o arguido, desde já, arrola.

Na análise e decisão que se segue, quanto às diligências requeridas pelo arguido K, o Tribunal tem sempre como pressu(...) o enquadramento teórico que acima fez nos Pontos “2.”, “2.1” e “2.2”.

Assim temos que o arguido K requereu as diligências acabadas de enunciar na sequência “…das alterações dos factos constantes dos pontos 4., 4.1. e 5.2.1. do despacho de pronúncia e nos termos e para os efeitos do dis(...) no art° 358°, n°s. 1 e 2, do C.P.P….”, sendo que no desenrolar do seu requerimento requer efectivamente e exclusivamente, diligências em relação aos factos do “Ponto 4.4.1., fls. 20.896 a 20.898, do Despacho de Pronúncia.

5.1. Começando pela questão que o arguido identifica como “ questão prévia”, a comunicação feita ao arguido e a que se refere o seu requerimento de fls. 64.848 a 64.858, foi a seguinte (cfr. fls. 64.104, Ponto IV):

“IV- Factos relativos ao Assistente AT, em que é imputada a prática de crime(s) ao arguido K:

1. Que os factos descritos a fls. 20.896 a 20.898, “Ponto 4.4.1.”, do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.896, 5° parágrafo, factos que o Despacho de Pronúncia diz terem ocorrido na “...casa do arguido K, sita na Rua (…), n° (…),(…), em (…)...”, podem ter ocorrido:

- em moradia não concretarnente apurada, mas localizada no (…), em (…), no Bairro de moradias onde se situam as (…) e a Rua (…) e na zona dessas ruas”;

O Tribunal não limitou a comunicação a moradia que se situasse nas Ruas (…) e na Rua (…).

A comunicação abrangeu moradia localizada no (…),

No Bairro de moradias em que se situam as Ruas (…) e a Rua (…).

E na zona dessas ruas, mas não limitada a localização a uma dessas duas ruas.

5.2. Passando à requerida produção de prova testemunhal, a que consta de fls. 64.848 a 64.858 e da forma abrangente com que acima foi enunciada, o arguido não especificou as razões concretas pelas quais considera relevante ou necessária a audição das “novas testemunhas” arroladas, de modo a que o tribunal possa ponderar as suas “razões concretas” face à extensão ou complexidade das alterações comunicadas, ao enquadramento fáctico em que o arguido já exerceu a sua defesa no contexto do Despacho de Pronúncia e o enquadramento em que pretende exercer nova Defesa, no contexto dos “novos factos” comunicados.

Devia tê-lo feito, no entendimento do Tribunal pois, como acima já referi, tal como acontece com a apresentação dos meios de prova ao abrigo do dis(...) no art° 315°, do CPPenal, ou com os meios de prova que venham a ser requeridos no decurso da audiência, ao abrigo do dis(...) no art° 340º, do CPP, o pedido de produção de meios de prova, na sequência de uma comunicação de alteração não substancial de factos nos termos do art° 358°, do C.P.Penal e no decurso da audiência, tem de ser acompanhada de uma justificação para os efeitos do art° 340º, do C.P.Penal.

Deve alegar o interesse que, em concreto, essa prova tem para determinado núcleo de factos ou para certo facto objecto da comunicação de alterações, de forma a que o Tribunal possa (efectivamente) aferir da necessidade ou eventual relevância dessa prova para o eficaz exercicio da defesa do arguido e, em consequência, para a descoberta da verdade material e para a boa decisão da causa.

Não basta alegar, em termos genéricos, que a prova se destina a “contribuir para a descoberta da verdade” e para a prova da inocência do arguido na sequência de uma comunicação de alteração não substancial de factos, havendo que invocar a concreta razão ou razões pela quais o Requerente considera relevante a realização da diligência, pois tal relevância ou necessidade terá que ser, por sua vez, ponderada pelo Tribunal face a extensão ou complexidade das alterações comunicadas, face ao enquadramento em que a Defesa do arguido foi exercida no contexto do Despacho de pronúncia e ao enquadramento em que o arguido pretende exercer nova Defesa, à luz e no contexto dos “novos” factos.

Só assim se concretiza e dá sentido ao que é ou pode ser em cada situação, a garantia do eficaz exercicio da Defesa do arguido.

Depreende-se, contudo, que o arguido apresenta o requerimento para produção da prova testemunhal em consequência da comunicação de possibilidade de alteração dos factos descritos a fls. 20.896 a 20.898, “Ponto 4.4.1.”, do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.896, 5° parágrafo e para indagação da determinação da componente espacial dos factos na versão comunicada.

5.2.1. Assim, prosseguindo, e na sequência do enquadramento teórico acima enunciado, não tendo o arguido especificado e dado ao Tribunal as suas razões concretas, tendo presente o que acima ficou dito quanto ao art° 340°, do C.P.Penal e quanto ao princípio da investigação por parte do Tribunal, o Tribunal irá avaliar - face à extensão ou complexidade das alterações comunicadas, ao enquadramento fáctico em que o arguido já exerceu a sua defesa no contexto do Despacho de Pronúncia e o enquadramento em que poderia haver lugar ao exercício de nova Defesa no contexto dos “novos factos” comunicados -, da necessidade de produção da prova testemunhal agora requerida pelo arguido.

A extensão ou complexidade das alterações comunicadas ao arguido e em relação as quais o mesmo vem requerer produção de novos meios de prova - como vimos, em relação a determinação da componente espacial dos factos a alterar - a comunicação consistiu em poder alargar a localização da prática dos factos da “Rua (…), n° (…),(…), em (…)”, para “moradia não concretamente apurada, mas localizada no (…), em (…), no Bairro de moradias onde se situam as Ruas (…) e a Rua (…) e na zona dessas ruas”.

O momento ou o local do cometimento de um facto qualificado como crime não é elemento objectivo essencial do crime, embora a alteração do momento possa ter repercussões processuais (por exemplo aplicação da lei em vigor à data da prática dos factos, prescrição).

No entanto, esta comunicação de (possibilidade) de alteração do elemento relativo à circunstância do “tempo” ou “lugar” em que os actos poderão ter sido praticados, pode interferir com o exercício eficaz da Defesa do arguido.

E interfere, na perspectiva do Tribunal, se em concreto o contraditório que o arguido exerceu durante a audiência de julgamento e as diligências de prova que requereu, foram limitados pelo Tribunal, não permitindo que fossem feitas perguntas às testemunhas ou aos assistentes ou limitando o objecto de diligências, de forma a não abranger a circunstância de modo cuja possibilidade de alteração veio a ser comunicada e em relação à qual o arguido esta a requerer a produção de prova - no caso concreto o lugar -, ou se resulta que o arguido não equacionou, por não ser previsível e não lhe ser exigível, o objecto do processo com o âmbito que veio a fazer parte da comunicação de possibilidade de alterações.

5.2.2. Embora o local do cometimento de um crime não seja, como referimos, elemento objectivo essencial do crime, no caso concreto a comunicação que o tribunal fez a fls. fls. 64.104, “Ponto IV”, de (possibilidade) de alteração do elemento relativo à circunstância do “lugar” em que os actos poderão ter sido praticados, no caso concreto pode interferir com o exercicio eficaz da Defesa do arguido.

Quando o arguido, no início do julgamento preparou e organizou a sua defesa e quando ao longo do julgamento a desenvolveu, fé-lo tendo como enquadramento um prédio certo e determinado o n° (…) da Rua (…).

Isto significou que todas as instâncias que fez e diligências que requereu, foi em função desse enquadramento da circunstância do facto “local”, descrição mais restritiva que aquela que o Tribunal agora veio a comunicar.

Assim, se o contraditório que, em concreto, o arguido exerceu durante a audiência de julgamento e as diligências de prova que requereu foram limitadas à realidade “n° (…), da Rua (…)”, com a comunicação feita pelo Tribunal de possibilidade de alargamento da realidade factual que o arguido configurou, pode estar, de algum modo, afectado o eficaz exercício da defesa do arguido.

Pelo que, ao abrigo do dis(...) no art° 340º, n° 1, do CPPenal e por tal se revelar necessário para a boa e Justa decisão da causa, há que defender a audição de testemunhas, quanto à prova da circunstância de lugar - moradia não concretamente apurada, mas localizada no (…), em (…), no Bairro de moradias onde se situam as Ruas (…) e a Rua (…) e na zona dessas ruas -, cuja possibilidade de alteração do facto o Tribunal comunicou ao arguido.

5.2.3. Mas neste ponto e face à extensão da prova requerida pelo arguido – cfr. fls. 64.849 a 64.857 -, põe-se uma questão ao Tribunal.

Para assegurar e garantir o eficaz exercício da Defesa do arguido e, consequentemente, o Tribunal tem que admitir toda a prova testemunhal que o arguido requer, em relação a todos os edifícios que se situem na Rua (…), Rua (…), ruas confluentes ou que com as mesmas se cruzem?

Lembrando o que acima foi dito em sede de “enquadramento teórico”, há que ter em atenção que na fase processual em que os autos se encontram, com a prova da Acusação e da Defesa já produzida e tendo em consideração a aquisição probatória já desenvolvida pelo tribunal no decurso do julgamento, face ao o art. 340º, do C.P.Penal, ter o poder e consequentemente o Dever, “… de disciplinar a produção da prova, quer da acusação, quer do arguido, para evitar que aquela se eternize ou se perca o contacto com o thema decidendum…” (cfr. Ac. TC nº 171/2005, www.dgsi.pt).

Tendo ainda um especial dever - para a efectiva concretização destes poderes/deveres legais de disciplina da produção da prova -, de valorar em concreto cada uma das situações que foram objecto de comunicação de alterações, ponderando de forma criteriosa e equilibrada o princípio da celeridade processual e avaliação criteriosa da efectiva afectação das garantias de defesa que estejam em causa.

Como dissemos, o tribunal tem que evitar “(…) o garantismo excessivo e usar dos mecanismos que garantem a defesa dos arguidos apenas e enquanto a normalidade da hipótese concreta demonstre que são indispensáveis àquela defesa a sua garantia e não … para que os mesmos arguidos os reclamem ou deles se sirvam naqueles casos em que tudo inculca que tiveram oportunidade e ensejo de prepararem convenientemente a sua defesa, potencializando o que é susceptivel de resultar dos factos (…) face à forma como se encontram descritos… “pois”…tão grave quanto a ofensa das garantias de defesa ou a violação do princípio do contraditório será o excesso dessas garantias ou a forma excessiva de procurar assegurar essas garantias em determinadas situações” (cfr. Ac. STJ de 6/5/99, in CJ, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Tomo II, pág. 208 a 214, sendo que as partes especialmente realçadas a “bold” são da responsabilidade da relatora deste Despacho).

Como já referimos, aquando do conhecimento das diligências de prova requeridas pelo arguidos que antecedem, a celeridade processual em matéria penal também tem dignidade constitucional - art° 32°, n° 2, 2ª parte, da C.R.P., o significado de todas as garantias de defesa consagradas pelo art° 32° da C.R.P., engloba “todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação” (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, “Constituição da República Portuguesa Anotada”, vol. I, pag. 516, 4ª edição, Coimbra Editora) e daí o Dever e Poder do Tnbunal do Julgamento, de conciliar os diferentes interesses do processo penal que num caso concreto possam conflituar.

Nos presentes autos foi declarada a especial complexidade do processo, o que significa que, por força da conjugação do dis(...) no art° 315°, n° 4 e no art° 283°, n° 3, al. d) e n° 7, do CPPenal, o número de 20 testemunhas a que se referem os arts° 315°, n° 4 e 283°, n° 3, al d), do CPPenal, pode ser ultrapassado.

E pode ser ultrapassado, diz o art° 283°, nº 7, “desde que tal se afigure necessário para a descoberta da verdade material, designadamente quando tiver sido praticado algum dos crimes referidos no n° 2 do art° 215° ou se o processo se revelar de especial complexidade, devido ao número de arguidos ou ofendidos ou ao carácter altamente organizado do crime”.

No caso concreto está em causa produzir prova pelo arguido quanto a uma circunstância de lugar, que o Tribunal prevê a possibilidade de poder vir a deslocar do n° (…) da Rua (…), para moradia não concretamente apurada, mas localizada no (…), em (…), no Bairro de moradias onde se situam as Ruas (…) e a Rua (…) e na zona dessas ruas.

É uma circunstância que não é um elemento objectivo essencial do crime.

E é uma circunstância de lugar que, face a toda a factuahdade descrita no Despacho de Pronúncia(…)

é uma parte objectivamente reduzida e limitada, face a todo o objecto do processo e a actividade probatória que foi desenvolvida ao longo do julgamento.

É desproporcionado face ao art° 32°, n° 1 e 5 e art° 200, n° 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa e mesmo face ao dis(...) no art° 6°, da CEDH, que para a eventual prova de tal elemento objectivo, mas não essencial, da prática do crime, o Tribunal deva e, por conseguinte possa - tendo em consideração também o que resulta do art° 323°, al. a), do CPPenal -, admitir o número de testemunhas que no caso concreto o arguido requer ao tribunal.

Acresce que a prova ou não prova da prática do crime imputado ao arguido não depende, unicamente ou directamente, do que em audiência de julgamento pessoas que vivam ou tenham vivido, nas moradias situadas em todas as mencionadas artérias, venham dizer ao Tribunal quanto a terem visto ou não, o arguido K - ou eventualmente os assistentes - em alguma habitação, ou de terem tido conhecimento ou não, do arguido K ter utilizado alguma habitação situada nessas artérias, a titulo precário, acidental, ou outro.

Configurando a hipótese, em abstracto, de serem ouvidas 150 ou 200 pessoas em relação a este local ou zona e essas 150 ou 200 pessoas dizerem ao Tribunal que não viram, nem tiveram conhecimento, em circunstância alguma, do arguido ter estado numa habitação nesse local, ou se, em sentido contrário, essas 150 ou 200 pessoas disserem que viram o arguido nesse local, isso implica, necessáriamente ou directamente, que o Tribunal dê como “não provada”, na primeira situação, a prática do crime pelo arguido, ou como “provada” na segunda?

No caso concreto, a resposta tem que ser negativa em qualquer uma das situações, pois a decisão que o tribunal venha a tomar quanto aos factos objecto do despacho de pronúncia depende da valoração gobal e conjunta do depoimento das testemunhas, assistentes, arguidos, peritos, ouvidos em audiência de julgamento e da prova documental ou pericial produzida.

E todas as testemunhas que foram efectivamente ouvidas em audiência de julgamento - com 734 pessoas efectivamente ouvidas das 990 pessoas arroladas e em que o Tribunal procedeu a audição dos arguidos que quiseram prestar declarações pelo tempo que os mesmos solicitaram (o arguido A prestou declarações ou esclarecimentos pontuais pelo menos em 39 sessões, o arguido C em pelo menos 11 sessões, o arguido H em 16 sessões, o arguido K em pelo menos 3 sessões e o arguido N e a arguida Q em duas sessões); em que o Tribunal procedeu a a audição de 32 assistentes e legal Representante da assistente AX (em que houve Assistentes/Ofendidos - e na sua maioria fazendo parte do grupo dos nove Ofendidos que implicavam factos referentes a todos os arguidos e não apenas ao arguido A - que foram ouvidos cada um, em 17 sessões o Assistente AV, 10 sessões AN, 16 sessões AP, 8 sessões AI, 9 sessões AT, 3 sessões X, 5 sessões Y, e a legal representante da AX em 16 sessões); em que o tribunal procedeu à audição de 7 (sete) consultores técnicos da área da psicologia ou psiquiatria e sob diferentes vertentes do conhecimento da memória e da avaliação da “credibilidade” e questões relacionadas (e por vezes mais do que um dia como sucedeu com a audição do Sr. Professor DZ e do Sr. Professor CK, que foram ouvidos, cada um, em três sessões;) audição de 14 (catorze) Peritos (tendo sido pedidos pormenorizados esclarecimentos em relação a Pericías de natureza sexual ou para a avaliação da capacidade de assistentes para prestarem depoimento que foram feitas nos autos); o que importou, em horas úteis de gravação de declarações/depoimentos prestados em Audiência de Julgamento, pelo menos 1.182 (mil cento e oitenta e duas) horas; e em que foi sendo adquirida prova documental que se encontra quer no processo principal (com, actualmente, 270 volumes e cerca de 65.000 folhas) e nos mais 570 volumes de Apensos (nos quais se incluem por exemplo os suportes informáticos com registos de tráfego de telefones, cópias de registos de vias verdes, talões de Multibanco ou visa, documentos referentes á AX e suas instalações, livros de registos de ocorrências dos Lares da AX, documentos referentes a prédios mencionados no Despacho de Pronúncia, como o prédio sito na Av. (…) n° (…), a moradia sita no (…), prédio sito na Alameda (…), imóvel sito em (…), na Rua (…) e (...)s e habitação do arguido K) - e que foram ouvidas após as declarações dos assistente, foram ouvidas sempre no contexto de procurar a descoberta da verdade material e não a descoberta da verdade tal como foi escrita no Despacho de pronúncia.

Assim, o Tribunal permitiu - por ter presente o que foram sendo as declarações dos Assistentes e a memória que foram revelando ao longo dos seus depoimentos, quanto aos factos que declararam ter sido vítimas e sua dinâmica espacial ou temporal e o que, em algumas situações, aparentemente se poderia desviar do descrito do despacho de pronúncia - que fossem feitas as perguntas (ou requeridas diligências), quer em relação aos Assistentes, quer em relação às testemunhas, sem limitação que pudesse pôr em causa a possibilidade de investigação de os factos terem ocorrido em períodos ou locais diferentes dos descritos no despacho de pronúncia.

Isto para que, a final, esses testemunhos, valorados tambem face à prova documental que existe nos autos, pudessem ser efectivamente úteis e contribuir para a descoberta da verdade. Isto é, ou poder dar consistência a declarações dos assistentes quanto a diferentes circunstâncias de tempo ou lugar, que aparentemente resultavam das declarações dos assistentes em relação às circunstâncias de tempo ou lugar descritas no Despacho de pronúncia, ou contribuir para a fragilidade de tais declarações por, por exemplo, não ser verosímil, com explicação racional, que factos imputados aos arguidos pudessem ter ocorrido em circunstâncias de tempo ou lugar diferentes das descritas no Despacho de pronúncia e “no” ou “num” dos sentidos que, numa primeira abordagem, poderia resultar das declarações dos assistentes.

Deste modo, a prova testemunhal que venha a ser produzida quanto à circunstância de lugar em causa, também terá que ser vista sempre como mais um elemento probatório a valorar face aos já adquiridos e não como o único e exclusivo contributo probatório.

Dito tudo isto e tendo sempre em atenção que está em causa o Tribunal garantir o eficaz exercício do direito de Defesa do arguido, ou que no se confunde com permitir uma forma excessiva de procurar assegurar essa garantia em determinadas situações, a conjugação do dis(...) no art° 340º, n° 1, do C.P.Penal, com o dis(...) nos art°s 315°, n° 4 e 283°, n° 3, al. d) e n° 7, do C.P.Penal e nos art° art°. 32°, n° 1 e 5 e art° 200, n° 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa, permite ao Tribunal, no caso concreto, limitar o número de testemunhas a ouvir pelo arguido.

Para o efeito o Tribunal:

- tendo em atenção que o legislador penal, para crimes que diariamente são julgados nos Tribunais Colectivos, mas em relação aos quais não se pode aplicar o regime de excepção do art° 283°, n° 7, do C.P.Penal - que deve ser sempre avaliado como excepção, sob pena de perder processualmente sentido - entendeu necessário, proporcional e adequado para a descoberta da Verdade e boa administração da Justiça o número máximo de 20 testemunhas;

- considerando a proporção objectivamente diminuta da factualidade a apurar - a circunstância de lugar -, face à globalidade da factualidade objecto do presente processo, conforme resulta de todo o teor do Despacho de Pronúncia;

- e a relatividade, no sentido de não ser exclusivo ou absoluto para a descoberta da verdade, do meio de prova que está em causa produzir e da prova a obter;

- e tendo presente toda a actividade probatória já desenvolvida pelo Tribunal e acima já referida e em que, como já dito, o Tribunal permitiu que fossem feitas as perguntas (ou requeridas diligências), sem limitação que pudesse pôr em causa a possibilidade de investigação de os factos terem ocorrido em períodos ou locais diferentes dos descritos no despacho de pronúncia;

o Tribunal entende como adequado e proporcional, no caso concreto, limitar o número de testemunhas a ouvir a 10 ( dez) testemunhas.

5.2.4. Na sequência do acabado de decidir, o arguido deverá comunicar ao Tribunal, no prazo de cinco dias - a fim de possibilitar uma maior celeridade processual, sendo que se ao arguido não for possível cumprir tal prazo, que é inferior ao prazo legal, deverá comunicá-lo ao Tribunal, aplicando-se nesse caso, sem necessidade de novo Despacho, o prazo legal de dez dias -, o nome das dez testemunhas a ouvir e de entre as já identificadas pelo arguido a fls. 64.850 a 64.857, ou o que tiver por conveniente.

Caso o arguido nada venha a comunicar ao Tribunal, o Tribunal notificará as dez primeiras, de entre as primeiras identificadas - para os primeiros dez, mas diferentes, números de polícia de imóveis -, de forma a ouvir cada testemunha em relação a um imóvel diferente.

5.3. Em consequência e face a toda a fundamentação e conclusões que antecedem:

a) ao abrigo do dis(...) no art° 340º, n° 1 , do CPPenal, do dis(...) nos art°s 315°, n° 4 e 283°, n° 3, al. d) e n° 7, do CPPenal e do art° art° 32°, n° 1 e 5 e art° 200, n° 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa, por tal se revelar necessário para a boa e Justa decisão da causa e proporcionalmente adequado ao caso concreto, o Tribunal defere:

- a audição de dez testemunhas, de entre as identificadas pelo arguido a fls. 64.850 a 64.857;

- o arguido deverá comunicar ao Tribunal, no prazo de cinco dias - a fim de possibilitar uma maior celeridade processual, sendo que se ao arguido não for possível cumprir tal prazo, que é inferior ao prazo legal, deverá comunicá-lo ao Tnbunal, aplicando-se nesse caso, sem necessidade de novo Despacho, o prazo legal de dez dias -, o nome das dez testemunhas a ouvir e de entre as já identificadas pelo arguido a fls. 64.850 a 64 857, ou o que tiver por conveniente, sendo que caso o arguido nada venha a comunicar ou requerer ao Tribunal, o Tribunal notificará as dez primeiras, de entre as primeiras identificadas - para os primeiros dez, mas diferentes, números de polícia de prédios -, de forma a ouvir cada testemunha em relação a um imóvel diferente;

- indeferindo quanto ao demais requerido a fls. 64.848 a 64.857 em relação a moradias localizadas no (…), em (…), no Bairro de moradias onde se situam as Ruas (…) e a Rua (…) e na zona dessas ruas.

b) Quanto à requerida, a fls. 64.850, leitura “de todas as declarações prestadas em inquérito pelos assistentes AT e AP”, é diligência que tem subjacente um regime processual específico no art° 356°, n° 2, al. b) e n° 5, do C.P.Penal, pelo que na audiência de Julgamento o Tribunal irá dar cumprimento a tal dispositivo legal.

Mas o arguido não indica ao tribunal as fls. dos autos cuja leitura requer, o que tendo em atenção o regime muito especifico do art° 356°, n° 2, al. b) e n° 5, do CPPenal, se impõe, notificação que o Tribunal faz ao arguido.

c) Quanto ao requerido visionamento em audiência de julgamento do DVD que contém a deslocação dos assistentes AT e AP a moradia sita na Av (…), nº (…), em (…), por tal poder ser útil para a boa decisão da causa, no actual momento processual, ao abrigo do dis(...) no art° 340º, n° 1, do CPPenal, o Tribunal defere-o.

6. Fls. 64.990 a 65.002(Arguido H):

A fls. 64.990 a 65.002, o arguido Arguido H requereu ao Tribunal:

a) a inquirição de 27 (vinte e sete) testemunhas, identificando-as pelos nomes a fls. 64.992 a 64.994;

b) que o Tribunal solicite informação às proprietárias do prédio sito na Avenida (…) n° (…) e que identifica, a identificação “… dos inquilinos do prédio nos anos de 1999 e 2000...”; com o objectivo de proceder à respectiva inquirição;

c) que o Tribunal obtenha informação acerca dos familiares de DV, que residiu no (…) do prédio sito na Avenida (…) n° (…), a fim de os mesmos serem inquiridos em audiência de julgamento, de forma a esclarecer aspectos da vida da referida enfermeira e da utilização da casa onde habitava, devendo, para o efeito, o tribunal enviar ofício para o Hospital DW, onde a referida DV trabalhou e esteve internada;

d) requer a junção de um DVD, de uma entrevista de DV à DS, em Junho de 2003, com filmagem do interior da casa da mesma;

e) a notificação do DX, para juntar um contrato de leasing de um empilhador referido pela testemunha DB;

f) a inquirição de DU, solicitando ao tribunal diligências com vista a localização do seu paradeiro;

g) a inquirição do assistente AP;

h) a junção do documento de fls 65.001 a 65.002;

i) a inquirição do jornalista DY sobre a “entrevista” a que se refere o documento de fls 65.001 a 65.002.

O arguido H requereu as diligências acabadas de enunciar na sequência da comunicação de alteração de factos, nos termos do art° 358°, do CPPenal, que lhe foi feita na audiência de julgamento de 11/01/2010.

Diz que as alterações comunicadas não visam directamente factos imputados ao arguido, mas indirectamente dão como indiciados factos que acabam por ter repercurssão nas incriminações que lhe são imputadas, como é o caso do “Ponto 5.2.3.” do Despacho de Pronúncia.

6.1. Começando pelo conhecimento da requerida produção de prova testemunhal, vimos que para fundamentar a necessidade da produção de prova testemunhal o arguido diz que a mesma se justifica “ para desfazer a indiciação de que o assistente AP terá ido ao prédio da Avenida (…) no contexto descrito na alteração efectuada ao ponto 5.2.3…“e que em face desta nova indiciação justifica-se a audição das testemunhas que indica expressa ou globalmente, em relação ao período de tempo que vai de 1998 a 2002, mas com especial relevo para o período 1999/2000.

Para a audição de DU, vimos que fundamenta a necessidade de audição no facto de o mesmo ter tido um relacionamento próximo com o assistente AP, sendo relevante o seu depoimento para aspectos da vida do assistente.

O tribunal começa por dizer que na análise e decisão que se segue quanto às diligências requeridas pelo arguído H, o Tribunal tem sempre como pressu(...) o enquadramento teórico que acima fez nos Pontos “2”, “2.1” e “2.2”.

