763/15.9PBAMD.L1-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A “confiança para educação ou assistência”, a que alude o art. 172.º, n.º 1, do CP, abrange todas as situações jurídicas ou de facto pelas quais o menor entre 14 e 18 anos está confiado aos cuidados do agente do crime. II- O crime de trato sucessivo é reconduzível à figura do crime habitual. A consumação prolonga-se no tempo por força da prática de uma multiplicidade de actos reiterados.

Acordam, em conferência, na 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa I. Relatório 1. No âmbito do Proc. n.º 763/15.9PBAMD, a correr termos na Comarca de Lisboa Oeste, Sintra – Inst. Central – 1.ª Secção Criminal , foram submetidos a julgamento, em processo comum, com intervenção de tribunal colectivo, os arguidos J..., (…); M..., (…), acusados da prática: - o arguido J..., em autoria material, na forma consumada e em concurso real, de um crime de abuso sexual de menor agravado, em trato sucessivo, previsto e punido pelos artigos 171º, n.ºs 1 e 2, 177º, n.ºs 1, al. a), 4, 5, 6 e 7, do Código Penal, de um crime de abuso sexual de menor dependente agravado, em trato sucessivo, previsto e punido pelos artigos 172º, n.º 1, ex vi do art.º 171º, n.ºs 1 e 2, 177º, n.ºs 1 al. a), e 4, do Código Penal, de dois crimes de violação agravada, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, 23º e 164º, n.º 1, alínea a), e 177º, n.º 1, al. a), do Código Penal, - a arguida M..., em autoria material e na forma consumada, de um crime de aborto previsto e punido pelo disposto no art.º 140.º n.º 1, do Cód. Penal. 2. Não houve lugar à constituição de assistente, nem foi deduzido pedido de indemnização civil. 3. Realizada a audiência de julgamento, o tribunal colectivo decidiu: a) Absolver o arguido J... da prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso real, de um crime de abuso sexual de menor agravado, em trato sucessivo, previsto e punido pelos artigos 171º, n.ºs 1 e 2, 177º, n.ºs 1, al. a), 4, 5, 6 e 7, do Código Penal, e de dois crimes de violação agravada, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, 23º e 164º, n.º 1, alínea a), e 177º, n.º 1, al. a), do Código Penal. b) Operando a requalificação jurídica dos factos, condenar o arguido J... pela prática, em autoria material, concurso efetivo e na forma consumada, de 10 (dez) crimes de abuso sexual de menor dependente, previsto e punido pelos artigos 171º, n.º 1, 172º, n.º 1, 177.º, n.º 4, do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão, por cada crime c) Operando o cúmulo jurídico de penas, condenar o arguido na pena única de 9 (nove) anos de prisão. d) Absolver a arguida da prática de um crime de aborto previsto e punido pelo disposto no art.º 140º n.º 1, do Cód. Penal. e) Condenar arguida M..., pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de aborto previsto e punido pelo disposto no art.º 140º n.º 2, do Cód. Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão. f) Suspender a execução da pena de prisão imposta à arguida pelo período de um ano, nos termos do art.º 50º do Cód. Penal. 4. Inconformado com a decisão dela recorreu o arguido J... extraindo da respectiva motivação as seguintes (transcritas) conclusões: 1. Apesar de envolver os erros ou/e imprecisões anotados pelo presente requerimento de recurso, os factos do acórdão dão indicação segura de que o arguido, que é solteiro, natural de Cabo Verde e veio para Portugal aos 29 anos de idade, deixou em Cabo Verde uma mulher com quem, ao tempo da sua vinda para Portugal, convivia maritalmente e teve 5 filhos e a quem ainda se acha ligado e que ainda tem por SUA COMPANHEIRA verdadeira, por isso que é do acórdão a consideração de que “Com 18 anos constituiu uma relação afetiva com a pessoa que AINDA CONSIDERA SUA COMPANHEIRA e de quem tem cinco filhos. Tem ainda dois filhos de duas relações amorosas esporádicas, antes desta relação marital” (cfr. nº 27 al. e). Sendo que em razão da actualidade e da permanência da ligação marital, que de facto, o ligava a essa companheira não poderia jamais ter ou manter união de facto com outra mulher, designadamente, com a sua co-arguida. 2. Os ditos factos do acórdão também dão indicação segura de que, a certa altura da sua estadia em Portugal, o arguido se ligou efectivamente à sua co-arguida M..., também solteira, com quem veio a ter o filho D... dos autos, que, hoje, já vai nos seus 15 anos de idade. Sendo que, a certa altura da sua relação, os dois e, pelo menos, o filho D... passaram a morar e a conviver na habitação da Rua (xxx). E que, a certa altura, da sua convivência nessa habitação, a sua co-arguida M... mandou buscar e trazer para Portugal e a morar consigo filhos seus nascidos e ainda encontrados em Cabo Verde, de entre os quais, a ofendida A..., nascida no dia 14.10.1998 e filha dela e de uma sua anterior relação afectiva, como os filhos Ma…, Ed… e Es…. 3. Em relação à data do julgamento dos autos e da audiência de 01.06.2016, há a afirmação, segura e categórica, da arguida M... (com declarações com início pelas 14:53 e o fim pelas 15:27 horas), sobre a cessação das suas relações com o arguido, no sentido de que “EU SEPAREI DESDE QUE EU VOU A CABO VERDE, JÁ TEM 6 ANOS (rot. 0,47 a 1,20). EU SEPAREI ANTES DE ACONTECER ISSO, EU FOI PARA CABO VERDE, ELE FICOU CHATEADO (…) (rot. 32,30 a 33,29); “SE EU NÃO COMPRAVA CASA JUNTO (…) EU JÁ TINHA SAÍDO (rot. 33,29 a 33,32), ou seja, no sentido de que a ligação afectiva, que um dia a ligara ao arguido J..., terminou há 6 (seis) anos. E que, da sua parte, não há a intenção de vir a retomá-la. Com a consequência de que, pelo menos, ao tempo dos factos - se não, desde sempre, como é certo - não poderia haver união de facto entre os dois. 4. Enquanto a viver na dita morada da Rua (xxx), a ofendida A…, como qualquer dos seus ditos Ed…, nascido no dia 23.12.1993 (fls 110) e, em meados de 2013, com 19 anos e, actualmente, com 22 anos; Es…, nascido no dia 26.06.1996 (fls 7) e, em meados de 2013, com 17 anos e, actualmente com 20 anos e A..., nascida no dia 14.10.1998 (fls 11) e, em meados de 2013, com 14 anos e, actualmente, com 17 anos, viveram sob os cuidados directos e imediatos da mãe e arguida M..., mantendo, com o arguido, relação tal que, contra a afirmação do acórdão de que o arguido era o homem da casa e da família, a ofendida Na… afirmou que o arguido “não funcionava como família”; “não dava prendas”; ao filho D… dava tratamento normal, diferente do que aos outros; para as suas saídas não pedia e nem seguia a opinião do arguido era a mãe que comprava comida para a casa (ver rot. 13,10 a 15,00); a testemunha I… (rot. 10:16 a 10: 55) afirmou que o arguido “não dá beijinhos, não faz festinhas, nada, prendas de natal nada” (sic), sendo em casa e em relação a si pessoa indiferente e o Ed… afirmou que “tratava o J... como um estranho” (ver rot. 15:36 a 16:14). 5. Na situação exposta é de afirmar, contra a relação de confiança para educação e assistência; de dependência e de afinidade suposta pelo acórdão, que não há e nem nunca houve e nem foi assumido pelo arguido, confiança da ofendida ou de qualquer dos seus irmãos I..., Ed… e Es…, para educação ou assistência e nem relação de dependência e/ou, especialmente, relação de afinidade entre eles, de resto, estranhamente, recusada reconhecer, pelo tribunal, quanto ao interrogatório preliminar da ofendida A... e de qualquer das testemunhas I..., Ed... e Es... relativo a ligação ao arguido que, nos termos do artº 134º, poderia fundar a sua recusa a depor. 6. O tipo penal em que artº 172º nº 1 Código Penal, sob a epígrafe abuso sexual de menor dependente se traduz, supõe que a ofendida, com idade entre 14 e 18 anos, se encontre na situação de confiança ao agente, para o fim da sua educação ou de assistência. E se é certo que a ofendida A..., hoje com 17 anos, tem idade compreendida entre os 14 e os 18 anos, todavia sucede, que, na relação entre si e o arguido, falta, de todo, a dita situação de confiança ao agente, para o fim da sua educação ou de assistência. Como falta a relação de afinidade afirmada pelo acórdão. 7. O estabelecimento de analogia entre a situação de coabitação entre o arguido e a arguida M... e os seus filhos, de entre os quais A..., para o efeito de afirmação da confiança da ofendida ao arguida para educação ou assistência entre os dois e o encaixamento da situação no tipo penal do artº 172º nº 1 CP, é contrário ao princípio da legalidade do artº 1º CP e envolve a violação do artº 29º nº 1 da Constituição, e, com essa interpretação, a inconstitucionalidade do artº 172º nº 1 CP. É que, como resulta do acórdão do STJ citado que “Para integrar o elemento típico da "confiança do menor para educação e assistência", a que se refere o artigo 173º do CPenal (actual artº 172º CP), não é de subscrever a tese de que deverão existir, por parte do agente, o "tratamento e a reputação", elementos da posse de estado previstos nas presunções de paternidade - artigos 1831º, n.º1, parte final, e n.º 2, 1871º, n.