02707/18.7BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I- Entende-se por questão um complexo de factos, de juízos de valor sobre matéria de facto e de matéria de direito aplicável relevantes para a fundamentação de uma pretensão integrante do pedido deduzido pela parte demandante ou para a procedência da impugnação ou de uma excepção deduzidas pela parte demandada.

II- A alegação de um facto que resulte desfavorável para a parte que o alega não só releva como facto atendível para todos os efeitos, por isso que foi alegado por uma das partes, como pode resultar na prova desse facto por confissão, se ele disso for susceptível. Tal é o que decorre do princípio da aquisição processual, aflorado no artigo 413º do CPC.

III- Conforme o artigo 5º nº 3 do CPC o Tribunal não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito. Assim sendo, o Tribunal não excede o seu poder/dever de pronúncia se apreciar uma questão colocada por uma parte, atendendo a um facto alegado pela outra e aplicando normas jurídicas não invocadas por qualquer delas.

IV- A simples invocação da noma não permite identificar os factos que o emissor do acto se representou como pressupostos da sua aplicação. Para cumprir com os sobejamente conhecidos requisitos legais e jurisprudências da fundamentação formal do acto administrativo o despacho de reversão emitido com invocação da alª b) do nº 1 do artigo 24º da LGT deve concretizar o período em que se considera que o revertido foi gerente, ainda que somente de facto, da devedora original e o momento em que terminou o prazo legal para o pagamento voluntário da dívida exequenda, de modo a poder-se concluir se o revertido era ou não era gerente no momento em que terminou aquele prazo legal.*

* Sumário elaborado pelo relator

(art. 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil)

Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

I

Relatório

A Fazenda Pública, inconformada com sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou procedente a oposição intentada por «AA», NIF ..., à execução fiscal nº ...52, em que é executada original a sociedade comercial .«BB, Lda.», por dívidas respeitantes a IVA de 2015 no montante de 17 443,12 €, veio interpor o presente recurso de apelação.

Termina as suas alegações formulando as seguintes conclusões:

«CONCLUSÕES

A. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida pelo Douto Tribunal a quo, que julgou procedente a oposição deduzida por «AA», NIF ..., na qualidade de revertido no processo de execução fiscal nº ...38 (SIC), instaurado pelo Serviço de Finanças ..., originariamente contra a sociedade .«BB, Lda.» – NIPC: ..., por dívida de IVA relativas a 2015, no valor da quantia exequenda de €7 182,15, cuja data limite de pagamento ocorre em 25/8/2015 .

B. A reversão foi efectuada nos termos da al. b) o nº 1 do art. 24.º da LGT.

C. C. O oponente apenas alegou que para o despacho de reversão pudesse considerar-se devidamente fundamentado, o mesmo deveria fazer referência integral a todas as provas obtidas, quer através de documentos, quer de diligências dos Serviços da Administração Fiscal. Alega pura e simplesmente fundamentos de direito, mas desacompanhados de qualquer sustentação fáctica. Não alega a autora do acto de reversão quais os factos materiais que lhe permitem concluir pela insuficiência dos bens penhoráveis, propriedade da devedora originária, conforme demonstra artigo 23.º n.º 2 LGT. Não alega a autora do acto quaisquer factos materiais que lhe permitam concluir que é por culpa do revertido, aqui oponente, que a sociedade não tem património suficiente para cumprir as suas obrigações tributárias. (cfr. art.º 10º, 11º, 12º e 13º da PI).

D. Em nenhum momento alegou o que foi considerado na sentença recorrida “sem que dele conste uma única referência ao exercício da gerência de facto da sociedade por parte do Oponente, à data de pagamento dos créditos tributários”, o que configura uma nulidade por excesso de pronúncia.

E. Para a decisão por nós defendida, entende a Fazenda Pública que se verifica uma insuficiência na matéria de facto dada como provada.

F. Antes da elaboração do Despacho de Reversão, decorrente das diligências instrutórias, foi elaborado um projecto de reversão e um Despacho para Audição prévia à reversão onde se deu oportunidade ao oponente para se pronunciar, tendo este exercido na sua plenitude do seu direito de audição prévia (que não consta dos autos, configurando insuficiência da matéria de facto e uma violação do Princípio do Inquisitório).

G. Salienta-se que no exercício do direito de audição é o próprio oponente a fazer referência à al. b) do nº1 do artº 24.º da LGT.

H. A informação que analisa o direito de audição exercido pelo oponente (de 29/05/2015 a fls. 90-91 dos autos) e os seus fundamentos, enforma o despacho de reversão que foi notificado ao oponente, na medida em que no despacho de reversão consta:

“Face à informação de fls. 90-91 e estando concretizada a audição…”,

I. No ponto 4 da informação referida consta:

4. Assim, os fundamentos da presente reversão são os previstos no artigo 23.º e na alínea b) do n.º 1 do artº 24.º da LGT, ou seja, insuficiência de bens penhoráveis e a verificação do exercício da gerência;

J. concluindo-se: “Face ao exposto, parece-me que as alegações dos requerentes não são fundamento para o não prosseguimento da reversão, uma vez que estão reunidos os pressupostos responsabilidade subsidiária nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT, sem prejuízo do benefício da excussão do património da devedora originária.”

K. Devendo estes factos serem acrescidos ao probatório.

L. Nesta medida e contrariamente ao decidido pelo douto Tribunal a quo, a Fazenda Pública entende que a situação fáctica em análise pode enquadrar-se no que jurisprudencialmente vem sendo entendido como fundamentação por remissão, veja-se por todos o douto acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, datado de 02/12/2010, proferido no processo n.º 0554/10).

M. A Fazenda Pública considera, pois, que o despacho de reversão, na sua “globalidade”, em conjunto com a informação que o antecede, da citação de reversão, bem como e em especial do próprio exercício do direito de audição prévia à reversão, não poderia deixar de se considerar devidamente/suficientemente fundamentado.

N. Mesmo que assim não se entenda, a eventual omissão de norma legal no despacho de reversão, no caso a al. b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT, não era crucial para a sua defesa. O oponente demonstrou total conhecimento da responsabilidade que lhe estava a ser imputada e exerceu na sua plenitude os seus direitos processuais.

O. Fora de situações especiais em que são exigidos requisitos acrescidos de fundamentação, o acto considera-se suficientemente fundamentado quando é atingido formalmente esse propósito, dando a conhecer os elementos que a lei exige que sejam indicados. Sendo atingido tal objectivo, qualquer irregularidade ou omissão deverá considerar-se sanada, aferindo-se tal efeito face ao acto efectivamente praticado, perante o qual terá que ser cotejada a sua adequação.

P. Conforme constam dos autos, a emissão do despacho de reversão inseriu-se numa situação fáctica e num quadro jurídico normativo perfeitamente cognoscível do oponente.

Q. O revertido previamente à emissão do despacho de reversão, já havia sido notificado do projecto de reversão, inclusivamente já tinha exercido o seu direito de audição onde a al. b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT é referida (cfr. doc. 1 ora junto) através de mandatário constituído no processo (pessoa com especiais conhecimentos jurídicos devido à profissão que exerce).

R. No exercício do direito de audição, como é bom de se ver nada foi referido acerca de qualquer omissão de referência legal, antes pelo contrário. Pela análise da petição de oposição apresentada, fica igualmente demonstrado que o oponente, conheceu e compreendeu na sua integralidade, apercebendo-se e captando o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto, não ocorrendo, por isso, ilegalidade por falta de fundamentação invocada.

