311/15.0Y2VNG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

A mera não resposta a notificação do tribunal para vir aos autos declarar se se opõe à decisão de impugnação por mero despacho, sem a advertência de qualquer cominação, não legitima o tribunal a decidir por essa via.

Processo 311/15.0Y2VNG da Comarca do Porto, Vila Nova de Gaia, Instância Local, Secção Criminal, J4

Relator - Ernesto Nascimento

Adjunto – Artur Oliveira

Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

I.1. O arguido B… não concordando com a decisão do Município de Vila Nova de Gaia que lhe aplicou a coima de € 485,00 e de € 51,00 de custas devidas pela prática da contra-ordenação p. e p. pelo artigo 74.º/1 a) e 2 b) do Regulamento Municipal de Publicidade e de Defesa da Paisagem de Vila Nova de Gaia - em virtude de no dia 13.3.2014, junto à A29-IC1, no sentido sul/norte, próximo da Rua…, Freguesia…, Vila Nova de Gaia, terem sido levantados autos de notícia pelo facto de os arguidos C…, Lda. e B… possuírem afixado em terreno privado um painel publicitário, com dimensões aproximadas de 8,00 X 4,00 m e a descrição "D…", sem a necessária licença municipal - veio apresentar recurso de impugnação judicial, ao qual veio a ser negado provimento, por mero despacho.

I.2. Inconformado, novamente, agora com esta decisão, interpôs o arguido recurso para este Tribunal – pugnando pela sua revogação - sustentando as seguintes questões:

a nulidade da sentença;

errada apreciação da prova e,

o montante das custas.

I.3. Não foi apresentada resposta ao recurso no processo, tendo de resto o processo sido remetido a este Tribunal ainda antes de decorrido o prazo legal para o MP o fazer, sendo certo que em suporte digital foi enviado, um ficheiro onde consta a dita resposta!!!

I.4. No despacho que admitiu o recurso, desde logo, foi proferido despacho a sustentar o despacho recorrido, afirmando-se que,

a decisão recorrida não é nula, na medida em que, por um lado, a matéria objecto de recurso foi decidida por despacho, sem audiência de julgamento, mas após notificação do recorrente para em 10 dias, vir declarar se se opunha a tal procedimento, log aí se advertindo o mesmo de que a não oposição levaria à não realização da audiência de julgamento e,

concomitantemente, o tribunal, contrariamente ao que sustenta o recorrente, não deu com provados factos impugnados pelo arguido, apenas fez um juízo de prognose acerca de tal matéria, cuja eventual prova em nada modificaria a decisão que veio a ser tomada.

II. Subidos os autos a este Tribunal a Exma. Sra. Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido do provimento parcial do recurso, atinente com a impugnada questão da propriedade e da colocação do painel, defendendo contudo que em relação à primeira questão suscitada no recurso, claramente que ao arguido não assiste razão.

No exame preliminar o relator deixou exarado o entendimento de que o recurso foi admitido com o efeito adequado e que nada obstava ao seu conhecimento.

Seguiram-se os vistos legais.

Foram os autos submetidos à conferência e dos correspondentes trabalhos resultou o presente acórdão.

III. Fundamentação

III.1. Tendo presente que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas - a não ser que sejam de conhecimento oficioso - que neles se apreciam questões e não razões e que não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, as questões suscitadas no presente prendem-se, tão só, com as questões de saber se,

se verifica a apontada nulidade, da sentença;

existe errada apreciação da prova e,

se o montante das custas foi fixado de harmonia com as regras legais.

III.2. Vejamos então.

Como é sabido, sem prejuízo do conhecimento, oficioso, dos vícios enumerados no artigo 410º/2 C P Penal – que no caso, de todo se não vislumbra a existência - o presente recurso é, obrigatoriamente, restrito à matéria de direito, nos termos previstos no artigo 75º do Regime Geral das Contra Ordenações, aprovado pelo Decreto Lei 433/82, com as alterações posteriormente introduzidas através dos Decretos Lei 356/89 e 244/95 e da Lei 109/01.

Donde, estando os factos definitivamente definidos, carece em absoluto de relevância ou pertinência a invocação feita pelo recorrente acerca das questões atinentes com a matéria de facto.