º 1, alínea a), ambos do Código Civil - pois seria lançar mão de elementos aleatórios, gizados para institutos completamente diferentes. (…) a relação de dependência não se pode extrair do facto de a mulher do arguido ter sido nomeada tutora da menor de 14 anos, sua irmã e ofendida com as relações sexuais, nem de passar a integrar o agregado familiar da tutelada e também cunhada, porquanto o arguido não detém o poder paternal, não participa na tutela, nem partilhava nenhum poder/dever jurídico de educação ou assistência da menor. A "confiança" tem de provir da lei, de sentença ou de um acto (contrato ou outro negócio jurídico) em que manifestamente tenha nascido esse dever de educação ou assistência. Daí que suscite a dita inconstitucionalidade, com o natural pedido de absolvição do arguido. 8. O estabelecimento de analogia entre a situação do arguido e da arguida M... a situação de casamento, para o efeito de afirmação da afinidade entre os dois e o encaixamento da situação na agravante modificativa do artº 177º nº 1 al. a) CP, é contrário ao princípio da legalidade do artº 1º CP e envolve a violação do artº 29º nº 1 da Constituição, e, com essa interpretação, a inconstitucionalidade do artº 177º nº 1 al. a) CP, que suscita, com o natural pedido de absolvição do arguido. Mas, para o caso de assim se não entender, é de ver que 9. Sendo o arguido acusado por “(…) um crime de abuso sexual de menor dependente agravado, em trato sucessivo, previsto e punido pelos artigos 172°, n° 1, ex vi do art° 171°, n°s 1 e 2, 177°, n°s 1 al. a), e 4, do Código Penal” (sic) mas, vindo a condenar, pelos factos do acórdão, aqui dados por reproduzidos, fixados com recurso a alegada alteração não substancial dos factos, por “(…) 10 (dez) crimes de abuso sexual de menor dependente, previsto e punido pelos artigos 171°, n.° 1, 172°, n.° 1, 177.°, n.° 4, do Código Penal (…)” e na pena de 9 (nove) anos de prisão, entretanto, sucede e é de ver que, de entre os factos provados do acórdão, não há qualquer referência a 10 (dez) concretos actos sexuais, que poderiam substanciar os invocados 10 crimes de abuso sexual de menor dependente da condenação, sendo de dar por certa a falta de indicação dos motivos de facto que fundamentariam a afirmação da ocorrência concreta dos supostos 10 actos sexuais do abuso, em violação do artº 374º nº 2 do Código de Processo Penal. Com a consequência de que o acórdão seja NULO e de declarar nulo, seja por violação do artº 379º nº 1 al. a) do Código de Processo Penal, seja por tirado, no limite, com o que seria o vício da insuficiência de prova para a condenação, do artº 410º nº 2 al. a) do Código de Processo Penal, o que pede. Mas, para o caso de assim se não entender, é de ver que 10. Mostrando-se a condenação do arguido pelos ditos 10 crimes ancorada pela invocação, contra a acusação e em prejuízo do mesmo, do facto de alegada “alteração não substancial dos factos” – que, ao tempo da comunicação feita em audiência, entretanto, se coibiu de mencionar, concretizar ou especificar e da passagem, por via do que se designou por requalificação jurídica dos (alterados) factos da acusação, de “(…) um crime de abuso sexual de menor dependente agravado, em trato sucessivo, previsto e punido pelos artigos 172°, n° 1, ex vi do art° 171°, n°s 1 e 2, 177°, n°s 1 al. a), e 4, do Código Penal” (sic) da acusação, para o concurso de “(…) 10 (dez) crimes de abuso sexual de menor dependente, previsto e punido pelos artigos 171°, n.° 1, 172°, n.° 1, 177.°, n.° 4, do Código Penal (…)”, com a condenação do arguido, na pena de 9 (nove) anos de prisão é de dizer, sem comentários adicionais, que a passagem DE “(…) UM CRIME de abuso sexual de menor dependente (…), PARA 10 (DEZ) CRIMES de abuso sexual de menor dependente, derivada, ainda que em parte, da alteração dos factos descritos na acusação, com a consequência do arguido acabar condenado por mais NOVE CRIMES de abuso sexual de menor dependente EM VEZ DE APENAS POR UM DELES, envolve necessariamente a ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS, dos artºs 1º al. f) e 359º nº 1 CPP. Com a consequência de que, sobretudo, na falta da respectiva comunicação, de facto e nos termos referidos em I inexistente, a condenação do arguido pelos ditos 10 (DEZ) CRIMES de abuso sexual de menor dependente, na sequência da invocada alteração dos factos descritos na acusação, envolve a nulidade do acórdão do artº 379º nº 1 al. b) CPP, cuja declaração, no limite, requer. Na verdade 11. Resultando do acórdão que “O arguido J... e a arguida M... VIVERAM EM UNIÃO DE FACTO DESDE 2001, na Rua (xxx), vivendo COM O CASAL alguns filhos de M... (cfr. nº 1 do acórdão e pg. 306), é de ver que, desse modo, o mesmo aparece a alterar, para o efeito da configuração do considerado crime de abuso sexual de menor dependente dos artºs 172°, n° 1 e 177°, n° 4, do Código Penal e em prejuízo do arguido, os factos da acusação que, de modo algum, envolvem a expressão “viveram em união de facto desde 2001”. 12. Resultando do acórdão que “A menor A..., nascida a 14 de outubro de 1998, integrou o referido AGREGADO FAMILIAR quando veio para Portugal, EM 2007, PASSANDO, DESDE ENTÃO, O ARGUIDO A PROVER AO SEU SUSTENTO E EDUCAÇÃO, JUNTAMENTE COM A ARGUIDA” (cfr. nº 2 do acórdão e pg. 306), é de ver que, desse modo, o mesmo aparece a alterar, para o efeito da configuração do considerado crime de abuso sexual de menor dependente dos artºs 172°, n° 1 e 177° n° 4 do Código Penal e em prejuízo do arguido, os factos da acusação que, de modo algum, envolvem a expressão “passando, desde então, o arguido a prover ao seu sustento e educação, juntamente com a arguida” 13. Resultando do acórdão que “O ARGUIDO TINHA PERFEITO CONHECIMENTO DA IDADE DA A..., DA RELAÇÃO DE AFINIDADE E CONFIANÇA QUE EXISTIA ENTRE AMBOS, POR COABITAREM DESDE 2007, INCUMBINDO-LHE PROVER AO SEU SUSTENTO E EDUCAÇÃO, O QUE NÃO O INIBIU DE ATUAR DO MODO DESCRITO” (cfr. nº 22), é de dizer, porém, que, desse modo, o mesmo aparece a alterar, para o efeito da configuração do considerado crime de abuso sexual de menor dependente dos artºs 172°, n° 1 e 177° n° 4 do Código Penal e em prejuízo do arguido, os factos da acusação que, de modo algum, envolvem a expressão “relação de afinidade e confiança que existia entre ambos, por coabitarem desde 2007, incumbindo-lhe prover ao seu sustento e educação” (cfr. pgs 306 a 309); 14. Resultando do acórdão que AO PROCEDER DA FORMA DESCRITA, AGIU O ARGUIDO DELIBERADA, LIVRE E CONSCIENTEMENTE, QUERENDO E CONSEGUINDO MANTER RELAÇÕES SEXUAIS DE CÓPULA COMPLETA COM A MENOR, O QUE FEZ, APROVEITANDO-SE DO ASCENDENTE QUE TINHA SOBRE ESTA, BEM SABENDO QUE AGIA CONTRA A SUA VONTADE, é de dizer, que, desse modo, o mesmo aparece modificar, em prejuízo do arguido, a acusação que, de modo algum, refere a expressão “aproveitando-se do ascendente que tinha sobre esta, bem sabendo que agia contra a sua vontade”. 15. Em nenhuma das situações referidas em envolve 11 a 14, a alteração foi comunicada especificamente. Com a consequência de que ela envolve a nulidade do acórdão do artº 379º nº 1 al. b) CPP, cuja declaração, no limite, requer. Para o caso de não se entender assim 16. Importa ver que a afirmação do acórdão de que “Em data concretamente não apurada, anterior a maio de 2015, a menor ficou grávida (cfr. acórdão nº 14) e “A menor confessou à mãe que o pai do bebé era o arguido” (cfr. acórdão nº 14), não tem fundamento. Devendo-se a erro, pois, se nem sequer é certo que, perante o facto da respectiva mãe, a arguida M..., a quem a A... (e só ela!), atribuiu a feitura de um teste da sua gravidez, que deu positivo - entretanto, sem vestígio nos autos - ter negado categoricamente tanto o conhecimento da gravidez da filha, afirmando, pelo acórdão, que “(…) não percebeu que ela estava grávida” (ver acórdão pgs 11), como a realização de qualquer teste de gravidez, que lhe dissesse respeito, afirmando, pelo acórdão: “(…) teste de gravidez (…) não fez porque estava muita gente na farmácia” (ver acórdão pgs 11) ou a realização do aborto, que lhe é imputado, afirmando que “Não lhe deu comprimidos para abortar (…)”(ver acórdão, pgs 11); “eu tenho 7 filhos, não sei o que é aborto” (rot. 8,0 a 8,18); “gravidez da C... ouvi (falar) só depois que deu este caso (rot. 9,35 a 9,38); “teste de gravidez eu não faze porque estava muitas pessoas; eu vou para fazer mas encontrei muitas pessoas, já estava na hora do trabalho, eu fui embora (…)” (rot. 9,8 a 10,43), com a consequência de que não é claro ou inequívoco o facto de que andou grávida, por outro é de dizer na situação havia a improbabilidade de confirmação de que o pai do bebê era o arguido. Na verdade, 17. Entre 2013 e 2015 e como a própria A... (com declarações para memória futura de 07.10.2015, com início as 12:07:24 e o fim as 12.457:56 e pelas quais afirmou “NÃO” SER VIRGEM e JÁ TER TIDO NAMORADOS mas “MUITOS NÃO” - cfr. rot. 11,20 a 11,20, das suas declarações para memória futura - e com depoimentos prestados em audiência com o início em 10:30:53 e o fim em 11:15) afirmou, ela ter andou com, pelo menos, 4 (quatro) namorados/homens, a