S. Considera-se que o alegado vício invocado, a proceder, in casu não deveria determinar a invalidade da reversão, na medida a que a decisão tomada era a única legalmente possível.

T. Mesmo que por mera hipótese se adira à tese do oponente, o alegado vício da falta de fundamentação do despacho de reversão, verificando-se este em concreto sempre se degradaria em formalidade não essencial, conforme tem sido determinado na ampla jurisprudência dos tribunais superiores.

U. A admitir-se apenas por mera hipótese, que a fundamentação utilizada no despacho de reversão se revelava insuficiente face aos seus pressupostos legais, mas o ora revertido os tinha apreendido na sua totalidade e como in casu veio a exercer plenamente a sua defesa, mesmo contra a parte omitida, então a apontada insuficiência, não equivale à falta de fundamentação do acto, por o fim legal que com ela se visava atingir, ter sido, não obstante, alcançado - conforme doutrina que dimana do douto Acórdão do TCA Sul de 10.01.2012, Processo N.º 05066/11.

V. Por força do princípio geral de direito administrativo do aproveitamento do acto, admite-se que, por razões de segurança jurídica e, sobretudo, de economia processual, o acto administrativo, apesar de inválido, não deve ser anulado quando, designadamente, o seu conteúdo não possa ser outro e não haja interesse relevante na anulação ou quando se comprove sem margem para dúvidas que o vício formal não teve qualquer influência na decisão (Cfr. VIEIRA DE ANDRADE; Lições de Direito Administrativo, 2ª ed., Coimbra, 2011, p.179.).

W. Entendimento que o STA igualmente tem vindo a firmar em sólida jurisprudência, no sentido de que os vícios de forma não impõem necessariamente, a anulação do acto a que respeitem, e que as formalidades procedimentais essenciais se degradam em não essenciais se, apesar delas, foi dada a satisfação aos interesses que a lei tinha em vista ao prevê-las (Cfr. entre outros, o Acórdão do STA de 30/3/2011, proc n.º 877/09).

X. Pelo exposto, entende a Fazenda Pública, que o douto Tribunal a quo não deveria ter anulado o despacho de reversão.

Y. No mais, não vindo invocada a falta de gerência do oponente em sede da devedora originária, teríamos sempre que considerar que o final do prazo legal de pagamento ou entrega da dívida tributária ocorreu em data contemporânea ao período do exercício do cargo de gerente pelo oponente revertido, sendo de aplicar ao caso sub judice o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT. Neste sentido vide o decidido pelo TCA Norte no Aresto de 29-01-2015, rec. 01307/10.4BEAVR

Z. O Oponente não colocou em causa o exercício de facto das funções de gerente. A não gerência de facto no prazo legal de pagamento ou entrega da divida exequenda (15/08/2015), o exercício do cargo de gerente de facto da devedora originária que é imputado ao oponente (mesmo após a declaração de insolvência que ocorreu em 06/02/2012), não veio questionada, não faz parte da causa de pedir plasmada na petição de oposição judicial apresentada (bem como já não fazia parte do articulado onde exerceu o direito de audição ao projecto de decisão de reversão referente à responsabilidade subsidiária).

AA. O meritíssimo Juiz do Tribunal a quo decidiu a presente oposição procedente considerando que a partir da declaração de insolvência da devedora originária, em 6/2/2012, o Oponente ficou privado dos poderes necessários para pagar os créditos em causa, poderes que passaram a competir à administradora de insolvência.

BB. Salvo o devido respeito por opinião diversa, atendendo ao fundamento (não alegado pelo oponente, inexistente na causa de pedir) e à surpreendente decisão, inferimos que o meritíssimo Juiz do Tribunal a quo, “sob a capa” de uma decisão de procedência da oposição por falta de culpa do oponente no pagamento do tributo em causa por falta de poderes (meramente legais, que não de facto), estabelece uma correlação tácita entre a perda desses poderes legais decorrentes da declaração de insolvência da devedora originária (que

passaram a competir à administradora de insolvência) e um eventual (não) exercício da gerência de facto da devedora originária.

CC. Ora, não questionando o oponente a sua qualidade de gerente de direito e de facto, e não sendo a mesma de conhecimento oficioso, o Tribunal a quo não podia conhecer e concluir de uma forma mecânica (tabelar) de que com a declaração de Insolvência e pelo motivo da designação da Administradora de Insolvência tenha ficado privado de poderes (de facto, que não meramente legais) para proceder ao pagamento da dívida exequenda (ou seja, que após a designação da Administradora de Insolvência deixou de exercer a gerência de facto da devedora originária), questão que não lhe foi solicitada.

DD. Neste tocante veja-se o douto acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte de 17-11-2011, proferido no processo n. 00462/10.8BEBRG, bem como o douto acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul de 23-04-2008, proferido no processo n. 02334/08.

EE. Os tribunais estão sujeitos ao princípio do dispositivo (princípio estruturante no nosso direito adjectivo) no que respeita às causas de pedir em que se funda o pedido de extinção da instância executiva formulado em processo de oposição à execução fiscal.

FF. O douto Tribunal a quo só deveria ter conhecido da causa de pedir invocada na

petição inicial, que não de outros factos jurídicos cujo conhecimento não se lhe impunha oficiosamente.

GG. O conhecimento na prolação da sentença de uma questão de direito em que o tribunal concluiu por uma solução jurídica não alegada nos autos pelo oponente e que assim a Fazenda Pública não tinha obrigação de prever, e por esse motivo não teve oportunidade de sobre ela se pronunciar, constitui uma decisão-surpresa que gera nulidade.

HH. Neste tocante chama-se à colação o douto o douto acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul de 03/11/2003, proferido no processo n. 7384/02.

II. Ora, com o assim decidido, e salvo o devido respeito por melhor opinião, não pode a Fazenda Pública conformar-se, tomando conhecimento de fundamentos que não devia conhecer enferma a sentença recorrida, nos termos do n.º 1 do art.º 125.º do CPPT e al. d) do n.º 1 do 615.º do CPC, em nulidade por excesso de pronúncia e/ou em nulidade por igualmente se considerar uma decisão surpresa (inobservância do princípio do contraditório) em violação do disposto no n.º 3 do art.º 3º do CPC ex vi al. e) do art.º 2.º do CPPT.

Sem conceder, subsidiariamente,

mesmo que assim doutamente não se entenda,

JJ. O regime da responsabilidade dos gerentes e administradores pelas dívidas de impostos dos seus representados, é regulado pela lei sob cuja vigência ocorreram os respectivos pressupostos da obrigação da responsabilidade e, no caso em apreço, trata-se de dívidas enquadradas no regime da al. b) do nº 1 do artigo 24º da LGT.

KK. Com a expressão “ainda” que somente de facto, a lei pretende incluir outras pessoas, para além daquelas que menciona, não excluindo nenhuma, até porque a responsabilidade é solidária entre elas (in fine do mesmo n.º 1 do art. 24º).

LL. A gerência de facto da devedora originária pelo oponente não é controvertida, bem pelo contrário, é assumida.

MM. Nesta medida a prova de não lhe era imputável a falta de pagamento da dívida exequenda, impendia sobre o oponente, estabelecendo os normativos citados uma presunção de culpa, e fazendo pesar, materialmente, sobre este o risco decorrente da necessidade de realizar a prova do contrário

NN. Haveria que demonstrar, demonstração que não logrou o oponente efectuar, que a falta de pagamento no concreto prazo limite não lhe foi imputável, o que passava pela demonstração da falta de fundos da sociedade originária devedora para efectuar o pagamento à data em que ocorreu o prazo limite de pagamento e que tal falta se não deveu a qualquer omissão ou comportamento censuráveis do gestor. Veja-se o decidido no douto acórdão de 29/10/2009 do Tribunal Central Administrativo do Norte, processo nº 00228/07.2BEBRG.