Assim, contendo o requerimento do arguido, embora de forma reduzida, a especificação de algumas razões concretas pelas quais o Requerente considera relevante ou necessária a audição de “novas testemunhas”, a ponderação do Tribunal quanto a essas necessidade, adequação ou proporcionalidade das diligências, tem que ser feita à luz do enquadramento teórico acima enunciado quanto ao art° 340°, do CPPenal e quanto ao princípio da investigação por parte do Tribunal.

Isto é, o Tribunal tem que fazer a sua ponderação face á extensão ou complexidade das alterações comunicadas, ao enquadramento fáctico em que o arguido já exerceu a sua defesa no contexto do Despacho de Pronúncia e o enquadramento em que pretende exercer nova Defesa, no contexto dos “novos factos” comunicados.

Para, a final, poder concluir pela eventual necessidade de audição de novas testemunhas ou produção de mais meios de prova e pela verificação dos pressu(...)s que levam ao deferimento das diligências.

6.1.1. Analisando a extensão ou complexidade da alteração comunicada ao arguido A pelo Despacho de fls 64.106, “Ponto III” – que reproduziu a comunicação que fora feita anteriormente pelo despacho de fls. 63.685 a 63.687, Ponto III e em relação à qual o arguido H está a requerer a produção de prova, por tal comunicação o afectar, foi a seguinte:

“III- Factos relativos ao Assistente AP, em que é imputada a prática de crime(s) ao arguido A:

1. Que os factos descritos a fls. 20.909 a 20.910, “Ponto 5.2.3.”, do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.909, 5.º (Quinto) parágrafo e fls. 20.910, 2.º (Segundo) parágrafo, factos que o Despacho de Pronúncia diz terem ocorrido “…em datas em concreto não apuradas, entre finais do ano de 1997 e Setembro do ano de 1999…”, sendo que “…na primeira das referidas ocasiões o menor AP contava 13 anos de idade, sendo que na última já tinha completado 14 anos…”, podem ter ocorrido:

- em datas em concreto não determinadas, situadas entre finais do ano de 1999 e princípio de Abril de 2000;

- tinha AP 15 anos de idade”.

Assim, a comunicação de alteração traduziu-se em avançar o início do período em que os factos poderão ter ocorrido para finais do ano de 1999, quando o Despacho de pronúncia referia finais do ano de 1997; e em avançar o termo do período em que os factos poderão ter ocorrido para princípio de Abril de 2000, quando o Despacho de pronúncia dizia Setembro de 1999.

O momento do cometimento de um facto qualificado como crime não é elemento objectivo essencial do crime, embora a sua alteração possa ter repercurssões processuais (por exemplo, aplicação da lei em vigor à data da prática dos factos, prescrição).

No entanto, esta comunicação de (possibilidade) de alteração do elemento relativo à circunstância de “tempo” em que os actos poderão ter sido praticados, pode interferir com o exercício eficaz da Defesa do arguido.

E interfere, na perspectiva do Tribunal, se em concreto o contraditório que o arguido exerceu durante a audiência de julgamento e as diligências de prova que requereu, foram limitados pelo Tribunal, não permitindo que fossem feitas perguntas às testemunhas ou aos assistentes ou limitando o objecto de diligências, de forma a não abranger a circunstância de modo cuja possibilidade de alteração veio a ser comunicada e em relação à qual o arguido está a requerer a produção de prova – no caso concreto o tempo –, ou se resulta que o arguido não equacionou, por não ser previsível e não lhe ser exigível, o objecto do processo com o âmbito que veio a fazer parte da comunicação de possibilidade de alterações.

6.2.2. Sucede que, no caso concreto, no ponto “4.3.1.”do Despacho de Pronúncia, fls. 20.892, está imputada directamente ao arguido H a prática de 2 (dois) crimes punidos pelo art.° 172°, n° 1 e 2, do C.Penal, praticados na pessoa do Assistente AT, no prédio sito na Avenida (…), n° (…), em (…).

Este é o mesmo local referido a fls. 20.909 a 20.910, “Ponto 5.2.3.”, do Despacho de Pronúncia, a situação em relação à qual foi feita a comunicação de alteração não substancial de factos a fls. 64.106, “Ponto III” e ao abrigo da qual o arguido H veio requerer as diligências de prova em apreciação – embora na situação do “ponto 5.2.3.”, do Despacho de Pronúncia, o arguido H não esteja incriminado, pois apenas o está arguido A.

Neste “Ponto 4.3.1.” do Despacho de Pronúncia, fls. 20.892, também é referida a intervenção, embora indirecta, do assistente AP nesses factos e situação, embora não esteja identificado como “ofendido” e dizendo o Despacho de Pronúncia que estes factos ocorreram em dia não apurado de Dezembro de 1999 a Janeiro de 1999 – que é período próximo daquele que foi comunicado e por causa do qual estão a ser requeridas diligências, pois os factos foram comunicados como podendo ter ocorrido “em datas em concreto não determinadas, situadas entre finais do ano de 1999 e princípio de Abril de 2000”.

Lembrando o que acima foi dito em sede de “enquadramento teórico”, há que ter em atenção que na fase processual em que os autos se encontram, com a prova da Acusação e da Defesa já produzida e tendo em consideração a aquisição probatória já desenvolvida pelo tribunal no decurso do julgamento, face ao art. 340°, do C.P.Penal, ter o poder e consequentemente o Dever, “…de disciplinar a produção da prova, quer da acusação, quer do arguido, para evitar que aquela se eternize ou se perca o contacto com o thema decidendum…“ (cfr. Ac. TC n° 171/2005, www.dgsi.pt).

Tendo ainda um especial dever – para a efectiva concretização destes poderes/deveres legais de disciplina da produção da prova –, de valorar em concreto cada uma das situações que foram objecto de comunicação de alterações, ponderando de forma criteriosa e equilibrada o princípio da celeridade processual e a efectiva afectação das garantias de defesa do arguido e como estejam em causa.

Como dissemos, o tribunal tem que evitar “(…) o garantismo excessivo e usar dos mecanismos que garantem a defesa dos arguidos apenas e enquanto a normalidade da hipótese concreta demonstre que são indispensáveis àquela defesa a sua garantia e não (…) para que os mesmos arguidos os reclamem ou deles se sirvam naqueles casos em que tudo inculca que tiveram oportunidade e ensejo de prepararem convenientemente a sua defesa, potencializando o que é susceptivel de resultar dos factos (…) face à forma como se encontram descritos… “pois”… tão grave quanto a ofensa das garantias de defesa ou a violação do princípio do contraditório será o excesso dessas garantias ou a forma excessiva de procurar assegurar essas garantias em determinadas situações...” (cfr. Ac. STJ de 6/5/99, in CJ, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Tomo II, pág. 208 a 214, sendo que as partes especialmente realçadas a bold são da responsabdidade da relatora deste Despacho).

E, como já referido aquando do conhecimento das diligências de prova requeridas pelo arguidos que antecedem, a celeridade processual em matéria penal também tem dignidade constitucional – art° 32°, nº 2, 2 parte, da C.R.P. –, o significado de todas as garantias de defesa consagradas pelo art° 32° da C.R.P., engloba “todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação”(cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira in Constituição da República Portuguesa Anotada”, vol. 1, pag 516, 4 edição, Coimbra Editora) e daí o Dever e Poder do Tribunal do Julgamento, de conciliar os diferentes interesses do processo penal que num caso çoncreto possam conflituar.

Ora sucede que em consequência da referida identidade de locais (prédio sito na Av. (…), n° (…), em (…)) e de convergência de participantes nas situações descritas a fls. 20.909 a 20.910, “Ponto 5.2.3.”, do Despacho de Pronúncia, factos em relação aos quais foi feita a comunicação de alteração de factos e no “Ponto 4.3.1.”, fls. 20.892, do Despacho de Pronúncia – nas duas situações AP e AT, embora com diferentes participações em cada uma das situações –, quando o arguido, ao longo do Julgamento, procedeu à audição e inquirição de assistentes, testemunhas ou Peritos que pudessem estar relacionados com a prova deste núcleo de factos, teve a amplitude de as ouvir sempre no contexto de procurar a descoberta da verdade material e não a descoberta da verdade tal como foi escrita no Despacho de pronúncia.

Nos presentes autos e conforme já dito, foram efectivamente ouvidas em audiência de julgamento cerca de 734 pessoas – das 990 pessoas arroladas e em que o Tribunal procedeu à audição dos arguidos que quiseram prestar declarações pelo tempo que os mesmos solicitaram (o arguido A prestou declarações ou esclarecimentos pontuais, pelo menos, em 39 sessões, o arguido C em, pelo menos, 11 sessões, o arguido H em 16 sessões; o arguido K em, pelo menos, 3 sessões; e o arguido N e a arguida Q, em duas sessões); em que o Tribunal procedeu à audição de 32 assistentes e legal Representante da assistente AX (em que houve Assistentes/Ofendidos e na sua maioria fazendo parte do grupo dos nove Ofendidos que implicavam factos referentes a todos os arguidos e não apenas ao arguido A – que foram ouvidos, cada um, em 17 sessões o Assistente AV; 10 sessões, AN; 16 sessões AP;8 sessões AI; 9 sessões AT; 3 sessões X; 5 sessões Y; e a legal representante da AX em 16 sessões); em que o tribunal procedeu à audiçâo de 7 (sete) consultores técnicos da área da psicologia ou psiquiatria e sob diferentes vertentes do conhecimento da memória e da avaliação da “credibilidade” e questões relacionadas (e por vezes mais do que um dia, como sucedeu com a audição do Sr. Professor DZ e do Sr. Professor CK, que foram ouvidos, cada um, em três sessões); à audição de 14 (catorze) Peritos (tendo sido pedidos pormenorizados esclarecimentos em relação a Perícias de natureza sexual ou para a avaliação da capacidade de assistentes para prestarem depoimento, que foram feitas nos autos); o que importou, em horas úteis de gravação de declarações /depoimentos prestados em Audiência de Julgamento, pelo menos 1.182 (mil cento e oitenta e duas) horas; e em que foi sendo adquirida prova documental que se encontra quer no processo principal (com, actualmente, 270 volumes e cerca de 65.000 folhas) e nos mais 570 volumes de Apensos (nos quais se incluem, por exemplo, os suportes informáticos com registos de tráfego de telefones, cópias de registos de vias verdes, talões de Multibanco ou visa, documentos referentes à AX e suas instalações, livros de registos de ocorrências dos Lares da AX, documentos referentes a prédios mencionados no Despacho de Pronúncia, como o prédio sito na Av. (…) n° (…), a moradia sita no (…), prédio sito na Alameda (…), imóvel sito em (…), na Rua (…) e (…) e habitação do arguido K) – e todas foram ouvidas, sempre, no contexto de procurar a descoberta da verdade material e não a descoberta da Verdade tal como foi escrita no Despacho de pronúncia.

Assim e como se pode aferir pela audição das gravações dos depoimentos de todas as testemunhas ou assistentes, que o arguido considerou importantes para a prova destes factos, ou mesmos quaisquer outras pessoas, o Tribunal permitiu – por ter presente o que foram sendo as declarações dos Assistentes e a memória que foram revelando ao longo dos seus depoimentos, quanto aos factos que declararam ter sido vítimas e dinâmica espacial ou temporal que iam descrevendo e que, em algumas situações, aparentemente se poderia desviar do descrito no Despacho de Pronúncia – que fossem feitas as perguntas ou requeridas diligências, sem limitação que pudesse pôr em causa a possibilidade de investigação de os factos terem ocorrido em períodos ou locais diferentes dos descritos no despacho de pronúncia.

Isto para que, a final, esses testemunhos, valorados também face à prova documental que existe nos autos, pudessem ser efectivamente úteis e contribuir para a descoberta da verdade.

Isto é, ou poder dar consistência a declarações dos assistentes quanto a diferentes circunstâncias de tempo ou lugar, que aparentemente resultavam das declarações dos assistentes em relação as circunstâncias de tempo ou lugar descritas no Despacho de pronúncia, ou contribuir para a fragilidade de tais declarações por, por exemplo, não ser verosímil, com explicação racional, que factos imputados aos arguidos pudessem ter ocorrido em circunstâncias de tempo ou lugar diferentes das descritas no Despacho de pronúncia e “no” ou “num” dos sentidos que, numa primeira abordagem, poderia resultar das declarações dos assistentes.

Casos específicos deste procedimento podem ser aferidos, por exemplo, pela audição dos depoimentos das testemunhas DF (ouvido em 9/11106), EQ (ouvida em 23/11/06), DH (ouvida em 14/12/06), DA (ouvido em 2/11/06), ER (ouvido em 25/06/07), ES (ouvido em 20/11/06), DB (ouvido em 15/11/06 e 20/11/06), DG (ouvido em 9/07/07), ET (ouvida em 31/01/07), testemunhas especialmente ouvidas em relação ao prédio sito na Avenida (…) e das diligências que foram deferidas pelo Tribunal em relação a tais depoimentos, na parte em que importaram a junção de documentos aos autos.

Casos especificos destes procedimentos podem ser também aferidos, por exemplo, pela audição das declarações dos assistentes AP e AT, referindo o caso concreto do assistente AP, por também estar requerida pelo arguido a sua (nova) audição.

O assistente AP prestou declarações em dezasseis sessões de audiência de julgamento, sendo que foi prestando sucessiva e, por vezes, repetidamente em relação a aspectos parcelares, a todos os sujeitos processuais e ao Tribunal.

Foi perguntado, sucessivamente, de forma pormenorizada e minuciosa em relação a todas e diferentes situações descritas no Despacho de pronúncia – incluindo a situação objecto da comunicação de alteração de factos – e tendo já sido perguntado e dado esclarecimentos, por todo o período abrangido pela comunicação, anterior e posterior.

O arguido H, por exemplo, nas sessões de 18/07/05 e 20/07/05 esteve, exclusivamente, a pedir esclarecimentos ao assistente, tendo-os pedidos ainda – embora aí não exclusivamente –, nas sessões de 22/7/05, 25/07/05 e 25/11/05.

Na sessão de 18/07/05 – como se pode ouvir pela gravação das declarações –, foi interrogado pela defesa do arguido H quanto aos factos que o despacho de pronúncia diz terem-se passado no prédio sito na Avenida (…) e foi-o sem restrições por parte do Tnbunal quanto a periodos temporais e de forma cuidada, pormenonzada, por parte do Ilustre Mandátario do arguido.

Há que considerar que qualquer prova testemunhal ou outra, a determinar quanto à circunstância de tempo ou lugar em causa, resultante da alteração comunicada, também terá que ser vista sempre como mais um elemento probatório a valorar face aos já adquiridos e não como o único e exclusivo contributo probatório.

Isto porque está em causa o Tribunal garantir o eficaz exercício do direito de Defesa do arguido, o que não se confunde com permitir uma forma excessiva de procurar assegurar essa garantia em determinadas situações.

Este momento processual e renovando de algum modo o já acima dito, é aquele em que o Tribunal tem a possibilidade de avaliar ou ponderar o que resultou de toda a actividade do Julgamento, ao longo do qual, de acordo com as linhas da Acusação ou Defesa que foram sendo delineadas pelos Sujeitos processuais, o Tribunal foi, com o contributo de tudo o que foi requerido e exercido pelos Sujeitos processuais, construindo um encadeado de factos, conhecimentos, reflexões, que acompanhando tais linhas de acusação ou de defesa, permitiriam e permitem ao Tribunal, neste momento, chegar a uma decisão.

Assim, à luz da ponderação do conteúdo concreto de toda a prova produzida em audiência de julgamento, do que é a alteração que em concreto foi comunicada ao arguido nos termos do art° 358°, do CPPenal e do que são as inquirições em concreto requeridas, o Tribunal também não considera necessário e útil, para a prova dos factos que são objecto da comunicação (de possibilidade) de alteração feita pelo tribunal em relação ao “Ponto 5.2.3”, fls 20.909 a 20.910, do Despacho de Pronúncia, para a descoberta da Verdade, para a formação da convicção quanto aos factos e para o proferimento de uma Decisão fundamentada e Justa:

- a audição das pessoas requeridas pelo arguido H fls 64.990 a 64.997, pontos 6° a 11º, 15° e 16°;

- a nova audição do assistente AP, requerida no ponto 16°, de fls. 64.997;

- nem, em consequência, as diligências requeridas pelo arguido quanto á obtenção, identificação e nomes de pessoas a inquirir.

Nem tal se impõe, na avaliação do Tribunal, para garantia do exercicio do direito de Defesa e do contraditório pois, para o Tribunal, o contraditório que já foi exercido pelo arguido na audiência de julgamento e com a abertura com que o foi, permitiu ao arguido exercer a sua Defesa e este exerceu-a efectivamente, potencializando o que resulta, em termos factuais e de qualificação jurídica, da comunicação (de possibilidade) de alteração não substancial feita ao arguido A no Despacho de fls. 64.106, “Ponto III” – que reproduziu a comunicação que fora feita anteriormente pelo despacho de fls. 63.685 a 63.687, Ponto III –, referente aos factos descritos no “Ponto 5.2.3”, fls. 20.909 a 20.910, do Despacho de Pronúncia e em relação à qual o arguido H está a requerer a produção de prova.

6.3.3. Mas também, por tudo o que antecede, o Tribunal não vê em que medida a requerida junção do documento de fls. 65.001 a 65.002, fotocópia de uma “entrevista” publicada no CX, no dia 6/03/09 – que o arguido diz ser relevante, pelo facto de do mesmo constar que o assistente terá dito que terá havido vítimas que podem ter mentido neste processo –; a junção de um DVD com uma gravação de uma entrevista à DS da DV – em que o arguido diz que a mesma terá sido confrontada com a eventual prática de abusos sexuais na sua casa, cujo interior foi filmado – ou o pedido de documento ao DX – a que o arguido atribui relevância pelo facto de considerar que permite localizar o retorno dos estafetas ao (…) do prédio sito na Avenida (…) em 2003 –, se afigure necessário e útil, para garantir o eficaz exercício de defesa por parte do arguido, em resultado da comunicação que foi feita ao arguido A e em relação a qual o arguido H requer as diligências.

Mas aqui e salvo melhor entendimento - e em relação a cada um dos documentos -, o arguido não especifica nem demonstra, o que o artigo de fls. 65.001 a 65.002 traz de relevante para a prova dos “factos novos” objecto da comunicação de alterações, ou mesmo noutro contexto mais amplo não demonstra o que a junção do DVD ou do documento de um empilhador, pode acrescentar de essencial e relevante neste momento processual, tendo em atenção a factualidade objecto da comunicação de alterações no âmbito do art° 358°, do C.P.P. e que fundamenta o pedido de produção de prova complementar.

Mas apesar de o arguido não ter demonstrado, suficientemente, a relevância, necessidade ou adequação concreta do que requer, o Tribunal, dentro dos poderes/deveres que decorrem, pelo menos, do art° 340°, do CPPenal e na sequência do enquadramento teórico acima ex(...), avaliará sempre da residual relevância, necessidade ou adequação ao caso concreto do requerido, ponderando a extensão ou complexidade das alterações cornunicadas, o enquadramento fáctico em que o arguido já exerceu a sua defesa no contexto do Despacho de Pronúncia e o enquadramento em que poderia haver lugar ao exercício de nova Defesa no contexto dos “novos factos” comunicados.

Tendo sempre em atenção a já referida linha orientadora de garantia/verificação do exercício eficaz do direito de defesa.

E o Tribunal:

- face ao conteúdo concreto do documento de fls. 65.001 a 65.002; do conteúdo do DVD e do potencial conteúdo do documento a requerer ao DX;

- face à alteração de factos que em concreto foi comunicada e na sequência da qual o arguido veio requerer a diligência de prova – que os factos descritos a fls. 20.909 a 20.910, Ponto 5.2.3 do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.909, 5° (Quinto) parágrafo, e fls. 20.910, 2° (Segundo) parágrafo, factos que o Despacho de Pronúncia diz terem ocortido em datas em concreto não apuradas entre finais do ano de 1997 e Setembro do ano de 1999, sendo que na primeira das referidas ocasiões o menor AP contava 13 anos de idade sendo que na última já tinha completado 14 anos, podem ter ocorrido em datas em concreto não determinadas, situadas entre finais do ano de 1999 e principio de Abril de 2000, tinha AP 15 anos de Idade”,

- face ao enquadramento fáctico em que o arguido já exerceu a sua defesa no contexto do Despacho de Pronúncia e o enquadramento em que pretende exercer nova Defesa no contexto dos “novos factos” comunicados – a referida alteração quanto à circunstância tempo, situando a Pronúncia em fins de 1997 a Setembro de 1999 factos que o tribunal diz que poderão ter ocorrido entre finais de 1999 e princípio de Abril de 2000 -,

- não tendo o arguido sofrido, por parte do Tribunal, limitação de perguntas ou do âmbito temporal das perguntas ao assistente AP, às pessoas que prestaram depoimentos em relação ao prédio sito na Avenida (…), ou às pessoas que conviveram com o assistente, familiar, educandos, educadores, trabalhadores ou dirigentes da AX, (...)s ou Lares, e que depuseram quanto á sua vivência, personalidade ou comportamento, tendo permitido a inquinção em relação a todo o período em que o Assistente esteve na AX;

- que o tribunal já procedeu em audiência de julgamento às declarações que a DV prestou neste autos ainda em sede de inquérito, diligência que, essa sim, potenciará obter prova por meio processualmente adequado e próprio, no sentido pretendido pelo arguido;

- os documentos que já se encontram nos autos a, por exemplo, fls. 1.430 (Planta da Av. (…), a que se refere o auto de fls. 1.429); fls. 1.431: fotografia da casa da Av. (…), a que se refere 1.429 e 1.430; fls. 1.432: fotografia da porta verde a que se refere fls. 1.431; fls. 1.433: fotografia da porta do (…) andar a que se refere fls. 1.429; fls. 2.003 a 2.008: certidão da CRP referente ao prédio Av. (…); fls. 2.026: croqui do (…) andar (…) da Rua (…) (a que se refere a busca de fls. 2.025); fls. 2.142 e segs., reportagem fotográfica do (…) andar (…) da Rua (…) (a que se refere a busca de fls. 2.025, feita em 25/02/03); fls. 2.149 a 2.166: fotografias do interior Av. (…), lote (…),(…) Frente; fis. 2.268: certidão DGI, Av. (…), lote (…),(…) andar, letras (…),(…),(…),(…); fls. 18.185: foto das portas da Av. (…); fls. 19.162: Planta do local a que se refere o auto de fls. 19.160; fls. 19.163: fotog. de exterior Av (…); fls. 19.164: fotog. da porta da (…) n° (…) das (…); fls. 19.165: fotog. das traseiras do n° (…) da Av. (…); fls. 38.070 a 38.084: Processo licenciamento do prédio da Rua (…), Lote (…), n° (…); Fls. 42.605 a 42.613: Junção de documentos pela testemunha DH; fls. 41.387/9: Contrato arrendamento da DC, fracção (…), correspondente ao (…) Loja, do Lote (…), Bloco (…), Av. (…), com início em 1/1/92 e autorização de Obras de 21/1/92; fls. 41.394: Contrato arrendamento da DE, correspondente ao (…), Av. (…), Bloco (…), Lote (…), com data 1/1/87; fls. 41.391: Contrato arrendamento da LLZ, Fracção (…), correspondente à Loja, com entrada pelo (…) a (…), da Av. (…), torneando para a Rua (…), n° (…), com data 2/2/98; fls. 41.522 a 41.539: Documentos entregues pela testemunha DF, referentes à Av. (…),(…),(…), orçamento de 18/05/01 ...escritura de Mútuo de 15/10/01; fls. 41.390, contrato arrendamento LLZ, fracção designada pela letra (…), Av. (…), Bloco (…), Lote (…),(…), com início em 1/10/95; fls. 41.396 a 41.401: escritura de arrendamento à DE, (…) andar (…), Av. (…), Bloco (…), Lote (…), Fracção (…), com inicio em 1/06/86; fls. 41.562: documento referente a contrato de Trabalho da test. DG, com LLZ, 1/1/95;(Av. (…), Bloco (…), Lote (…),(…)); fls. 41.563: documento referente a contrato de trabalho feito pela DE, 1/11/96; Av. (…), Bloco (…), Lote (…),(…)); fls. 41.564: documento referente a contrato de trabalho feito pela DE, com início em 1/1/89; fls. 41.565: documento referente a contrato de trabalho feito pela LLZ, 1/1/95; fls. 41.566: documento referente a contrato de Trabalho feito pela DE, 1/1 1/96; fls. 41.567: documento referente a contrato de Trabalho feito pela DE, com início em 1/1/89; fls. 41.568/9: documento referente a declaração de remunerações para 55, pela DE, mês Maio de 2002; fls. 41.570: documento referente a declaração IRC, DC, 28/04/99; fls. 41.571: documento referente a Modelo 10, DC, rendimentos 1998;

- e face a toda a demais prova que ao longo do Julgamento, de acordo com as linhas de Acusação ou Defesa que foram sendo delineadas pelos Sujeitos processuais, o Tribunal foi determinando e foi sendo adquirida;

o Tribunal não vê em que medida o documento de fls. 65.001/65.002, a junção do DVD requerida, o pedido de documento ao DX, se revele útil e necessário para a descoberta da verdade, para a formação da convicção do Tribunal quanto aos factos a decidir e para proferir uma Decisão Justa, objectiva e fundamentada.

Nem se impõe, no entendimento do Tribunal, por razão de garantia de direito de Defesa, em consequência da comunicação que em concreto foi feita, de possibilidade de alteração de factos do objecto do processo.

6.4. Em consequência e face a toda a fundamentação e conclusões que antecedem, ao abrigo do dis(...) no art° 340º, n° 1 , do CPPenal, “a contrario”, por o Tribunal não o considerar relevante, útil, nem necessário para proferir uma Decisão Justa, objectiva e fundamentada, nem se impondo para efectivar o eficaz direito de defesa do arguido, em consequência da comunicação da possibilidade de alteração de factos, o Tribunal indefere:

a) a inquirição de 27 (vinte e sete) testemunhas, identificadas a fls. 64.992 a 64.994;

b) o pedido de informação às proprietárias do prédio sito na Avenida (…) n° (…) e que identifica, a identificação “… dos inquilinos do prédio nos anos de 1999 e 2000…”; com o objectivo de proceder à respectiva inquirição;

c) o pedido de informação acerca dos familiares de DV, que residiu no (…) do prédio sito na Avenida (…) n° (…), a fim de os mesmos serem inquiridos em audiência de julgamento, de forma a esclarecer aspectos da vida da referida enfermeira e da utilização da casa onde habitava, devendo, para o efeito, o tribunal enviar ofício para o Hospital DW, onde a referida DV trabalhou e este internada;

d) a junção de um DVD, de uma entrevista de DV à DS, em Junho de 2003, com filmagem do interior da casa da mesma,

e) a notificação do DX, para juntar um contrato de leasing de um empilhador referido pela testemunha DB,

f) a inquirição de DU,

9) a inquirição do assistente AP,

h) a junção do documento de fls. 65.001 a 65.002,

i) a inqüirição do jornalista DY sobre a “entrevista” a que se refere o documento de fls 65.001 a 65.002,

6.5. Após trânsito em julgado do Despacho que antecede desentranhe o documento de fls. 65.001 a 65.002 e DVD e remeta ao apresentante (…)”.