saber:- Com o S..., omitido pelas suas ditas declarações para memória futura (cfr, rot. 00:00 a 40:32), mas que pelas depoimentos prestados em audiência afirma ser o primeiro e aquele dos namorados com quem NÃO FEZ sexo (rot. 27,45 a 27,55 e rot. 32,58 a 33,44) das suas declarações para memória futura) mas andou a namorar “em 2013” (rot. 31,48 a 31,59, das suas declarações para memória futura); com o F..., que, em declarações para memória futura, afirmou ser namorada com quem NÃO FEZ sexo (rot. 33,21 a 33,39, das suas declarações para memória futura) mas andou a namorar “em 2013” (rot. 31,48 a 31,59, das suas declarações para memória futura) e que já em audiência afirmou ser o namorado com quem andou depois do S... e antes do C... e FEX SEXO SIM (rot. 31:12 a 31,32 e 32,58 a 33,44); com o C..., com quem afirmou, em declarações para memória futura, ter chegado a fazer sexo SIM, EM CASA DELE (rot. 33,21 a 33,39) e andou a namorar e a fazer sexo “em 2014” (rot. 31,48 a 31,59) e que, já em audiência, afirma ter começado a andar e a fazer sexo em 2013 (rot. 26,44 a 27,24 e 32,58 a 33,44) e com o J..., o arguido dos autos, com quem afirma, nas suas declarações para memória futura, ter andado a fazer sexo “em 2014” (rot. 33,18 a 33,20) e que, em audiência diz ser homem com quem começou a fazer sexo quando andava com o S... (rot. 27,35 a 28,01). Sendo que 18. Tendo a ofendida andado a manter relações sexuais de cópula completa e sem preservativo com pelo menos os três homens (F..., C... e J...) indicados, no período entre 2013 e 2014 e a ter ficado grávida, em data anterior a maio de 2015 mas concretamente não apurada, como afirmado pelo número 14 do acórdão, é de perguntar como é que, em situações dessas e sem ficção e ofensa pelo “in dubio pro reo” e pela presunção da inocência, se poderá afirmar, com a certeza da afirmação do número 16 do acórdão, que o “era o pai do bebé era o arguido”, como pretendido pela ofendida e assumido pelo acórdão. Sendo de dizer que, na situação, a patente falta de certeza sobre quem seria o pai do bebé, decorrente das afirmações da ofendida em causa só poderia conduzir ao afastamento do facto. 19. Sendo certo que, pelo exposto, não há o crime da condenação e que, por isso, a verdade, a lei e a justiça imporiam a absolvição do arguido, entretanto, é de dizer, para a eventualidade de não ser esse o entendimento do alto Tribunal da Relação de Lisboa, que o enquadramento do crime mais adequado seria o da acusação e que, em atenção à situação e ao disposto o artº 40º nºs 1 e 2 do Código Penal e a recuperação do arguido, melhor seria que a condenação fosse para o limite da previsão abstrata do artº 171º nº 1 e substituída por prestação do trabalho a favor da comunidade, do artº 58º nº 1 do Código Penal, que pede.” 5. O recurso foi admitido por despacho de fls. 680 dos autos. 6. Respondeu o MP junto da 1.ª instância, concluindo da forma seguinte (transcrição): 1. A sentença contém todos os elementos necessários à boa decisão da causa e as conclusões tiradas estão de acordo com um raciocínio lógico e não arbitrário; 2. O Tribunal a quo apreciou livremente toda a prova documental e testemunhal, nada obstando à sua valoração nos termos em que o foi; 3. O juízo formulado sobre a factualidade assente mostra-se correcto e devidamente fundamentado, devendo manter-se; 4. Acresce que mão pode o recorrente vir impor ao Tribunal de recurso a sua própria convicção sobre a credibilidade da prova; 5. E o que resulta das alegações de recurso é, na verdade, uma mera discordância do recorrente quanto à convicção do Tribunal a quo, limitando-se a questionar a valoração da prova testemunhal pelo Tribunal face ao seu próprio depoimento; 6. Ora, sendo visada a valoração da prova testemunhal, não há razão para o Tribunal de recurso a criticar conforme pretende o recorrente, desde logo porque a convicção do Tribunal recorrido, assente na imediação e na oralidade, está de acordo com as regras da experiência comum, formada por um processo de decisão lógico e não arbitrário, estando devidamente fundamentada; 7. E “a crítica à convicção do tribunal a quo não pode ter sucesso se se alicerçar apenas na diferente convicção do recorrente sobre a prova produzida” (jurisprudência uniforme dos Tribunais Superiores, entre muitos outros cfr. o citado Ac. TRC 9/01/2012); 8. Não há qualquer erro (notório ou não) na apreciação da prova nem violação do princípio do juiz natural nem contradição insanável entre a fundamentação e a decisão nem omissão de pronúncia; 9. Pois, ao contrário do que pretende o recorrente, o arguido vivia em união de facto com a co-arguida M... e provinha, juntamente com aquela, ao sustento e educação da ofendida A...: 10. Está demonstrada a relação de “confiança” de facto ao arguido, inserido na unidade familiar com papel central como o “homem da casa” na decisão dos assuntos da família, que é o bastante para se integrar a respectiva previsão típica objectiva do crime de abuso sexual de menor dependente; 11. O arguido traiu essa confiança, tal como é pressuposto pela incriminação; 12. A prova da gravidez da menor e da autoria do arguido resultam demonstradas, atento em especial ao depoimento da menor; 13. O depoimento da sua mãe que o recorrente pretende valorizar, estando a ser julgada com co-arguida por crime de aborto, pelo qual foi condenada, não pode ter mais valor quando é seguro que, sendo inverosímil, dá boa nota de uma tentativa de desresponsabilização penal pelos factos em que está envolvida; 14. O arguido foi o único homem com quem a ofendida menor teve relações sexuais de cópula antes da gravidez, sendo assim necessariamente quem a engravidou; 15. O princípio “in dubio pro reo”, que o recorrente invoca, carece de aplicação quando ao tribunal não se assomam dúvidas no julgamento da matéria de facto, como sucedeu no caso vertente. 16. O arguido não foi condenado com a circunstância agravante específica prevista no artigo 177.º n.º1 al. a) do CP, carecendo de sentido a sua impugnação ; 17. O acórdão não padece de qualquer nulidade, seja por violação do dever de fundamentação previsto nos artigos 374.º n.º2 e 379.º n.º1 al. a), ambos do CPP, seja por insuficiência de prova para a condenação (artigo 410.º n.º2 al. a) do CPP), nem por alteração substancial dos factos descritos na acusação, sem o acordo do arguido (artigos 1º al. f), 359º e 379º nº 1 al. b), todos do CPP); 18. As únicas alterações foram não substanciais e devidamente comunicadas; 19. Em suma, o douto acórdão recorrido fez uma correcta aplicação do direito aos factos, mormente no enquadramento jurídico-penal e na determinação da pena aplicável, está devidamente fundamentado e as conclusões estão de acordo com um raciocínio lógico e não arbitrário; 20. Todavia entende-se que, salvo melhor opinião, vistos os factos provados, seria mais congruente com a certeza relativa de alguns dos factos provados, a condenação do arguido por 1 (um) único crime, em trato sucessivo, de abuso sexual de menor dependente, conforme acusação e sustentámos em alegações. 21. Seria manifestamente insuficiente para assegurar os fins das penas, em que avulta as fortes exigências de prevenção, uma condenação “para o limite mínimo da pena abstractamente aplicável e substituída por prestação do trabalho a favor da comunidade, ao abrigo do disposto no artº 58º nº 1 do Código Penal” conforme pede, subsidiariamente, o arguido; 22. Porém, concede-se que a justa medida da pena de prisão seja inferior à concretamente aplicada, situando-se no início do terço superior da medida abstracta da pena, ou seja, nos 7 anos de prisão; 23. Pelo que deverá alterar-se a decisão recorrida, operando a requalificação jurídica dos factos, condenar o arguido J... pela prática, em autoria material, concurso efetivo e na forma consumada, de 1 (um) único crime, em trato sucessivo, de abuso sexual de menor dependente, previsto e punido pelos artigos 171º, n.º 1, 172º, n.º 1, 177.º, n.º 4, do Código Penal, na redacção vigente à data dos factos, na pena de 7 anos de prisão; 24. E, em conformidade, ser o recurso declarado parcialmente procedente. Com o que se fará a costumada JUSTIÇA” 7. Nesta Relação, a Digna Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer, nos termos e para os efeitos previstos no art. 416.º, do CPP, aderindo parcialmente à resposta do MP junto da 1.ª instância, à excepção do enquadramento jurídico dos factos e da dosimetria da pena, defendendo, ao invés, a posição assumida pelo tribunal a quo em que “de uma forma muito bem sustentada de direito, com indicação de jurisprudência aplicável ao caso, se explica o enquadramento jurídico dos factos, bem como a medida da pena aplicada”, concluindo pela improcedência do recurso. 8. Foi dado cumprimento ao disposto no art. 417.º, n.º 2, do CPP, nada tendo sido dito. 9. Procedeu-se à conferência, com observância do legal formalismo, cumprindo agora apreciar e decidir. II. Fundamentação 1. Delimitação do objecto do recurso É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, do conhecimento das questões oficiosas (art. 410.