OO. Prova que, não resulta dos autos. Na sentença recorrida nenhum facto foi dado como provado do qual se possa concluir que o oponente manteve um comportamento não tendente com o resultado obtido.

PP. Na verdade, conforme informação do Serviço de Finanças prestada nos termos do art.º 208.º do CPPT, mesmo após a aprovação do plano de recuperação da devedora originária, esta última, não só não regularizou as dívidas já acumuladas, como continuou a acumular novas dívidas.

QQ. Em nenhum momento o oponente argumentou, e não consta dos factos dado como provados, que ficou privado de poderes para efectuar o pagamento da divida exequenda a partir da declaração de insolvência da devedora originária, e que esses poderes passaram a ser administradora judicial.

RR. O douto tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de facto e de direito ao extrair mecanicamente da legal privação de poderes para efectuar o pagamento da divida exequenda decorrente da declaração de insolvência da devedora originária, o juízo meramente conclusivo de que ocorreu de facto a privação desses mesmos poderes (que era o que verdadeiramente interessava à boa decisão da causa).

SS. Razão pela qual consideramos, que ao contrário do alegado no artigo 41º da douta Petição Inicial, não se encontra ilidida a presunção prevista no artigo 24º n.º 1 al. b) da Lei Geral Tributária (LGT).

TT. Não logrando o Oponente [sobre quem impendia uma presunção de culpa] de carrear para os autos prova da inexistência de culpa sua na falta de pagamento da divida exequenda, a questão decidenda teria de ser contra si valorada, tal como decorre das regras do ónus da prova – art. 342° do Código Civil e art. 74° da LGT, pelo que deverá a sentença recorrida ser anulada.

UU. Pelo exposto, entende a Fazenda Pública, que se decidindo como se decidiu o douto Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de facto e de direito, a douta sentença recorrida violou o disposto no art.º 23.º e 24.º da LGT e o art.º 153 153.º do CPPT, devendo ser revogada e substituída por outra que declare a acção improcedente e ordene a prossecução dos processos de execução fiscal.

Sem conceder, subsidiariamente,

mesmo que assim doutamente não se entenda,

VV. Por se considerar relevante para a boa decisão da causa entende a Fazenda Pública que existe um défice instrutório na medida em que o douto Tribunal a quo, violou o principio da investigação ou do inquisitório plasmado no art.º 13.º do CPPT, não diligenciou por apurar a matéria de facto essencial à decisão tomada, enfermando-a de anulabilidade que desde já se invoca.

WW. Face à Autoridade do caso julgado, não se nos afigura correcta a sentença recorrida veja-se que o douto Tribunal a quo ao decidir como decidiu, sem que a Administradora da Insolvência tenha tido oportunidade de se pronunciar nos presentes autos, de exercer o seu direito ao contraditório, ao imputar os poderes necessários (de facto) para pagar os créditos em causa à administradora de insolvência, sem ter indagado/apurado tal facto, apenas por derivar da lei, dá fundamento à Autoridade Tributária para chamar ao processo executivo na qualidade de revertida a própria Administradora da Insolvência.

XX. Entende-se, pois, que o douto Tribunal a quo, deveria em concreto ao abrigo do principio da investigação ou do inquisitório plasmado no art.º 13.º do CPPT ter apurado quem tinha, após a declaração da insolvência, o poder de facto (que não meramente de direito) para pagar os créditos em causa.

YY. A administração da massa falida por vezes fica a cargo do devedor cfr. art.º 223.º e seg. do CIRE. Consoante as funções que o administrador de insolvência assuma, diferente será a sua responsabilidade.

ZZ. Quando a administração da massa couber ao devedor, limitando-se a posição do administrador de insolvência nesses casos à de mero fiscalizador da actividade desenvolvida pelo primeiro, cabe ao devedor assumir a responsabilidade pelo cumprimento de todas as obrigações, enquadráveis no art. 51.º, n.º 1, al. c), do CIRE, não havendo lugar a responsabilidade do administrador de insolvência, a título de reversão.

AAA. A Fazenda Pública através de consulta física efectuada aos autos do Processo nº ...8/15.9T8VNG, que correu termos no Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia apurou alguns factos (com relevância à boa decisão da causa) que deveriam ter sido levados ao probatório (protestando-se juntar certidão se o douto Tribunal Superior entender necessário):

Consta um requerimento a pedir administração pelo devedor, que tomará a seu cargo elaboração do plano de insolvência (cfr. fls. 254 a 256);

Consta um despacho a deferir o impetrado, no que concerne ao plano de insolvência, que deverá ser elaborado com o apoio técnico da A.I. (cfr. fls. 463);

Consta um relatório da A.I. que no ponto II refere que os elementos contabilísticos se encontram entregues, em fiel depósito, aos gerentes da insolvente, por força da atribuição á própria devedora, nos termos do disposto nos arts. 223.º e ss. do CIRE. Propõe a manutenção da actual estrutura de gestão (cfr. fls. 620 e seg.);

Apresentação do Plano de insolvência com condição suspensiva de homologação até a constituição de contratos de penhor dos bens móveis da empresa (cfr. fls. 720 a 772);

A Empresa solicita ao Tribunal que notifique a assembleia de credores para se pronunciar sobre a manutenção dos actuais gerentes para prosseguir como plano de insolvência. Propõe, para além do penhor dos alvarás, hipoteca sobre prédio do sócio não gerente «AA» (cfr. fls. 1208);

Consta uma acta da assembleia de credores – votação do plano, o MP em representação da FP, pede para votar por escrito (cfr. fls. 1246 a 1251)

Penhor mercantil – representação da insolvente pelos administradores «DD» e «AA» - 11.06.2013 (cfr. fls.1482);

Sentença de homologação do acordo, com exclusão da Fazenda Pública em 25.06.2013 (cfr. fls.1496);

Informação da A.I. sobre implementação do plano de insolvência. Refere que a administração da devedora está a ponderar pagamentos ao abrigo do D.L. n.º 151- A/2013 (cfr. fls. 1566 a 1571)

Nova informação da A.T. sobre implementação do plano com referência a actuações da “actual administração” (cfr. fls. 1638);

Sentença a determinar encerramento do processo em 14.07.2015 (cfr. fls. 1881);

Consta um Apenso de Despejo de onde se extrai os seguintes factos:

o P.I. a fls. 2;

o A A.I. vem dizer que não tem legitimidade para representar a insolvente, uma vez que a administração compete à devedora (cfr. fls.49);

o Contestação efectuada por advogado da sociedade insolvente.

Procuração subscrita pelos gerentes (cfr. fls. 53 a 62)

o Transacção (entrega do arrendado) efectuada pelos gerentes (cfr. fls. ?)

BBB. Também deveria ter sido levado ao probatório os seguintes factos:

A devedora originária tem como objecto social o ensino da condução automóvel e prestação de serviços inerentes, mantém a sua sede, oficina e escolas de condução distribuídas em oito (8) entidades fisicamente autónomas e na qual são ministradas os cursos de condução automóvel, e (à data da apresentação do plano de Insolvência) encontrava-se em laboração, com a actividade em curso, mantendo a instrução do crescendo número de formandos (cfr. pontos 1, 4, 26 e 27 do Plano de Insolvência a fls. 99ss dos autos executivos).