15.4. Analisando

Conforme acima se deixou ex(...), a primeira das questões a apreciar no presente recurso diz respeito à alegada violação dos arts. 1.º, al. f), e 358.º, do CPP, na medida em que as alterações de factos que foram comunicadas aos arguidos E, C e K devem ser qualificadas como substanciais e não como não substanciais ou simples, como considerou o Tribunal recorrido.

As alterações em causa são as que foram comunicadas aos arguidos nas sessões de julgamento ocorridas em 23 de Novembro de 2009 e 14 de Dezembro de 2009, e posteriormente reiteradas, ainda que com nova fundamentação, nas sessões de julgamento de 18 de Dezembro do mesmo ano e de 11 de Janeiro de 2010, a saber:

A- Quanto ao arguido E:

“Factos relativos ao Assistente AK, em que é imputada a prática de crime(s) ao arguido E:

1. Que os factos descritos a fls. 20.887 a 20.892, “Ponto 4.2.1.”, do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.888, último parágrafo e fls. 20.889, 1° parágrafo, factos que o Despacho de Pronúncia diz terem ocorrido “…em data não concretamente apurada, do mês de Novembro de 1999, num Sábado à noite, tinha o AK completado 13 anos de idade…”, tendo, após o jantar, o arguido E pro(...) que se dirigissem para uma casa de que “…tinha a disponibilidade, sita na Alameda (…), n° (…), em (…)…”, podem ter ocorrido:

- em dia não concretamente apurado, numa Sexta-feira ou num Sábado à noite, situado entre 12/12/98 e Janeiro de 1999 (inclusive);

- em prédio localizado na Alameda (…), em (…), com número de porta não concretamente apurado, mas localizado na lateral da Alameda (…), onde se situam os numeros ímpares;

- local para onde, após o jantar, o arguido E foi com DU, com o AK e os irmãos deste BY e CC;

2. Que os factos descritos a fls. 20.887 a 20.892, “Ponto 4.2.1”, do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.889, penúltimo parágrafo, factos que o Despacho de Pronúncia diz terem ocorrido “…em dia não concretamente apurado, do mês de Junho do ano 2000, a uma sexta feira…”, numa casa de que o arguido E “…tinha a disponibilidade, sita na Avenida (…), em (…)…”, podem ter ocorrido:

- em dia não concretamente apurado, mas situado entre Abril e Julho de 1999;

- numa casa sita na Avenida (…), em (…), perto da zona (…) (…), local onde o arguido E se encontrava quando o Assistente AK aí foi;

3. Que os factos descritos a fls. 20.887 a 20.892, “Ponto 4.2.1.”, do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.890, 10° parágrafo, factos que o Despacho de Pronúncia diz terem ocorrido “…dias depois…” da situação referida no ponto “2.” que antecede, “... ainda em Junho do ano 2000...”, podem ter ocorrido:

- em dia não concretamente apurado, mas situado no período das férias escolares do Verão de 1999”.

Antes do mais cumpre salientar que estes três factos objecto de comunicação vieram a ser dados como provados no acórdão final (cf. fls. 66.563 a 66.566 dos autos), motivo pelo qual o recurso inter(...) pelo arguido mantém actualidade e interesse.

B- Quanto ao arguido C:

“II- Factos relativos ao Assistente AP, em que é imputada a prática de crime(s) ao arguido C:

1. Que os factos descritos a fls. 20.876 a 20.881, “Ponto 4.1.1.”, do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.876, 3º (terceiro parágrafo), factos que o Despacho de Pronúncia diz terem ocorrido “… num dia indeterminado situado entre Outubro de 1998 e Outubro de 1999, tinha o menor 14 anos de idade…” podem ter ocorrido:

- em dia não concretamente apurado, situado entre o fim do ano de 1997 e Julho de 1999, tinha AP 13/14 anos de idade;

1.1. Em consequência da comunicação que antecede, que os factos descritos a fls. 20.876 a 20.881, “Ponto 4.1.1., do despacho de Pronúncia, podem integrar:

- não a prática de um crime p. e p. pelo artº 166º, nº 1 e 2, do C. Penal, mas a prática de um crime p. e p. pelo artº 166º, nº 1, do C. Penal, na versão em vigor à prática dos factos, sem prejuízo da aplicação da lei mais favorável, nos termos do artº 2º, do C. Penal”.

Este facto, objecto de comunicação de alteração, veio assim a ser dado como provado no acórdão final (cf. fls. 66.556), pelo que a questão colocada pelo arguido no seu recurso mantém efectivo interesse.

C- Arguido K

“IV- Factos relativos ao Assistente AT, em que é imputada a prática de crime(s) ao Arguido K:

1. Que os factos descritos a fls. 20.896 a 20.898, “Ponto 4.1.1.”, do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.896, 5º parágrafo, factos que o Despacho de Pronúncia diz terem ocorrido na “… casa do arguido K, sita na Rua (…), n.º (…),(…), em (…)…”, podem ter ocorrido:

- em moradia não concretamente apurada, mas localizada no (…), em (…), no Bairro de moradias onde se situam as Ruas (…) e a Rua (…) e na zona dessas ruas”;

II- Factos relativos ao Assistente AP, em que é imputada a prática de crime(s) ao Arguido A:

1. Que os factos descritos a fls. 20.906 a 20.907, “Ponto 5.2.1.”, do Despacho de Pronúncia, concretamente o que consta a fls. 20.906, 6º (sexto) parágrafo” e fls. 20.907, 1º (primeiro) parágrafo”, factos que o Despacho de Pronúncia diz terem ocorrido na “… em data em concreto não determinada de meados do ano de 1998 …”, sendo que o AP “… à data tinha 13 anos de idade …”, podem ter ocorrido:

- em data em concreto não determinada, situada entre meados do ano de 1997 e meados do ano de 1998;

- tinha o AP 12/13 anos de idade”.

Tais factos vieram, igualmente, a ser dados como demonstrados no acórdão final (cf. fls. 66.570 e 66.576), pelo que também quanto a este arguido se mantêm pertinentes as questões suscitadas em sede de recurso interlocutório, muito embora de forma mais directa na primeira situação do que na segunda, que a si não diz directamente respeito.

O cerne desta – sem dúvida díficil e controversa – questão passa pela definição do que deve entender-se por alteração substancial dos factos.

Para o arguido E – bem como para os arguidos C e K, que aderiram, no essencial, à argumentação expendida por aquele –, para demonstrar a qualificação das alterações como substanciais, importa determinar, essencialmente, o que é a imputação de um crime diverso, recorrendo ao dis(...) nos arts. 1.º, n.º 1, do CP, e 283.º, n.º 3, al. b), do CPP. Na essência, defendem que só as alterações temporais e espaciais que não invadirem o núcleo do tempo e do lugar dos crimes imputados devem, em princípio, ser qualificadas como não substanciais, o que não aconteceria relativamente às supra mencionadas alterações.

O Tribunal recorrido, por seu turno, considerou que o ponto de partida essencial para a definição de uma alteração de factos como substancial ou não substancial passa pela definição constante do art. 1.º, al. f), do CPP, concluindo que se ocorrer:

- diferença de identidade, de grau, de tempo ou espaço,

- que transforme o quadro factual descrito na acusação em outro diverso,

- ou manifestamente diferente no que se refira aos seus elementos essenciais, ou materialmente relevantes de construção e identificação factual;

- e que determine a imputação de crime diverso

- ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis;

temos uma alteração substancial de factos, com a aplicação do dispositivo do art. 359.° do CPP.

Já uma alteração não substancial de factos significaria:

- uma divergência ou diferença de identidade,

- que não transformam o quadro factual da acusação em outro diverso no que se refere a elementos essenciais,

- mas apenas de modo parcelar e mais ou menos pontual e sem descaracterizar o quadro factual da acusação,

- e que, de qualquer modo, não tem relevância para alterar a qualificação penal ou para a determinação da moldura penal.

Vejamos se assim é e em que medida tais considerações nos permitem solucinar a questão.

O art. 1.º, al. f), do CPP define alteração substancial dos factos como “aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.”

É importante, desde logo, que se tenha presente que “Alteração (dos factos constantes na acusação) quer significar que ainda há-de corresponder a uma variação dos mesmos factos, a qualquer coisa reconhecível como uma mudança naqueles factos e não outros factos que não tenham qualquer ligação com aqueles. A disposição do Código de Processo Penal que vimos analisando só se refere a alterações dos factos e não a factos novos que nada tenham a ver com os que constam do processo. Em relação a estes, é evidente que só um novo processo pode existir” (Teresa Beleza, Apontamentos de Direito Processual Penal, Tomo III, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1995, pág. 94).

E não há dúvidas de que o que está em discussão neste caso são alterações aos factos constantes do despacho de pronúncia e não novos factos que nada tenham a ver com os que já constavam daquela peça processual. Na verdade, veio a considerar-se que tais factos terão indiciariamente ocorrido, mas com alguma/s diferença/s do exacto contexto referido no despacho de pronúncia. Não se trata, inequivocamente, da descoberta de novos factos, mas sim de alterações aos já inicialmente indiciados.

Conforme refere Paulo Pinto de Albuquerque, no seu Comentário do Código de Processo Penal, à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (ed. Universidade Católica Editora, págs. 37 a 41), naquela que entendemos ser uma possível delimitação dos conceitos e figuras processuais em causa, “a alteração substancial dos factos é uma noção complexa e deve ser delimitada em função da alteração não substancial dos factos e da alteração da qualificação jurídica dos factos. A noção legal de alteração substancial dos factos é composta pelos seguintes requisitos:

a. A alteração substancial dos factos é uma alteração dos “factos”. Portanto, uma alteração da qualificação jurídica sem que haja qualquer modificação dos factos da acusação ou da pronúncia não está submetida ao regime dos artigos 359 e 303, n.ºs 3 e 4, mas antes ao regime do artigo 358, n.º 3, e do artigo 303, n.º 5 (desde logo, acórdão do STJ de 8.1.1992, in CJ, XVII, 1, 5, 1 acórdão do STJ de 27.5.1992, in CJ, XVII, 3, 40).

b. A alteração substancial dos factos é uma alteração dos factos relevantes para a “imputação” de um crime ou a “agravação dos limites máximos” das sanções aplicáveis. Isto é, só constitui alteração substancial dos factos a modificação que se reporte a factos constitutivos do crime e a factos que tenham o efeito de imputação de um crime punível com uma pena abstracta mais grave. A modificação dos restantes factos que constem da acusação constitui alteração não substancial dos factos, desde que sejam relevantes para a decisão da causa (…).

c. A alteração substancial dos factos é uma alteração dos factos que tem por efeito uma agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis. A lei exige que se faça uma ponderação do conjunto das “sanções aplicáveis” e não apenas da moldura abstracta da pena de prisão aplicável. A agravação das sanções aplicáveis pode ter lugar mesmo que não haja “crime diverso”, uma vez que os critérios da al. f) do n.º 1, do artigo 1 são alternativos. Assim, há alteração substancial dos factos por agravação das sanções aplicáveis nos seguintes casos:

i. A adição de factos novos à acusação que tenha o efeito de agravar os limites máximos das sanções aplicáveis ou

ii. A subtracção de factos da acusação que tenha o efeito de agravar os limites máximos das sanções aplicáveis, como, por exemplo, no caso de imputação de um crime continuado e condenação pela pluralidade de crimes, por não se terem provado os factos que atenuavam a culpa (acórdão do STJ, de 3.4.1991, in CJ, 1991, 2, 17, mas diferentemente acórdão do STJ, de 16.12.1995, in CJ, 1995, 1, 221, considerando, sem razão, que há apenas alteração da qualificação jurídica).

d. A alteração substancial dos factos é uma alteração que tem o efeito da imputação ao arguido de um crime diverso. O critério da “diversidade” do crime só tem utilidade prática no caso de o “crime diverso” ser punível com as mesmas sanções ou com sanções de gravidade inferior às sanções previstas para o crime da acusação ou da pronúncia, uma vez que, sendo o crime novo punível com sanções mais graves, funciona desde logo o critério da “agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”. A “diversidade” do crime afere-se da seguinte maneira:

i. Não há crime diverso quando os factos novos pertencem ao mesmo “facto histórico unitário” (…), com(...) por todas as acções do agente que tenham “um conteúdo ilícito semelhante e uma estreita continuidade espacio-temporal” (…).

ii. Não há crime diverso em face da mera alteração das circunstâncias da execução do crime (incluindo o dia, hora, local, modo de execução e instrumentos do crime), desde que essas circunstâncias não constituam elementos do tipo legal, nem constituam um outro “facto histórico unitário”; trata-se então de uma mera alteração não substancial dos factos (…).

iv. Não há crime diverso se o bem jurídico protegido pelo tipo criminal imputado na acusação abranger o bem jurídico protegido pelo tipo criminal resultante dos factos novos: trata-se então de uma alteração não substancial dos factos (…).

v. Não há crime diverso se não se provarem os factos da acusação com a consequência da absolvição de alguns dos crimes imputados ou a condenação por crimes de menor gravidade: não há então sequer alteração não substancial dos factos (…)”.

Daqui se retira, desde logo, um princípio de definição de alteração substancial dos factos, que resulta da distinção clara dessa figura da da mera alteração da qualificação jurídica e da da alteração não substancial de factos.

Em primeiro lugar (e sem prejuízo de essa ter sido mais remotamente uma questão bastante controvertida na nossa doutrina e jurisprudência), sempre que não ocorra qualquer alteração de factos, mas apenas da qualificação jurídica, não se coloca a questão dessa alteração ser substancial ou não. Estaremos apenas perante uma simples alteração de qualificação jurídica, a qual implica que se dê cumprimento ao dis(...) no art. 358.º, n.º 3, do CPP, caso ocorra – como aconteceu no caso vertente – na fase de julgamento.

Somente nas situações em que ocorra qualquer tipo de alteração de factos é que devemos equacionar se ela deve ser qualificada como substancial ou não substancial.

Nesse particular, o segundo segmento da norma do art. 1.º, al. f), do CPP, é o que oferece menos dúvidas interpretativas, sendo certo que estamos perante critérios alternativos e não cumulativos. A alteração substancial dos factos pode resultar da imputação de um crime diverso (critério material) e/ou de agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis (critério formal).

Sempre que a alteração de factos tiver por efeito a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis estamos perante uma alteração substancial de factos (sem necessidade de reflectir se estamos perante um crime diverso). Para esse efeito, terá que se fazer uma ponderação do conjunto das “sanções aplicáveis” e não apenas da moldura abstracta da pena de prisão aplicável. No entanto, as situações em que tal pode ocorrer são de verificação relativamente simples.

É o primeiro segmento da norma – o que se reporta à imputação de um crime diverso – aquele que constitui o núcleo da questão que aqui pretendemos dilucidar e também aquele que traz maiores dificuldades interpretativas, tomando como assente (como o faz a generalidade da nossa doutrina e jurisprudência) que crime diverso não significa «tipo legal» de crime distinto.

Para o autor que acabámos de citar, verificar-se-á um crime diverso quando as alterações de factos se reportem a elementos constitutivos do tipo de crime, não havendo crime diverso quando os factos novos pertencem ao mesmo “facto histórico unitário”, com(...) por todas as acções do agente que tenham “um conteúdo ilícito semelhante e uma estreita continuidade espacio-temporal”, assim como quando se está perante meras alterações das circunstâncias da execução do crime (incluindo o dia, hora, local, modo de execução e instrumentos do crime), desde que essas circunstâncias não constituam elementos do tipo legal, nem constituam um outro “facto histórico unitário”. Nestas situações estaremos perante uma mera alteração não substancial dos factos.

Mas não deixaremos de aprofundar mais a análise desta temática, porventura das mais difíceis do nosso processo penal, tendo em vista consolidar a solução a que iremos chegar.

É, aliás, profusa quer a obra doutrinal quer os elementos de jurisprudência existentes sobre a matéria, como facilmente se constata pelas citações realizadas nas alegações de recurso dos arguidos, na resposta do Ministério Público e na própria decisão recorrida (e que aqui pontualmente abordaremos, na medida em que tal se assuma como relevante).

Sendo, porém, relativamente simples, do ponto de vista teórico, optar por uma determinada solução, concretizar o que sejam elementos constitutivos de um determinado tipo de crime ou o que seja o mesmo facto histórico-unitário, numa certa realidade de facto, já se apresenta como uma operação muito mais complexa.

Aliás, o próprio arguido E, nas suas alegações de recurso (cf. fls. 64123) “adere à determinação, constante de fls. 63923, do que para o Tribunal é uma alteração substancial de factos”. O mesmo acontece com os outros dois arguidos que o acompanham. Mas depois já discordam do Tribunal quanto ao que deva ser entendido por crime diverso, defendendo, como já se mencionou, que sempre que se altere a narração do núcleo do tempo ou do lugar que integram o crime imputado não é mantida a imputação do mesmo crime.

No fundo, embora aderindo, em abstracto, à definição de alteração substancial dos factos defendida pelo Tribunal a quo, os arguidos referidos acabam por ter um entendimento diverso na concretização dessa definição geral.

Sabemos já que, na procura da resposta a esta questão trazida ao tribunal de recurso pelos arguidos E, C e K – a de saber se as alterações de factos que lhe foram comunicadas são substanciais ou não – iremos pelo caminho certo se ponderarmos se as alterações comunicadas constituem um crime diverso do constante do despacho de pronúncia ((...) que não implicam um agravamento das sanções aplicáveis).

Isso requer, em concreto, que se conclua se:

- a comunicação de que, em vez de se considerar que os factos aconteceram em data não concretamente apurada, do mês de Novembro de 1999, num sábado à noite, tinha o AK completado 13 anos de idade, tendo, após o jantar, o arguido E pro(...) que se dirigissem para uma casa de que tinha a disponibilidade, sita na Alameda (…), n° (…), em (…), podem ter ocorrido em dia não concretamente apurado, numa sexta-feira ou num sábado à noite, situado entre 12/12/98 e Janeiro de 1999 (inclusive), em prédio localizado na Alameda (…), em (…), com número de porta não concretamente apurado, mas localizado na lateral da Alameda (…), onde se situam os numeros ímpares, local para onde, após o jantar, o arguido E foi com DU, com o AK e os irmãos deste BY e CC;

- a comunicação de que factos ocorridos em dia não concretamente apurado, do mês de Junho do ano 2000, a uma sexta feira, numa casa de que o arguido E tinha a disponibilidade, sita na Avenida (…), em (…), podem ter ocorrido em dia não concretamente apurado, mas situado entre Abril e Julho de 1999, numa casa sita na Avenida (…), em (…), perto da zona (…), local onde o arguido E se encontrava quando o assistente AK aí foi;

- a comunicação de que factos ocorridos dias depois da situação referida no ponto “2.” que antecede, ainda em Junho do ano 2000, podem ter ocorrido em dia não concretamente apurado, mas situado no período das férias escolares do Verão de 1999;

- a comunicação de que factos ocorridos num dia indeterminado situado entre Outubro de 1998 e Outubro de 1999, tinha o menor 14 anos de idade, podem ter ocorrido em dia não concretamente apurado, situado entre o fim do ano de 1997 e Julho de 1999, tinha AP 13/14 anos de idade;

- a comunicação de que factos ocorridos na casa do arguido K, sita na Rua (…), n.º (…),(…), em (…), podem ter ocorrido em moradia não concretamente apurada, mas localizada no (…), em (…), no Bairro de moradias onde se situam as Ruas (…) e a Rua (…) e na zona dessas ruas;

- a comunicação de que factos ocorridos em data em concreto não determinada de meados do ano de 1998, sendo que o AP à data tinha 13 anos de idade, podem ter ocorrido em data em concreto não determinada, situada entre meados do ano de 1997 e meados do ano de 1998, tinha o AP 12/13 anos de idade;

constitui a comunicação ou não de crimes diversos (sendo certo que a quarta situação referida implica também uma alteração de qualificação jurídica, ainda que mantendo-se no mesmo tipo legal de crime).

Aquilo que está em causa, nestas seis situações objecto do recurso dos três mencionados arguidos é pois:

1.º uma alteração da data, de factos ocorridos em data não concretamente apurada, do mês de Novembro de 1999, num sábado à noite, para dia não concretamente apurado, numa sexta-feira ou num sábado à noite, situado entre 12/12/98 e Janeiro de 1999 (inclusive), e simultaneamente, uma alteração de localização, de uma casa sita na Alameda (…), n° (…), em (…), para um prédio localizado na Alameda (…), em (…), com número de porta não concretamente apurado, mas localizado na lateral da Alameda (…), onde se situam os números ímpares (arguido E);

2.º uma alteração de data, de factos ocorridos em dia não concretamente apurado, do mês de Junho do ano 2000, a uma sexta feira, para um dia não concretamente apurado, mas situado entre Abril e Julho de 1999, simultaneamente com uma alteração de localização, de uma casa sita na Avenida (…), em (…), para uma casa sita na Avenida (…), em (…), perto da zona (…) (arguido E);

3.º uma alteração de data, de dia ainda em Junho do ano 2000, para dia não concretamente apurado, mas situado no período das férias escolares do Verão de 1999 (arguido E);

4.º uma alteração de data, de dia indeterminado situado entre Outubro de 1998 e Outubro de 1999, tinha o menor 14 anos de idade, para dia não concretamente apurado, situado entre o fim do ano de 1997 e Julho de 1999, tinha o menor 13/14 anos de idade (arguido C);

5.º uma alteração de localização, de factos ocorridos na casa do arguido K, sita na Rua (…), n.º (…),(…), em (…), para moradia não concretamente apurada, mas localizada no (…), em (…), no Bairro de moradias onde se situam as Ruas (…) e a Rua (…) e na zona dessas ruas (arguido K);

6.º uma alteração de data, de dia em concreto não determinado de meados do ano de 1998, sendo que o AP à data tinha 13 anos de idade, para data em concreto não determinada, situada entre meados do ano de 1997 e meados do ano de 1998, tinha o AP 12/13 anos de idade (arguido K).

E a conclusão a que o tribunal tem de chegar é a de saber se tais situações concretas se traduzem ou não numa alteração de seis dos concretos crimes imputados aos arguidos E, C e K, mormente os que têm na sua base esta factualidade a que nos vimos referindo, transformando-os em crimes diversos dos que lhes foram imputados pelo despacho de pronúncia (e não em diferentes tipos de crime, (...) que, como já se salientou, não é isso que aqui está em causa).

Impõe-se, desde logo, que se deixe expresso que nos autos foram realizadas muitas outras comunicações de alterações de factos (relativas a outros arguidos), de natureza análoga a estas que agora apreciamos, tendo todas elas sido consideradas e tratadas pelo Tribunal recorrido como alterações não substanciais de factos. Tais arguidos não apresentaram recurso (admissível) tendo por objecto discutir a qualificação das alterações que lhes foram comunicadas como substanciais ou não substanciais, motivo pelo qual é de ter por assente que todas as demais alterações comunicadas aos restantes arguidos, ainda que em situações similares às agora em apreço, são alterações não substanciais de factos.

Mas ainda que da presente discussão pudesse resultar uma situação de tratamento desigual para situações similares, o que é certo é que os três referidos arguidos, porque apresentaram o recurso com o objecto ex(...), terão de ver a sua pretensão apreciada.

Voltemos, pois, ao ponto crucial desta nossa reflexão, qual seja o de saber o que deve ser entendido como imputação a um arguido de um crime diverso.

Contudo, esta questão aparentemente singela, envolve a consideração de aspectos mais amplos do nosso sistema processual penal, designadamente dos que se referem ao princípio do acusatório e à definição do objecto do processo penal, uma vez que aquilo que aqui tratamos é da alteração ou possibilidade de alteração desse mesmo objecto, ainda que nem todos os autores estejam de acordo quanto à inteira identidade de situações que conduzem à alteração de factos e do objecto do processo.

Seguiremos aqui a resenha que Frederico Isasca faz relativamente à definição de objecto do processo, num dos seus trabalhos publicados.

“Ao longo deste século, a doutrina e no seu seguimento a jurisprudência, tanto nacionais como estrangeiras, têm oscilado entre formulações ora de acentuado cariz naturalístico, ora normativista do objecto do processo.

Historicamente mais antiga e na esteia da MAX BERNER, a concepção naturalística entendia o objecto do processo como um acontecimento histórico concreto, delimitado no tempo e no espaço, sem qualquer referência normativa: o facto histórico era a acção naturalística apenas unificada por critérios psicológicos.

Posteriormente, von LISZT e BELING emprestaram-lhe valioso contributo. O acontecimento histórico como e enquanto objecto do processo, passa a ser entendido, não como um acontecimento concreto, real e efectivamente verificado, mas antes como um acontecimento da vida hipoteticamente pensado (Lebensangelegenheit), cuja reconstituição ou verificação é exactamente a tarefa do processo penal, o qual recebe agora um decisivo complemento: a imprescindível referência normativa que legítima a própria acção penal. E logo implícitas vão aqui duas ideias fundamentais: a hipoteticidade do juízo de verificação do facto e o correspondente enquadramento jurídico. Ambos em plena concordância com dois postulados constitucionais: a presunção de inocência e o princípio da legalidade.

Próximas desta concepção foram, entre nós, as posições, primeiro de BELEZA DOS SANTOS, e posteriormente de CAVALEIRO FERREIRA.

Referindo-se ao objecto do processo, escrevia este citado autor (1988: Vol. I, p. 33): “É o facto na sua existência histórica que importa averiguar e cuja verificação é pressu(...) da aplicação da lei penal”. E noutro passo da sua obra (1980: p.161) logo acrescenta: mas “há que distinguir entre o conceito de facto conforme ele é descrito na lei e o facto que preenche esse conceito, o facto cometido pelo agente (…) a que se aplica a lei, é uma realidade concreta; contudo, a lei só se aplica, enquanto o facto concreto, real, é por ela conceptualizado”.

(…) Diametralmente oposta e inserindo-se num discurso de matiz valorativo e de clara influência neo-Kantiana, portanto de irredutibilidade entre a realidade física ou ontológica e o mundo dos valores e consequentemente negando qualquer correlação entre eles, entendia EDUARDO CORREIA (…) o conceito de objecto do processo nos seguintes termos: “A realidade, mais precisamente, um comportamento dum sujeito nas suas relações de coincidência ou não coincidência com um facto representado, é, pois, o verdadeiro objecto processual, ou seja, aquilo sobre que incide a investigação. Ele não é, assim, a representação de um facto, nem a realidade, mas a investigação das relações positivas ou negativas de coincidência entre uma e outra”.