º, n.ºs 2 e 3, do CPP). As questões suscitadas pelo recorrente são: - nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação – arts. 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, al. a), ambos do CPP; - nulidade do acórdão recorrido, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. b), do CPP; - o vício previsto no art. 410.º, n.º 2, al. a), do CPP; - impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto; - a qualificação jurídica dos factos; - medida da pena e sua substituição por prestação de trabalho a favor da comunidade – art. 58.º, n.º 1, do CP. 2. A decisão recorrida No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos (transcrição): 1 - O arguido J... e a arguida M... viveram em união de facto desde 2001, na Rua (xxx), vivendo com o casal alguns filhos de M.... 2 - A menor A..., nascida a 14 de outubro de 1998, integrou o referido agregado familiar quando veio para Portugal, em 2007, passando, desde então, o arguido a prover ao seu sustento e educação, juntamente com a arguida. 3 - Em data concretamente não apurada, situada em meados do ano de 2013, quando a menor tinha 14 anos, durante a coabitação de ambos, no quarto que partilhava com M..., que se encontrava ausente a trabalhar, o arguido dirigiu-se a A... , beijando-a na boca, usando a língua, e apalpou-lhe os seios. 4 - O arguido deitou A... na cama, despiu-lhe as calças e cuecas, ficando a menor deitada de costas. 5 - Em seguida, o arguido despiu as calças e as cuecas, deitou-se em cima de A... e introduziu o pénis na sua vagina, tendo ejaculado no interior do corpo da menor. 6 – Na ocasião referida em 3.º, a menor já era menstruada, o que o arguido sabia. 7 – O arguido não utilizou preservativo. 8 – Em consequência do referido em 5º a ofendida sentiu dor. 9 – Em data concretamente não apurada, inferior a um mês, no interior da residência de ambos, aproveitando a circunstância de se encontrarem sozinhos em casa, o arguido dirigiu-se a A... , tirou-lhe as calças e deitou-a no sofá. 10 - De seguida, o arguido deitou-se sobre a menor e introduziu o seu pénis ereto na vagina desta, aí o friccionando até ejacular no interior do corpo da menor. 11 - Em várias ocasiões, o arguido passou com a sua língua na vagina da menor A... , beijou-lhe a boca, com a língua, e levou-a a tocar no seu pénis. 12 – No período compreendido entre meados de 2013 e maio de 2015, com frequência mensal, exceto em algumas ocasiões em que a ofendida estava menstruada, o arguido deitou-se sobre a menor e introduziu o seu pénis ereto na vagina desta, aí o friccionando até ejacular. 13 – Tal aconteceu no quarto do arguido, no quarto da ofendida, no sofá da sala e na cozinha, quando se encontravam sozinhos na habitação referida em 1.º. 14 – Em data concretamente não apurada, anterior a maio de 2015, a menor ficou grávida. 15 – Quando a ofendida se encontrava grávida de alguns meses, foi abordada pela arguida, sua mãe, que, desconfiada que a mesma pudesse estar grávida devido ao grande aumento de peso sofrido e ao aparecimento de borbulhas na cara, lhe fez um teste de gravidez que comprou na farmácia, que resultou positivo. 16 - A menor confessou à mãe que o pai do bebé era o arguido. 17 - A arguida M... decidiu interromper a gravidez da A... , com o que esta concordou. 18 - Para o efeito, a arguida decidiu usar um medicamento com propriedades abortivas, dando à menor vários comprimidos, uns para tomar oralmente e outros para introduzir na vagina, o que esta fez, seguindo as indicações da arguida. 19 - Passadas umas horas, a menor expeliu o feto para a sanita, que a arguida colocou num saco e deitou no lixo. 20 – Após, a menor ficou em casa alguns dias com dores de cabeça e barriga. 21 - O arguido decidiu manter relações sexuais com A..., o que fez, bem sabendo que esta tinha catorze anos de idade, ciente que a mesma ainda não possuía maturidade e conhecimentos suficientes para iniciar a sua vida sexual e se autodeterminar nessa matéria. 22 - O arguido tinha perfeito conhecimento da idade da A..., da relação de afinidade e confiança que existia entre ambos, por coabitarem desde 2007, incumbindo-lhe prover ao seu sustento e educação, o que não o inibiu de atuar do modo descrito. 23 - O arguido atuou visando e conseguindo satisfazer os seus instintos e intentos libidinosos, o que representou, quis e conseguiu, sabendo que atentava contra o desenvolvimento da menor, ofendendo o seu sentimento de pudor e vergonha. 24 - Ao proceder da forma descrita, agiu o arguido deliberada, livre e conscientemente, querendo e conseguindo manter relações sexuais de cópula completa com a menor, o que fez, aproveitando-se do ascendente que tinha sobre esta, bem sabendo que agia contra a sua vontade. 25 - A arguida agiu com o propósito concretizado de interromper a gravidez da sua filha menor de idade, sabendo que os comprimidos que lhe entregou a fariam abortar, e, em consequência provocar a morte do feto, o que quis e conseguiu. 26 - Os arguidos agiram de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo serem os seus comportamentos proibidos e punidos por lei penal. 27 – Condições socioeconómicas e antecedentes criminais do arguido J...: a) Não regista antecedentes criminais. b) Natural de Cabo Verde, J... é o quinto de sete irmãos, tendo realizado o seu processo de socialização na Ilha de Santiago até aos 29 anos, altura em que emigrou para Portugal. c) Viveu no agregado familiar de origem até aos 22 anos de idade, o qual descreveu como estruturado, com dinâmica funcional e transmissão de valores e regras socialmente normativos e com condição socioeconómica sustentável. O pai (já falecido) era funcionário público, trabalhando na área da construção civil como pedreiro e a mãe (já falecida), trabalhava na agricultura. d) Em Cabo Verde, o arguido concluiu a antiga 4ª classe, começando a trabalhar com 10 anos de idade, desenvolvendo atividades na área da agricultura, a tratar de animais e como servente de pedreiro na construção civil. e) Com 18 anos constituiu uma relação afetiva com a pessoa que ainda considera sua companheira e de quem tem cinco filhos. Tem ainda dois filhos de duas relações amorosas esporádicas, antes desta relação marital. f) Com 29 anos veio para Portugal à procura de melhores condições de vida, tendo a companheira e os filhos de ambos permanecido em Cabo Verde. g) Em Portugal, viveu no agregado de um cunhado na zona da Amadora, durante cerca de dois anos, até iniciar o relacionamento marital com M..., em 2001. Desta relação nasceu o filho de ambos, atualmente com 15 anos de idade. Durante esta relação afetiva, o arguido manteve uma relação amorosa extraconjugal, da qual nasceu uma filha, atualmente com três anos de idade. h) Neste país, o arguido permaneceu integrado profissionalmente, trabalhando na área da construção civil, exercendo, no início, funções como servente e, depois, como pedreiro, para várias empresas, com vínculo laboral, vindo a obter a nacionalidade portuguesa. i) No período que antecedeu a sua prisão, o arguido constituía agregado familiar com a companheira M..., quatro filhos desta, incluindo C... , e o filho de ambos. j) O agregado residia num apartamento de tipologia T2, propriedade de M..., com exiguidade de espaço, atenta a dimensão do agregado. A habitação insere-se numa área urbana próxima de um bairro de construção clandestina, conotada com vivências marginais e problemáticas sociais. k) Socioeconomicamente, a condição do agregado seria carenciada e suportada essencialmente pelos rendimentos do trabalho de M..., uma vez que o arguido encontrava-se em situação de desemprego, realizando trabalhos pontuais na construção civil. l) A situação sociofamiliar é descrita como normal pelos arguidos, mas a dinâmica do agregado familiar caracterizar-se-ia por alguma negligência por parte de ambas as figuras parentais nos cuidados educativos a prestar aos filhos, com dificuldades em supervisionar e acompanhar as vivências quotidianas destes, apresentando-se o arguido, como uma figura pouco presente afetivamente. Um dos filhos de M... tinha contactos com o sistema de Justiça Tutelar e C... revelava, na altura, mau estar psicológico e absentismo escolar. m) J... admite, de forma pouco concreta e evasiva, ter mantido relações sexuais com C... , responsabilizando-a pelos acontecimentos, que contextualiza nas atitudes de falta de respeito e de sedução dela para consigo, revelando a existência de uma dinâmica acentuadamente disfuncional que o quotidiano do agregado familiar apresentaria. n) Atualmente, o arguido diz-se desligado emocionalmente de M..., não pretendendo, no futuro, retomar a relação marital com esta, apresentando como projetos, quando libertado, vir a integrar o agregado familiar de duas das suas filhas que lhe prestam apoio, conjuntamente com os restantes familiares e mãe da sua filha mais nova, sendo que em termos laborais pretende voltar a trabalhar na construção civil. o) Em termos pessoais, sobressaem aspetos disfuncionais quanto à vivência/atitudes ligadas à sua sexualidade