Por decisão da Assembleia de Credores, publicada através do anúncio n.º 2034071 de 08/04/2013, foi aprovado Plano de Recuperação/Insolvência (facto de conhecimento oficioso e cfr. informação pré reversão a fls. 176ss dos autos executivos).

CCC. E mesmo que assim não se entendesse, realça-se que a divida exequenda é referente ao período de Junho de 2015, cuja data limite de pagamento ocorreu em 25/08/2015, já após a aprovação do Plano de Recuperação/Insolvência, sem dúvida num período de administração pela devedora.

DDD. Por tudo o supra exposto, só se poderá concluir que a gerência das diversas escolas de condução, mormente dos recebimentos e pagamentos, mesmo após a declaração de insolvência, continuou a ser exercida pela devedora, pelo seu gerente, o aqui oponente

EEE. Nesta conformidade, mesmo que não se considere nula a sentença recorrida, o que não se concede, incorreu o douto Tribunal a quo em erro de julgamento de facto e de direito, devendo a sentença ser revogada e substituída por outra que declare a acção improcedente e ordene a prossecução dos processos de execução fiscal,

FFF. In limine, revelando os autos insuficiência factual para a boa decisão da causa, em virtude de terem sido omitidas diligências probatórias indispensáveis para o efeito, impõe-se a anulação da sentença recorrida e a baixa do processo ao Tribunal recorrido para melhor investigação e nova decisão, em harmonia com o disposto no artigo 662.º, n.º 2, alínea c) do Código de Processo Civil ex vi artigo 281.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (cfr. Ac. do TCAN proferido no processo n.º 00459/14.9BEMDL em 21/12/2017.

Termos em que, e nos melhores de direito aplicáveis, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida, com o que se fará inteira JUSTIÇA.

O Recorrido não apresentou contra-alegações.

Neste Tribunal, o Digno Magistrada do Ministério Público pronunciou-se no sentido da confirmação da sentença recorrida.

Dispensados os vistos legais, importa apreciar e decidir.

II

Questões a apreciar e decidir:

Cumpre, antes de mais, a título prévio, apreciar a admissibilidade da junção do documento que acompanha a as alegações de recurso e é invocado na conclusão Q.

Depois:

Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pela Recorrente, a partir da respectiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objecto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer.

Assim, as questões que cumpre apreciar são as seguintes:

1ª questão

É nula, a sentença recorrida, por excesso de pronúncia, nos termos dos artigos 125º nº 1 do CPPT e 615º nº1 alª d) do CPC, já que a decisão de procedência da oposição foi tomada com fundamento em uma questão jamais alegada pelo Oponente, a saber, a declaração de insolvência da devedora originária e a supostamente consequente perda da gerência de facto da devedora por parte do revertido, em dia anterior àquele em que terminou o prazo para o pagamento voluntário da dívida tributária exequenda?

2ª Questão

Deveria, o Mº Juiz a quo, por força do princípio do inquisitório, consagrado no artigo 13º nº 1 do CPPT, ter apurado quem tinha, após a declaração de insolvência, o poder de facto para pagar a dívida ora exequenda, sendo certo que se o fizesse apuraria, no processo de insolvência da devedora originária, os factos que constam da conclusão AAA, os quais constituem exercício da gerência de facto, pelo que a sentença padece de défice instrutório, a suprir nos termos do artigo 662º nº 1 do CPC?

3ª Questão

A sentença recorrida tem em falta a discriminação, como provados, dos factos referidos nas alíneas H, J e BBB das conclusões?

4ª Questão

A sentença recorrida padece de erro de julgamento de direito quando julga que o despacho de reversão é anulável por insuficientemente fundamentado, quer porque, provados os factos constantes das alíneas H e J das conclusões, verifica-se que a informação técnica que antecedeu o despacho e para o qual ele remete continha a citação da norma fundamento (alª b) do nº 1 artigo 24º da LGT), quer porque a intervenção do revertido, tanto na pronúncia prévia no procedimento como na petição inicial da oposição, revela ter, ele, entendido todo o iter cognoscitivo e valorativo do autor do acto, designadamente que a reversão era determinada com fundamento na alª b) do artigo 24º da LGT, quer porque a decisão só podia ser a que foi tomada, pelo que se impunha aplicar o princípio do aproveitamento do acto administrativo?

5ª Questão

Errou, a sentença recorrida, no julgamento de direito ao extrair da declaração da insolvência, sem mais, a conclusão de que o revertido deixou de ter a gerência de facto a partir de então, quando o contrário era o que resultava daqueles factos referidos nas conclusões AAA e BBB e, de todo o modo, era do Oponente o ónus de alegar e provar essa cessação da gerência de facto, sendo certo que aquele não a alegou nem provou (já que não basta a declaração de insolvência para que cesse a gerência de facto, como resulta do artigo 223º e ss do CIRE)?

III

Apreciação do Recurso

Fundamentação

Para a discussão destas questões releva, antes de mais, a decisão tomada na instância recorrida em matéria de facto, que foi a seguinte:

«FACTOS PROVADOS

1. A Autoridade Tributária, em 26/8/2015, instaurou contra a sociedade comercial “.«BB, Lda.»”, Contribuinte Fiscal nº ..., o Processo de Execução Fiscal nº ...52, com vista à cobrança de créditos de IVA, referentes a 2015, no montante de € 7.443,12.

2. Dá-se por reproduzida a certidão de dívida que se encontra a fls. 41, relativa aos créditos de IVA em execução, referentes ao período 201506, no montante de € 7.182,15, que tinham como data limite de pagamento o dia 5/8/2015.

3. Na Conservatória do Registo Comercial ..., pela Ap. nº ...09, foi registado o contrato de constituição da sociedade comercial “.«BB, Lda.»”, Contribuinte Fiscal nº

4. Na Conservatória do Registo Comercial ..., pela Ap. nº ...03, foi registada a designação de «AA» como gerente da sociedade comercial “.«BB, Lda.»”, Contribuinte Fiscal nº ..., por deliberação de 21 de Julho de 2006.

5. Na Conservatória do Registo Comercial ..., pela Ap. nº ...06, foi registada a sentença de declaração de insolvência da sociedade comercial “.«BB, Lda.»”, Contribuinte Fiscal nº ..., por sentença transitada em julgado em 21/5/2012, e a nomeação de «FF» como administradora judicial.

6. Na Conservatória do Registo Comercial ..., pela Ap. nº 55/......7, foi registada a homologação do Plano de Recuperação em Processo Especial de Revitalização (CIRE) e a nomeação de «FF» como administrador provisório.

7. Na Conservatória do Registo Comercial ..., pela Ap. nº ...17, foi registado o encerramento do processo de insolvência da sociedade comercial “.«BB, Lda.»”, Contribuinte Fiscal nº ..., por decisão transitada em julgado em 29/10/2015.

8. Na Conservatória do Registo Comercial ..., pela Ap. nº ...18, foi registada a nomeação de «FF» como Administrador Provisório no âmbito de Processo Especial de Revitalização.

9. Dá-se por reproduzida a informação empresarial simplificada da sociedade comercial “.«BB, Lda.»”, Contribuinte Fiscal nº ..., constante de fls. 111/141, referente ao ano de 2010, da qual consta, a fls. 113, no passivo corrente, um débito ao Estado e outros entes públicos, no montante de € 3.137.803,57.