Como de resto, bem o disse a Magistrada do MP na resposta, não junta ao processo em suporte de papel, e o juiz no seu despacho de sustentação, o recurso suscitava a questão de erros de julgamento – afirmando aquela que as questões de facto que o recorrente ora traz não possam, ao menos por ora, ser apreciadas, uma vez que não foram objecto de prova – e, este que a decisão recorrida decidiu a questão, assumidamente não julgando como provados factos impugnadas, antes e tão só, fazendo um juízo de prognose acerca de tal matéria de facto, que não teria a virtualidade de ser alterado com a produção da prova requerida pelo arguido.

III.2. 1. A invocada causa de nulidade.

III.2. 1. 1. Neste particular invoca o arguido o facto de que no recurso de impugnação da decisão da autoridade administrativa tinha-se insurgido contra a matéria de facto que serviu da base à decisão - indicando então testemunhas para serem inquiridas em audiência - suscitando as questões de que,

- a decisão administrativa conteria erros de facto e de fundamentação e deveria em qualquer caso ser declarada nula por violação do princípio da igualdade de tratamento entre munícipes;

- a haver ilícito seria unicamente da responsabilidade da sociedade "C…, Lda.", dado que ficou acordado entre o impugnante e esta entidade que seria ela a tratar do licenciamento no município, não o sendo o impugnante dono do painel nem da respectiva estrutura;

- que da colocação painel publicitário não resultou prejuízo para autarquia.

E, então, por isso e, não obstante a notificação que lhe foi feita para se pronunciar quanto à eventual decisão da impugnação por mero despacho, entendeu que,

- não tinha que pronunciar-se expressamente sobre a questão dado que era inequívoca a sua vontade de que se realizasse audiência;

- de todo o modo não teria sido notificado com a advertência expressa de que o seu silêncio valeria como não oposição;

- o juiz deu como provados factos por si impugnados sendo que o não poderia ter feito sem ouvir previamente as testemunhas que indicara;

- a sentença violou assim o disposto no artigo 64.º/1 e 2 do RGCO, incorrendo na nulidade prevista no artigo 120.º/2 C P Penal.

III.2. 1. 2. Vejamos.

O recurso da decisão da autoridade administrativa veio a ser decidido por simples despacho, ao abrigo do disposto no artigo 64.º/1 do RGCO.

Dispõe o artigo 64.º/2 do RGCO que o juiz decide por despacho quando não considere necessária a audiência de julgamento e o arguido ou o Ministério Público não se oponham.

No caso, o juiz, pretendendo decidir da matéria objecto do recurso por despacho, sem a realização da audiência, ordenou a notificação do arguido, ora recorrente, e do MP, para que declarassem se tinham algo a opor a tal procedimento.

E, ao contrário do que diz o juiz no despacho de sustentação e o MP na resposta, não junta ao processo em suporte de papel, a notificação feita ao arguido, não o foi com a advertência expressa de que a não oposição levaria a que se não realizasse audiência de julgamento.

Nem se pode dizer, que embora assim não fosse inteiramente materializada, o sentido prático de tal notificação apenas poderia ser o de que a não oposição expressa valeria como não oposição, ou seja, como assentimento à decisão por mero despacho.

Com efeito o despacho em causa é do seguinte teor:

“por se pretender decidir da matéria objecto de recurso por despacho, sem realização da audiência de julgamento, notifique o recorrente, para em 10 dias, vir declarar se tem algo a opor a tal procedimento, abrindo vista ao MP para o mesmo fim, artigo 64,º/2 do RGCO”.

Assim o que temos é que,

o arguido que recorre da decisão da autoridade administrativa invocando, para além do mais, erros na fixação dos factos julgados provados, arrolando 2 testemunhas, vê-se logo, de seguida, ser notificado para dizer se se opõe a que o recurso seja decidido por despacho, sem audiência, em determinado prazo, sem qualquer expressa cominação, ficando, pelo menos perplexo, num primeiro momento e, porventura paralisado, ainda, pelo efeito surpresa, nada diz e, vem a ver, efectivamente, ao recurso ser negado provimento por mero despacho.

A questão subjacente a este recurso tem sido suscitada com alguma frequência e a jurisprudência tem-se dividido, entre a posição que entende que se deve interpretar o silêncio como acto de prescindir da produção da prova e, a de que, pelo contrário, estamos perante uma nulidade, se o recurso for decidido por mero despacho, depois de se ter arrolado testemunhas, que não foram ouvidas, naturalmente.

Atentemos, no entanto, numa aproximação às particularidades e especificidades do caso concreto.