e a forma como contextualiza as circunstâncias que deram origem ao processo, justificando-as através de comportamentos menos corretos por parte da vítima (menor de idade), revelando traços de imaturidade e de falhas na autorresponsabilização, com tendência a colocar as causas dos seus problemas em terceiros, com incapacidade de autocontrolo e para avaliar a imaturidade psicossexual do outro. p) Em contexto prisional, embora não se mostre afetado emocionalmente, mantém uma atitude defensiva e de falta de empatia emocional e preocupação face à vítima, que culpabiliza, revelando também fraca consciência do dano. Esta situação provocou rutura relacional com M... e a necessidade de inserir novo agregado familiar. Os apoios que beneficia ao nível familiar, permitem-lhe apresentar projetos futuros de inserção social ao nível familiar e profissional. q) O arguido encontra-se privado da liberdade à ordem deste processo desde 6 de agosto de 2015. r) Durante a sua reclusão tem revelado um comportamento institucional adequado. s) O arguido apresenta fatores de risco relacionados com aspetos afetivos/comportamentais disfuncionais, ligados a eventuais problemáticas ao nível psicossexual, dificuldades no autocontrolo dos impulsos e falhas na autorresponsabilização, com tendência a colocar em fatores externos a si a responsabilidade dos seus atos. A forma como culpabiliza a vítima poderá revelar, da parte do arguido, falhas na interiorização/avaliação da imaturidade psicossexual da pessoa menor de idade e a existência de distorções cognitivas quanto às crenças relacionadas com esta problemática do abuso sexual de menores, bem como dificuldades em mudar comportamentos, por não percecionar a responsabilidade dos mesmos e as suas causas. 28 – Condições socioeconómicas e antecedentes criminais da arguida M...: a) Não regista antecedentes criminais. b) M..., de 49 anos, é natural de Cabo Verde. Nunca frequentou a escola e teve a sua primeira filha aos quinze anos de idade, num contexto de pobreza e subsistência em família alargada, tendo tido seis filhos deste primeiro relacionamento. c) A arguida veio para Portugal há sensivelmente vinte anos, devido a problemas de saúde da filha mais velha, que exigiam cuidados médicos continuados, situação que conduziria à sua permanência em Portugal. Progressivamente vieram juntar-se os outros filhos, alegadamente devido ao desinteresse do progenitor no acompanhamento dos mesmos e a violência nas práticas educativas. d) No país de acolhimento, M... fixou-se num bairro de construção clandestina, com marcas de marginalidade e exclusão social, onde já tinha familiares. A arguida trabalhava de forma regular na prestação de serviços de limpeza, com vínculo laboral, constituindo-se como fonte de subsistência da prole, com horários muito alargados, incidentes sobre o início e o fim do dia que se traduziam igualmente em grandes constrangimentos no acompanhamento e supervisão dos filhos menores. e) M... estabeleceu um novo relacionamento afetivo com J... desde 2001, com quem passou a coabitar, na companhia dos seus filhos, tendo um filho mais novo deste relacionamento. f) Há sensivelmente dez anos, a arguida deixou o bairro de construção clandestina, para passar a viver num apartamento, com recurso a crédito bancário. g) A filha mais velha morreu há sensivelmente três anos, após doença prolongada e uma fase de dependência de cuidados básicos. h) À data dos factos que deram origem a este processo, M... residia com o companheiro e quatro filhos, onde se incluía A... e um filho do casal, atualmente com quinze anos de idade. i) Residiam num apartamento de tipologia T2, espaço exíguo e deficitário tendo em conta o número de elementos do agregado, situação habitacional que a arguida mantém. j) M... trabalha em regime intensivo na prestação de serviços de limpeza, com vínculo contratual, saindo de casa cerca das 4.30 horas e regressando às 22 horas, mostrando-se muito absorvida pelas questões de subsistência da família, evidenciando pouca disponibilidade para acompanhar o quotidiano dos filhos, a sua vida escolar e a forma de ocupação dos tempos livres. k) A arguida mostra igualmente incompreensão pelos problemas que o processo de desenvolvimento dos seus filhos tem suscitado, nomeadamente em relação a um dos filhos que já esteve sujeito a medida tutelar educativa e aos sinais de mau estar psicológico e absentismo escolar que o comportamento da filha A... vinha suscitando. l) M... refere-se de forma positiva embora superficial, ao relacionamento com o seu companheiro à data dos factos, não identificando indicadores de comportamento agressivo ou abusivo e considerando-o trabalhador. m) A situação económica é deficitária tendo em conta que é fonte exclusiva de rendimento do agregado. A arguida apresenta um salário mensal médio de €660 e tem encargos mensais com habitação na ordem dos €350. n) A arguida não tem tido problemas de saúde relevantes, embora nesta fase refira algumas queixas de coluna associadas ao esforço físico e a necessidade de realizar exames médicos. o) No contacto interpessoal a arguida apresenta algumas dificuldades de comunicação, resultantes da iliteracia e de um domínio restritivo da língua portuguesa, assumindo igualmente uma postura defensiva, tendencialmente contida, sem que se verifique um aprofundamento dos assuntos. p) A arguida revela intimidação face à acusação que lhe é dirigida, exprimindo preocupação e medo das suas consequências e dificuldade em abordar o assunto. Tem sentido forte reprovação no seu meio familiar, traduzida no corte de relações com alguns dos seus filhos, irmãos de A..., nomeadamente da sua filha mais velha, com quem a menor passou a viver após a instauração deste processo judicial. q) A partir da detenção do companheiro, registou-se um corte no relacionamento com o mesmo, embora possibilitando a manutenção do contacto entre o seu filho mais novo e o pai. r) A arguida revela dificuldades de descentração e diminuta capacidade crítica no que se refere à natureza do eventual ilícito e ao impacto sobre a vítima. 29 – Após a revelação dos factos acima descritos, A... passou a viver com a sua irmã I... . 30 – Em consequência dos factos acima referidos, a ofendida teve algumas consultas de acompanhamento psicológico. 31 - O irmão da ofendida, Es..., esteve em cumprimento de medida tutelar de internamento no Centro educativo dos Olivais de 26.07.2013 a 06.01.2015. Quanto aos factos não provados, ficou consignado no acórdão: 1.2. Factos não provados a) Que o arguido molestou física e sexualmente A... desde 2011, com periodicidade semanal. b) Que os factos iniciaram-se quando a menor tinha treze anos de idade e ainda não era menstruada. c) Que, tendo a menor cerca de 13 anos, o arguido introduziu o pénis na vagina da menor, que chorou e pediu para parar, o que aquele ignorou. d) Que a ofendida sangrou. e) Que o arguido disse à menor para não contar nada a ninguém, dizendo-lhe que lhe ia dar dinheiro e, passados uns dias, entregou-lhe setenta euros. f) Que o medicamento usado foi o “Citotec”, nome comercial dado ao princípio ativo “Misoprostol”. g) Que a menor teve febre. h) Que cerca de dois meses após a menor ter sofrido o aborto, compreendida no segundo semestre de 2013, aproveitando que ambos se encontravam no interior da residência, o arguido voltou a abordar a menor, despindo-a, e introduziu o seu pénis ereto na vagina desta, ai o friccionando até ejacular. i) Que no mês de maio de 2015, o arguido abordou a menor A... propondo-lhe manterem relações sexuais e esta negou. j) Que ato contínuo, o arguido seguiu-a até à sala da residência de ambos e aí segurou-a pelo pescoço, agarrando-a. k) Que de seguida agarrou-a pelas calças e atirou-a para o chão, enquanto a menor tentava impedir que esta a prendesse, mexendo as pernas e os ombros. l) Que o arguido tentou colocar-se em cima da menor, o que apenas não conseguiu porque foi interrompido pelo primo que lhe telefonou dizendo que estava ali à porta. m) Que nessa altura o arguido largou a menor e saiu para ir ter com o primo. n) Que no mês de junho de 2015, a hora não concretamente apurada, o arguido voltou a abordar a menor, perseguindo-a pela casa, voltou a pegar-lhe pelo pescoço, colocou-a no chão através da força, altura em que voltou a tocar o telefone estando o primo do arguido à porta de casa o arguido largou a menor. o) Que o arguido manteve relações sexuais de cópula completa com a menor, utilizando força física e ameaça e só não o conseguiu por duas vezes, por motivos alheios à sua vontade, designadamente por ter sido interrompido pelo primo. p) Que o arguido não soube que a ofendida esteve grávida ou tinha feito um aborto. q) Que o arguido não sabia a idade da ofendida A... quando ocorreu o primeiro contacto sexual. r) Que em 2013 a ofendida A... já namorava com C..., conhecido por C..., esse seu namoro era do conhecimento de várias pessoas, em Amadora, por isso, a mesma até chegou a perseguir e ameaçar e agredir, em público, uma outra namorada do C.... s) Que ao longo desse seu namoro, a