10. No Processo de Execução Fiscal nº ...52, em 13/5/2016, foi proferido o “Despacho de Reversão” que se encontra a fls. 43 e se dá por reproduzido, mediante o qual se determinou a reversão do processo de execução em relação ao Oponente, na qualidade de responsável subsidiário, despacho do qual consta “FUNDAMENTOS DA REVERSÃO

1) Insuficiência de bens da devedora originária (artigos 23º/1 a 3 e 7 da LGT e 153º/1/2/b do CPPT), decorrente de situação líquida negativa (SLN) declarada pela devedora originária na última declaração referente à Informação Empresarial Simplificada (IES) e/ou em face da insolvência declarada pelo tribunal”, do qual consta a menção à quantia revertida no montante de € 7.182,15.

11. A Autoridade Tributária remeteu ao Oponente o ofício para citação do mesmo, enquanto revertido no Processo de Execução Fiscal nº ...52, datado de 23/5/2016, que se encontra a fls. 44/45 e se dá por reproduzido, do qual se extracta “FUNDAMENTOS DA REVERSÃO Inexistência ou insuficiência de bens penhoráveis do devedor principal e responsáveis subsidiários, sem prejuízo do benefício da excussão (art.º 23º/n.º 2, da LGT.

Insuficiência de bens da devedora originária (artigos 23º/1 a 3 e 7 da LGT e 153º/1/2/b do CPPT), decorrente de situação líquida negativa (SLN) declarada pela devedora originária na última declaração referente à Informação Empresarial Simplificada (IES) e/ou em face da insolvência declarada pelo tribunal”, do qual consta a menção à quantia revertida no montante de € 7.182,15.

12. O aviso de recepção relativo ao ofício mencionado em 9 foi assinado por «NN», em 27/5/2016, nos termos exarados no documento de fls. 45 verso que se dá por reproduzido.

13. Dá-se por reproduzida a documentação de fls. 19/23 que constitui cópia do despacho de homologação do acordo e lista de créditos elaborada no processo de insolvência mencionado em 5.

14. Dá-se por reproduzido o documento de fls. 24 constituído por cópia de comunicação remetida pela Autoridade Tributária a dar conta da votação favorável do plano de revitalização no processo de insolvência mencionado em 5, e da possibilidade de prestação ou isenção de prestação de garantia.

15. A sociedade comercial “.«BB, Lda.»”, Contribuinte Fiscal nº ..., constituiu penhora mercantil sobre o seu imobilizado intangível, composto por sete alvarás de abertura e funcionamento de escolas de condução, e hipoteca sobre a fracção aí identificada, respectivamente em 15/3/2016 e 23/3/2016, a favor da Autoridade Tributária, nos termos exarados na documentação de fls. 25/36 que se dá por reproduzida.

16. O processo de execução fiscal mencionado em 1 encontra-se suspenso por “declaração de falência” nos termos constantes do documento de fls. 142 que se dá por reproduzido.

17. A presente oposição foi apresentada em 6/7/2016.

FACTOS NÃO PROVADOS

Nada mais se provou com interesse para o conhecimento do mérito.»

Vista discriminação de factos provados feita na sentença recorrida, apreciemos as questões cima enunciadas.

Questão prévia:

Com as alegações, a Recorrente juntou um documento.

O requerente não alegou superveniência subjectiva.

O Recorrido e MP não se opuseram à junção.

Decorre das conclusões do recurso que a Recorrente juntou o documento para provar os factos contidos nas alíneas Q, R e U, designadamente que o recorrido foi notificado, para audiência prévia, do teor do despacho de reversão, que exerceu esse direito mediante mandatário forense constituído e que este não alegou a falta de fundamentação, antes revelou ter entendido o iter cognoscitivo e valorativo seguido pelo emissor do acto, designadamente quanto à norma legal aplicada.

É fácil entender que a utilidade da sua prova resulta de a sentença recorrida ter julgado que o despacho de reversão enfermava do vício de falta de fundamentação.

Conforme artigo 651º nº 1 do CPC a junção de documentos com o recurso apenas é admissível nos casos excepcionais a que se refere o artigo 425º e no “no caso de a junção se tornar necessária em virtude do julgamento proferido em 1ª instância”

Trata-se, porém, de factos não integrantes da contestação nem da Petição.

A Recorrente nada alega, nem resulta dos autos, que os mesmos devam ser considerados nos termos das alíneas a) e b) do artigo 5º do CPC (instrumentais ou complementares de outros alegados).

Assim estes factos não podiam ser atendidos pelo Juiz e como tal tão pouco o podem ser nesta sede recursiva, pelo que a sua prova por meio do documento ora junto seria inútil.

A prática de actos processuais inúteis é proibida: artigo 130º do CPC.

Como assim, indefere-se a junção do documento apresentado com as alegações de recurso, pelo que o mesmo será desentranhado, o que se determina.

Posto isto, passemos às questões que constituem o objecto do recurso.

1ª questão:

É nula, a sentença recorrida, por excesso de pronúncia, nos termos dos artigos 125º nº 1 do CPPT e 615º nº1 alª d) do CPC, já que a decisão de procedência da oposição foi tomada com fundamento em uma questão jamais alegada pelo Oponente, a saber, a declaração de insolvência da devedora originária e a supostamente consequente perda da gerência de facto da devedora por parte do revertido, em dia anterior àquele em que terminou o prazo para o pagamento voluntário da dívida tributária exequenda?

Diga-se, antes de mais, que carece de sentido a invocação da norma do artigo 615º nº 1 alª d) do CPC quando a norma do artigo 125º nº 1 do CPPT prevê e sanciona nos mesmos termos a omissão de pronúncia.

Posto isso:

Nos termos do artigo 125º nº 1 do CPPT a sentença é nula se nela o Juiz conhecer de alguma questão que não devesse apreciar.

Questões que o juiz deve apreciar são todas, mas apenas, as submetidas pelas partes, excepto as prejudicadas pela solução dada a qualquer delas e sem prejuízo das que forem de conhecimento oficioso: artigo 608º nº 2 do CPC.

Entende-se por questão um complexo de factos, de juízos de valor sobre matéria de facto e de matéria de direito integrantes da fundamentação de uma pretensão integrante do pedido deduzido pela parte demandante ou da fundamentação da impugnação ou de uma excepção deduzidas pela parte demandada.

Entretanto, não se pode esquecer que o tribunal não está sujeito à alegação das partes em matéria de direito, cabendo-lhe o poder e o dever de “indagar” livremente esta (artigo 5º nº 3 do CPC).

Por outro lado, o tribunal está limitado pelos factos alegados pelas partes (artigo 5º nº 2 do CPC): não por cada parte, relativamente à solução de direito sustentada por cada uma a delas para o litigio.

Na verdade, a alegação de um facto que resulte desfavorável para a parte que o alega não só releva como facto atendível para todos os efeitos, por isso que foi alegado por uma das partes, como pode resultar na prova desse facto por confissão, se ele disso for susceptível. Tal é o que decorre do princípio da aquisição processual, aflorado no artigo 413º do CPC:

“O tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, tenham ou não emanado da parte que devia produzi-las, sem prejuízo das disposições que declarem irrelevante a alegação de um facto, quando não seja feita por certo interessado.”

Assim sendo, o Tribunal não excede o seu poder/dever de pronúncia se apreciar uma questão colocada por uma parte, atendendo a um facto alegado pela outra e aplicando normas jurídicas não invocadas por qualquer delas.