O arguido interpôs recurso de impugnação da decisão da autoridade administrativa suscitando a questão da sua irresponsabilidade pelos factos e da existência de erro na fixação dos fatos provados e na fundamentação e termina por arrolar 2 testemunhas.

Logo de seguida é notificado para dizer se se opõe a que o recurso seja decidido por despacho.

Nada diz e vê o recurso ser efectivamente decidido por despacho.

Recorre agora mostrando-se irresignado por tal facto e mormente por, continuar a, discordar da matéria de facto julgada como provada.

Isto quando consabidamente aquela era a derradeira oportunidade que tinha para suscitar tal questão, pois que este tribunal não conhece de tal matéria.

O MP quer na 1.ª instância, quer neste tribunal, coincide na existência de erros na fixação da matéria de facto.

O juiz no despacho de sustentação, perante a acusação de ter julgado como provados factos impugnados pelo arguido, defende-se afirmando que apenas fizera um juízo de prognose acerca de tal matéria, cuja eventual prova em nada modificaria o sentido da decisão de negar provimento ao recurso.

Curioso é, no mínimo, desde logo este entendimento do juiz acerca da inutilidade da produção de prova testemunhal arrolada pelo arguido, quando em lado algum se afirmou que a questão seria meramente de Direito, desde logo – como se veio a revelar, afinal, que não era.

Que sentido dar então à notificação que o arguido recebeu?

Isto porque quer o juiz no despacho de sustentação, quer o MP na resposta que não chegou em suporte de papel ao processo, colocam o cerne da questão no facto de do despacho constar, a advertência para o facto de o arguido nada dizer.

O que não é, de todo, verdade, como vimos já.

Este despacho não sendo ilegal, apenas tem justificação plausível, admissível e como limite o bom senso, desde logo, dado os termos do recurso anteriormente apresentado pelo arguido.

E sempre se revelaria com utilidade, na perspectiva do julgador, se o arguido viesse dizer que se não punha a que o recurso fosse decidido por simples despacho.

Só nesta situação, contudo, teria utilidade.

No silêncio e, uma vez que não foi fixada – como nada impedia que o tivesse sido – qualquer advertência para o silêncio do mesmo, estaríamos na situação em que ora nos encontramos.

Será possível extrair a conclusão de não oposição ou de que o arguido prescindia da produção de prova? Ou não?

Seguramente como da notificação consta, que o tribunal pretendia decidir o recurso por despacho e que o chamou o recorrente a declarar se se opunha a tal forma de decisão

Tão só e, nada mais

E o arguido nada disse, tão só.

Não se pode, daqui inferir, que o seu silêncio no apurado contexto valia como concordância, implícita.

Se o arguido calou, nada disse, já diziam os romanos.

Será que do silêncio perante tal notificação se pode extrair a concussão de que o arguido se não opõe a que o recurso fosse decidido como o foi?

Cremos seguramente que não.

Pelo imediato antecedente processual, desde logo, pelo próprio teor do despacho notificado e, finamente, pela sua posterior reacção.

De resto, como bem salienta o MP, na resposta não junta ao processo em papel, o artigo 218.º C Civil apenas atribui valor ao silêncio - como declaração negocial, é certo – quando esse valor lhe seja atribuído por lei, uso ou convenção.

No caso não resulta da lei, tão pouco do despacho.

E, logo nenhum valor lhe pode ser atribuído.

Entender-se por outro lado que o recorrente estaria a desistir de ouvir as testemunhas nenhuma adesão com a realidade tem, no contexto do recurso interposto e das questões suscitadas atinentes com a fixação da matéria de facto.

Não pode é o juiz substituir-se ao recorrente e considerar que o sentido da decisão do recurso em nada é alterada pelo facto de se ouvir ou não a prova arrolada e, ele próprio decidir, sem a ouvir.

Esta leitura da norma contida no artigo 64.º/1 e 2 do RGCO atenta contra os princípios constitucionais, do acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, consagrados no artigo 20.º/1 e 3 da CRP.

Efectivamente, para que se decida por despacho não basta o juízo de desnecessidade por parte do tribunal, é ainda necessário que o que o MP e o arguido a tal forma de decisão não se oponham.

Da notificação não consta desde logo a atribuição do valor que se pretende dar ao silêncio do arguido, que se traduz in casu, na cominação, na advertência de que se nada dissesse, tal tinha o significado de que se não opunha a que se decidisse o recurso.