(…) Para CASTANHEIRA NEVES o objecto do processo será o problema jurídico-criminal do caso concreto, colocado ao tribunal e que este terá de resolver. E nesta conformidade, afirma o citado autor (1968: p. 259): o objecto do processo é “o problema jurídico-criminal que suscita um certo caso”. E explicita: “é um caso porque nele se põe um problema; é concreto porque esse problema se põe numa certa situação e para ela; é jurídico porque desta emerge um sentido jurídico, o problemático sentido jurídico que o problema lhe refere e que nela ou através dela se assume e para o qual ela se individualiza como situação (como o dado correlativo que oferece o âmbito e o conteúdo relevante)”.

(…) A definição e delimitação do objecto do processo é a charneira entre o interesse público na perseguição do crime e na aplicação do direito, ou seja na pronta reposição dos valores de que o arguido é acusado de ter violado com um certo comportamento que se lhe imputa e os direitos inalienáveis que lhe assistem e que passam necessariamente pela possibilidade de uma defesa eficaz. O que implica, não só o reconhecimento, como o integral respeito pelos princípios da identidade, da indivisibilidade e da vinculação temática que corporizam a estrutura acusatória do processo penal e que portanto inviabilizam a imputação e/ou condenação por factos não conhecidos pelo arguido e dos quais não se possa consequentemente defender.

Em face da questão em análise, estes são os postulados metodológicos fundamentais que justificam, num processo de estrutura basicamente acusatória, a necessidade de fixação do seu objecto. Mas este horizonte logo se perde e com ele aquela aludida estrutura, quando a delimitação do objecto do processo se afere por referências exclusivas ou predominantemente normativas.

Nesta conformidade, afigura-se-nos prudente, se não mesmo necessário, tomar o centro polarizador do objecto do processo na materialidade fáctica carreada pela acusação. E é neste exacto sentido que se pronuncia, se bem interpreto o seu pensamento, FIGUEIREDO DIAS ao afirmar que “o objecto do processo penal é o objecto da acusação, sendo esta que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal e é nele que se consubstanciam os princípios da identidade, da unidade ou indivisibilidade e da consumpção do processo penal (…), os valores e interesses subjacentes a esta vinculação (…) constituem o cerne de um verdadeiro direito de defesa do arguido e deixam transparecer os pilares fundamentais em que se alicerça um Estado que os acolhe”.

Penso não estar em dissonância com a melhor doutrina, quer estrangeira, quer nacional, se afirmar que o objecto do processo é o acontecimento histórico, o assunto ou pedaço unitário da vida, vertido na acusação e imputado, como crime, a um determinado sujeito (…)” (Alteração da qualificação jurídica e objecto do processo, Estudos Comemorativos do 150º Aniversário do Tribunal da Boa-Hora, Ministério da Justiça, 1995, págs. 236 a 241).

Ou, segundo Leones Dantas, “hoje o processo é entendido como um todo, desde a notícia do crime que lhe marca o início até à execução da decisão que venha a ser proferida (…) e visto o processo como um todo, a questão do objecto não é pois uma questão de instrução ou do julgamento, mas uma questão de todas as fases do processo (…).

Uma das implicações do princípio da acusação é a vinculação temática do tribunal à conformação do caso submetido à sua apreciação pela entidade que a solicita.

Assim, o tribunal terá de se mover na apreciação do caso nos parâmetros que são definidos por uma entidade que lhe é estranha.

Este princípio pretende acautelar o arguido de novas imputações surgidas no âmbito da actividade do tribunal, o que lhe retiraria a possibilidade de estruturar a sua defesa em relação às mesmas.

Contudo, embora o processo penal tenha uma estrutura basicamente acusatória, ele não é um processo acusatório puro.

Daí que o legislador não tenha deixado o juiz na completa dependência dos sujeitos processuais relativamente às diligências tendentes ao esclarecimento dos factos sobre os quais irá formular a sua decisão.

(…) Ao processo penal estão subjacentes preocupações de justiça que impõe uma mais completa indagação da verdade permitindo que a versão dos factos construída no processo e a realidade se aproximem.

No fundo mais uma demonstração de concordância prática, através da qual se articulam proposições aparentemente em litígio, mas cuja concordância se impõe para a realização dos objectivos mais vastos do processo.

Conseguiu-se desta forma harmonizar os interesses da defesa do arguido e que inspiram a estrutura acusatória do processo, com a investigação da verdade material essencial a uma ideia de justiça.

Desta articulação resultam assim a fixação do objecto do processo – definindo ao tribunal um tema de investigação –, e a fixação das condições em que a conformação dos factos resultantes daquele tema pode ser alterada.

Assim, enquanto no inquérito o M.P. investiga livremente em quadro aberto, na busca de todos os elementos do acontecimento investigado susceptíveis de uma valoração jurídico-penal, na instrução e no julgamento o tribunal depara-se já com uma modelação do acontecimento resultante das peças processuais que definem o objecto do processo.

Apesar de enquadrado nesta modelação, o tribunal desencadeia diligências que podem trazer para o processo outros aspectos do acontecimento alheios àquela modelação e que podem alterar até a configuração da mesma.

O que a questão da alteração do objecto do processo vai esclarecer é precisamente definir as condições em que estes novos elementos podem ser submetidos à actividade cognitiva do tribunal e fundamentar a decisão.

Esta questão da alteração é abordada no processo penal a partir do conceito de alteração substancial dos factos (…)” (Revista do Ministério Público, Ano 16.º, Julho-Setembro 1995, n.º 63, págs. 89 a 107).

Vimos, pois, como tudo acaba por se reconduzir à definição do que seja alteração substancial dos factos, e, tendo presente o que acima já se deixou dito, mais concretamente àquilo que deve entender-se por crime diverso, sendo que o processo penal é uma realidade dinâmica (incluindo no que tange com o seu objecto), naturalmente dentro dos limites legalmente im(...)s.

Ainda este mesmo último autor, diz-nos que “crime diverso deve pois ser entendido como facto processual diverso.

Por facto processual deve entender-se o acontecimento da vida valorado à luz de todas as normas jurídico-penais que no caso concorram e que justificam a aplicação ao seu autor de uma reacção criminal (…).

O conceito de alteração substancial vai assim dizer-nos quais as mudanças que aquele acontecimento pode sofrer na sua configuração sem que ponham em crise os valores essenciais do processo, nomeadamente os que se prendem com a sua estrutura e com a unidade e indivisibilidade do respectivo objecto.

Na linha do pensamento de Souto Moura diremos que o facto processual ainda será o mesmo quando o acontecimento histórico que enquadra ainda seja visto pelo comum das pessoas como sendo o mesmo.

Torna-se pois necessário que o facto inicialmente considerado e o facto resultante da alteração ainda sejam vistos no âmbito social como sendo o mesmo acontecimento (…)” (op. cit).

Daqui resulta, um primeiro critério a que é possível atender – verificar se o facto histórico inicialmente considerado e o facto resultante da alteração são vistos no âmbito social como sendo o mesmo acontecimento.

Conforme melhor se expôs no Ac. do STJ, de 18/07/2008, relatado pelo Sr. Conselheiro Souto Moura, in www.dgsi.pt:

“Quando a al. f) do art. 1.º do CPP nos diz que alteração substancial dos factos é aquela que «tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites das sanções aplicáveis», e deixando de lado esta última hipótese, pensada para situações em que os factos novos representam agravantes qualificativas especiais, somos confrontados com a necessidade de estabelecer um sentido para o conceito de “crime diverso”. Só assim poderemos constatar se houve ou não alteração substancial dos factos, o mesmo é dizer, se ocorreu ou não, por essa via, uma modificação intolerável do objecto do processo.

Duas notas são de adiantar, a tal propósito:

- por um lado, o conceito de “crime diverso” terá que ter uma natureza processual e não substantiva, porque ao serviço do apuramento da alteração substancial dos factos, o mesmo é dizer, se ocorreu ou não, que por sua vez presta homenagem ao princípio acusatório, e, no fundo, serve os interesses da defesa; de tal modo que não se poderá confundir com a ideia de tipo legal de crime diverso (poderemos estar perante “crime diverso” mantendo-se o tipo legal, e poderemos não estar perante “crime diverso” pese embora a mudança de tipo);

- por outro lado, importará recorrer, na determinação do conceito, tanto a um critério normativo, jurídico-penal, como a um critério simplesmente sociológico, que se centre sobre o facto histórico ocorrido.

Haverá que apurar, como ponto de partida, com recurso a um critério normativo, se o significado jurídico-penal da primeira representação hipotética do acontecimento, confrontada com representações ulteriores, não configura a lesão de outra categoria de bem jurídico, ou seja, se não surgirá entre ambas uma relação de concurso aparente, com o que, em princípio se não estará perante um “crime diverso”.

Só que, sempre importará averiguar se o acontecimento histórico, de acordo com uma tal segunda representação do ocorrido, se distingue radicalmente da primeira versão do mesmo. No sentido de que o evento histórico será radicalmente diferente quando, numa abordagem pré-jurídica da factualidade, possamos dizer que partimos de um facto para chegar a outro que nada tem a ver com o primeiro.

Por último, será ainda com recurso a critérios não normativos, que se terá que concluir pela não diversidade do crime, nas situações em que os factos novos impliquem lesão de bens jurídicos diferentes, e portanto um concurso efectivo de crimes, designadamente ideal, mas os factos antes adquiridos para o processo formem com os novos uma “unidade natural” forte. Um pedaço de vida com a mesma imagem social, ou seja, valorado socialmente em termos muito semelhantes.”

Também no Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães, de 21/05/2007 (in www.dgsi.pt), citando Robalo Cordeiro, se aponta no mesmo caminho, referindo-se “o conceito de crime diverso é-nos dado por um critério misto normativo-social, que parte da identidade ou coincidência fundamental dos bens jurídicos – logo, dos tipos legais de crime – sem perder de vista as realidades da vida, mantendo-se por isso igualmente atento à valoração social dos factos. Assim, encontrar-nos-emos perante o mesmo crime quando os factos provados em julgamento, no seu relacionamento com os acusados, dão lugar a uma situação de concurso aparente ou de continuação criminosa, formando, com eles uma unidade em sentido jurídico-normativo (sem deixar de admitir-se que o crime possa ter-se por “diverso” quando os novos factos imprimirem ao conjunto um tónus social marcadamente distinto); e bem assim nos casos em que se mantém firme a incriminação, embora com alteração dos factos que lhe servem de apoio; alteração, entenda-se, não essencial, por forma que continuam passíveis do mesmo juízo de valoração social.”

Veremos, adiante, que este não será o único critério a considerar, mas que ele assume uma preponderância fundamental na análise a fazer casuisticamente.

Mas transpondo este critério e enquadramento teórico para o processo em apreço e para os pedaços de realidade histórica que aqui nos importam, não poderemos deixar de concluir que no âmbito social, e do ponto de vista do homem médio, os núcleos de factos que foram indiciariamente imputados aos arguidos E, C e K no despacho de pronúncia e aqueles outros que posteriormente lhes foram objecto de comunicação de alteração não substancial, são vistos como um mesmo acontecimento.

Os factos que, do ponto de vista social, modelam o crime, traduzem-se na circunstância de aquele arguido, ter tido uma determinada acção tipificada na lei como crime, para com aquela concreta vítima, quando ela tinha uma idade abrangida pelo tipo legal de crime, tendo sido possível apurar que isso ocorreu numa data e local algo difusos, mas ainda assim passíveis de situar no tempo e no espaço, com uma margem de indefinição perfeitamente admissível no concreto contexto em que se verificaram os factos (como tantas vezes foi explicado pelo Tribunal recorrido na fundamentação da matéria de facto do acórdão final e como, em sede de recurso interlocutório, também já nos pronunciamos a propósito da invocada “vaguidade da acusação”).

Será que, por exemplo, por não ter sido possível apurar que os factos ocorreram concretamente numa casa sita na Alameda (…), n.° (…), em (…), antes se indiciando apenas que tenham ocorrido num prédio localizado na Alameda (…), em (…), com número de porta não concretamente apurado, mas localizado na lateral da Alameda (…), onde se situam os números ímpares, é uma alteração susceptível de, do ponto vista social, transformar este acontecimento num crime diverso? A resposta afigura-se-nos ser manifestamente negativa.

E esta realidade concreta é muito mais aprensível se tivermos em consideração a totalidade do conjunto de factos que aqui estão em causa – porque são eles que constituíem o pedaço de vida histórico que o tribunal vai apreciar.

Consta do despacho de pronúncia:

“Em data em concreto não apurada, do mês de Novembro de 1999, num Sábado à noite, tinha o AK completado 13 anos de idade, foi, com os seus irmãos, com o arguido E e com um indivíduo de nome DU, jantar a um restaurante chinês localizado em (…).

Terminado o jantar o arguido E propôs que fossem todos a sua casa “beber um copo”. Dirigiu-se, então, para uma casa de que o arguido E tinha a disponibilidade, sita na Alameda (…), no. (…), em (…).

No interior desta, o arguido E dirigiu-se ao AK e disse-lhe para o acompanhar a um quarto pois “tinha uma coisa que lhe queria mostrar”, que os seus irmãos já tinham visto.

Já nesse quarto, sentou-se na cama junto do AK e começou a acariciar-lhe os ombros, costas e pernas.

Depois, o arguido E empurrou a cabeça do menor na direcção da sua braguilha.

O AK afastou-se, tendo-lhe, então, o arguido dito que “tinha uma boa casa”, que o “AK poderia ter uma boa vida”, que a sua mãe poderia também “ter uma boa vida” e que lhe daria muito dinheiro.

Enquanto falava, o arguido E, abriu a braguilha e segurou novamente a cabeça do AK na direcção desta, tendo introduzido, de seguida, o seu pénis na boca do menor, aí o tendo friccionado.

Depois, o arguido baixou as calças, disse ao menor para baixar as dele, o que este fez.

Então, e depois de virar o menor de costas para si, ao mesmo tempo que o inclinou, dobrando-o, o arguido introduziu o seu pénis erecto no ânus do menor, aí o tendo friccionado.

Após tais actos, o menor regressou a casa na companhia dos irmãos”.

No âmbito social, falamos do mesmo acontecimento, quer seja possível dizer-se que ele ocorreu numa das laterais da Alameda (…), em (…), quer tivesse sido possível ir mais longe e indiciariamente sustentar que os factos ocorreram concretamente no n.º (…) dessa mesma Alameda.

Aliás, neste particular, o que se indiciou contitui um minus em relação ao que estava indiciado no despacho de pronúncia, pelo que, por si só, nem justificaria falarmos de alteração não substancial de factos.

Mas quanto a este mesmo acontecimento histórico, para além da referida alteração relativa ao local onde os factos terão indiciariamente ocorrido, foi também comunicado ao arguido que se entendia provisoriamente que os mesmos factos poderiam ter acontecido não em data não concretamente apurada, do mês de Novembro de 1999, num sábado à noite, tinha o AK completado 13 anos de idade, mas sim em dia não concretamente apurado, numa sexta-feira ou num sábado à noite, situado entre 12/12/98 e Janeiro de 1999 (inclusive).

Contudo, esta alteração de data não pode ser desligada da unidade fáctica histórica a que diz respeito. Não falamos de um qualquer abuso sexual alegadamente cometido pelo arguido E relativamente ao menor AK, mas sim daquele que terá acontecido em prédio localizado na Alameda (…), em (…), com número de porta não concretamente apurado, mas localizado na lateral da Alameda (…), onde se situam os números impares, local para onde, após o jantar, o arguido E foi com DU, com o AK e os irmãos deste BY e CC, como acima vimos.

Ora, esta realidade factual histórica constitui uma unidade que não resulta substancialmente alterada, se o Tribunal vier a apurar que esses concretos factos não aconteceram num sábado à noite do mês de Novembro de 1999 mas sim numa sexta-feira ou num sábado à noite, situado entre 12/12/98 e Janeiro de 1999 (inclusive).

Mais uma vez, do ponto de vista social, continua a identificar-se a mesma ocorrência com relevância criminal, como tendo sido aquela que terá envolvido o arguido E e DU, com o AK e os irmãos deste, BY e CC, num acontecimento que se desenrolou na Alameda (…). A situação não passou a ser outra realidade histórica, especialmente quando no processo não existe nenhum outro abuso sexual indiciado que tenha uma descrição similar (nomeadamente no que se refere aos envolvidos, sequência dos factos, localização e data).

E isto que concluímos para esta concreta alteração vale para as demais comunicadas, como adiante veremos.

Não significa isto que aos arguidos não seja dada a oportunidade de se pronunciarem e de se defenderem das alterações comunicadas. Só que isso não implica que estejamos perante uma alteração substancial dos factos, dando lugar à aplicação do dis(...) no art. 359.º do CPP, pois o art. 358.º também garante os direitos de defesa do arguido.

Mas avancemos mais na procura de especificação do critério teórico do que deva ser considerado um crime diverso, de modo a perceber se de acordo com algum outro critério deverão as alterações de factos comunicadas aos arguidos ser qualificadas como substanciais.

Para Marques Ferreira, estaremos perante um crime idêntico “sempre que os factos conhecidos depois de fixado o objecto do processo em sentido técnico não impliquem um novo ou diferente agente criminoso nem respeitem a bens jurídicos concretamente diferentes dos referidos na acusação ou na pronúncia e, simultaneamente, tais factos se relacionem como unidade criminosa normativa [artigo 30.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal (CP)] (…).

Na tentativa de aplicar praticamente as ideias antes expostas passamos a analisar alguns exemplos de «factos novos» e respectivas propostas de solução:

(…) Os factos novos provocam alterações meramente circunstanciais do objecto do processo em sentido técnico.

Os casos mais vulgares são relativos aos factos novos que consubstanciam circunstâncias agravantes ou atenuantes de carácter geral ou modificativas especiais ou comuns. As alterações, no entanto, podem ocorrer numa infinita série de meras circunstâncias, irrelevantes sob o ponto de vista da dosimetria penal e de importância meramente contextual, tais como: tempo, lugar, temperatura, textura, cor, velocidade, etc. (…)” (Da alteração dos factos objecto do processo penal, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano I, Fasc. 2, Abril – Junho 1991, Aequitas, Editorial Notícias, págs. 228 a 232).

Também para este autor alterações de factos da natureza das que foram comunicadas aos arguidos, porque constituem alterações meramente circunstanciais do objecto do processo (referentes ao local e data), traduzem-se em alterações não substanciais, uma vez que nos mantemos com o mesmo agente e com o mesmo bem jurídico protegido.

Para Germano Marques da Silva “o crime será o mesmo, ou melhor, não será materialmente diverso, desde que o bem jurídico tutelado seja essencialmente o mesmo. E será essencialmente o mesmo quando os seus elementos constitutivos essenciais não divergirem. “Se os novos factos puderem ainda integrar a hipótese de facto histórico descrito na acusação, podem alterar-se as modalidades de acção, pode o evento material não ser inteiramente coincidente com o modo descrito, podem alterar-se as circunstâncias e as formas de culpabilidade que o crime não será materialmente diverso, desde que a razão do juízo de ilicitude permaneça a mesma. O crime não será materialmente diverso quando apenas variarem as formas de execução do crime ou as modalidades de autoria ou comparticipação, desde que os actos acusados e apurados possam ainda reconduzir-se ao mesmo facto histórico” (Curso de Processo Penal, Vol. I, Editorial Verbo, 2000, pág. 382).

Vemos, uma vez mais, um afloramento de um conceito em que a ênfase é colocada na possibilidade de os factos se reconduzirem ao mesmo facto histórico.

Em anotação ao art. 1.º do CPP, afirmam os Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto:

“(…) cremos poder afirmar que se imputa ao arguido um crime diverso quando:

- Da referida adição ou modificação dos factos resulte que o bem jurídico agora protegido é distinto do primitivo;

- Da referida adição ou modificação dos factos resulte um facto naturalístico diferente, objecto de um diferente e distinto juízo de valoração social;

- Da referida adição ou modificação dos factos resulte a perda da “imagem social” do facto primitivo, ou seja, resulte a perda da sua identidade.

O critério normativo – é disso que se trata – encontrado só fica completo quando se fizer a previsão das situações em que o arguido não teve oportunidade de se defender dos novos factos, com relevância jurídico-penal, e em que, por força dessa modificação ou aditamento de novos factos, resulte o agravamento dos limites máximos das sanções aplicáveis ao arguido (neste sentido, Ac. RP de 23-05-2007).

Assim, e concluindo, haverá alteração substancial dos factos nos casos em que a investigação feita em sede de instrução ou audiência de discussão e julgamento resulta numa alteração da base factual da acusação. Tratando-se de uma alteração e não de inovação, o limite do poder investigatório do tribunal é fixado pela identidade do objecto do processo fixado na acusação.

Tendo por base tudo o que se expendeu, e sintetizando, haverá alteração substancial dos factos nas seguintes situações (elencadas por António Quirino Duarte Soares) (…):

- Conhecimento, em audiência, de novos factos que impliquem incriminação diversa da indicada na acusação, quer de maior, quer de menor gravidade [tratando-se de normas em concurso aparente, a hipótese é outra, pois, nesse caso, não se pode falar de crime diverso (por exemplo, convolação do crime de furto para o de receptação)];

- Conhecimento, em audiência, de elementos que constituem circunstâncias qualificativas do crime e lhe agravam o limite máximo da sanção (por exemplo, convolação de homicídio simples para o qualificado, por se ter averiguado a premeditação, não descrita na acusação);

- Conhecimento, em audiência, de factos novos que, juntos aos da acusação, integrem o tipo legal mais abrangente dentro das relações de consunção (por exemplo, convolação de furto para roubo, ou das ofensas corporais para o homicídio);

- Conhecimento, em audiência, de novas condutas criminosas integradas com as da acusação num crime continuado, e a que, isoladamente consideradas, corresponda pena de limite máximo maior do que corresponderia às da acusação;

- Conhecimento, em audiência, de novas condutas unificáveis criminalmente às relatadas na acusação pela mesma resolução criminosa, mas que contribuam para elevar o limite máximo das sanções aplicáveis (por exemplo, objecto não indicado na acusação, também furtado no mesmo local, dia e hora, e que, ao contrário dos demais, tem valor consideravelmente elevado obrigando a convolar do furto simples para o furto qualificado);

- Subida de grau no elemento ético-psicológico do crime (negligência para dolo) em que a moldura penal se agrave nos seus limites máximos;

- Alteração da forma de participação do agente (art. 26.º e ss. do CP) que implique modificação do limite máximo da pena ou das penas aplicáveis (por exemplo, da cumplicidade para qualquer das formas de autoria).

Por sua vez, haverá alteração não substancial dos factos nos seguintes casos:

- Alteração nos elementos espaço-temporais (dia, hora, local) e no objecto do crime (desde que, neste caso, a mudança de valor não implique a passagem de crime simples para o qualificado, caso em que se tratará de alteração substancial);

- Conhecimento, em audiência, de novas condutas integradas, com as acusadas, na mesma unidade de resolução e, portanto, no mesmo crime (desde que a “nova” conduta não qualifique o crime, alterando-lhe o limite máximo da sanção);

- Conhecimento, em audiência, de novas condutas criminosas integradas num crime continuado com as da acusação (desde que a moldura penal que lhes cabe, como condutas isoladas, não seja mais grave do que a que caberia à mais grave das já constantes da acusação);

- Subida de grau no elemento ético-psicológico doloso ou negligente do crime (dolo eventual para o necessário, ou deste para o directo ou negligência inconsciente para a consciente);

- Alteração na forma de participação do agente (art. 26.º e ss. do CP) que implique modificação do limite máximo da pena ou penas aplicáveis (modificação da forma de autoria, ou desta para a cumplicidade)” (Código de Processo Penal, Comentários e Notas Práticas, Coimbra Editora, 2009, págs. 24 e 25).

Como se pode constatar, mais uma vez é seguido um critério em que expressamente se entende a alteração nos elementos espaço-temporais, tais como dia, hora ou local da prática do crime como constituindo alterações não substanciais de factos.

Temos para nós que essa será, efectivamente a regra, excepto quando essas circunstâncias possam contender com elementos constitutivos do tipo de crime, como aconteceria, no caso em apreço, se as alterações de datas comunicadas implicassem uma alteração na idade da vítima do crime com relevo para o preenchimento do tipo de abuso sexual de criança imputado, ou quando desvirtuem a realidade histórica que vem imputada ao arguido, o que só acontecerá quando as alterações dos elementos espaço-temporais transformem o objecto do processo num outro distinto, por se perder por completo a identidade, imagem e valoração social do facto.

Aqui chegados, e tendo percorrido o que na essência a nossa doutrina expressa sobre o tema, é momento de retornar ao despacho recorrido, para atentar com maior detalhe na sua fundamentação.

No despacho recorrido referiu-se (quanto ao ponto em apreciação):

“Então, se (em relação à imputação que é feita ao arguido e em consequência da prova que é produzida em audiência de julgamento) se verificar que:

- há factos que não constam da acusação e resultaram da discussão;

- têm relevância para a discussão ( art° 339°, n° 4, do C.P.Penal);

- mas não têm repercussão no tipo de crime, não dando lugar à aplicação de um crime diverso (porque se tiver há alteração substancial, ou seja, há uma diferença de identidade, de grau, de tempo ou espaço, que transforme o quadro factual descrito na acusação em outro diverso, ou manifestamente diferente no que se refira aos seus elementos essenciais, ou materialmente relevantes de construção e identificação factual, e que determine a imputação de crime diverso);

- ou não têm repercussão nos limites máximos das sanções legais aplicáveis (porque se tiver há alteração substancial);

- não podem ser valorados desfavoravelmente sem serem comunicados;

- (salvo se os factos resultarem da alegação da Defesa);

Temos uma alteração não substancial de factos e há que dar lugar ao 358°, n.º 1 e 2, do C.P.P., com comunicação e concessão de prazo para defesa, se requerido - cfr. www.dgsi – STJ, P° 07P4565 de 16/01/08, STJ, P° 4827/07 5.ª Secção, Relator Senhor Juiz Conselheiro Simas Santos; STJ, P° n° 3271/07, 5.ª Secção, Relator Senhor Juiz Conselheiro Costa Mortágua).

Por tudo aquilo que já se deixou dito, não vislumbramos que o assim considerado incorra em qualquer lapso.

A diferença de identidade, de grau, de tempo ou espaço, que transforme o quadro factual descrito na acusação em outro diverso, ou manifestamente diferente no que se refira aos seus elementos essenciais, ou materialmente relevantes de construção e identificação factual, é um entendimento de crime diverso que está em inteira consonância com o que acima se expôs (e que adiante se completará) e que, portanto, não se nos oferece dúvidas de que deva ser seguido.

O arguido E começou por invocar nas suas alegações de recurso que logo no despacho de pronúncia foram feitas alterações de factos, sem que tenha sido feita a comunicação a que se refere o n.º 1 do art. 303.º do CPP, pelo que é plausível considerar que o Tribunal de Instrução Criminal considerou as referidas alterações como substanciais, as quais, como determina o n.º 3 do mesmo artigo, não podem ser tomadas em conta para o efeito de pronúncia, pelo que, apesar de levadas à pronúncia, não poderiam ser levadas em conta, mantendo-se o enquadramento fáctico da acusação.