ofendida A... ia, várias vezes, ter com o C..., na Escola Prof. Pedro d’Orey da Cunha, em Damaia, Amadora e, dali, a mesma ia com o mesmo para a Buraca, onde, no interior de uma casa ali existente, onde os dois praticaram, várias vezes, sexo de cópula completa e sem o uso de preservativo. t) Que antes de namorar com o C..., a ofendida A... namorou, durante mais de um ano, com, pelo menos, mais um outro rapaz, com quem chegou a manter relações sexuais. u) Que entre o arguido e a ofendida não existia afinidade ou relação de confiança. v) Que a ofendida, ao tempo dos factos, já contava vários namorados, tinha a noção de sedução e de estímulos e de relações sexuais, não sendo, inexperiente ou pessoa incapaz de autodeterminação. w) Que o arguido e a ofendida mantinham jogos de sedução, que em nada se distinguem dos estabelecidos entre homem e mulher, os dois estavam entendidos quanto ao recíproco interesse sexual entre os dois e, por acordo, os dois vinham mantendo entre si relações desses. Relativamente à fundamentação da decisão de facto, ficou expresso: “A convicção do tribunal alicerçou-se nos seguintes elementos de prova, examinados crítica e conjugadamente, à luz das regras da lógica, da experiência comum e de juízos de normalidade: - Declarações do arguido J..., que referiu viver com M... desde 2001, não sabendo precisar quando a ofendida passou a viver com eles, mas em 2013 esta andava sempre a provocá-lo e a faltar ao respeito, andava mal vestida dentro de casa, com coisas pequenas, entrou no quarto dele e pôs-se em cima da cama de perna aberta. Foi para a sala e ela disse que já tinha namorado e fez sexo muitas vezes. Passados uns dias, a ofendida entrou no quarto dele só com uma toalha, “com a mama de fora” e deixou cair a toalha. Foi para a sala, sentou-se no sofá, e ela foi atrás dele, pegou-lhe no pénis, pôs a mão dele na vagina dela e beijou-o com língua. Em seguida ela levou-o para o quarto e foram para a cama. Ela disse para pôr a boca na vagina dela, o que fez, e depois pôs o pénis na vagina. Ficaram na cama e ela quis outra vez, passou a mão no pénis, fez sexo oral e introduziu o pénis dele na vagina, ficando por cima dele. Refere que os factos ocorreram depois da irmã da ofendida ter morrido, em 21.05.2013, e o irmão ter ido para o colégio, em setembro de 2013. Não usou preservativo e ela disse que era menstruada. Aconteceu várias vezes, pelo menos quatro ou cinco vezes, no quarto dele, no dela e na sala. Manteve relações com a ofendida durante um ano e meio, pelo menos uma vez por mês. Negou saber a idade da ofendida e esta pediu-lhe um perfume, que custou €10, há cerca de um ano. A ofendida quis sempre e não se apercebeu que tivesse engordado ou ficado grávida. Uma vez estava para acontecer e ela não quis porque estava com a menstruação, e o declarante também não quis. Foi detido em agosto de 2015 e a última relação foi em maio de 2015. Negou tratar a ofendida como filha, nunca lhe deu dinheiro e não comentava a vida dela. Depôs sobre a sua situação social e económica, referindo que sustentava a casa juntamente com a arguida. Foram reproduzidas em audiência as declarações prestadas pelo arguido em primeiro interrogatório judicial, a fls. 92, nas quais referiu que a primeira vez foi no quarto dele, ela foi ter ao quarto e disse-lhe “não faz isso porque você ainda é muito menor” (sic) e ela disse que já tinha 14 anos e foi-se embora. No dia a seguir ela foi outra vez e aconteceu, mas ela não sangrou nada. Três dias depois foi na cama dela e a seguir no sofá. A primeira vez foi há um ano e quatro meses, e ela disse que estava a fazer 14 anos quando referiu “não faz isso que você é menor”. Está com a mãe há 16 anos e a A... foi para lá com oito anos. Desconhece quando nasceu a ofendida ou quando faz anos. No primeiro dia não aconteceu porque não quis, só na segunda vez. Não estava ninguém em casa, aconteceu depois do meio-dia e à tarde. Nunca quis fazer isto e está arrependido. Comprou um telefone para mandar para a irmã, mas como a ofendida não tinha telefone, deixou-o com esta. Dá ao filho €10/20 para comprar coisas e também dá à A..., para comprar a roupa dela. A ofendida disse à mãe que se deitava com ele e a mãe falou com ele sobre isto. Uma vez estava na casa de banho, tocou o telemóvel e foi buscar. Depois chegou o irmão da ofendida e ficou alterado. Não dava beijos na boca, apalpou o corpo dela em cima da roupa, pôs a mão por dentro das cuecas, não deu beijos na vagina e ela não lhe pôs a boca no pénis. Ela pôs a mão dela no pénis e meteu-o na vagina dela, tendo ejaculado, tirando para fora. Aconteceu no quarto, na cama dela, no sofá. A última vez foi há um mês, no sofá, mas não aconteceu nada. Não soube que ela estava grávida. Algumas vezes ela disse “hoje não”, para deixar para amanhã. Quando soube, a mãe disse para não fazer mais. Após esta audição, o arguido admitiu saber que a sua conduta constitui crime. - Declarações da arguida M..., que disse viver com o arguido há vinte anos, tendo-se separado porque discutiram devido a ter ido a Cabo Verde. Tem sete filhos e a C... nasceu em Cabo Verde e está em Portugal há cerca de oito anos. Nunca viu nada, mas andava desconfiada porque os filhos nunca paravam em casa. Trabalha em limpezas, sai de casa às 4.40 horas e chega às 22 horas. A filha andava com muitas borbulhas e a professora chamou-a. A C... não se queixou do padrasto, não percebeu que ela estava grávida. Controlava os pensos, tendo verificado o penso e não tinha sangue, mas tintura. “Fez um teste de gravidez, mas não fez porque estava muita gente na farmácia” (sic). Desconfiou que ela estava grávida. O filho ligou a dizer que encontrou o arguido com as calças na mão e a C... em casa. Esta disse que não se passou nada e só soube em agosto. Não lhe deu comprimidos para abortar, ela teve febre de gripe e não foi à escola. Ela disse que a barriga doía e deu-lhe “Trifene”. Desconfiou que ela andasse com rapazes, a professora queixou-se que ela não ia à escola e não se portava bem. Atualmente vive com os filhos, estando a C... em casa da irmã, I…. Refere ter chorado quando soube e não quer voltar a viver com o arguido. A filha V… morreu em 21.05.2013. O arguido era bom para os filhos da declarante. Depôs sobre a sua situação social e económica - Depoimento de Ed..., 22 anos, irmão da ofendida, que de forma espontânea, coerente, verosímil e credível, disse ter chegado a Portugal em 2011, sempre viveu com a mãe e a A... já vivia cá. Estudou mas teve de parar para ajudar a irmã, que teve um AVC. Quando esta faleceu, há cerca de três anos, voltou a estudar. Passava mais tempo na rua do que em casa, chegando a dormir em casa da namorada. Desconfiava da A... porque ela saía da escola cedo e ficava na rua até tarde, não ia para casa à hora certa. Perguntou-lhe e ela disse que tinha educação física, aulas de música ou dança. Nunca viu nem ouviu que ela tivesse namorado. Uma vez levou um rapaz, entre os 14 e s 16 anos, para casa. A mãe trabalha todo o dia, saía às 4.20 horas. Sempre respeitou o arguido. Uma vez perguntou à irmã o que se passava com ela e esta disse que o José tentava mexer com ela e tinha dias que tentava forçar e chegava tarde a casa para não estar com o José, que queria forçar. Um dia, cerca de seis ou sete meses antes do arguido ter sido detido, chegou a casa e encontrou o arguido no quarto com a irmã, com as calças desapertadas, nos joelhos, e a irmã em cima da cama, sentada. O arguido estava de frente para a irmã. O arguido disse que saiu da casa de banho porque tocou o telefone. Não ouviu o telefone ou telemóvel a tocar. Questionou a irmã sobre o que se passou e esta disse que ele queria forçar. Ligou à mãe e disse para tomar providências porque senão tinha de ser ele a ir à esquadra. A mãe falou com a C... e acha que ela falhou ao não fazer denúncia, acha uma injustiça o que aconteceu com a irmã, que é uma criança. Quando veio de Cabo Verde, havia uma família e o arguido era “o pai, o homem da casa”, ajudava a mãe e contribuía. A irmã apareceu com um telemóvel e disse que foi o arguido que lhe deu. A C... nunca usava casaco e depois começou a usar casacos largos. Um dia a mãe chamou-o para ver o que aconteceu à irmã, foi à casa de banho e viu uma poça de sangue, preto e vermelho, na sanita. Não sabe o que era mas com o que viu, os casacos, com ela a engordar e a comer muito, pensou que ela podia estar grávida e que o sangue era um bebé. Perguntou à irmã se estava grávida e ela não respondeu. Depois a I... disse que ela estava grávida e era do arguido. Nesta altura ela andava na escola e estava quase de férias. A C... disse que tinha namorado e era aquele que foi lá a casa. - Depoimento de I... , irmã da ofendida, que de forma espontânea, verosímil e credível, disse ser filha da arguida e o arguido é padrasto, estando de relações cortadas com estes por causa desta situação, não residindo com eles desde que tinha 17 anos (nasceu em 20.02.1992). Quando residia em casa dos arguidos não desconfiou nada, só quando a irmã, que era magra, ficou mais