In casu, o recorrido alegou um conjunto de factos de que decorria, em seu juízo, não ser sua, enquanto gerente, a culpa da falta de pagamento da dívida tributária exequenda no prazo legal de pagamento.

De facto, no artigo 41º da Petição, depois de alegar factos de que entendeu decorrer ter feito tudo o que era possível para que a devedora originária tivesse condições para pagar esta, como as (muitas) mais dívidas tributárias, conclui:

“41º

Inexiste qualquer culpa do opoente pelo não cumprimento das obrigações fiscais de pagamento do imposto em falta, por tudo quanto se disse e por se mostrar elidida a presunção prevista no artigo 24º nº 1 alª b) da LGT”.

Como se vê, com base em determinados factos, o oponente alegou que não teve culpa no não pagamento temporão da dívida tributária exequenda (e pediu a consequente extinção da execução contra si) assim tendo suscitado a “questão” da falta da sua culpa.

O Mº Juiz a quo considerou, na apreciação desta questão, um facto alegado pela Demandada AT e provado documentalmente nos autos: a declaração de insolvência da devedora originária por sentença transitada em julgado em 21/5/2012, com nomeação de «FF» como administradora judicial, e as normas jurídicas constituídas pelos artigos 81º, 54º e 55º do CIRE, para concluir que, atento o ali disposto, devido à cessação dos seus poderes de gerente, passava a ser impossível ao revertido diligenciar o pagamento, pelo que estava demonstrada a inexistência da culpa do mesmo no não pagamento da obrigação tributária reportada ao ano de 2015.

Deste modo, mal ou bem, apreciou a questão da ausência de culpa do revertido na falta de pagamento da dívida tributária exequenda, questão suscitada por este enquanto oponente, com base em um facto alegado pela parte demandada e provado documentalmente nos autos, bem como em direito que lhe era lícito e cumpria conhecer, mesmo que não alegado (os artigos 81º 54º e 55º nº 1 do CIRE).

A impossibilidade legal da gerência de facto, note-se, não foi fundamento da decisão, apenas tendo relevado como causa da ausência de culpa do revertido no não pagamento temporão da dívida exequenda.

Improcede, portanto, a alegação de nulidade da sentença por excesso de pronúncia.

2ª Questão

Deveria, o Mª Juiz a quo, por força do princípio do inquisitório, consagrado no artigo 13º nº 1 do CPPT, ter apurado quem ficara, após a declaração de insolvência, com o poder de facto para pagar a dívida ora exequenda, sendo certo que se o fizesse apuraria, no processo de insolvência da devedora originária, os factos que constam da conclusão AAA, os quais constituem exercício da gerência de facto, pelo que a sentença padece de défice instrutório, a suprir nos termos do artigo 662º nº 2 alª c) do CPC?

Nos termos do artigo 13º nº 1 da LGT, “1 - Aos juízes dos tribunais tributários incumbe a direcção e julgamento dos processos da sua jurisdição, devendo realizar ou ordenar todas as diligências que considerem úteis ao apuramento da verdade relativamente aos factos que lhes seja lícito conhece”

Matéria de que cumpre ao juiz conhecer é, antes de mais, aquela que, alegada pelas partes, releva para a discussão da causa em qualquer das soluções plausíveis do litígio, designadamente as sustentadas pelas partes. Tal é o que decorre do artigo 5º nºs 1 e 2 do CPC. Da norma constituída por estes dois números resulta ainda que o juiz deve ter ainda em consideração e, portanto, “conhecer” de factos instrumentais e factos que sejam complemento ou concretização dos alegados, desde que, quanto a estes últimos, as partes tenham tido a possibilidade de se pronunciar.

Este acervo de factos é que é o objecto do dever inquisitório.

O dever inquisitório do juiz não tem por objecto a indagação da verdade sobre quaisquer factos, mas sim e apenas a verdade sobre os factos de que “lhe seja lícito conhecer”. (nos termos do citado artigo 5º). Não é imperativo do princípio inquisitório isso que a Recorrente parece supor, a saber, uma actividade oficiosa do juiz no sentido de suprir a falta de alegação dos factos que as partes não souberam ou não quiseram trazer à liça no momento processualmente oportuno.

Vejamos o caso concreto:

No presente caso, os factos alegadamente não investigados eram os contidos na alínea AAA das conclusões:

Assim, no “Processo nº ...8/15.9T8VNG, que correu termos no Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia (…):

Consta um requerimento a pedir administração pelo devedor, que tomará a seu cargo elaboração do plano de insolvência (cfr. fls. 254 a 256);

Consta um despacho a deferir o impetrado, no que concerne ao plano de insolvência, que deverá ser elaborado com o apoio técnico da A.I. (cfr. fls. 463);

Consta um relatório da A.I. que no ponto II refere que os elementos contabilísticos se encontram entregues, em fiel depósito, aos gerentes da insolvente, por força da atribuição á própria devedora, nos termos do disposto nos arts. 223.º e ss. do CIRE. Propõe a manutenção da actual estrutura de gestão (cfr. fls. 620 e seg.);

Apresentação do Plano de insolvência com condição suspensiva de homologação até a constituição de contratos de penhor dos bens móveis da empresa (cfr. fls. 720 a 772);

A Empresa solicita ao Tribunal que notifique a assembleia de credores para se pronunciar sobre a manutenção dos actuais gerentes para prosseguir como plano de insolvência. Propõe, para além do penhor dos alvarás, hipoteca sobre prédio do sócio não gerente «AA» (cfr. fls. 1208);

Consta uma acta da assembleia de credores – votação do plano, o MP em representação da FP, pede para votar por escrito (cfr. fls. 1246 a 1251)

Penhor mercantil – representação da insolvente pelos administradores «DD» e «AA» - 11.06.2013 (cfr. fls.1482);

Sentença de homologação do acordo, com exclusão da Fazenda Pública em 25.06.2013 (cfr. fls.1496);

Informação da A.I. sobre implementação do plano de insolvência. Refere que a administração da devedora está a ponderar pagamentos ao abrigo do D.L. n.º 151- A/2013 (cfr. fls. 1566 a 1571)

Nova informação da A.T. sobre implementação do plano com referência a actuações da “actual administração” (cfr. fls. 1638);

Sentença a determinar encerramento do processo em 14.07.2015 (cfr. fls. 1881);

Consta um Apenso de Despejo de onde se extrai os seguintes factos:

o P.I. a fls. 2;

o A A.I. vem dizer que não tem legitimidade para representar a insolvente, uma vez que a administração compete à devedora (cfr. fls.49);

o Contestação efectuada por advogado da sociedade insolvente.

Procuração subscrita pelos gerentes (cfr. fls. 53 a 62)

o Transacção (entrega do arrendado) efectuada pelos gerentes (cfr. fls. ?).”

Revistos os articulados, não topamos a alegação de qualquer facto identificável com algum dos factos integrantes da mescla de factos e de juízos de valor acima transcrita.

Designadamente, na sua contestação a ora recorrente não alega por estas ou outras palavras, qualquer desses factos.

A Recorrente protesta agora juntar uma certidão aos autos e pretende que deveriam constar do probatório, após investigados ex officio pelo tribunal, factos aí alegadamente documentados, de maneira a trazer para o objecto da causa factos que não alegou oportunamente. É óbvio que não pode ter sucesso nesse desígnio, pois o objecto da causa (causa de pedir e pedido) ficou estabilizado com a apresentação da contestação.