Mais invoca que, prevenindo que pudesse ser levado em conta o enquadramento indiciário constante da pronúncia, o recorrente, com a sua contestação indicou prova relativa a tal enquadramento.

Não se vê como retira o arguido a conclusão de que, por não se ter dado cumprimento ao dis(...) no art. 303.º, n.º 1, do CPP, aquando do despacho de pronúncia, se teria operado uma alteração substancial dos factos, quando, na verdade, a conclusão mais evidente a retirar é a de que não se terá dado cumprimento ao mencionado normativo porque não se entendeu sequer que tenha ocorrido qualquer alteração de factos com relevo que justificasse tal aplicação.

Com efeito, não é toda e qualquer alteração de factos que assume o relevo processual suficiente para desencadear a necessidade de comunicação a que aludem os arts. 303º, n.º 1, e 358.º, n.º 1, do CPP.

Vinício A. P. Ribeiro, em anotação ao art. 1.º do CPP, esclarece que “«A jurisprudência dos Tribunais superiores tem sido constante no entendimento de que, não há alteração, substancial ou não, para os efeitos dos arts. 358.º e 359.º do CPP, quando os factos considerados provados representam um minus relativamente aos da acusação e nenhuns novos são introduzidos – cfr. Ac. STJ, de 3.4.1991, CJ, tomo II, pág. 17; Ac. STJ, de 5.7.2001, proc. n.º 4000/00-3.ª, SASTJ n.º 53, 62; Ac. STJ, de 7.11.2002, proc. n.º 3158/02-5.ª, SASTJ n.º 65, 67; Ac. STJ, de 12.11.2003, proc. n.º 1216/03-3.ª; SASTJ, n.º 75,93.» (Extracto do Ac. RP de 14 de Junho de 2006, Proc. 0612048, Rel. Borges Martins).

«Nesta conformidade podemos assentar que a comunicação prevista no citado art. 358.º, apenas tem lugar quando se tratar de uma alteração não substancial relevante, o que sucede quando essa modificação divirja do que se encontra descrito na acusação ou na pronúncia e a subsequente comunicação se mostre útil à defesa.

Mas quando é que isso sucede?

Para o efeito tem-se considerado que não existe uma alteração dos factos integradora do art. 358.º, quando a factualidade dada como provada no acórdão condenatório consiste numa mera redução daquela que foi indicada na acusação ou na pronúncia, por não se terem dado como assentes todos os factos aí descritos – Ac. TC n.º 330/97 [DR, II Série 1997/Julho/03] (…)” (Código de Processo Penal, Notas e Comentários, Coimbra Editora, 2008, pág. 73).

As alterações a que o arguido se reporta dizem respeito, por um lado, à consideração, na decisão instrutória, de que “A casa da Alameda (…), n.º (…), não será certamente a correspondente ao (…) andar direito” e que “O que já não se pode de todo excluir (bem pelo contrário) é que tais práticas não tenham ocorrido no andar do lado, (…) esquerdo”, acabando por indiciar a prática do crime não no (…) esquerdo, mas apenas no prédio n.º (…).

Além disso, também à consideração, na decisão instrutória, de que “A casa da Av. (…), nº (…), também não pode ser a do (…) direito”, acabando por indiciar o crime como localizado “numa casa de que este tinha a disponibilidade, sita na Av. (…)”.

O que aconteceu em ambas as situações foi, portanto, a não demonstração indiciária de uma localização mais especifica, num determinado andar de um prédio, para se deixarem os factos indiciados apenas como tendo ocorrido no prédio em geral, sem excluir qualquer andar concreto.

E isto corresponde a uma redução, por falta de demonstração, dos factos de que o arguido estava acusado e, logo, a um minus do que constava da acusação, sem introdução de novos factos.

No que se refere à localização dos referidos crimes, foi inicialmente considerado na acusação que ela podia ser, com uma probabilidade forte, um determinado andar de um certo prédio. Em sede de decisão instrutória, deixou-se cair a concretização do andar, mantendo-se apenas a do prédio. A alteração daí decorrente não foi, pois, entendida como relevante o suficiente para justificar que fosse tratada como alteração não substancial dos factos e não, como pretende o arguido, que tenha sido considerada uma alteração substancial e que por isso deva ser desconsiderada.

E tanto não deve ser desconsiderada que o arguido não a desconsiderou e organizou a sua defesa em audiência de julgamento tendo presentes os factos imputados pelo despacho de pronúncia e não pelo despacho de acusação, aceitando assim os efeitos daquele despacho.

Ademais, se o arguido entendia que tinha ocorrido alguma irregularidade ou nulidade a esse nível deveria tê-la invocado oportunamente e não conformar-se com ela, para a vir suscitar neste momento processual. Logo, qualquer eventual irregularidade ou nulidade que pudesse ter ocorrido (por não se tratar de nulidade insanável consagrada no art. 119.º do CPP e, como tal, susceptível de arguição e apreciação em qualquer fase do processo) encontra-se sanada.

Salienta-se, ainda, que nada obsta a que no mesmo processo ocorram diferentes comunicações de alterações de factos em diferentes fases processuais, designadamente, que se proceda a alteração de factos aquando da fase de instrução e posteriormente em sede de audiência de julgamento (tanto assim que o Tribunal Constitucional, no seu Ac. n.º 544/2006, de 27/09/2006, in www.tribunalconstitucional.pt, não julgou inconstitucionais as normas dos arts. 303.º e 358.º, do CPP, quando intrepretadas no sentido de permitirem a alteração da qualificação jurídica dos factos mais do que uma vez no mesmo processo, com fundamentação que tem inteira aplicação na situação em apreço).

Mas a essência da argumentação do arguido – e aqui referimo-nos à argumentação do arguido E, mas que vale para o caso dos outros dois arguidos, que fizeram sua aquela mesma argumentação – está na conclusão de que alterando-se a narração do núcleo do tempo ou do lugar que integram o crime imputado (nos casos em que foi possível determiná-la) se verificará sempre a imputação de um crime diverso. Face a tudo o que já foi ex(...), não podemos concordar com essa conclusão.

O próprio arguido acaba por extrair essa conclusão escamoteando as premissas de que partiu.

Na verdade, o arguido começa por aceitar que se ocorrer uma diferença de tempo ou espaço, que transforme o quadro factual descrito na acusação em outro diverso ou manifestamente diferente no que se refira aos seus elementos materialmente relevantes de construção e identificação factual e que determine a imputação de crime diverso, temos uma alteração substancial de factos (sublinhado nosso). No entanto, logo a seguir parece pretender que qualquer diferença de tempo ou espaço seja entendida como uma alteração substancial de factos, esquecendo que ela tem que se referir aos elementos materialmente relevantes de construção de identificação factual.

Para o arguido, só se a nova indiciação não alterar o núcleo factual narrado na imputação, limitando-se a explicitar ou esclarecer a narração, ainda que sintética, dos factos, incluindo o lugar e o tempo, é que se mantém a imputação do mesmo crime, com alteração não substancial dos factos.

No entanto, não podem ter-se como equivalentes as referências aos elementos materialmente relevantes de construção e identificação factual (que os arguidos aceitam) e ao núcleo factual narrado na acusação.

E vimos já que de acordo com a nossa doutrina, uma alteração de factos que se reporte ao tempo e ao lugar será não substancial se não se referir aos elementos constitutivos do tipo de crime e se do ponto de vista social continuar a ser possível identificar aquela unidade factual histórica como sendo a mesma. No fundo, do ponto de vista da afirmação teórica, não estamos perante algo muito diferente do que o arguido toma como ponto de partida para considerar as situações em que se verifica um crime diverso – uma transformação do quadro factual descrito na acusação em outro diverso ou manifestamente diferente no que se refira aos seus elementos materialmente relevantes de construção e identificação factual.

O arguido socorre-se também duma definição de objecto do processo que toma como essenciais o tempo e o lugar. Diz, nomeadamente que “não há facto material ou acto físico sem tempo e sem lugar, pelo que o lugar e o tempo integram ontologicamente o próprio facto ou acto. Mas a sua indicação pode ser impossível, quer por indeterminabilidade quer por não ter sido alcançada a determinação. Feita a determinação, o tempo e o lugar integram o facto não só ontologicamente mas também a sua cognição. O tempo e o lugar, se concretamente determinados, integram o próprio facto, pois o facto criminoso não é uma abstracção parcelada, é um facto concreto e unitário. (…) Se não for possível a determinação, o crime pode ser processualmente imputado mesmo sem a narração espacial e temporal. Mas sendo possível a imputação processual integra a narração, “ainda que sintética” (artº 283º, 3-b do CPP), do tempo e do lugar.”

No entanto, nada do que assim foi defendido pelo arguido contraria a possibilidade de ocorrer, na sequência da prova produzida, uma alteração das circunstâncias de tempo e lugar, sem que daí resulte, de modo necessário, uma alteração substancial dos factos, tanto mais que essas circunstâncias só constarão da acusação ou pronúncia se for possível indiciá-las.

Reiteramos o nosso entendimento – conforme ao do Tribunal recorrido – de que só ocorrerá uma alteração substancial dos factos se ocorrer uma alteração que se reporte aos elementos materiais relevantes de construção e identificação factual, e acrescentamos que a avaliação que se faça dessa alteração deve ter por base a imagem e valoração social do facto.

Iremos ainda referir-nos à argumentação de recurso dos arguidos C e K, se bem que quanto a esta questão particular, como já salientado, tenham seguido, na essência, a posição e argumentos do arguido E, pelo que lhe faremos apenas uma breve referência.

Importante é salientar que também o arguido C sufraga o entendimento, constante de fls. 63923, do que para o Tribunal a quo é uma alteração substancial de factos.

Mas logo depois acaba por concluir que alterando-se a narração do núcleo do tempo ou do lugar que integram o crime imputado se verifica a imputação de um crime diverso, mas querendo com isso significar que qualquer alteração de tempo ou lugar – como é o caso das que aqui estão em análise – contendem com o núcleo do tempo ou lugar do crime, quando isso não ocorre de modo necessário.

O arguido K, por seu turno, também aderiu à definição do Tribunal a quo do que seja uma alteração substancial dos factos, mas, à semelhança dos restantes arguidos, defende que nestas alterações comunicadas nos autos ocorre uma diferença de tempo e espaço que transforma o quadro factual descrito no despacho de pronúncia em outro diverso, manifestamente diferente no que se refere aos seus elementos relevantes de construção e identificação factual e que determina a imputação de crime diverso num local demasiado amplo.

O Ministério Público, na sua resposta ao recurso apresentado pelos arguidos, salienta que: “Da conjugação dos respectivos enunciados, com os princípios a que vem de se aludir, resulta claro que, nos requisitos a que o MºPº haverá de ater-se, na estruturação de uma peça acusatória, se acolheu um conceito normativo de facto, traduzido este na exigência de “Narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança”, mas, já não, da obrigatoriedade de menção, de entre outras, das circunstâncias de tempo e lugar, ainda que “relevantes para a determinação da senção que deve ser aplicada”, as quais deverão ser mencionadas, tão só, “se possível”.

Por outro lado, a vinculação temática, típica de uma estrutura acusatória do processo, comporta excepções, coerentemente decorrentes do facto de, tal estrutura, ser mitigada por um princípio de investigação, o qual, de igual sorte, se impõe ao Tribunal.

Daí que, constituindo-se a Acusação como elemento nuclear da delimitação do objecto do processo, este não se esgote naquele, antes lhe sendo adjacentes, como verdadeiros elementos estruturantes, quer os factos relevantes invocados pelas Defesas, quer os que, de igual modo relevantes, resultem da discussão da causa.

Se assim é, com correspondente ênfase hão-de colocar-se as grantias de defesa, sobretudo, aquelas que, necessariamente, decorram, da mutabilidade que, ao longo do inter processual, maxime, do julgamento, seja imposta – para o que ora nos importa, de forma não subtancial – à versão que, originariamente (Acusação ou Pronúncia), constituía o acervo factual de que o arguido cumpriria defender-se.

É deste contexto que emerge o dis(...) nos artºs. 358º e 359º, do CPP, verdadeiro colorário do compromisso regulador entre a natureza acusatória, os princípios da investigação, da identidade e da vinculação temática, as alterações ao objecto do processo e as garantias de defesa.

Numa e noutra, dessas normas, se salvaguarda a preservação da matriz que, sob pena de descaracterização, deve permanecer imutável na definição do objecto do processo, sem prejuízo das alterações que se imponham e justifiquem na demanda da verdade material, sujeitas, não obstante, a uma disciplina que não ponha em causa a amplitude dos direitos de defesa do arguido

(…) Como se viu e, crê-se, ter ficado demonstrado, a alteração da data, ou lugar, da prática de um crime, não é elemento essencial, de entre os que, como tal, são reputados pelo dis(...) no art. 283.º, do CPP. Ainda que o fosse, não estaria o Tribunal impedido de, com recurso ao mecanismo previsto no artº 358º, do CPP, comunicar as alterações que entendesse decorrerem da discussão da causa, (...) que tal não implicasse modificação de factos que tivesse “por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravção dos limites máximos das sanções aplicáveis, caso em que, porque configurada uma alteração substancial, haveria que desencadear-se a disciplina prevista no artº 359º.

Tratou-se, assim de alterações meramente circunstanciais, que em nada afectaram o núcleo essencial dos ilícitos que vinham imputados (…)”.

No mesmo sentido se posicionaram os assistentes, concluindo que a “pronúncia importa para o processo um conjunto de factos que são da vida real e que são, bastas vezes, desconformes, em latitude e longitude com o que se plasmou no texto que a constitui. Não pode esse instrumento ser de tal forma moldável que não tenha qualquer conexão com o iter criminis e delimite ou comprima direitos fundamentais de defesa. A possibilidade de alteração do libelo acusatório resulta daquilo que é o processo aquisitivo da prova que é feito em julgamento, assim se garantindo o direito a um julgamento justo e equitativo, a um processo onde a paridade dos sujeitos é tal que não existem surpresas nem o arguido é confrontado com nada que, de forma substancial, não se contenha na pronúncia, traduzida no princípio da vinculação temática. Constituindo uma garantia de defesa, na medida em que impede alterações significativas do objecto de processo, alterações essas que prejudicariam (poderiam até inviabilizar) a defesa. As alterações comunicadas não são substanciais, não afectam o objecto do processo e visam, apenas, conformar a realidade a reconstituir com a prova adquirida em julgamento.”

Trata-se, efectivamente, da posição que se apresenta como mais ponderada e de acordo com aquilo que já defendemos quanto ao que deva entender-se por alteração substancial dos factos.

Existe, contudo, uma vertente das alegações dos arguidos que não pode deixar de ser aqui considerada e que extravasa a análise da questão que aqui vimos debatendo e que é tal como ela surge normalmente colocada aos nossos tribunais.

E essa vertente prende-se com a influência que os direitos de defesa do arguido poderão ter no entendimento do que possa ser uma alteração substancial de factos. Dito de outra forma, os arguidos, para além de pugnarem que as alterações de tempo e lugar comunicados são substanciais, porque alteram o núcleo factual do crime, transformando-o num diverso, invocam também que este tipo de alterações, atenta a dificuldade de defesa que delas decorre, deveriam, também por esse motivo, ter-se como substanciais.

Argumenta, nesse sentido o arguido E, “Em consideração das garantias de defesa, são diferentes os regimes das alterações substanciais e não substanciais.

Quanto a estas, o artº 358º não vai além de possibilitar uma defesa incidental, preparada no tempo “estritamente necessário”. Quanto às substanciais, porque incidem sobre o núcleo factual, incluindo as suas componentes temporal e espacial, não estando em princípio, totalmente garantida a defesa no próprio processo, o artº 359º impõe que não sejam tomadas em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, admitindo o procedimento pelos novos factos em novo processo, com as mesmas possibilidades de defesa proporcionadas ab initio no processo em que foram comunicadas as alterações.

(…) Também considerando as garantias de defesa, esta substituição de indiciação constitui alteração substancial dos factos. O recorrente preparou há cinco anos a sua defesa relativamente a um imputado crime num prédio e num tempo determinados. Não respeita de modo algum as suas garantias de defesa, ser restringido, decorridos cinco anos, à possibilidade uma defesa incidental, em tempo estritamente necessário, quando já não pode dispor de meios de prova a que teria acesso em 2004.”

Também o arguido C reproduziu estas mesmas afirmações nas suas alegações de recurso.

Já o arguido K afirmou ainda que “para além da falta de fundamentação do despacho de comunicação de alteração, eleva para um nível de indeterminação absolutamente insustentável o local de cometimento do imputado ilícito criminal e, consequentemente, o exercício do direito de defesa.”

É certo que todos os arguidos dão particular ênfase à dificuldade da defesa também devido ao momento em que as alterações foram comunicadas (questão relativamente à qual nos pronunciaremos de seguida). Mas não deixam de fazer notar que o elemento dificuldade de preparação da defesa deve influenciar a noção de alteração substancial de factos, valendo-se até do que foi escrito quer por parte da doutrina quer por parte da jurisprudência.

Frederico Isasca, um dos autores que a nível nacional mais se tem dedicado a esta matéria, refere que “Os direitos ou, em sentido amplo, o direito de defesa do cidadão em geral e do arguido em especial, face ao direito processual penal, só pode definir-se ou apurar-se correctamente no seu conteúdo e em face de um modelo constitucional como o nosso, de estrutura basicamente acusatória com princípio de investigação, tendo em atenção, quer os princípios quer os fins de um processo penal que se vê dividido entre o respeito pela dignidade humana e livre desenvolvimento da personalidade de cada homem e a prossecução da justiça com a consequente reposição do direito no caso (…).

Deve porém ter-se sempre presente que o antagonismo, próprio e inevitável daqueles fins e princípios, porque orientados face a valores antinómicos, implica uma conflitualidade latente que a(...) todas as instâncias do processo, perante a qual apenas é possível uma tentativa de concordância prática, mas necessária e concomitantemente reveladora das disfuncionalidades de um sistema onde se procura o inconciliável.

A amplitude ou extensão dos direitos de defesa é exactamente um dos terrenos onde por excelência e de forma mais expressiva, são perceptíveis as fissuras que derivam da inevitável fricção dos valores e fins conflituantes no processo penal.

(…) A dificuldade e o mérito, estão, exactamente, em encontrar o ponto óptimo de equilíbrio e harmonia entre eles.

Se é certo que não podem imolar-se no altar da justiça, a dignidade humana e os direitos de defesa, o inverso não é menos verdadeiro. Uma perspectiva exclusivamente orientada naquele sentido, comprometeria irremediavelmente os próprios fins do Estado e com ele o escopo último do direito penal. O inverso conduziria a uma injustificada e ilegítima pretensão estadual, porque comprometedora de uma concepção marcadamente humanista e cujas consequências se não apresentam mais válidas, face ao modelo estadual constitucionalmente consagrado.

E eis-nos mesmo no centro do mais delicado e pertinente problema que coloca o direito processual penal de um Estado social de Direito materialmente democrático: até onde se pode ou deve ir na concessão do direito de defesa, ante a necessidade de prossecucação da justiça como e enquanto fim do Estado (…)” (Sobre a Alteração da Qualificação Jurídica em Processo Penal, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 4, Fasc. 3, Julho-Setembro 1994, Aequitas, Editorial Notícias).

Não duvidamos de que assim seja. Nesta matéria, efectivamente, assegurar com equilíbrio os direitos de defesa dos arguidos e garantir a necessidade de prossecução da justiça como e enquanto fim do Estado é tarefa delicada, mas não impossível (a génese dos arts. 358.º e 359.º do CPP é precisamente a de assegurar esse equilíbrio, impondo diferentes procedimentos consoante o grau de compressão dos direitos de defesa dos arguidos).

São também os arguidos quem recorre às palavras de Frederico Isasca, quando nas suas alegações de recurso procedem a uma citação composta por excertos de frases da obra daquele, nos seguintes termos: “Como geralmente admitido e refere Frederico Isasca (in Alteração Substancial dos Factos e sua Relevância no Processo Penal Português, págs. 139 e 144) os limites à identidade do crime, na qualificação duma alteração, terão que ser “a total garantia dos direitos de defesa do arguido e a prossecução da justiça e da verdade material”, pelo que, “sempre que… essa alteração… ponha em causa a defesa, estaremos perante uma alteração substancial dos factos.”

Trata-se, salvo o devido respeito, de extrair partes de afirmações que o referido autor faz entre as fls. 139 a 144 da obra, para as compor numa frase conclusiva que extravasa o pensamento daquele, se bem o entendemos.

Aliás, como é bom de ver, afirmar que sempre que uma alteração de factos ponha em causa a defesa estaremos perante uma alteração substancial de factos, equivale a dizer que todas as alterações de factos serão substanciais, não se compreendendo, então, porque razão o legislador processual penal consagra um regime específico para as alterações não substanciais.

Com efeito, a defesa do arguido é sempre posta em causa com qualquer alteração de factos ou até mesmo de mera qualificação jurídica que lhe seja comunicada, pois o objecto do processo está fixado com a acusação e é a esta que o arguido direcciona a sua defesa. Introduzir alterações para as quais o arguido não estava preparado vai bulir, potencialmente, com a defesa que delineou.

Daí que o legislador tenha im(...), quer no caso da simples alteração da qualificação jurídica, quer no caso das alterações não substanciais de factos, que ocorra comunicação ao arguido e que lhe seja concedido prazo para reorganizar a sua defesa em função das alterações comunicadas (art. 358.º do CPP).

Vejamos, pois, o texto do mencionado autor, de onde são retiradas as partes de frases a que os arguidos se referem:

“(…) Isto significa que qualquer daqueles critérios “ normativos “não pode eleger-se como critério geral e por outro lado, se exigíssemos a convergência de todos eles, daí resultaria uma insuportável rigidez do objecto do processo, seria tomar a nuvem por Juno, i. e., exigir-se-ia a igualdade, quando resulta da própria lei que ela se basta com a identidade, permitindo uma certa elasticidade, cujos limites são a total garantia dos direitos de defesa do arguido e a prossecução da justiça e da verdade material. (sublinhado nosso)

Ao que tudo acrescem mais duas ideias que parecem assentes. Por um lado, o acontecimento ou pedaço de vida, tomado como base pela acusação, não pode ser inteiramente abandonado no momento da decisão – i. e., pela sentença – no sentido de uma mudança ou troca do facto processual; por outro, também não é possível modificar a qualificação jurídica, se essa modificação é feita com base num facto não acusado, pois tal contraria o princípio do acusatório e os direitos de defesa do arguido, não obstante poder justificar-se do ponto de vista da economia processual. Mas aqui, como ensina a melhor doutrina e impõe a lei – não só a ordinária como a constitucional – é esta e não aqueles que devem e têm que ceder.

Nenhuma das teorias conseguiu elaborar uma fórmula abstracta para determinar o conceito de identidade do facto processual. Torna-se pois necessário encontrar um critério que permitindo o funcionamento de referentes normativos, não cristalize nenhum deles em detrimento dos outros e que simultaneamente respeite os princípios e os fins do processo penal e que muito em especial nos dê exactamente o ponto de equilíbrio entre o respeito pela dignidade do sujeito processual que é o arguido, não comprometendo as suas expectativas e a posição da defesa, mas que, por outro lado, permita uma efectiva operatividade dos poderes de investigação do tribunal, em vista à descoberta da verdade e portanto que com ele se possa atingir a realização efectiva do direito penal, possibilitando assim uma realização óptima do fim último do processo penal que é a justa decisão da causa, através da reposição da verdade, declarando o direito do caso concreto, i. e., utilizando a expressão de FIGUEIREDO DIAS “definindo o que para este caso é, hoje e aqui, justo”.

“Só nos aproximamos do problema da identidade do facto de forma correcta – escreve ACHENBACH (1975-A: pp. 90 e 91) – se se compreender o facto como acontecimento que desencadeia a perseguição jurídico-penal. A solução tem portanto que ser procurada na direcção que nos é indicada pelo conceito de facto processualmente dominante”. Mas este, na opinião do Autor e muito bem, é pouco feliz, não só na forma totalmente naturalística de que faz depender a identidade do facto, como, por outro lado, pela confusa significação e entendimento que se tem dado à expressão acontecimento histórico. Por isso afirma, com razão, que “na realidade do que se trata (referindo-se à expressão acontecimento histórico) é de um conjunto de factos unitários segundo a experiência social, na inteira riqueza da qual, de acordo com a experiência da vida, um determinado acontecimento está na base da razão da investigação. Se entendermos assim, a identidade do facto deve ser apreciada de acordo com a experiência modelar de um observador não juridicamente formado”. Em idêntico sentido se pronuncia ROXIN (1987: pp. 119 e 315): “sobre a identidade do facto decide a compreensão da vida”, a unidade de sentido que o acontecimento tem em termos sociais.

E repara-se que o recurso ao critério de experiência social, portanto às regras da experiência do comportamento e dos acontecimentos, não é algo a que o nosso legislador não tenha atendido. Bem pelo contrário, é com base nelas que a prova e consequentemente os factos devem e têm que ser apreciados (art. 127º). Ora, se a própria lei remete, em sede de apreciação da prova, para as regras da experiência social, não se vê razão para não se aplicar também esse critério na determinação da identidade ou diversidade do crime, quando exactamente o que lhe está na base é a apreciação de novos factos. Isto é, se o critério das regras da experiência está na base da apreciação da prova e portanto das conclusões sobre a verificação, ou não, dos factos que conduzem à condenação, ou à absolvição, não se compreenderia o afastamento do mesmo critério – por ser difuso ou inseguro (?) – para a determinação da identidade do objecto do processo, quando é exactamente com base nele que se vai dar como provado, ou não, esse mesmo objecto do processo. E tanto mais que, como já se demonstrou, em face da nossa lei, todos os critérios isoladamente considerados se mostram insuficientes e a sua exigência cumulativa seria insustentável.

(…) ROBALO CORDEIRO trilha caminho certo ao apontar – na esteia da melhor doutrina alemã e do que parece ser, ao que julgamos, o pensamento de FIGUEIREDO DIAS – o critério da valoração social do comportamento, para determinar, face à nossa lei, o conceito de crime diverso.

Não nos deixemos, contudo, influenciar demasiado pelo critério da valoração social e tomá-lo como único.

(…) Pelo que ao critério da valoração social se terá que adicionar (ou melhor, ter também como referência) o da identidade – que não igualdade – da imagem social daquele pedaço de vida que forma o objecto do processo. Por outro lado, devemos ter presente a razão de ser da definição legal, qual seja, como se referiu e fundamentou, a protecção da defesa. Deve pois este formar, além daqueles outros, um critério que permita determinar a diversidade do crime.