gorda, de repente ficou com o corpo desenvolvido, quando antes tinha corpo de criança, que estranhou, por ser cedo demais. Pediu à prima, L…, para falar com a irmã e esta confessou que o padrasto mexeu com ela desde os doze anos. O Es... levou a A... para casa da depoente, onde continua a viver, e a mãe ficou chateada porque a ofendida não falou com ela. A irmã pareceu-lhe traumatizada, não fala com ninguém, contou isto a chorar. De vez em quando vai a consultas de psicologia, quando é chamada pela Segurança Social. A mãe disse-lhe que a A... fez um aborto. Referiu a composição do agregado familiar antes de ter saído de casa da mãe e do padrasto, e este tratava a depoente e os irmãos como tratava o filho dele, eram uma família, jantavam juntos. Veio para Portugal com quinze anos, com a A..., que tinha sete ou oito anos. O arguido não era afetuoso, não celebravam aniversários nem lhes dava prendas, mas no natal deu ao filho. O arguido negou algumas vezes algumas vezes coisas que queria fazer, como sair à noite, sendo este e a mãe que decidiam quem saía ou não de casa, por exemplo para o fim do ano. O arguido saía mas não deixava a depoente nem a irmão saírem, por ser perigoso. Que saiba a A... não tinha namorado antes dos factos. - Depoimento de Es... , 19 anos, filho da arguida, que disse estar zangado com esta e com o padrasto, e de forma espontânea, coerente e credível, disse o arguido nunca os tratou mal, sempre os tratou bem, eram uma família de que o arguido fazia parte, e este nunca deixava faltar nada em casa, comprava tudo, a única coisa em que errou foi isto. Era tudo em conjunto, o arguido e a mãe sustentavam a casa. Respeitava-o como padrasto e este dava orientações sobre a vida deles. Antes de a irmã morrer não notou nada entre o arguido e a A..., e depois esteve um ano e meio no colégio, de 2014 a 2016, indo a casa aos fins de semana e nas férias. Ficou chocado quando soube, falou com a mãe, disse que a irmã não ficava ali e levou-a para casa da I.... Foi à polícia no dia seguinte. Acha que a irmã já tinha namorado com um jovem. - Declarações para memória futura da ofendida A..., fls. 208, a cuja audição se procedeu em audiência de julgamento, que relatou os factos com algum constrangimento e dificuldade, de forma coerente, verosímil e credível, deixando transparecer a angústia que os mesmos lhe causaram, referindo que morava com a mãe, o padrasto e os irmãos desde 2007, tendo deixado de morar com eles em julho de 2015. As coisas começaram a correr mal em 2013, porque o padrasto queria violá-la. Estava sozinha com ele à tarde, a mãe trabalhava e a depoente estudava. Ele tocou-lhe, não era sempre no mesmo local da casa, na sala, onde havia sofá, ele tirou-lhe a roupa, ia atrás dela. Não queria, fugia dele e ele ia atrás. Despiu-a muitas vezes, quando não estava ninguém em casa, na sala, no quarto, e ele só despia a roupa de baixo dele e as cuecas, tendo visto o pénis dele. Ele beijou-a várias vezes, na boca, com língua, e no peito, que também apalpava. Era virgem quando o padrasto lhe tocou a primeira vez, na casa onde viviam, quando não estava mais ninguém. Aconteceu na sala, no quarto, na cozinha, muitas vezes. O padrasto trabalhava mas não todos os dias e acontecia quando ele estava sem trabalho. Começou em 2013, na altura da escola, acha que foi no verão. Ele corria atrás dela, fugia, ele metia-se no sofá em cima dela, metia o pénis na vagina dela, fazia movimentos e doeu. Ele não tinha preservativo e deitou uma coisa branca do pénis, dentro dela e para fora. Ele queria lamber a vagina e queria por o pénis noutra parte do corpo mas disse não. Aconteceu mais do que uma vez por mês, mas não todos os meses, mais de dez vezes. Ele nunca usou preservativo e não tinha período, começou aos 14 anos. Ficou grávida dele, uma vez, e a mãe resolveu o problema. O arguido soube e disse que o filho não era dele. Quando contou à mãe, esta disse que estava a inventar. Antes de ficar grávida não contou a ninguém porque tinha medo do padrasto, que uma vez disse que a ia afogar se dissesse à mãe. Depois o arguido voltou a procurá-la, tirou as calças e o irmão chegou a casa, em maio de 2015. A mãe ontem chateou, que tinha de ir para casa e para dizer em tribunal que ela não sabia nada disso e para não contar o que ela fez. A mãe ainda visita o arguido e não queria que ele fosse preso. Não soube que estava grávida, a mãe é que fez o teste porque estava com o peito cheio e fez o teste de urina da farmácia. Em 2013 tinha um namorado mas nunca teve relações com o namorado, era virgem. Em 2014 namorou com o Sidi e teve sexo com ele, depois da gravidez, em casa dele. Teve outro namorado antes, o F..., mas não fizeram sexo. Nunca quis ter sexo com o padrasto, ele queria fazer à força quando beijou a vagina dela. Ele fazia à força, agarrava nos braços ou no pé e ela fazia. Quando saía da escola não ia logo para casa e o arguido brigou com a mãe porque dizia que ela ia fazer “atrevimento” quando não ia para casa e não queria que ela levasse ninguém lá a casa. Quando queria sair com as amigas o arguido não deixava e dizia à mãe para não deixar. - Depoimento de A... (em audiência de julgamento), nascida a 14 de outubro de 1998, atualmente com 17 anos, que com espontaneidade referiu estar zangada com a mãe e o padrasto. Começou a acontecer em 2013, quando tinha 13 anos, a primeira vez estavam os dois em casa, veio da escola mais cedo, estava no quarto da mãe e o arguido chegou de repente. Depois ele começou a tocar-lhe nas pernas, nos seios, despiu-a, tocou com a língua na vagina e depois meteu o pénis. Depois aconteceu mais três ou quatro vezes, em meses. Não o procurou, não quis isto e sentiu-se mal. Isto aconteceu uns meses antes de a irmã morrer, em 21 de maio de 2013, numa altura em que esta estava no hospital. Pensa que começou em novembro de 2012. Acha que não funcionavam como uma família, o arguido tratava-a de forma diferente em relação ao filho dele e metia-se na vida da depoente, quando ia para casa com amigas, ele dizia para não levar ninguém para casa, e quando queria sair ele não deixava. Mesmo assim, às vezes levava amigas para casa. Esteve grávida, antes de a irmã morrer, mas não teve o bebé. Quem percebeu foi a mãe, que disse para urinar para fazer o teste, ela foi à farmácia e depois viu o resultado do teste, estava grávida. A mãe falou com o Ed... e perguntou de quem era e respondeu que era do padrasto. A mãe chorou e disse que não devia fazer isso. A mãe ligou ao arguido e disse que estava grávida e ele disse que não era dele. Não queria ter um filho e a mãe deu-lhe um remédio para tirar o bebé, com o que concordou. Deu-lhe um para tomar e dois para pôr na vagina, o que fez. Sentiu dor de barriga, apertava e demorou muito a sair, tendo doído. Foi à casa de banho e o bebé caiu na sanita. Era um bebé pequeno, com cerca de vinte centímetros e havia muito sangue. Chamou a mãe e esta chamou o irmão, que viu e ficou chateado, e deu-lhe um soco na cabeça por estar grávida e pelo que aconteceu. O bebé não passava na sanita e a mãe tirou, pôs num saco e depois no lixo. Pensa que a mãe fez isto para ninguém saber e também para a ajudar. Depois ficou doente, com dores de barriga e de cabeça, tendo ficado em casa quatro ou cinco dias. A mãe tratou dela mas tratava-a mal, chamava-lhe “puta” e “cabra”, por ter ficado com raiva dela. Era virgem quando o padrasto começou a ter sexo com a depoente. Antes era alegre e faladora, agora só às vezes. Veio para Portugal em 2007 e isto começou três ou quatro anos depois, quando já tinha o período. Aconteceu no quarto dele, no dela, na sala e na cozinha, nunca tendo ficado por cima dele. Ele lambeu a vagina dela no quarto da mãe e na sala. Aconteceu muitas vezes. Antes disto o arguido dava-lhe dinheiro para comprar roupa. Também lhe deu um telemóvel. Falou com a prima Lijandira sobre isto. O Tribunal teve ainda em conta o teor dos seguintes documentos: Auto de denúncia de fls. 82 e 83 (apresentada em 03.08.2015, por Es... ); relatório social da arguida, fls. 455 a 458; relatório social do arguido, fls. 475 a 481; informação do Centro Educativo dos Olivais, que Es... ali esteve em cumprimento de medida tutelar de internamento de 26.07.2013 a 06.01.2015; cópia de assento de nascimento de A..., fls. 513 e 514; certificados de registo criminal de fls. 554 e 555. Ponderando de forma crítica e concatena todos os elementos de prova supra referidos, à luz das regras da ciência, da lógica, da experiência comum e juízos de normalidade, com especial relevo para as declarações para memória futura e presenciais prestadas pela ofendida A... , que depôs de forma verosímil e convincente, sem acrescentar ou empolar a situação, antes pelo contrário, sendo o circunstancialismo descrito por esta parcialmente corroborado pelo arguido, que admite ter mantido relações sexuais de cópula completa e sexo oral com aquela, com frequência mensal, embora imputando a iniciativa a esta, que o seduziu, ao que reagiu dizendo “não faz isso que você é ainda é muito menor”, o que é revelador do