Como assim é negativa a resposta a esta segunda questão.

3ª Questão

A sentença recorrida tem em falta a discriminação, como provados, dos factos referidos nas alíneas H, J e BBB das conclusões?

Nos termos do artigo 123º nº 2 do CPPT, na sentença tributaria o juiz “discriminará a matéria provada da não provada, fundamentando as decisões”.

Matéria provada e não provada a discriminar haverá de ser, como já tivemos necessidade de dizer, aquela que, alegada pelas partes, releva para a discussão da causa em qualquer das soluções plausíveis do litígio, bem como os factos instrumentais e factos que sejam complemento ou concretização dos alegados, desde que, quanto a estes últimos, as partes tenham tido a possibilidade de se pronunciar.

Qualificando juridicamente a alegada omissão diremos que, a ocorrer, constituirá uma nulidade de sentença, posto que parcial, nos termos do artigo 125º nº 1 do CPPT.

Com efeito, se está em causa a garantia do contraditório e do processo equitativo, então, em princípio, padece de nulidade, nos termos do artigo 125º nº 1 do CPPT, a sentença que deixe de discriminar, como provados ou não provados, fundamentadamente, quaisquer factos que integravam a causa de pedir e ou que eram atendíveis pelo tribunal e relevantes para a tese sustentada por uma parte.

Nesta matéria, que é de facto, a nulidade existirá mesmo que a falta de indicação dos factos provados e não provados seja meramente parcial.

Neste sentido se pronuncia o Conselheiro Jorge Lopes de Sousa em anotação ao artigo 125º do CPPT, no seu CPPT anotado, 6ª edição, II volume, pág. 360:

“8- Omissão ou deficiência parcial na indicação da matéria de facto

Como se deduz do que ficou referido, quanto à falta de indicação da matéria de facto provada ou deficiência, obscuridade ou contradição, a nulidade existirá mesmo que se trate de uma omissão ou deficiência parcial.”

Bem se compreende que assim seja, pois sem a decisão sobre a prova de determinado ou determinados factos que alegou e que são relevantes para a solução de direito, plausível, que sustentou, não pode a parte pugnar por ela, designadamente mediante recurso, ou até conformar-se racionalmente com veredicto do tribunal.

Vejamos o caso concreto:

No presente caso, os factos alegadamente ignorados eram os contidos nas seguintes conclusões:

«H. A informação que analisa o direito de audição exercido pelo oponente (de 29/05/2015 a fls. 90-91 dos autos) e os seus fundamentos, enforma o despacho de reversão que foi notificado ao oponente, na medida em que no despacho de reversão consta:

“Face à informação de fls. 90-91 e estando concretizada a audição…”,

I. No ponto 4 da informação referida consta:

“4. Assim, os fundamentos da presente reversão são os previstos no artigo 23.º e na alínea b) do n.º 1 do artº 24.º da LGT, ou seja, insuficiência de bens penhoráveis e a verificação do exercício da gerência;

J. Concluindo-se: “Face ao exposto, parece-me que as alegações dos requerentes não são fundamento para o não prosseguimento da reversão, uma vez que estão reunidos os pressupostos responsabilidade subsidiária nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT, sem prejuízo do benefício da excussão do património da devedora originária.”

«BBB- (…)

A devedora originária tem como objecto social o ensino da condução automóvel e prestação de serviços inerentes, mantém a sua sede, oficina e escolas de condução distribuídas em oito (8) entidades fisicamente autónomas e na qual são ministradas os cursos de condução automóvel, e (à data da apresentação do plano de Insolvência) encontrava-se em laboração, com a actividade em curso, mantendo a instrução do crescendo número de formandos (cfr. pontos 1, 4, 26 e 27 do Plano de Insolvência a fls. 99ss dos autos executivos).

Por decisão da Assembleia de Credores, publicada através do anúncio n.º 2034071 de 08/04/2013, foi aprovado Plano de Recuperação/Insolvência (facto de conhecimento oficioso e cfr. informação pré reversão a fls. 176ss dos autos executivos).

Revistos os articulados, topamos a alegação, nos artigos 15º e 16º da Contestação, de que “o despacho de reversão encontra-se devidamente fundamentado” e de que “após o processo instrutório foi elaborada uma informação que (o) antecede”, o qual “fundamenta e enforma o despacho de reversão”.

Esta referência à remissão para a informação envolve logicamente o seu conteúdo, que se alega expressamente “enformar”, isto é, integrar a fundamentação do despacho de reversão.

Assim, a matéria das conclusões H, I e J era efectivamente matéria alegada e relevante para a questão da falta de fundamentação do despacho de reversão, suscitada pela oponente na Petição, pelo que se impunha a sua discriminação – como provada ou não provada – atenta a prova documental existente.

Contudo, tal matéria mostra-se dada como provada na sentença recorrida, designadamente no facto provado 10º, onde expressamente se dá como reproduzido todo o teor do documento de fs. 43 do processo de papel (que constitui cópia do despacho de reversão), com excepção do teor da informação que antecedeu o despacho, já que este não é logicamente abrangido pela remissão.

A falta de discriminação da emissão de tal informação e do seu teor, nem mesmo por vis remissiva, implica a correspondente nulidade parcial, que cumprirá suprir mediante alteração à discriminação da matéria de facto provada e não provada, nos termos do artigo 662º nº 1 do CPC. Aliás, é como provada que esta matéria deve figurar, atenta a prova documental constituída pelo doc. de fs. 42 do processo de papel.

Quanto à sobredita parte do conteúdo do despacho de reversão propriamente dito, não deixa de ser conveniente discriminá-la expressamente (como provada), atenta a relevância para a questão do erro de julgamento quanto à falta de fundamentação do despacho de reversão, já não enquanto supressão de uma nulidade, mas enquanto descrição literal de um facto discriminado como provado por meio de remissão.

Já a matéria de facto constante da conclusão BBB não foi alegada, mediante estas ou outras palavras, por qualquer das partes. Acresce que a Recorrente tão pouco alega, nem resulta dos autos, que algum desses factos sobre que entende que se impunha pronúncia, devesse ser objecto dela ao abrigo das alíneas a) e b) do nº 2 do artigo 5º do CPC.

Também aqui a recorrente pretende, afinal, alegar em sede recursiva factos que não alegou oportunamente, no que não pode obviamente ter sucesso (cf. supra).

Em conclusão e em conformidade com o exposto:

Adita-se à discriminação dos factos provados feita pela sentença recorrida, os seguintes factos:

10- A

Do despacho de reversão constava também o seguinte dizer: “Face à informação de fs. 90-91, e estando concretizada a audição do responsável subsidiário, prossiga-se com a reversão da execução fiscal contra «AA» (…) ma qualidade de responsável subsidiário pela dívida abaixo discriminada”

10- B

Por sua vez, a informação ali referida como “informação de fs. 90-91”, continha os seguintes dizeres:

“4. Assim, os fundamentos da presente reversão são os previstos no artigo 23.º e na alínea b) do n.º 1 do artº 24.º da LGT, ou seja, insuficiência de bens penhoráveis e a verificação do exercício da gerência”; e ainda: “Face ao exposto, parece-me que as alegações dos requerentes não são fundamento para o não prosseguimento da reversão, uma vez que estão reunidos os pressupostos responsabilidade subsidiária nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT, sem prejuízo do benefício da excussão do património da devedora originária.