Só a combinação destes critérios nos permite, com segurança, concluir pela diversidade do crime e determinar se a alteração dos factos é substancial. Decisivo será, quer a valoração social, quer a imagem social do acontecimento ou comportamento trazido a juízo e consequentemente, a forma como o pedaço de vida é representado ou valorado do ponto de vista do homem médio – da experiência social se se preferir –, quer a salvaguarda da posição de defesa do arguido. Sempre que ao pedaço individualizado da vida, trazido pela acusação, se juntem novos factos e dessa alteração resulte uma imagem ou uma valoração não idênticas àquela criada pelo acontecimento descrito na acusação, ou que ponha em causa a defesa, estaremos perante uma alteração substancial dos factos. (sublinhado nosso)

À luz do nosso critério é possível que, v.g., o tempo, o lugar, o modo de execução, o nexo de causalidade, a forma de participação, o resultado, o grau de execução, etc., nalguns casos, possam sofrer modificações e nem por isso, necessariamente, se deverá concluir pela transformação do crime e consequentemente por uma alteração substancial dos factos. Assim, se por exemplo, se provar na audiência que o furto não foi cometido às 2h, mas às 2.30h; que a ofensa corporal não foi cometida no Rossio, mas sim nos Restauradores; que o rebanho furtado não tinha 150 cabeças, mas 160; que a vítima não foi afogada numa dorna de vinho, mas num lagar de azeite, etc., isso não significa que estejamos necessariamente perante uma alteração dos factos que consubstancia um crime diverso. Poderão todos estes casos ser considerados como alterações substanciais ou não, o que já não sucederia se tomássemos como decisivo um só desses critérios apontados. O que demonstra que tomar como único critério qualquer um daqueles referentes (tempo, lugar, modo de execução, nexo de causalidade…), apenas com eles se abarcaria uma parte das modificações de que o objecto do processo é susceptível e não a globalidade potencial das transformações possíveis do facto processual.

Que a alteração da valoração e da imagem do facto e o comprometimento da defesa, possam derivar ou ter origem na modificação de um, ou vários daqueles elementos ou critérios, não se nega, o que se afirma é que qualquer deles, per se, não pode erigir-se como critério padrão para determinar quando é que a alteração dos factos consubstancia um crime diverso e é, nessa medida, qualificável como substancial.” (Alteração substancial dos factos e sua relevância no processo penal português, Livraria Almedina, Coimbra, 1992, págs. 139 a 144).

Como se vê, o que Frederico Isasca acaba por concluir é que quer a alteração da valoração e da imagem do facto quer o comprometimento da defesa são susceptíveis de determinar a qualificação de uma alteração como substancial. O que o autor já não diz é que isso ocorra necessariamente.

Reitera-se que não se comprenderia porque razão instituiu o legislador o regime do art. 358.º do CPP se sempre que a defesa do arguido fosse posta em causa existiria uma alteração substancial de factos, pois em semelhante situação todas as alterações de factos seriam substanciais.

Mais, note-se que o autor a que nos temos vindo a referir não se reporta a qualquer dificuldade de defesa, mas sim ao comprometimento da defesa. Consequentemente, a circunstância de a alteração de factos comunicada ao arguido comprometer a sua defesa pode determinar a qualificação daquela como substancial. Mas isso já não sucede quando se verifiquem dificuldades na defesa, sejam elas de maior ou menor dimensão. Comprometimento da defesa ocorrerá quando ela seja inviabilizada mas não quando esteja dificultada. Na primeira situação os direitos de defesa do arguido sofrem uma compressão inaceitável. Na segunda situação essa compressão é equilibrada face às finalidade do Estado de prossecução da justiça – o Estado prossegue na realização de um julgamento que atenda aos factos alterados e conhecidos na sequência da prova produzida, permitindo, ao mesmo tempo, que o arguido adeqúe a sua defesa a essas alterações.

E salvo o devido respeito por opinião distinta, no caso dos autos, com as alterações comunicadas, a defesa dos arguidos não ficou comprometida. Podia-lhes ser mais ou menos difícil, mas não se tornou impossível. E mesmo as dificuldades que os arguidos apontam estão muito mais relacionadas com as vicissitudes do próprio processo (a sua especial complexidade, o tempo que demorou a realização da audiência de julgamento e o nível de profundidade e extensão da defesa) do que com as alterações comunicadas em si.

Se atentarmos naquilo que todos os arguidos dizem facilmente se apreende que as invocadas dificuldades de defesa têm a ver com a fase processual em que as alterações de factos comunicadas foram realizadas e não propriamente com as alterações em si. Nenhum deles afirma que é impossível defender-se da alteração de factos comunicada por ela ter esta ou aquela característica. O que dizem é que “agora” ser-lhes-á difícil organizar a defesa.

Além disso, os arguidos abordam praticamente todas as questões que colocam nos autos do ponto de vista da essencialidade dos seus direitos de defesa, elevando-os a um exponencial que nem a lei ordinária nem a lei constitucional lhes dá. Os arguidos não estão preocupados em equilibrar os direitos de defesa com os restantes valores constitucionalmente consagrados, mas a verdade é que isso é im(...) ao Tribunal por lei.

Diga-se, ainda, que o arguido E não exclui a possibilidade de as alterações temporais e espaciais serem qualificadas como não substanciais, desde que elas não invadam o núcleo do tempo e do lugar dos crimes imputados. Mas o que já não deixa expresso é o que deva entender-se por essa «invasão» do núcleo do tempo e do lugar. Aliás, nem este arguido nem os outros dois.

E essa falta de explicitação é tanto mais relevante quanto o núcleo de tempo e lugar do crime pode ser mais ou menos circunstanciado e ter distintas valorações em face do tipo de crime que esteja em causa.

Em conclusão, aderindo, como aderiram os arguidos recorrentes, à definição de alteração substancial de factos a que atendeu o Tribunal recorrido, com todas as explicitações que atrás deixámos enunciadas, considera-se que as alterações de factos objecto do presente recurso não transformam o quadro factual descrito na pronúncia em outro diverso, ou manifestamente diferente no que se refere aos seus elementos essenciais, ou materialmente relevantes de construção e identificação factual.

Do ponto de vista do homem médio, a imagem e valoração social que se tem de cada uma das unidades factuais alteradas mantém-se dentro dos elementos essenciais ou materialmente relevantes de construção e identificação factual, ainda que tenham sido modificados os locais ou as datas em que determinado arguido praticou um certo acto com relevo sexual com um dos menores.

Para melhor o explicitar, seguiremos aqui, para todas as alterações comunicadas objecto deste recurso, o mesmo tipo de abordagem que já acima se fez para a primeira das alterações comunicadas ao arguido E (a que dizia respeito à Alameda (…)).

Comecemos pela comunicação ao arguido E de que factos ocorridos em dia não concretamente apurado, do mês de Junho do ano 2000, a uma sexta-feira, numa casa de que aquele tinha a disponibilidade, sita na Avenida (…), em (…), podem ter ocorrido em dia não concretamente apurado, mas situado entre Abril e Julho de 1999, numa casa sita na Avenida (…), em (…), perto da zona (…), local onde o arguido E se encontrava quando o assistente AK aí foi.

A data do acontecimento continua a ser não concretamente apurada, mas em vez de uma sexta-feira do mês de Junho de 2000, passou a estar indiciado o abuso sexual como tendo ocorrido entre os meses de Abril e Julho de 1999. O arguido continua a ser o arguido E e o menor abusado o AK. O local do cometimento do crime mantém-se numa casa sita na Avenida (…), em (…), particularizando-se a localização da casa como sendo perto da zona (…).

Pergunta-se, seguindo o pensamento de Souto Moura, este facto processual ainda é o mesmo, na medida em que o acontecimento histórico que enquadra ainda é visto pelo comum das pessoas como sendo o mesmo?

Não podemos deixar de concluir positivamente. Para o comum das pessoas, para o homem médio, o acontecimento histórico é aquele abuso sexual alegadamente perpetrado pelo arguido E sobre o menor AK numa casa na Avenida (…). Não é irrelevante conseguir determinar a data, ainda que aproximada, em que isso aconteceu – até porque o tipo de crime pressupõe que o menor se enquadre dentro de uma determinada faixa etária – mas essa circunstância “tempo”, ainda que variando no espaço de um ano, não transforma o acontecimento histórico num outro totalmente diferente.

Segue-se a comunicação de uma alteração de data, ainda referente ao arguido E, no sentido de que factos ocorridos dias depois da situação referida no ponto “2. que antecede”, ainda em Junho do ano 2000, podem ter ocorrido em dia não concretamente apurado, mas situado no período das férias escolares do Verão de 1999.

Mais uma vez temos um arguido e uma vítima identificada, sendo imputados ao arguido um concreto número de abusos sexuais praticados na pessoa daquele menor. Se uma determinada unidade factual histórica vem descrita como tendo acontecido dias depois de uma outra bem concreta, que indiciariamente se alterou do ano de 2000 para o ano de 1999, a alteração, quanto à situação que ocorre de seguida, também de Junho de 2000 para o período de férias escolares do Verão de 1999, não só é lógica, como não contende com os elementos constitutivos essenciais do crime.

Seguindo, desta vez, as palavras de Germano Marques da Silva, os novos factos podem ainda integrar a hipótese de facto histórico descrito no despacho de pronúncia. O cidadão comum não teria dificuldade de assim o identificar.

A comunicação que se segue reporta-se já ao arguido C. Comunicou-se ao arguido que factos ocorridos num dia indeterminado situado entre Outubro de 1998 e Outubro de 1999, tinha o menor 14 anos de idade, podem ter ocorrido em dia não concretamente apurado, situado entre o fim do ano de 1997 e Julho de 1999, tinha AP 13/14 anos de idade.

Mas o conjunto factual tem a seguinte descrição de contexto (cf. fls. 20876): “Num dia indeterminado situado entre Outubro de 1998 e Outubro de 1999, tinha o menor 14 anos de idade, o arguido C encontrou-o nas instalações da (…) da AX, onde se situava o seu Gabinete.

Valendo-se do ascendente que a sua posição lhe conferia, disse ao AP para o acompanhar, levando-o até uma arrecadação, situada na cave daquele edificio que habitualmente se encontrava fechada e onde praticamente ninguém ia.

Aí, o arguido C começou a acariciar o pénis do menor, ao mesmo tempo que acariciava o seu próprio pénis que, entretanto, tinha (...) fora das calças.

Depois, segurou a cabeça do menor, forçando-o a dobrar-se e introduziu-lhe o pénis erecto na boca, aí o tendo friccionado.

De seguida, pegou na mão do menor e forçou-o a manipular-lhe o pénis até ejacular.

Após a prática dos actos descritos, o arguido C deu ao menor 3 mil escudos e abandonou o local.”

Como é bom de ver, quanto aos elementos constitutivos do tipo de crime (para além da relevância que a idade do menor tem), esta realidade histórica, ocorrida no gabinete do arguido C na (...) da AX, transmutou-se numa distinta porque indiciariamente se veio a apurar que os factos terão ocorrido não entre Outubro de 1998 e Outubro de 1999 mas em dia não concretamente apurado, situado entre o fim do ano de 1997 e Julho de 1999? Manifestamente entendemos que não. Alteração de factos ocorreu sem dúvida, mas não transformando o crime noutro diverso. Ele continua a ser uma e a mesma realidade histórica perfeitamente identificável.

Ao arguido K comunicou-se que factos ocorridos na casa do mesmo, sita na (…), n.º (…),(…), em (…), podem ter ocorrido em moradia não concretamente apurada, mas localizada no (…), em (…), no Bairro de moradias onde se situam as (…) e a Rua (…) e na zona dessas ruas.

Muito à semelhança do que acima já foi dito quanto à alteração de local comunicada ao arguido E na situação relativa à Alameda (…), vamos precisar também o que se dizia no despacho de pronúncia em termos circunstanciais quanto a esta situação concreta: “No mês de Março ou Abril do ano de 2000, em data em concreto não determinada, o arguido K contactou com o arguido A e pediu-lhe que levasse a sua casa um menor da AX, a fim de o sujeitar à prática de actos sexuais consigo.

O arguido A pediu então ao AP que acompanhasse o AT, à data com 13 anos de idade, a casa do arguido K.

Nesse dia, da parte da tarde, o AP acompanhou o AT à casa do arguido K, sita na Rua (…), n°. (…),(…), em (…), onde o primeiro já havia estado, aí tendo sido sujeito à prática de actos sexuais por tal arguido, conforme se descreverá noutro capítulo deste despacho de acusação.

Ao chegarem à casa do arguido K, os menores foram recebidos por uma pessoa de identidade desconhecida, que encaminhou o AT para a sala, tendo o AP abandonado o local, sem que tivesse chegado a entrar na residência.

Entretanto, o arguido K, que aguardava a chegada do menor, dirigiu-se ao mesmo e conduziu-o a um quarto da residência.

Aí, o arguido K manipulou o pénis do menor, até este ejacular, tendo o menor também manipulado o pénis do arguido.

De seguida, o arguido K introduziu o seu pénis na boca do menor, que chupou, a mando daquele.

Depois, o arguido K virou o menor de costas para si, dobrando-o pela cintura introduziu o seu pénis erecto no ânus do mesmo, aí o tendo friccionado.

Após a prática dos actos descritos o arguido K deu ao menor cerca de 6 mil escudos, tendo este voltado ao (...).

Posteriormente, o arguido K entregou ao arguido A uma quantia não determinada em dinheiro, como pagamento por este lhe ter levado o menor AT nas condições descritas.”

O que indiciariamente se alterou foi uma concretização precisa do local onde os factos aconteceram, passando da casa do arguido K, sita na Rua (…), n.° (…),(…), em (…), para uma localização mais vaga, numa moradia não concretamente apurada, mas localizada no (…), em (…), no Bairro de moradias onde se situam as Ruas (…) e a Rua (…) e na zona dessas ruas.

E isto torna o crime imputado ao arguido num crime diverso? Não vislumbramos como isso possa ocorrer. Os factos imputados ao arguido são bem claros quanto aos elementos típicos do crime. A moradia onde ocorreram não é seguramente um deles. O crime mantém-se o mesmo, pois o quadro factual não é diferente quanto aos elementos materialmente relevantes de construção e identificação factual.

Aliás, a circunstância de indiciariamente não se conseguir com segurança apontar a moradia do arguido K como tendo sido o local onde o crime aconteceu, mas uma localização mais ampla, onde aquela também se pode inserir, mostra bem como o que é essencial se mantém suficientemte indiciado, o que só não acontece com aquilo que é contextual, lateral.

No que tange com o critério da interferência na defesa do arguido, vimos já que ela só pode ter força suficiente para impedir que a alteração seja tratada no âmbito do dis(...) no art. 358.º, n.º 1, do CPP se aquela defesa ficar comprometida, inviabilizada, o que não é o caso. Aliás, a zona da casa até se mantém no círculo restrito da área do (…), não se excluindo até que fosse no local indicado no despacho de pronúncia.

Finalmente, comunicou-se a este mesmo arguido que os factos ocorridos em data em concreto não determinada de meados do ano de 1998, sendo que o AP à data tinha 13 anos de idade, podem ter ocorrido em data em concreto não determinada, situada entre meados do ano de 1997 e meados do ano de 1998, tinha o AP 12/13 anos de idade.

Iremos mais uma vez socorrer-nos do contexto e das circunstâncias desta concreta situação, tal como consta do despacho de pronúncia.

Conforme resulta de fls. 20906 a 20907 dos autos, “em data em concreto não determinada de meados do ano de 1998, o arguido A foi contactado pelo arguido K que lhe pediu que levasse ao seu (...) um menor da AX a fim de, no mesmo, perpetrar actos sexuais.

O arguido A abordou o menor AP, que à data tinha 13 anos de idade, mandando-o “ir ter com o Doutor K” ao (...) do mesmo, sito na (...) (…), n° (…) em (…), o que o menor fez.

No interior do (...), o arguido K sentou o AP ao seu colo, e deu-lhe diversos beijos na cara, tendo tentado beijar o menor na boca, sem que o conseguisse por o mesmo desviar o rosto.

O arguido K manipulou o pénis do menor, enquanto acariciava o seu próprio pénis que retirou para fora das calças. Também colocou o seu pénis na boca do menor que, obedecendo ao que lhe foi ordenado pelo arguido, o chupou.

Depois o arguido K introduziu o seu pénis erecto no ânus do menor, aí o tendo friccionado até ejacular.

O arguido K, depois de ter sujeitado o menor AP à prática de tais actos deu-lhe cerca de mil escudos.”

Desta factualidade o que foi alterado foi a circunstância temporal, que deixou de estar limitada a data em concreto não determinada de meados do ano de 1998, para passar a estar indiciada em data em concreto não determinada, situada entre meados do ano de 1997 e meados do ano de 1998, o que pode influenciar na idade do menor, pelo que se passou a considerar a idade de 12/13 anos em vez da de 13 anos.

É possível afirmar que esta realidade fáctica resultou desvirtuada na sua essência na sequência da mencionada alteração? Trata-se de um caso em tudo idêntico aos anteriores. Há alterações de facto circunstanciais a comunicar aos arguidos, para que em função disso organizem a sua defesa, mas não há um crime diferente do que estava indiciado no despacho de pronúncia.

Também já se disse, e reitera-se, que as alterações comunicadas não inviabilizaram a defesa dos arguidos, muito embora as possam ter dificultado (especialmente se ponderadas outras circunstâncias envolventes deste processo, que não as alterações em singelo; os próprios arguidos o referem, quando invocam que passaram vários anos e que isso dificultaria voltar a organizar a defesa, bem como quando aludem à extensão e amplitude do objecto do processo, tudo considerações que extravasam a questão da qualificação de uma alteração de factos como substancial ou não). Também por isso, não podem ser consideradas como alterações substanciais.

Note-se que os arguidos não deixaram de se defender das alterações comunicadas, apresentando requerimentos de prova quanto a elas. É sabido que esses requerimentos de prova não foram admitidos pelo tribunal na sua totalidade – com a valia que adiante será apreciada. No entanto, o facto de o tribunal não admitir, em toda a sua extensão, os requerimentos de prova apresentados pelos arguidos não escamoteia que eles foram apresentados e em parte admitidos, o que equivale a dizer que a sua defesa dos arguidos foi possível e que os respectivos direitos não ficaram irremediavelmente comprometidos (os arguidos conseguiram configurar o modo de se defenderem e de assegurarem os seus direitos, o que não implica que a defesa apresentada fosse admissível).

Uma nota final merece a afirmação feita pelo recorrente C de que o despacho de comunicação de alterações por parte do Tribunal foi proferido ex officio e não constitui decisão da promoção do Ministério Público, vindo até a comunicar a indiciação de factos em termos não coincidentes com os que constam daquela promoção.

Desta afirmação não retira o arguido/recorrente qualquer consequência, nem este Tribunal o pode fazer. Nos termos do dis(...) no art. 358.º do CPP nada impede o Tribunal de, oficiosamente, comunicar aos arguidos as alterações de factos que tenha por conveniente. Por outro lado, se o Tribunal a quo não tomou posição expressa quanto ao requerido pelo Ministério Público nesse particular, trata-se de arguição que àquele competia fazer em devido tempo, o que não fez (até porque nas comunicações de alterações que o Tribunal realizou acabou por tomar posição quanto a muitas dessas alterações que haviam sido propostas pelo Ministério Público). Nestes termos, nada mais há a referir quanto a tal.

Improcede, assim, na totalidade, a primeira questão abordada no presente recurso.

A segunda questão a apreciar no recurso – igualmente formulada pelos arguidos E, C e K – reporta-se à invocada inconstitucionalidade dos arts. 1.º, al. f), e 358.º, do CPP, quando interpretados no sentido de que as alterações de factos comunicadas, que modificam a narração do núcleo do lugar e/ou do tempo dos crimes imputados, não são substanciais, por violação do art. 32.º da CRP.

O arguido E, no que também aqui é secundado pelos outros dois arguidos, limita-se a invocar, no que concerne com esta questão da inscontitucionalidade, que o Tribunal a quo ao interpretar as mencionadas normas no sentido indicado violou, por erro de interpretação e aplicação, as garantias de defesa do arguido, conferidas pelo art. 32.º da CRP.

O Tribunal recorrido, no seu despacho, desde logo invoca diversos Acórdãos do Tribunal Constitucional, em que fica patente não ser o regime da alteração não substancial de factos, consagrada no art. 358.º do CPP incompatível com a garantia dos direitos de defesa do arguido, consagrados no art. 32.º da CRP. Reportamo-nos, nesse particular, aos Acórdãos nºs. 442/99, 544/2006, 237/2007 e 226/2008.

Voltamos a chamar à colação o que o Tribunal Constitucional expõe no já citado nos autos Acórdão n.º 330/97, em que consta:

“O dis(...) nos arts. 358 e 359 CPP87 corresponde, grosso modo e de forma mais explicitada e actualizada, aos arts. 443, 444, 447 e 448 CPP29.

Beleza dos Santos considerava (RLJ 64/17-19) haver aqui uma disposição a favor do arguido e que era necessário não a converter em disposição odiosa para o mesmo, como seria uma prática que representasse «uma imputação de surpresa, feita no acto da qualificação, sem que estivesse prevenido de que, sendo por ela acusado, dela tinha que se defender».

Sempre, pois, presente a ideia do favor defensionis e que o arguido, em nome deste princípio, deve ser avisado para ter a possibilidade de preparar, reformular o seu plano de defesa (CPP-358,1 e 359,3).

(…) Se resultar de alteração dos factos (quer se trate de factos novos que não tenham relação com os da acusação quer simplesmente constituam uma modificação destes – vd., sobre tal, Ed. Correia in Teoria do Concurso, p. 400) a articulação do princípio acusatório com o contraditório impõe que o arguido seja avisado para poder preparar a defesa em relação a essa alteração.

(…) A mera redução da matéria de facto da acusação, por supressão de algum dos factos aí constantes, situa-se exactamente nesta área, pelo que a alteração da incriminação daí resultante não requer, da parte do Tribunal, qualquer advertência ao arguido. O favor defensionis está satisfeito. A ideia de diálogo a que o princípio do contraditório alude, «de tal modo que a decisão possa ser um convencimento da comunidade e do arguido quanto à justiça da decisão» (G.M.Santos, op. cit., p. 58) foi concretizada, esse diálogo estabeleceu-se em pleno ou o arguido teve a possibilidade de o estabelecer em pleno com o acusatório."

A transcrita passagem do acórdão revela-nos, assim, ter ocorrido redução da matéria de facto constante da acusação, relativamente à qual se tinha assegurado ao arguido o contraditório.

Ora, essa redução teve como efeito autonomizar a norma incriminadora do artigo 144º do Código Penal que o artigo 281º do mesmo diploma consumira – como, semelhantemente, ocorreu na situação contemplada no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Abril de 1991, anteriormente citado.

Não se surpreende, nessa medida, que o tribunal recorrido tenha, no caso vertente, procedido a qualquer interpretação normativa passível de censura, seja por afectação das garantias de defesa, seja por inobservância do princípio do contraditório: não resultou da diversidade do tipo incriminador uma alteração essencial do sentido da ilicitude típica do comportamento do arguido”.

Como se pode constatar, até nas situações em que o que acontece é uma redução da matéria indiciada e não uma alteração que contenha factos novos, o Tribunal Constitucional considera – e bem em nosso entender – que não há qualquer comunicação a fazer ao arguido e que este não vê comprometidos os seus direitos de defesa.

Mas o Tribunal Constitucional tem-se pronunciado diversas vezes sobre a matéria da comunicação de alterações e sua compatibilidade com os princípios constitucionais da defesa. Maioritariamente fê-lo a propósito da situação então mais controversa da comunicação de alteração de qualificação jurídica.

Destes, seleccionamos aqui o Acórdão do TC n.º 387/2005, in tribunalconstitucional.pt, citado em parte neste acórdão num outro recurso interlocutório inter(...) pelo arguido A, (...) que aqui se espelha bem o entendimento do Tribunal Constitucional quanto à compatibilização entre o princípio do acusatório, o dever de procura da verdade material e as garantias de defesa do arguido:

“o art. 358º, n.º 1, do CPP dispõe que, se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, com relevo para a decisão da causa, o presidente comunica a alteração ao arguido.

Julgamos que esta norma não pode deixar de significar que o tribunal faz um juízo sobre a prova já produzida e, concluindo que a prova aponta para factos que não correspondem exactamente aos descritos na acusação ou na pronúncia, comunica ao arguido os factos tal como os considera indiciados pelas provas produzidas.

Esse juízo sobre os factos que resultam da prova produzida não pode ser um juízo definitivo já que o citado art. 358º, n.º 1, do CPP prevê que ao arguido seja concedido o tempo necessário para a preparação da defesa. A esse juízo sobre os factos que terão resultado da prova produzida poderá chamar-se “convicção provisória” ou designar-se por outra qualquer expressão que traduza a realidade tida em vista pelo citado normativo.

(…) Quando o julgamento é da competência de um tribunal colegial, o juízo sobre os factos que resultam da prova já produzida é o que for expresso após deliberação dos juízes ou dos juízes e jurados que constituam o tribunal.

Uma vez que o art. 358º, n.º 1, do CPP prevê que o presidente do tribunal comunica ao arguido a alteração dos factos que se entende estar verificada relativamente aos que foram descritos na acusação ou na pronúncia, a verificação desse alteração não poderá deixar de resultar de deliberação quando o tribunal for colegial.

(…) Como já resulta do que acima se expôs, o art. 358º, n.º 1, do CPP, ao prever que o tribunal comunique ao arguido alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, está a admitir que o tribunal possa fazer um juízo quanto aos factos antes da decisão final.

É, aliás, o resultado da constatação do facto psicológico de que a convicção quanto aos factos que se investigam é progressivamente compreensiva, ou seja, é progressivamente enriquecida pelas provas a que sucessivamente se vai tendo acesso, por forma a que a convicção quanto aos factos que se investigam vai evoluindo consoante os sucessivos “apports” probatórios.

Quanto ao momento e ao modo como se forma sucessivamente a convicção relativamente aos factos averiguados, para os efeitos do art. 358º, n.º 1, do CPP apenas interessa o momento em que o tribunal conclui que a prova produzida aponta para uma alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.

Na prática esse momento surgirá normalmente quando, produzida toda a prova requerida, ao examinar essa prova o tribunal conclui que a mesma aponta para uma alteração dos factos descritos na acusação ou pronúncia.

Se tal acontecer depois de encerrada a discussão da causa, esta terá de ser reaberta para ser produzida a nova prova que venha a ser requerida pelo arguido (aplicação por analogia dos arts. 361º, n.º 2, e 371º, n.º 1, do CPP “ex vi”do art. 4º do mesmo diploma).

(…) O recorrente sustenta que tais dimensões normativas do art.º 358º do CPP violam os princípios do acusatório, do contraditório e da plenitude das garantias de defesa.

Debrucemo-nos sobre a primeira questão suscitada.