Recurso onde, recorde-se, se suscitavam questões atinentes com a matéria de facto fixada na decisão da autoridade administrativa e, daí se ter arrolado testemunhas, o que, desde logo, por sua vez, traduzia de forma medianamente clara, um impedimento, na perspectiva do recorrente, que o recurso fosse julgado como foi, por mero despacho.

De resto e a propósito da interpretação do silêncio do arguido perante a notificação, a que nenhum valor processual – muito menos o extraído - se pode traduzir, importa referir o seguinte:

no pressuposto fundado e razoável que os despachos jurisdicionais algum sentido e utilidade têm de ter – sob pena de estarmos perante um diálogo de surdos ou de vários monólogos intercalados – apenas poderia ser razoavelmente entendido como o tribunal se estar a preparar para proferir decisão que não versasse sobre a matéria de facto, vg. viesse a decidir, questões prévias, incidentais, excepções, pressupostos processuais, que prejudicaria a entrada na apreciação da matéria do recurso que o arguido pretendia ver discutida, recorde-se, desde logo, com a produção de prova testemunhal.

Esta seria a interpretação que um normal declaratário e perante a presunção, natural, da não prática de actos inúteis por parte do tribunal lhe poderia atribuir.

Donde, se pode entender que se fosse anunciado que a decisão a proferir versasse tão só sobre questões processuais, ou matéria de Direito e que a produção da prova, nesse contexto se tornava inútil, então sim, seria admissível a prolação da decisão por mero despacho.

Isto é, perante uma situação de oferecimento de prova por parte do arguido, exceptuando situações em que o processo manifestamente seja de despachar pela sua absolvição ou pela revogação face a uma excepção, ou porque a questão do recurso é uma mera questão de direito ou de facto e porque o processo pela sua simplicidade ofereça desde logo todos os elementos para o seu conhecimento e, sempre depois de ouvido o MP, o juiz nunca poderia decidir por simples despacho.

Intenção que da mesma forma devera ser anunciada ao arguido, para que de forma expressa, cabal, esclarecida, definitiva e inequívoca, se pudesse pronunciar.

Ou até, pudesse ficar em silêncio – concedemos – se advertido do valor do silêncio.

Doutra forma, traduz oposição inequívoca do arguido a que se decida por despacho, a indicação no requerimento de recurso, que verse sobre a matéria de facto, de 2 testemunhas para serem ouvidas.

De resto, poder-se-á mesmo considerar que o próprio MP se deveria ter oposto à dispensa da audiência, uma vez que no recurso de impugnação judicial da decisão da autoridade administrativa se contestavam factos que serviram de base à aplicação da coima.

De outra forma omite-se diligências posteriores que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade, o que constitui a nulidade do artigo 120.º/2 alínea d) C P Penal, em conjugação com o artigo 75.º do RGCO – e, já não ao abrigo dos artigos 374.º/2 e 379.º C P Penal, pois que não estamos perante uma sentença.

Assim e em conclusão,

do acto de o arguido não declarar que se opunha a que a decisão fosse decidida por despacho, depois de ter arrolado testemunhas para prova da sua versão dos factos, não se pode entender, de forma minimamente certa e segura, muito menos concludente e inequívoca, que se não opunha a tal forma de decisão.

Do facto de o recorrente, nada dizer perante a notificação - sem qualquer advertência expressa - ou materializada para utilizar a expressão do MP na resposta não junta ao processo em papel – não se pode, manifestamente, concluir que não se opunha a que se não realizasse audiência de julgamento, ié., que com o seu silêncio estava a dar o assentimento à decisão por mero despacho.

IV. DISPOSITIVO

Nestes termos e com os fundamentos mencionados, acordam os juízes que compõem este tribunal em conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido, em função do que,

- se decreta a nulidade derivada “da omissão de diligências posteriores que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade”,

- assim se anulando todo o processado posterior à prolação do despacho a ordenar a notificação do arguido nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 64.º/1 e 2 do RGCO,

- que deve, desde logo, no pressuposto da irrelevância do silêncio do arguido, ser substituído por um outro que designe dia para a realização da audiência de discussão e julgamento,

-assim se retomando a normal tramitação do recurso de impugnação da decisão da autoridade administrativa.

Não é devida tributação.

Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário.

Porto, 2015–Dezembro-2

Ernesto Nascimento

Artur Oliveira