(…)

Face ao exposto, parece-me que as alegações dos requerentes não são fundamento para o não prosseguimento da reversão, uma vez que estão reunidos os pressupostos responsabilidade subsidiária nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT, sem prejuízo do benefício da excussão do património da devedora originária.”

Cf. fs. 42 e vº do processo de papel.

4ª Questão

A sentença recorrida padece de erro de julgamento de direito quando julga que o despacho de reversão é anulável por insuficientemente fundamentado, quer porque, provados os factos constantes das alíneas H, I e J das conclusões, verifica-se que a informação técnica que antecedeu o despacho e para o qual ele remete continha a citação da norma fundamento (alª b) do nº 1 artigo 24º da LGT), quer porque a intervenção do revertido, tanto na pronúncia prévia no procedimento como na petição inicial da oposição, revela ter entendido todo o iter cognoscitivo e valorativo do autor do acto, designadamente que a reversão era determinada com fundamento na alª b) do nº 1 do artigo 24º da LGT, quer porque a decisão só podia ser a que foi tomada, pelo que se impunha aplicar o princípio do aproveitamento do acto administrativo?

A fundamentação de direito da sentença recorrida no que para esta questão directamente interessa é a seguinte:

“Todavia, já não sucede o mesmo no que respeita à alegada falta de fundamentação do despacho de reversão.

Efectivamente, do ofício remetido para citação do Oponente consta apenas a menção à “Insuficiência de bens da devedora originária (artigos 23º/1 a 3 e 7 da LGT e 153º/1/2/b do CPPT), decorrente de situação líquida negativa (SLN) declarada pela devedora originária na última declaração referente à Informação Empresarial Simplificada (IES) e/ou em face da insolvência declarada pelo tribunal”, sem que dele conste uma única referência ao exercício da gerência de facto da sociedade por parte do Oponente, à data de pagamento dos créditos tributários, vício que gera a anulabilidade do despacho de reversão por falta de fundamentação.

Acresce que apesar do Oponente ter confessado que “sempre agiu na gestão societária com cuidado e lealdade”, a partir não se retira que exerceu de facto a gerência no período relevante.

Efectivamente, resulta do articulado apresentado pelo Oponente que este se referiu ao exercício da gerência relativamente a um período muito anterior, em 2006, sendo certo que os créditos em causa reportam-se ao ano de 2015, e tinham como data limite de pagamento o dia 25/8/2015.”

Desde logo, é de notar que, contra o que faria supor a alegação da Recorrente, na sentença Recorrida o juízo de insuficiência de fundamentação do despacho de reversão não radica na falta de menção da norma aplicável ou do fundamento de direito da decisão, designadamente na invocação da alª b) do nº 1 do artigo 4º da LGT.

Embora menos detidamente quanto seria desejável, o Mª Juiz a quo coloca o busílis da falta de fundamentação, outrossim, na omissão de qualquer referência ao exercício da gerência de facto “à data do pagamento dos créditos tributários” exequendos.

Atenta a alteração da matéria de facto provada, temos de convir em que havia, na fundamentação do despacho de reversão, uma alusão ao exercício da gerência pelo revertido e à alínea b) do nº 1 do artigo 24º da LGT, designadamente na informação que antecedeu o despacho de reversão e para a qual este despacho, se bem que numa parte diversa da intitulada como “fundamentação”, remeteu.

Contudo, mesmo que procuremos nos segmentos da informação antecedente e do despacho, discriminados como provados nos nºs 10º-A e 10º-B, ou outros segmentos discursivos que integram o despacho de reversão, em ponto algum encontramos uma concretização do tempo a que o emissor do despacho se pretende referir como sendo esse em que o revertido exerceu a gerência – para efeitos da reversão – e bem assim qualquer menção do momento em que venceram as dívidas exequendas (para os efeitos da sobredita alínea b).

Não se diga que a convocação, na informação antecedente, da alínea b) do nº 1 do artigo 24º da LGT permite concluir que objecto do “iter” cognoscitivo, quanto ao tempo de exercício da gerência, foi certamente um tempo que abrangia o momento de vencimento das dívidas – tanto assim que se invocou a alª b). Isso, além de inverter a ordem do raciocínio dedutivo que se pretenderia reconstituir, é uma falácia, pois se não conhecemos o facto “período de tempo” (de exercício de gerência) nem o dia em que terminou o prazo ara pagamento voluntário da dívida exequenda, não podemos saber se a norma da alª b) foi bem invocada.

Na verdade, a simples invocação da noma não permite identificar os factos que o emissor do acto se representou como pressupostos da sua aplicação.

Em suma, para cumprir com os sobejamente conhecidos requisitos legais e jurisprudências da fundamentação formal do acto administrativo o despacho de reversão emitido com invocação da alª b) do nº 1 do artigo 24º da LGT devia concretizar o período em que se considerava que o revertido era gerente da devedora original, “ainda que somente de facto”, e o momento em que terminara o prazo legal para o pagamento voluntário da dívida exequenda, de modo a poder-se concluir se o revertido era gerente no momento em que terminou aquele prazo.

Sem estas duas especificações é impossível sindicar o acto administrativo quanto aos seus pressupostos de facto. Por isso é que de nada vale alegar que o revertido revelou entendeu quais eram tais pressupostos. Com efeito, se ignoramos quais são, como podemos afirmar que ele os entendeu perfeitamente? O mesmo se tem de dizer quanto à degradação da formalidade da fundamentação em não essencial porque o dispositivo do despacho a proferir só podia ser esse de ordenar a reversão. Na verdade, como poderemos afirmar semelhante juízo se não dispomos dos pressupostos de facto do acto de reversão com fundamento na sobredita alª b)?

É negativa, portanto, a resposta a esta questão, o que basta para a improcedência do recurso.

Conclusão

Em conclusão: o despacho de reversão padece de falta de fundamentação formal quanto aos pressupostos de facto, pelo que se impunha a sua anulação e a consequente ilegitimidade do revertido para a execução.

Note-se que a falta de fundamentação do despacho de reversão, determinando, só por si, a procedência da oposição, não só tornava inútil como prejudicava a restante fundamentação de direito da sentença recorrida. Com efeito, não sabendo o Mª Juiz a quo o período de tempo da gerência da devedora originária pelo revertido tido em conta pelo autor do despacho de reversão, não é possível concluir que ficou demonstrada a cessação da gerência de facto antes do termo do prazo de pagamento voluntário da divida exequenda (atenta a invocação da alínea b) do nº 1 do artigo 24º da LGT).

Por seu turno, a confirmação da sentença recorrida na parte em que julgou procedente a oposição com fundamento na falta de fundamentação do despacho de reversão prejudica a discussão da quinta e última questão acima enunciada. Com efeito, se não sabemos qual o período de gerência tido em conta pelo acto, não tem sentido perguntar se a sentença errou ao extrair da declaração da insolvência, sem mais, a conclusão de que o revertido deixou de ter a gerência de facto a partir de então, para julgar procedente a oposição com base na demonstração da inexistência de gerência no período determinante para a existência de responsabilidade subsidiária nos termos do artigo 24º nº 1 alª b) da LGT.

Decisão

Termos em que acordam, os juízes da Secção do Contencioso Tributário do TCA Norte, em negar provimento ao recurso manter a sentença recorrida, com a presente fundamentação.

Custas pela Recorrente (artigo 527º do CPC).

Porto, 16 de Fevereiro de 2022.

Tiago Afonso Lopes de Miranda

Cristina Santos da Nova

Cristina Travassos Bento