O Tribunal Constitucional tem-se pronunciado repetidas vezes sobre o conteúdo constitucional de tais princípios, nomeadamente no quadro de apreciação de questões de (in)constitucionalidade relativas aos art.ºs 358º (alteração não substancial dos factos descritos na acusação e na pronúncia) e 359º (alteração substancial), ambos do CPP.

Entre eles conta-se o Acórdão n.º 674/99, publicado no Diário da República II Série, de 20 de Fevereiro de 2000 (também em BMJ, n.º 492, pp. 62, e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 45º vol., pp. 559), que o recorrente convoca como caso pretensamente análogo e onde o Tribunal concluiu pela inconstitucionalidade das “normas contidas nos artigos 358º e 359º do CPP, quando interpretados no sentido de se não entender como alterações dos factos – substancial ou não substancial – a consideração, na sentença condenatória, de factos atinentes ao modo de execução do crime, que, embora constantes ou decorrentes dos meios de prova juntos aos autos, para os quais a acusação e a pronúncia expressamente remetiam, no entanto aí se não encontravam especificamente enunciados, descritos ou discriminados, por violação das garantias de defesa do arguido e dos princípios do acusatório e do contraditório, assegurados no artigo 32º, n.ºs 1 e 5 da Constituição da República”.

Discreteou-se, então, aí:«[…]

61. No seu artigo 32º, a Constituição da República Portuguesa estabelece, entre os direitos, liberdades e garantias pessoais, as Garantias de processo criminal.

Nos termos do preceituado nesse artigo 32.º, «o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso» (n.º 1), sendo que o mesmo «processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório» (n.º 5).

A propósito do princípio acusatório, dizem J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira que ele «é um dos princípios estruturantes da constituição processual penal» e «uma garantia essencial do julgamento independente e imparcial», significando essencialmente que «só se pode ser julgado por um crime precedendo acusação por esse crime por parte de um órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento» (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed. Revista, Coimbra Editora, 1993, nota IX ao artigo 32º, pág. 205).

Relativamente ao princípio do contraditório, assinalam os mesmos comentadores que ele implica o dever «de o juiz ouvir as razões das partes (da acusação e da defesa) em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão», bem como o «direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela decisão», e ainda o «direito do arguido de intervir no processo e de se pronunciar e contraditar todos os testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova ou argumentos jurídicos trazidos ao processo», sendo certo que «o princípio abrange todos os actos susceptíveis de afectar a sua posição» (ibidem, nota X ao artigo 32º, pág. 206).

62. Os princípios do acusatório e do contraditório, enquanto princípios estruturantes do processo penal, movem-se necessariamente no quadro de um sistema processual que tem também – como vimos – de assegurar todas as garantias de defesa, ou seja, no quadro de um processo penal justo e equitativo.

Escreveu-se no Acórdão n.º 172/92 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 22º vol., págs. 350), acerca das garantias de defesa do arguido:

O processo penal há-de, assim, configurar-se – como se disse já – em termos de ser "um due process of law, devendo considerar-se ilegítimas, por consequência, quer eventuais normas processuais, quer procedimentos aplicativos delas, que impliquem um encurtamento inadmissível das possibilidades de defesa do arguido" (cf. acórdão deste Tribunal n.º 61/88, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 375, p. 138; cf. também o já citado acórdão n.º 393/89).

[...]

O princípio do contraditório, encarado do ponto de vista do arguido, pretende, antes de mais, realizar, o seu direito de defesa. "A máxima audiatur et altera pars ou ne absens damnetur" é, justamente, no dizer de EDUARDO CORREIA,"a expressão", nesse sentido, "do princípio do contraditório" (Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 110º, p. 99).

Dizendo com a Comissão Constitucional, no seu Parecer n.º 18/81, publicado em Pareceres da Comissão Constitucional, volume 16º, p. 147: o sentido essencial do princípio do contraditório "está, de uma forma mais geral, em que nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão (mesmo só interlocutória) deve aí ser tomada pelo juiz, sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade, ao sujeito processual contra o qual é dirigida, de a discutir, de a contestar e de a valorar".

A descoberta da verdade material em processo penal há-de, portanto, necessariamente compaginar-se com aquelas garantias de defesa do arguido. E assim se reconhecerá, como corolário do princípio do acusatório, o da vinculação temática do tribunal e da correlação entre a acusação (e a pronúncia) e a sentença.

63. Como realça Jorge Figueiredo Dias (Direito Processual Penal, Coimbra, 1974, pág. 45), a concepção típica de um «processo acusatório» implica a «estrita ligação do juiz pela acusação e pela defesa», em sede de determinação do objecto do processo como em sede de poderes de cognição e dos limites da decisão.

E, mais adiante (id., pág. 145), acerca da vinculação temática do tribunal, como efeito consubstanciador dos princípios da identidade, da unidade ou indivisibilidade e da consunção do objecto do processo penal, afirma este autor:

Deve pois firmar-se que objecto do processo penal é o objecto da acusação, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal [...] e a extensão do caso julgado.

Como também se pode ler no Acórdão n.º 173/92 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 22º vol., págs. 361):

A questão não pode ser apresentada ao tribunal para julgamento sem que tenha sido previamente delimitado o seu objecto num documento (a acusação, ou requerimento acusatório) que indique os factos de que o arguido é acusado e qual o seu enquadramento jurídico-penal (esta questão está sistematicamente concatenada com o princípio da legalidade vigente em direito penal substantivo, do qual decorre a necessidade de fixação prévia de um determinado quadro fáctico e de uma determinada moldura penal adequada a esse quadro fáctico); por vezes, exige-se até que um juiz se pronuncie previamente sobre essa acusação (através da pronúncia) antes de a questão ser apresentada ao tribunal do julgamento. Mas a acusação não basta, porque é preciso dar também ao arguido a possibilidade de produzir ele próprio um documento (a contestação) que contrarie o anterior.

Em segundo lugar, o princípio da correlação entre acusação e sentença. Como a acusação fixa o objecto do processo, o julgamento incide sobre a matéria da acusação e o tribunal não pode, por sua iniciativa, ou por iniciativa da parte acusadora, apreciar questões diversas das descritas na acusação, julgar um arguido por factos que foram atribuídos a outro, nem muito menos julgar pessoas nela não indicadas. Uma norma legal que o permitisse violaria este princípio processual penal.

Como assinala António Quirino Duarte Soares (ibidem), do «princípio da acusação (segundo o qual é esta que define e fixa perante o juiz o objecto do processo)» decorre logicamente um outro princípio, corolário do primeiro - «tal princípio é o da identidade do objecto do processo, que representa a ideia de que o objecto da acusação se deve manter idêntico, o mesmo, desde aquela, até à sentença final».

Ora, este princípio da identidade do objecto do processo significa, desde logo, que a correlação entre a acusação e a pronúncia se há-de prolongar numa necessária correlação entre a pronúncia e a sentença. Quando esta imputar ao arguido factos absolutamente novos, estranhos ao objecto do processo, tal como este resulta da pronúncia, ainda aí se estará, pois, perante uma ofensa ao princípio do acusatório.

64. De resto, o Tribunal Constitucional tem-se por diversas vezes debruçado sobre esta temática, no âmbito das garantias de defesa do arguido, não apenas nos já citados Acórdão n.º 172/92, Acórdão n.º 173/92 e Acórdão n 330/97, mas também no Acórdão n.º 279/95 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 31º vol., págs. 389 e segs.), no Acórdão n.º 16/97 (Diário de República II Série, de 28 de Fevereiro de 1997), no Acórdão n.º 130/98 (Diário da República II Série, de 7 de Maio de 1998) e no Acórdão n.º 442/99 (inédito), entre outros.

No quadro dessa numerosa jurisprudência, o Tribunal já teve ocasião de apreciar as normas dos artigos 358º e 359º do Código de Processo Penal. Fê-lo sempre, todavia, e até ao momento, apenas do ponto de vista da conformidade constitucional da mera alteração da qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido, designadamente no que se refere ao respeito pelo princípio do contraditório.

Assim, afirmou-se, a este propósito, no já mencionado Acórdão n.º 330/97:

O "direito a ser ouvido", enquanto direito a dispor de oportunidade processual efectiva de discutir e tomar posição sobre quaisquer decisões, particularmente as tomadas contra o arguido, integra as garantias de defesa, no que à respectiva estratégia respeita, de outro modo se violando o princípio do contraditório. Compreende-se que assim seja uma vez que, em princípio, a faculdade de alteração da incriminação constante da acusação, se operada sem ao arguido se dar ensejo de a conhecer e de organizar a sua defesa em função da mesma, pode-lhe causar grave prejuízo (neste sentido, para além dos arestos citados, mencionem-se inter alia, os acórdãos nºs. 402/95, 22/96 e 596/96, publicados no Diário da República II Série, de 16 de Novembro de 1995, 17 de Maio e 6 de Julho de 1996, respectivamente).

No presente recurso já não importa, porém, apurar em que medida é constitucionalmente possível proceder à alteração das qualificações jurídicas, mas antes em que casos se está perante uma verdadeira alteração de factos e em que medida é lícito efectuar tais alterações de factos, sem que se mostrem violados os referidos princípios do acusatório e do contraditório ou as garantias de defesa do arguido.

[...]».

Reafirma-se aqui a fundamentação acabada de transcrever na parte que respeita à explicitação do sentido jurídico-constitucional dos princípios do acusatório, do contraditório e da plenitude das garantias de defesa.

Porém, não obstante haver uma réstia de semelhança entre os dois casos, são bem diversas, ao contrário do que o recorrente pretende fazer crer, as dimensões normativas do art.º 358º do CPP que nesse aresto e no presente caso são alegadas como estando em confronto com tais princípios constitucionais.

Será possível ver a semelhança no facto de em ambos os casos a sentença ter considerado factos que não estavam concretamente especificados ou descritos no despacho de pronúncia mas que, no primeiro caso, se podiam extrair dos documentos para os quais esta remetia e, neste caso, se podiam inferir como normais ilações de facto dos factos sinteticamente descritos.

No entanto, existe uma diferença abissal entre as duas situações, como se denota do ponto 65 de tal aresto, que não poderá deixar de induzir a uma diferente conclusão quanto à (in)conformidade constitucional das dimensões normativas impugnadas.

É que, embora nas duas situações a alteração do factos não importe a imputação de crime diverso ao arguido nem a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, na situação analisada no Acórdão n.º 674/99 havia sido seguido o entendimento de que essa alteração não tinha de ser comunicada ao arguido e ser-lhe concedido prazo para a sua defesa; ao invés, no presente caso, o entendimento normativo seguido foi o de que essa alteração obrigava a que a mesma fosse comunicada ao arguido, este fosse ouvido sobre ela e que fosse concedido prazo para a sua defesa.

Ora, numa situação destas em que os factos não conduzem à imputação ao arguido de um crime diverso nem à agravação dos limites máximos das penas aplicáveis; em que a imputação de um crime continuado punível nos termos dos art.ºs 30º, n.º 2, e 79º, do Código Penal se afigura mais favorável que a punição a título de concurso de crimes do mesmo tipo legal prevista no art.º 77º do mesmo código que uma diferente compreensão dos factos descritos na pronúncia poderiam em alternativa sugerir e em que é dada oportunidade ao arguido de se pronunciar sobre esses factos novos e deles se defender, nomeadamente, contestando-os e oferecendo prova que, uma vez considerada útil à descoberta da verdade material, é produzida no tribunal, não se vê como se possa sustentar saírem violados aqueles princípios constitucionais.

Em situações paralelas à da primeira dimensão normativa cuja constitucionalidade o recorrente aqui impugna, o Tribunal Constitucional concluiu pela conformidade constitucional da “norma do art.º 358º do CPP na parte em que confere ao juiz poderes para, oficiosamente, seleccionar novos factos surgidos na audiência de julgamento, comunicando a alteração ao arguido e concedendo-lhe o tempo necessário para a preparação da sua defesa”.

Referimo-nos aos Acórdãos n.ºs 130/98, publicado no Diário da República II Série, de 7 de Maio de 1998, e n.º 442/99, disponível em www.tribunalconstitucional.pt.

Discreteou-se, a propósito, no primeiro aresto, sendo tal argumentação também assumida no segundo:

«[..] é uma exigência do princípio da plenitude das garantias de defesa do arguido que os poderes de cognição do tribunal se limitem aos factos constantes da acusação; porém, se, durante a audiência, surgirem factos relevantes para a decisão e que não alterem o crime tipificado na acusação nem levem à agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, respeitados que sejam os direitos de defesa do arguido, pode o tribunal investigar esses factos indiciados «ex novo» e, se se vierem a provar, integrá-los no processo, sem violação do preceituado no artigo 32º, n.ºs 1 e 5, da Constituição.

5. – (…) Ponto firme de partida é assim o de que a decisão recorrida, que negou provimento a recurso ordinário de julgamento proferido na primeira instância, entendeu que os factos referidos na audiência, e que originaram a aplicação da norma constante do artigo 358º, n.º 1, do Código de Processo Penal, ou não eram factos novos ou, a considerarem-se como novos, não implicariam uma alteração substancial da acusação.

Mas, tendo sido assim, logo se deu aos arguidos a oportunidade processual de organizarem a sua defesa quanto a esses factos então especificados. Nessa perspectiva, não se vê como possam ter sido feridos os direitos de defesa e do contraditório, sendo até lícito deduzir-se que esses mesmos direitos ganharam em consistência. Com efeito, não tendo havido alteração do objecto do processo e tendo-se mantido a acusação, os referidos factos poderiam, sem mais, ou seja, sem os elementos adicionais que o contraditório posterior viesse a revelar, porventura no sentido de infirmar a sua procedência, contribuir de imediato para a formação da convicção do julgador. Na decisão recorrida não se encontra, portanto, uma interpretação inconstitucional da norma questionada [...]»”.

Está mais do que esclarecida a posição do Tribunal Constitucional quanto à conformidade do art. 358.º, n.º 1, do CPP, com o texto constitucional, mormente o art. 32.º da CRP, bem como o conteúdo dos princípios constitucionais aqui em consideração.

Contudo, o que os arguidos pretendem é que se considere a inconstitucionalidade dos arts. 1.º, al. f), e 358.º do CPP, quando interpretados no sentido de que as alterações de factos comunicadas, que modificam a narração do núcleo do lugar e/ou do tempo dos crimes imputados, não são substanciais.

Mas os arguidos nunca expressaram em que casos é que acontece a alteração do núcleo do lugar e/ou tempo dos crimes. Será sempre que há alteração do lugar ou do tempo? E se assim não for, em que se consubstancia o núcleo do tempo e do lugar?

Parece evidente que os arguidos não podem pretender que qualquer alteração de tempo ou lugar consubstancie uma alteração substancial dos factos. Aliás, o próprio arguido E, nas suas alegações de recurso, a fls. 64128, se refere a uma situação de comunicação de alteração de localização que lhe foi feita como sendo não substancial e que aceitou como tal.

Resta, portanto, perceber o que querem os arguidos significar com o núcleo do lugar e/ou do tempo, porque das suas motivações de recurso tal não resultou compreensível.

Para este Tribunal de recurso o núcleo do lugar e/ou tempo só poderá reportar-se a elementos essenciais da descrição dos elementos típicos do crime, porque só esses poderão comprometer a defesa dos arguidos e comprimir de tal forma os seus direitos de defesa, que importem a aplicação do dis(...) no art. 359.º do CPP.

Daí que tenhamos considerado as alterações de factos comunicadas aos arguidos como não substanciais, interpretando os arts. 1.º, al. f), e 358.º do CPP em conformidade com o art. 32.º da CRP.

Acresce que os arguidos, embora defendendo a inconstitucionalidade dos arts. 1.º, al. f), e 358.º, do CPP, quando interpretados no sentido de que as alterações de factos comunicadas, que modificam a narração do núcelo do lugar e/ou tempo dos crimes, não são substanciais, por violação do art. 32.º da CRP, não indicam um único Acórdão do Tribunal Constitucional do qual se possa retirar que a invocada inconstitucionalidade já alguma vez foi reconhecida.

Curiosamente, o que mais do que um dos arguidos recorrentes faz é invocar nas suas alegações o Ac. do STJ de 20 de Novembro de 2006, in BMJ 461, págs. 321 a 330.

Segundo esse aresto: “(…)É essencial no processo criminal a oportuna informação ao arguido dos factos que lhe são imputados, sem o que se não pode esperar que este defina uma estratégia ajustada para exercer o seu direito à defesa. E aquela informação pressupõe uma identificação cabal, através dos seus contornos mais inportantes que variam de caso para caso mas que, de um modo geral, incluirão as circunstâncias de lugar e de tempo em que tiveram lugar.

É evidente que as circunstâncias que influem na determinação da medida da pena relevam para a decisão, de um modo, aliás, directo e imediato.

Mas há circunstâncias que, não influindo naquela medida, no entanto contribuem para situar os factos de uma maneira ou de outra nos planos temporal ou geográfico, o que pode levar a que o arguido, no exercício daquele seu direito, desenvolva, consoante as circunstâncias, produção de prova diversa. E, podendo desta prova resultar uma maior ou menor eficácia da sua defesa, temos de concluir que tais circunstâncias relevam, agora indirectamente, para a decisão.

De outro modo, não se dariam ao arguido todas as necessárias e razoáveis garantias de defesa.

Só que esta forma de relevância não deve também ficar restringida à repercussão que a alteração factual tenha na estratégia da defesa, tal como foi estruturada na contestação; na sentença consideram-se, não só os factos alegados pela acusação e pela defesa, mas outros que resultem da discussão da causa – n.º 2 do art. 368.º –, devendo também em relação a estes últimos ser respeitadas as garantias de defesa do arguido, a primeira das quais será o princípio do contraditório e consequente possibilidade de sobre tais factos tomar posição.

Desde que os factos surgidos ex novo possam razoavelmente repercurtir-se na actividade de defesa, o que só caso a caso se poderá avaliar, compreende-se a necessidade de fazer funcionar o mecanismo do artigo 358.º.

(…) Já se disse atrás que no caso destes autos a variação temporal foi, nem mais nem menos, de um ano.

É fácil imaginar a repercussão que esta divergência pode ter na prova a que o arguido decida lançar mão, o que nos leva a dar como verificado o pressu(...) acima mencionado – a possibilidade razoável de repercussão na actividade da defesa.

(…) E é legítimo admitir, no necessário pressu(...) da sua presunção de inocência, que o arguido, se tivesse sido oportunamente alertado de que se lhe imputavam factos afinal ocorridos um ano depois da data que lhe fora inicialmente indicada, poderia ter encaminhado num outro sentido a sua actividade probatória.

Um ano de distância é, seguramente, bem mais que «a pequena divergência» admitida no citado acórdão de 6 de Outubro de 1966.

Temos, pois, por demonstrado que o tribunal recorrido omitiu, nos termos indicados, o cumprimento do que é dis(...) no artigo 358.º” (sublinhado nosso).

Aqui temos, pois, um Ac. do nosso STJ, do qual os arguidos apenas quiseram salientar o excerto que sublinhámos. Escamoteou-se foi que a alteração de factos comunicada de uma diferença de espaço temporal de um ano foi qualificada pelo STJ como alteração não substancial de factos, à semelhança daquilo que neste processo o Tribunal a quo também entendeu.

É, pois, manifesto que a interpretação que o tribunal recorrido fez dos arts. 1.º, al. f), e 358.º do CPP, é inteiramente conforme ao art. 32.º da CRP, não ocorrendo a invocada situação de inconstitucionalidade dos arts. 1.º, al. f), e 358.º, do CPP, quando interpretados no sentido de que as alterações de factos comunicadas aos arguidos não são substanciais, por violação daquele imperativo constitucional.

A terceira questão que no presente recurso interlocutório vem colocada, respeita à alegada extemporaneidade das comunicações de alterações de factos realizadas – por não ser admissível o momento processual em que foram comunicadas as alterações de factos aos arguidos, designadamente por se tratar de momento posterior às alegações –, sendo esta questão comum aos arguidos E, C e K.

E a questão vem assim colocada porquanto nos autos, efectivamente, foram comunicadas alterações de factos aos arguidos, dando-se cumprimento ao dis(...) no art. 358.º do CPP após terem sido realizadas as alegações orais, e reabrindo-se para o efeito a audiência de julgamento.

Para o arguido E, o “decurso da audiência referido no art. 358.º do CPP como âmbito temporal da admissibilidade de alterações, tem que ser intrepretado e aplicado em sintonia com o dis(...) nos arts. 360.º e 361.º, dos quais resulta que, na tramitação normal, finda a produção de prova, incluindo a sequente à comunicação de alterações, se seguem as alegações orais e a estas últimas declarações do arguido.

A interrupção desta sequência na tramitação processual normal estaria apenas admitida em casos excepcionais de produção de prova superveniente, conforme o n.º 4 do art. 360.º.

Sem a demonstração de tais excepcionalidade e superveniência, a admissão de alterações após conclusão das alegações orais, embora consentida pela mera literalidade legal – “ no decurso da audiência” –, constitui surpresa e irracionalidade processuais, violadoras da plenitude das garantias de defesa conferida pelo art. 32.º da CRP e do processo equitativo im(...) pelo art. 20.º, n.º 4, e pelo art. 6.º da CEDH”.

Acrescenta, ainda, que “é manifesto que, se algumas alterações fossem indiciadas no decurso de 5 anos de audiência de julgamento (…), tal indiciação teria ocorrido muito antes do início das alegações orais, permitindo e impondo o respeito pela sequência processual dos arts. 358.º, 360.º e 361.º do CPP.

Se houvesse indiciação de alterações, ela resultaria, primordialmente, se não exclusivamente, como resulta da exclusivamente, como resulta da experiência judiciária, das declarações do assistente, prestadas em 28.10.2005 (fls. 34868 a 34848) e em 2.11.2005 (fls. 34941 a 34951)”.

Já o arguido C invoca que “Se bem que a lei não determine expressamente o tempo em que as alterações de factos podem ser requeridas ou aquele em que Tribunal, caso as decida ex officio, as deverá comunicar, certamente que as normas constantes dos arts. 358.º e 359.º do CPP não terão sido pensadas para mega-processos, como é o caso dos presentes autos. De igual modo não será neutra ou irrelevante a inserção sistemática daqueles preceitos legais, que surge antes da norma referente às alegações orais, que, por sua vez, precede a norma referente às últimas declarações de arguido e ao encerramento da discussão (devendo entender-se, até por razões de elementar lealdade processual, que tais alterações se devem suscitar, como literalmente dispõe o art.º 358.º, n.º 1 do CPP, “no decurso da audiência”, nomeadamente no momento em que se descortina a alteração não substancial).

Ainda que possa aceitar-se que – literalmente – tal comunicação pode ter lugar até ao final da discussão da causa, em momento imediatamente anterior à sentença, a interpretação da oportunidade da convocação do intituto em causa não se pode ater ao seu elemento literal – “Se no decurso da audiência” –, antes tem de ser integrada pelos restantes princípios informadores do sistema processual penal e constitucional, numa compaginação do princípio do asseguramento de todas as garantias de defesa com o princípio da verdade material.”

Também o arguido K convoca, para as suas alegações de recurso, argumentação semelhante à já expendida pelos referidos arguidos, defendendo que “O Arguido tem presente que a iniciativa de alteração dos factos prevista nos art.ºs 358.º e 359.º do CPP pode ter lugar, a requerimento de qualquer um dos sujeitos processuais, ou oficiosamente, até ao final da discussão da causa. Contudo, a interpretação da oportunidade da convocação do instituto em causa não se pode ater ao seu elemento literal – “se no decurso da audiência” –, antes tem de ser integrada pelos restantes princípios informadores do sistema processual penal, constitucional, numa compaginação dos direitos de defesa e respectivas garantias e do dever de perseguir a verdade material.

Referimo-nos ao confronto, não necessariamente antagónico e dissonante, entre os direitos do Arguidos, e também dos Assistentes, e o dever de descoberta da verdade material e realização da justiça no caso concreto (…)”.

O Ministério Público, na 1.ª instância, defendeu nesse particular a posição de que “Ao consignar, no Despacho, que as alterações se lhe suscitaram, em face da prova produzida em audiência de julgamento, o Tribunal dá conta, de forma insofismável, que foi no decurso daquela que se produziu a convicção indiciária que culminou com a comunicação das alterações.

Alegam as Defesas que, na sistemática do CPP, porque o artº 358º precede as normas que contemplam, quer as Aelgações Orais, quer as últimas declarações dos Arguidos, a comunicação das alterações deveria preceder, igualmente, umas e outras.

A tese assim expendida, além do mais, menoriza, subestimando-as, quer as Alegações, quer as últimas declarações dos Arguidos. A umas e outras há-de reconhecer-se a virtualidade de convencerem o Tribunal, em função dos argumentos, factos e razões que, nelas, sejam produzidas, não sendo de excluir a possibilidade de levarem a produção suplementar de prova (possibilidade, essa, que, embora a título excepcional, está plasmada no nº 4, do artº 360º, do CPP e que, como é sabido, teve aplicação no decurso das Alegações produzidas neste processo).

(…) Porque assim é, nada obsta a que a comunicação, nos termos do artº 358º, tenha ocorrido no momento em que ocorreu, antes se compreendendo que assim seja e, não, no próprio decurso da audiência, sob pena de a dinâmica da produção de prova poder levar a sempre indesajáveis alterações de alterações. Será, a todos os títulos, mais racional, que a comunicação ocorra no termo, ou no dealbar, da produção de prova, pressupondo que, para que assim seja, se tenha já iniciado o processo deliberativo, no âmbito do qual a necessidade daquelas se suscite”.

A questão da extemporaneidade da comunicação das alterações de factos é colocada pelos arguidos numa dupla vertente, como mais à frente se verá, mas aquilo que aqui em concreto importa é saber se ao realizar as comunicações de alterações de factos em momento posterior às alegações o Tribunal a quo violou os arts. 358.º, 360.º e 361.º, do CPP.

O art. 358.º, n.º 1, do CPP reporta-se à alteração não substancial de factos e expressamente refere que se no decurso da audiência se verificar uma alteração. O art. 360.º refere-se ao procedimento subsequente à produção de prova, nomeadamente às alegações orais. E o art. 361.º ao procedimento subsequente às alegações orais, designadamente às últimas declarações do arguido e encerramento da discussão.

Em sentido estritamente literal, nestes normativos apenas o art. 358.º se refere expressamente ao momento da comunicação das alterações (neste caso não substanciais), colocando-o no decurso da audiência. O decurso da audiência não exclui o momento posterior às alegações, pelo que o elemento literal da norma em apreço está de acordo com o procedimento seguido pelo Tribunal a quo.

Mas será, então, que conclusão diferente resulta do modo como devem ser interpretados estes normativos, por um lado a menção a decurso da audiência do art. 358.º e, por outro, a conjugação dos artigos 358.º, 360.º e 361.º.

A resposta à questão tem necessariamente que ser encontrada na razão de ser da comunicação ao arguido das alterações de facto e que é, como abundamente já vimos, que sejam acautelados os seus direitos de defesa.

Logo, a comunicação desde que ocorra no decurso da audiência de julgamento, e isso não exclui, a fase posterior às alegações, assegura a possibilidade de o arguido apresentar a defesa que tenha por conveniente e que a mesma seja produzida e considerada na decisão final.

A avaliação que ao tribunal compete fazer é uma avaliação indiciária da prova produzida e que entende justificar a alteração de factos a comunicar. Se essa prova indiciária só se completa no momento final da audiência de julgamento, será nesse momento que o tribunal terá que fazer a comunicação ao arguido.

Aliás, sendo o julgamento da competência do tribunal colectivo, a avaliação, ainda que indiciária, da prova produzida, supõe deliberação dos membros desse tribunal.

Da articulação dos arts. 358.º, 360.º e 361.º do CPP resulta que a deliberação do tribunal colectivo acontece após as alegações. Assim sendo, se somente após a deliberação do tribunal colectivo é que o tribunal esteve em condições de avaliar convenientemente a prova, então poderá ser esse o momento oportuno e adequado para se decidir pela necessidade de realizar alterações de factos, com a subsequente comunicação ao arguido.

Naturalmente que o Tribunal, mesmo sendo colectivo, não está impedido de realizar uma avaliação da prova indiciária em qualquer momento anterior da audiência de julgamento e de a comunicar ao arguido. Tudo dependerá da extensão da prova indiciária a apreciar para a realização da concreta alteração de factos a comunicar.

Neste caso concreto, tendo presente o teor das alterações de factos comunicadas pelo tribunal, é evidente que a prova a ponderar, ainda que de modo indiciário, teve que ser muito ampla, até porque muito ampla foi a prova produzida. E diga-se que não pode aceitar-se, como fazem os arguidos, que as alterações de factos comunicadas resultaram apenas das declarações dos assistentes, pois o próprio tribunal a quo fundamentou a razão de ser dessas alterações num conjunto de meios de prova que vão muito além das simples declarações dos asssistentes. Consequentemente, não podiam esperar que as comunicações de alterações ocorressem em momento subsequente à prestação de declarações pelos assistentes, fazendo tábua rasa da restante prova que já estava indicada para ser produzida.

E muito menos convence o argumento de que a comunicação de alterações de factos em momento posterior às alegações viola as garantias de defesa do arguido, que com elas é surpreendido, em momento processual em que já não as esperava (pois já tinham sido produzidas as alegações), quando precisamente o que se pretende é que o arguido se possa defender dessas alterações e não que seja surpreendido com os factos dados como provados na decisão final, sem que tivesse qualquer oportunidade para se pronunciar sobre eles e de apresentar a sua defesa.

Paulo Pinto de Albuquerque refere, em anotação ao art. 358.º do CPP, que “A comunicação ao arguido da possibilidade de convolação tem lugar durante a audiência de julgamento no tribunal de primeira instância, isto é, antes da decisão da convolação propriamente dita, que tem lugar na sentença.” (in Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Portuguesa, 3ª ed., pág. 907).

Portanto, aquilo a que tem de se atender como limite para a realização da comunicação de alterações de factos é à sentença.

E isto seja o processo um processo normal ou um processo de especial complexidade, como é o caso. Mas se assim é nos processos ditos normais, muito mais será nos chamados “mega processos”, em que o grau de exigência na apreciação da imensa prova produzida se eleva a um exponencial máximo.

Aliás, é vasta a jurisprudência dos nossos tribunais sobre esta matéria.

Segundo o Ac. do STJ de 26/05/2004, in www.stj.pt, “A expressão no decurso da audiência”, usada no artº 358º, n.º 1, do CPP, não significa que a alteração tenha que ser notada e comunicada até ao fim da discussão da causa, uma vez que a audiência só é encerrada depois de publicada a sentença, razão porque o tribunal não comete qualquer nulidade ao dar cumprimento ao dis(...) naquele artigo já depois de produzidas as alegações orais finais”.

Também do Supremo Tribunal, temos o Ac. de 16/06/2005, in www.stj.pt, onde se refere“A observância do dis(...) nos artigos 358º e 359º não tem tempo específico e preciso para ter lugar. Como resulta da lei e do seu escopo, o que importa é que, no decurso da audiência, seja o arguido colocado perante a possibilidade de o tribunal levar avante uma alteração, substancial ou não, dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, com o evidente objectivo de lhe assegurar todos os direitos de defesa também quanto à alteração enunciada. Mas tendo em conta o objectivo da lei – que ao arguido seja proporcionada oportunidade de se defender, em plenitude, dessa alteração de factos – aquele decurso da audiência só termina com a prolação da decisão”.

O Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 20/10/2004, in www.dgsi.pt toma também posição quanto a esta questão, expressamente determinando que “O mecanismo processual previsto no artigo 358º nº 1 do Código de Processo Penal de 1998 pode ser accionado até à publicação da sentença”.

O Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães, de 09-03-2009, in www.dgsi.pt, onde pode ler-se que o “mecanismo previsto no artigo 358.º do CPP para o caso de alteração não substancial dos factos pode ser desencadeado até à publicação da sentença, pois só com esta se encerra a audiência.”

O próprio Tribunal Constitucional abordou a questão no seu Ac. n.º 387/2005, de 13/07/2005, in www.tribunalconstitucional.pt, dizendo que“não se vê que a circunstância de a alteração não substancial dos factos descritos na pronúncia ser comunicada ao arguido após deliberação dos juízes que compõem o tribunal colectivo que julga a causa em 1.ª instância, dando-lhe ao mesmo tempo prazo para a sua defesa, nomeadamente, para os poder contestar e oferecer prova a produzir na mesma audiência, ofenda os princípios constitucionais do acusatório, do contraditório e da plenitude das garantias de defesa, quando a deliberação sobre tais factos novos e sobre todos os demais é assumida pelo tribunal como uma posição provisória sobre o julgamento da matéria de facto.

Sendo o julgamento da matéria de facto da competência de um órgão colegial, qualquer posição do tribunal sobre se ocorrem factos novos susceptíveis de serem tidos como uma alteração não substancial de factois apenas é possível ser tomada se se efectuar deliberação que constate a existência dos indícios desses factos e decida ordenar a sua investigação.

A existência de uma tal deliberação surge como necessidade imposta pela natureza colegial do tribunal que tem de formar a decisão: esta em vez de corresponder à vontade funcional de uma só pessoa que não precisa para a formar de conferenciar com outrem, como acontece no juiz singular, é a resultante da vontade funcional dos vários juízes.

(…) é irrelevante que essa comunicação se chame leitura de acórdão ou que se designe a mesma por qualquer outra expressão”.

Nestes termos, considera-se sem qualquer fundamento a invocação pelos arguidos de que nos autos ocorreu violação dos arts. 358.º, 360.º e 361.º do CPP, por as comunicações de alterações de factos terem ocorrido em momento posterior às alegações, sendo por isso extemporâneas.

Nessa sequência, improcede também este fundamento de recurso dos arguidos.

Contudo, os arguidos, como se disse já, colocam a questão da extemporaneidade das comunicações de alterações de factos numa outra vertente, que constitui a quarta questão a apreciar neste recurso, pois consideram também terem sido violados os arts. 358.º e 359.º, n.º 1, do CPP, por extemporaneidade injustificada da comunicação das alterações, designadamente dado o lapso de tempo decorrido desde a produção da prova e a produção da defesa e a altura em que foram comunicadas as alterações de factos.

Para o arguido E, “a violação das garantias de defesa está altamente patenteada pela conjugação da grande intempestividade da decisão com a enorme amplitude das alterações, quer no aspecto espacial quer no aspecto temporal, questionando como reestruturar a defesa decorridos tantos anos.

Acrescenta que a admissibilidade de alterações indiciárias não substanciais é justificada pelo princípio da verdade material. Mas este princípio não pode sobrepor-se aos da plenitude das garantias de defesa, do acusatório e do contraditório, devendo os “conflitos” ser resolvidos com recurso aos princípios da adequação, da exibilidade, da proporcionalidade e da proibição do excesso, cuja observância é imposta pelo art. 18.º da CRP.

Neste enquadramento constitucional, as alterações devem ser comunicadas no mais curto prazo após a sua indiciação no decurso da audiência, o que também está estatuído e de forma directa no art. 6.º, n.º 3, al. a), da CEDH, que confere ao acusado o direito de “ser informado no mais curto prazo, em linguagem que entenda e de forma minuciosa, da natureza e da acsuada da acusação contra ele formulada”, impondo-se a correspectiva obrigação de forma mais evidente quando a acusação passa a ser a acusação inicial alterada, em relação à qual vinha sendo exercido o direito ao contraditório e à defesa.

É para este arguido manifesto que, se algumas alterações fossem indiciadas no decurso de 5 anos de audiência de julgamento, tal indiciação teria ocorrido muito antes do início das alegações orais. Mais entende que se houvesse indiciação de alterações, ela resultaria primordialmente, se não exclusivamente, como resulta da experiência judiciária, das declarações do assistente, prestadas em 28/10/2005 e em 02/11/2005. Quatro anos entre as declarações hipoteticamente indiciantes e a comunicação de decisão de alterações consideradas indiciadas não seria de modo algum o mais curto prazo que o recorrente tem direito.

Diz o recorrente ser inadmissível procurar responsabilizar o Tribunal recorrido pela comunicação tardia das alterações, com violação das garantias de defesa. Mas, objectivamente, independentemente de qualquer responsabilidade, tais garantias foram violadas, não podendo postergar-se as consequências dessa violação. E muito menos pode ser responsabilizado o recorrente – nem os co-arguidos – pelo volume e longevidade do processo.

Acaba por concluir que a enormidade e anormalidade do processo não são imputáveis aos arguidos, mas à arquitectura acusatória, que o Tribunal recebeu e manteve, sem ter expurgado o objecto do processo de questões marginais aos imputados crimes. E as alterações comunicadas eram percepcionáveis no decurso do processo, designadamente logo no primeiro ano da audiência de julgamento, sem prejuízo para o regular desenvolvimento do processo, evitando a irracionalidade da tramitação a que agora se procede e irá continuar a proceder-se e, sobretudo, possibilitando meios de defesa, agora inalcansáveis.”

Já o arguido C defende que “é de presumir que o que consta da pronúncia corresponde à versão dos factos que o assistente apresentou, tão-só e apenas.

E tendo tido lugar mais de 450 sessões de julgamento, há já quatro anos e meio que é bem conhecido o teor dos depoimentos prestados pelo assistente em julgamento, sendo que o Tribunal a quo só passados quatro anos sobre o fim das declarações do assistente e quase um ano sobre o fim das alegações orais, tendendeu começar a comunicar alterações de factos.

E entende que com a comunicação de alterações de factos não está em causa a subsequente produção de prova suplementar relativamente a um qualquer facto complementar, mas antes a produção de prova que a defesa, no que se inclui a renovação dos meios de prova tidos por necessários e convenientes ao cumprimento efectivo das garantias de defesa consagradas no art. 32.º da CRP.

No caso vertente, tratando-se de um mega-processo cujo julgamento se prolonga há mais de cinco anos e em que a prova carreada para os autos pela acusação se limitou às declarações dos assistentes, tendo estas terminado mais de três anos antes do fim da discussão, a aplicação da norma constante do art. 358.º do CPP deverá revestir-se de particulares cuidados, sob pena de vir a pôr-se inapelavelmente em causa as garantias de defesa dos arguidos.

Para este arguido, no presente caso, não há nem houve qualquer justificação atendível para que o Tribunal não tivesse comunicado as alterações que entendesse em momento anterior àquele em que deliberou fazê-lo, o que consistiria na única forma de, em homenagem ao princípio da lealdade processual, assegurar as garantias de defesa, a um processo justo e equitativo e à igualdade de armas entre acusação e defesa. Chega mesmo a afirmar que o Tribunal impossibilitou o efectivo exercício da defesa, pela inaceitável prorrogação do julgamento no tempo que inevitavelmente se seguirá.”

Também o arguido K vem expor que “o Tribunal a quo só passados quase quatro anos sobre o fim das declarações dos assistentes e quase um sobre o fim das alegações orais, entendeu comunicar ao recorrente alterações de factos.

O arguido tem presente que a iniciativa de alteração dos factos prevista nos arts. 358.º e 359.º do CPP pode ter lugar, a requerimento de qualquer um dos sujeitos processuais, ou oficiosamente, até ao final da discussão da causa. Contudo, a interpretação da oportunidade da convocação do instituto em causa não se pode ater ao seu elemento literal – “se no decurso da audiência” –, antes tem de ser integrada pelos restantes princípios informadores do distema processual penal, constitucional, numa compaginação dos direitos de defesa e respectivas garantias e do dever de perseguir a verdade material.

Referimo-nos ao confronto, não necessariamente antagónico e dissonante, entre os direitos dos arguidos, e também dos assistentes, e o dever de descoberta da verdade material e realização da justiça no caso concreto, ainda que, como refere Figueiredo Dias, “…deve ter-se presente que o princípio da investigação que integra e completa o princípio do contraditório não tem por missão essencial suprir as deficiências dos representantes das «partes», sob pena de se transformar o processo de contraditório em inquisitório”.

Com a comunicação de alteração de factos ao ora recorrente não está, pois, em causa, a subsequente produção de prova suplementar relativamente a um qualquer facto complementar, mas antes a produção de prova que a defesa entenda por necessária ao exercício efectivo do direito de defesa, no que se inlcui a renovação dos meios de prova tidos por necessários e convenientes ao cumprimentos efectivo das garantias de defesa consagradas no art. 32.º da CRP.

E a verdade é que, no presente caso, não há nem houve qualquer justificação atendível para que o Tribunalo não tivesse comunicado as alterações que entendesse em momento anterior àquele em que deliberou fazê-lo, o que consistiria na única forma de, em homenagem ao princípio da lealdade processual, assegurar as garantias de defesa, a um processo justo e equitativo e à igualdade de armas entre acusação e defesa.

O Tribunal teve oportunidade, ao longo de cinco anos de audiência de julgamento, de apreciar a prova carreada para os autos pelos vários sujeitos processuais, o que levaria a supor que estaria mais do que suficientemente habilitado a proferir uma decisão, pelo que nem sequer se vislumbra que a alteração só agora comunicada se revista de relevo para a decisão da causa.

A comunicação de alterações de factos com arrimo no dis(...) no art. 358º do CPP também sob esta vertente se apresenta ao recorrente como surpreendente e absolutamente inesperada, atento o momento processual em que vem a ser proferida.”

O Digno Magistrado do Ministério Público junto da 1.ª instância, na sua resposta, salientou que “Ao longo da abordagem que acaba de produzir, o MºPº foi deixando expressas, embora de forma, porventura, esparsa, as razões pelas quais entende que as garantias de defesa, constitucionalmente tuteladas, não sofreram qualquer compressão, designadamente, porque a própria norma cuja aplicação suscitou a invocação de desconformidade constitucional, congagra o direito de as Defesas reorganizarem as suas estratégias, indicando, ou rwquerendo, novos elementos de prova. Aliás, o Tribunal concedeu, para o efeito, o prazo requerido.

Poderá, assim, conluir-se que, para o MºPº, a interpretação que subjaz ao Despacho proferido ao abrigo do art.º 358.º, do CPP, é absolutamente conforme à CRP, designadamente às normas invocadas – artº 6º, da CEDH, com referência aos artºs 8.º e 16º, e, ainda, artºs 18.º, 20.º, n.º 4 e 32.º, nºs 1, 2 e 5, da CRP.

O Tribunal Constitucional já, por várias vezes, se pronunciou pela conformidade do art.º 358.º, do CPP, com a Lei Fundamental, interpretado em diversas perspectivas e dimensões, mas sendo constante e transversal o entendimento segundo o qual, a referida norma, assegura, plenamente, as garantias de defesa, a estrutura essencialmente acusatória do processo, e o direito a um julgamento justo e equitativo.

Invoca-se, igualmente, uma pretensa violação do art.º 6º, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), por descaracterização do processo, enquanto processo justo e equitativo e decidido em tempo útil.

No que à exigência de um processo justo e equitativo se alega – em bom rigor, de uma mera invocação se trata –, pouco haverá a considerar, (...) que não se concretizam quaisquer factos que configurem a violação do princípio da equidade.

À comunicação de eventual alteração, seja de novos factos, seja de qualificação jurídica, operadas, uma e outra, ao abrigo do artº 358º, do CPP, corresponde adequada e proporcional possibilidade de defesa, por parte dos Arguidos, não se alcançando, por isso, em que se possa traduzir a violação, não só, de tal princípio, como do que lhe é correlativo, o princípio da igualdade das armas.

(…) Já quanto ao princípio que impõe o julgamento da causa em tempo razoável – cfr. artº 6º, nº 1, da CEDH – cumprirá, desde logo, salientar, que, ao contrário do que, não poucas vezes, se invoca, ele não consagra direitos exclusivos dos arguidos, acolhendo, antes, direitos extensivos aos que, no âmbito das causas sujeitas a Juízo, aí lutam pelos seus interesses.

(…) O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, sempre que chamado a pronunciar-se sobre as violações ao artº 6º, da CEDH, tem produzido Jurisprudência que, reiterada, tabelar e literalmente, enuncia o princípio, segundo o qual, o Tribunal, nesta matéria, leva em conta, segundo as circunstâncias, nomeadamente, a complexidade da causa, bem como o comportamento dos intervenientes e das autoridades judiciárias.

(…) Para o Mº Pº, a conclusão, segundo a qual, o artº 6º, da CEDH, deve, desde já, ter-se por violado, no segumento relativo ao tempo decorrido, é absolutamente prematura.”

Como se vê, aquilo que os arguidos aqui chamam à colação é concretamente a circunstância de a comunicação das alterações de facto lhes ter sido realizada praticamente no fim do julgamento, tendo este tido uma duração de cinco anos, sem que – no seu entender – houvesse qualquer justificação para essa realidade e assim pondo em causa na sua plenitude os direitos de defesa dos arguidos.

É inegável que o julgamento teve a duração que é conhecida, assim como os momentos temporais que os arguidos consideram nas suas motivações de recurso.

O que é discutível é saber se houve justificação para que a comunicação das alterações fosse realizada na data em que o foi e se, havendo justificação, ainda assim não deveriam ter sido realizadas as comunicações por prejudicarem os direitos de defesa dos arguidos.

E mais uma vez salta à vista esse elemento que os arguidos dão como pressu(...) do raciocínio que desenvolvem: que a única prova indiciariamente valorada pelo Tribunal a quo como fundamento das alterações comunicadas foram as declarações dos assistentes.

Já acima se disse que os despachos que procederam à comunicação de alterações de factos se encontram fundamentados – adiante veremos se de modo suficiente ou não –, e como facilmente se constata pela simples leitura dos mesmos, indicam ter na sua base a ponderação das declarações dos assistentes, mas muitos outros meios de prova produzidos ao longo de toda a audiência de julgamento.

Aliás, mesmo que a final tenha sido com base nas declarações dos assistentes que essa prova indiciária se produziu, o Tribunal teve que ouvir toda a demais prova produzida para poder chegar a uma conclusão segura de que o que os assistentes declararam em julgamento era a versão indiciariamente mais sustentada dos factos. As declarações dos assistentes poderiam ter sido contrariadas pela muita prova que os arguidos produziram depois delas. Faria algum sentido o Tribunal tomar uma posição, ainda que avaliando prova indiciária, com base apenas nessas declarações, correndo o risco de perceber posteriormente que outros elementos de prova a contrariavam. É óbvio que não.

Falece, pois, desde logo, essa premissa de que por terem sido fundamentadas apenas com base nas declarações dos assistentes, as comunicações poderiam ter sido comunicadas temporalmente em momento subsequente à produção daquelas e muito anterior àquele em que realmente o foram.

A baliza temporal de prova que o Tribunal tem que considerar para aferir da justificação da oportunidade temporal do momento da realização das comunicações é, pois, a prova que o próprio Tribunal a quo indicou como fundamento dos seus despachos e a data em que foi produzida. E atendendo a essa prova, constata-se que o termo final da sua produção não está assim tão distante do momento em que as alterações foram comunicadas.

Além disso, os arguidos conhecem bem a dimensão do despacho de pronúncia e da defesa por si apresentada, pelo que não poderão deixar de entender como necessário ao Tribunal a quo, depois da prova que teve como fundamento das alterações comunicadas, um período de tempo para reflectir sobre essa prova, não podendo escamotear-se que o Tribunal era de composição colectiva e, como tal, teve que deliberar cada um dos elementos de prova em causa para chegar à conclusão de que, indiciariamente, se justificavam as alterações de factos a comunicar.

E reflectindo sobre os “tempos” que tais operações implicam, entende este Tribunal como perfeitamente justificado o momento em que as alterações de factos aqui em causa foram comunicadas aos arguidos.

Mas, mais uma vez, os arguidos vêm apelar à defesa intransigente dos seus direitos e garantias de defesa para suportar a argumentação da extemporaneidade das comunicações, já que bem vistas as coisas, literalmente, o art. 358.º, n.º 1, do CPP apenas impõe como limite temporal que a comunicação das alterações ocorra durante a audiência de julgamento.

O problema dos arguidos é outro: defender que dada a amplitude da acusação e o tempo que demorou a audiência de julgamento, a sua defesa em relação às alterações a final comunicadas se veja dificultada.

E não se diga, como chegam a avançar os arguidos, que a prova aqui em causa não é prova complementar, podendo implicar a renovação da prova já produzida relativamente aos factos que lhes eram imputados no despacho de pronúncia.

O art. 358.º, n.º 1, do CPP destina-se a dar a conhecer ao arguido a alteração de factos que o Tribunal indiciariamente está a ponderar e a organizar a sua defesa, limitada às alterações que foram comunicadas. Não implica, de modo algum, renovação de prova já produzida, porque essa, aliás, já foi ponderada (para serem realizadas as comunicações), mas sim novos elementos de prova direccionados às alterações comunicadas (o que não impede que, por exemplo, uma testemunha que já depôs volte novamente a ser chamada nessa qualidade, mas apenas para se pronunciar sobre a matéria das alterações, sobre o que elas têm de novo).

Sabemos todos que este processo tem uma amplitude acusatória grande, mas a amplitude da defesa não é menor. O julgamento demorou, de facto, cinco anos. Não compete a este Tribunal julgar das causas dessa demora e muito menos se ela se justificou.

O que temos que tomar como certo são os elementos que não dependem da visão subjectiva de cada um, eivada de parcialidade e interesses pessoais, que se propõe opinar sobre o assunto, com mais ou menos conhecimento daquilo que realmente está em causa.

Trata-se inequivocamente de um processo de especial complexidade. A matéria do despacho de pronúncia é muito extensa. A prova produzida, quer por iniciativa da acusação quer por iniciativa da defesa prolongou-se por anos, o que demonstra bem a sua quantidade e profundidade.

Processos desta natureza não surgem nos nossos Tribunais todos os dias, mas alguns outros existem ou existiram e que também são manifestamente complexos.

Não obstante, o nosso CPP não contém (nem aqui dizemos que deveria conter) nenhum regime processual específico para o processamento deste tipo de processos, aplicando-se-lhe as normas comuns.

E aplicando-se as normas processuais comuns a este processo o resultado em termos de dimensão de matéria de facto, meios de prova, requerimentos, despachos, acórdão final, recursos, etc. é o que facilmente se apreende do simples olhar para o processo físico, que necessita de uma divisão própria para poder ser instalado, tal a dimensão do processado.

Nos denominados mega-processos tudo é mais complicado pela dimensão das coisas. Não sabemos, nem essa discussão agora aqui interessa, se tais processos devem ou não continuar a existir tal como têm sido configurados.

A nossa realidade é que este processo existe. E aquilo que, no fundo, podemos discutir, como pretendem os arguidos, é se, por existir com estas características, justifica um tratamento diferenciado do comum.

A resposta não pode deixar de ser negativa, sob pena de se estar a violar a lei processual penal e os próprios princípios constitucionais, que não podem ser interpretados com excepções nos casos de processos de especial complexidade.

Nestes processos – como já se disse – a defesa do arguido é mais complicada, tal como é o trabalho da acusação e o dos juízes, mas ele nunca deixará de se poder reger pelas mesmas normas que nos processos comuns.

Aliás, defender a existência de especiais garantias de defesa aos arguidos dos processos de especial complexidade seria até um contra-senso, porque é neste tipo de processos que muitas vezes tratamos da criminalidade mais complexa e grave. Seria dar aos arguidos destes processos prerrogativas e garantias de defesa mais alargadas do que aos arguidos que, julgados nos processos comuns, cometem crimes de menor gravidade.

Os arguidos nas suas motivações fazem citações de obras de autores, assim como afirmações suas, com as quais concordamos inteiramente.

O arguido E afirma que o princípio da verdade material não pode sobrepor-se aos da plenitude das garantias de defesa, do acusatório e do contraditório, devendo os “conflitos” ser resolvidos com recurso aos princípios da adequação, da exigibilidade, da proprocionalidade e da proibição do excesso, cuja observância é imposta pelo art. 18.º da CRP.

Sem dúvida que assim é. Mas o inverso também é verdadeiro, ou seja, a defesa da plenitude das garantias de defesa não pode sobrepor-se ao princípio da verdade material. Tudo reside no justo equilíbrio entre os interesses em “conflito”. Aqui como em qualquer processo.

Também é este arguido que afirma que as alterações devem ser comunicadas no mais curto prazo após a sua indiciação no decurso da audiência, o que também está estatuído e de forma directa no art. 6.º, n.º 3, al. a), da CEDH, que confere ao acusado o direito de “ser informado no mais curto prazo, em linguagem que entenda e de forma minuciosa, da natureza e da acusação contra ele formulada”, impondo-se a correspectiva obrigação de forma mais evidente quando a acusação passa a ser a acusação inicial alterada, em relação à qual vinha sendo exercido o direito ao contraditório e à defesa.

Mas o recorrente insiste, para concluir que as comunicações de alterações não ocorreram no mais curto espaço de tempo, que a indiciação das alterações decorreu primordial ou exclusivamente das declarações dos assistentes, o que já vimos não estar de modo algum suportado no processo e na fundamentação do despacho que comunica as alterações.

Mais diz, curiosamente, ser inadmissível procurar responsabilizar o Tribunal recorrido pela comunicação tardia das alterações, com violação das garantias de defesa. Mas é precisamente isso que aqui está em causa, é saber se o Tribunal recorrido, ao comunicar as alterações no momento em que o fez violou a lei e com isso inviabilizou as garantias de defesa dos arguidos.

Concordamos com o Digno Magistrado do Ministério Público quando afirma não ser este o momento adequado para ponderar a demora do processo à luz do art. 6.º da CEDH, até porque ele ainda não se mostra terminado.