conhecimento pelo arguido não só da idade da ofendida como da censurabilidade e punibilidade penal da sua conduta. Nestes termos, conjugando as declarações da ofendida e do arguido com a demais prova testemunhal produzida, resultou inequivocamente demonstrado para o Tribunal que o arguido adotou as condutas acima descritas, com plena consciência que a ofendida era menor e filha da sua companheira, agindo de forma livre e deliberada, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei. Relativamente à prova do facto exarado em 1º, que o arguido assumiu o papel de sustentar e educar a ofendida, extrai-se das declarações da arguida M..., quando referiu trabalhar em limpezas, saindo de casa às 4.40 horas e regressando às 22 horas, do depoimento das testemunhas Ed... Hedy – que disse ter sempre respeitado o arguido, havendo havia uma família quando chegou de Cabo verde, sendo o arguido “o pai, o homem da casa, que ajudava a mãe e contribuía” -, de I... – referindo que o padrasto tratava a depoente e os irmãos como tratava o filho dele, eram uma família, jantavam juntos, tendo negado algumas vezes coisas que queria fazer, como sair à noite, sendo este e a mãe que decidiam quem saía ou não de casa, por exemplo para o fim do ano, não deixando a depoente nem a irmã saírem, por ser perigoso – de Es... , - que afirmou que o arguido nunca os tratou mal, sempre os tratou bem, eram uma família de que o arguido fazia parte, e este nunca deixava faltar nada em casa, comprava tudo, a única coisa em que errou foi isto. Era tudo em conjunto, o arguido e a mãe sustentavam a casa. Respeitava-o como padrasto e este dava orientações sobre a vida deles, - da ofendida - que refere as determinações do arguido sobre o que podia ou não fazer, - e as declarações do arguido, que admitiu ter dado dinheiro e presentes à menor. Com efeito, da análise crítica e conjugada destes elementos de prova, resulta evidenciado que o arguido coabitou com a ofendida entre 2007 e 2015, funcionando como uma família, para cujo sustento o arguido contribuía, assumindo o papel do “homem da casa”, tomando decisões sobre a vida dos filhos da arguida, designadamente se a ofendida e a irmã podiam sair à noite ou levar amigas para casa, o que necessariamente teria de fazer, atentas as longas horas que a arguida passava fora de casa, o que nos leva a concluir que o arguido provinha ao sustento e educação da ofendida, tanto mais que o próprio arguido admitiu ter-lhe dado dinheiro para comprar roupa, oferecido um perfume e um telemóvel. Não mereceram, pois, credibilidade as declarações prestadas pelo arguido, quando refere ter sido seduzido pela ofendida e negando ter qualquer afinidade e relação de confiança com esta. Este cenário não se mostrou crível ou verosímil, sendo frontalmente contrariado pelas declarações da ofendida, que depôs de forma credível, corroboradas pelo seu comportamento posterior, de que os irmãos se aperceberam, passando a menor a evitar ir para casa cedo, claramente para evitar o contacto sexual com o arguido. O arguido procurou denegrir a ofendida, atribuindo-lhe características de personalidade desvaliosas dizendo que a mesma o provocou e seduziu, faltando-lhe ao respeito. Porém, a ofendida não tinha qualquer motivo plausível para inventar os factos, sendo certo que o seu comportamento posterior é compatível com o de uma vítima deste tipo de crimes, tendo tentado evitar os abusos chegando mais tarde a casa, mostrando dificuldade em relatar o sucedido a terceiros, não se tratando, por isso, de uma chamada de atenção para a sua pessoa que claramente não quis. Por outro lado, é indubitável que a ofendida ficou grávida do arguido, vindo a abortar, por ação da arguida. Concatenada toda a prova produzida e acima resumida, não se suscitaram quaisquer dúvidas sobre a prática pelos arguidos dos factos provados. Importa referir que, em matéria de crimes sexuais, as declarações da ofendida têm um especial valor, dado o ambiente de secretismo que rodeia o seu cometimento, em privado, sem testemunhas presenciais e, por vezes, sem vestígios que permitam uma perícia. Assim, na esteira da jurisprudência dominante, não aceitar a validade do depoimento da vítima poderia, no limite, conduzir à impunidade de muitos ilícitos perpetrados de forma clandestina, secreta ou encoberta como são os crimes sexuais. Daí que se entenda que, em função das especialidades destes crimes e do especial valor que as declarações da ofendida assumem no âmbito dessa criminalidade, podem ser suficientes para desvirtuar a presunção de inocência e fundamentar uma decisão condenatória se, depois de examinadas e valoradas as versões contraditórias dos interessados, se considerar aquela versão verdadeira em função de todas as circunstâncias que concorrem no caso. No que concerne à factualidade relativa ao elemento subjetivo, resulta provada com recurso às regras da lógica, da experiência comum e de juízos de normalidade, que permitem inferir, mediante os factos objetivos dados como provados, a intenção subjetiva do arguido ao praticar tais atos, uma vez que se trata de uma presunção natural que quem pratica os atos sexuais considerados provados com a filha da sua companheira, com 14 anos de idade, com quem coabita desde os 8 anos desta, tem necessariamente conhecimento e vontade de molestá-la física e psicologicamente, de ofender a sua liberdade e desenvolvimento sexual, com intenção de satisfazer os seus instintos sexuais, aproveitando-se da relação de confiança e dependência desenvolvida com esta durante os vários anos de coabitação e contacto diário, que cria, necessariamente, laços de afetividade e confiança mútua. A prova dos factos imputados à arguida resultam das declarações espontâneas, claras, verosímeis e convincentes da ofendida, que relatou detalhadamente como aquela procedeu à realização de um teste de gravidez, confirmando-a, ministrando-lhe comprimidos com efeito abortivo, que a levaram a expelir o feto na sanita, que a testemunha Ed... Hedy efetivamente viu. Relativamente aos antecedentes criminais e condições socioeconómicas dos arguidos, o tribunal valorou os certificados de registo criminal de fls. 554 e 555, e os relatórios sociais de fls. 455 a 458, 475 a 481, e as declarações dos arguidos. Os factos não provados resultam da ausência ou insuficiência de prova sobre os mesmos ou da prova do contrário. Não foram consideradas as conclusões de facto e de Direito, nem os factos e considerações irrelevantes para a decisão de mérito.” No que concerne ao enquadramento jurídico-penal e medida da pena diz-se na decisão recorrida: “2.1.2. Enquadramento jurídico-penal da conduta dos arguidos O arguido J... está acusado da prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso real, de um crime de abuso sexual de menor agravado, em trato sucessivo, previsto e punido pelos artigos 171º, n.ºs 1 e 2, 177º, n.ºs 1, al. a), 4, 5, 6 e 7, do Código Penal, de um crime de abuso sexual de menor dependente agravado, em trato sucessivo, previsto e punido pelos artigos 172º, n.º 1, ex vi do art.º 171º, n.ºs 1 e 2, 177º, n.ºs 1 al. a), e 4, do Código Penal, de dois crimes de violação agravada, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, 23º e 164º, n.º 1, alínea a), e 177º, n.º 1, al. a), do Código Penal; e a arguida M..., em autoria material e na forma consumada, de um crime de aborto previsto e punido pelo disposto no art.º 140º n.º 1, do Cód. Penal. * 2.1.2.1. Crime de abuso sexual de menor Dispõe o art.º 171º do Código Penal: “1 - Quem praticar ato sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos. 2 - Se o ato sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos. 3 - Quem: a) Importunar menor de 14 anos, praticando ato previsto no artigo 170.º; ou b) Atuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa, escrito, espetáculo ou objeto pornográficos; é punido com pena de prisão até três anos. 4 - Quem praticar os atos descritos no número anterior com intenção lucrativa é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos.” Na redação introduzida pela Lei n.º 103/2015, de 24.08, o mesmo artigo prescreve agora: “1 - Quem praticar ato sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos. 2 - Se o ato sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos. 3 - Quem: a) Importunar menor de 14 anos, praticando ato previsto no artigo 170.º; ou b) Atuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa, escrito, espetáculo ou objeto pornográficos; é punido com pena de prisão até três anos. c) Aliciar menor de 14 anos a assistir a abusos sexuais ou a atividades sexuais; 4 - Quem praticar os atos descritos no número anterior com intenção lucrativa é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos. 5 - A tentativa é punível.” O bem jurídico protegido por este tipo de crime é a liberdade de autodeterminação sexual da criança, menor de 14 anos de idade, uma vez que a prática de atos sexuais com menor, em menor ou sobre menor desfavorece o desenvolvimento global do mesmo. Com efeito, “o crime de abuso sexual sobre crianças menores de 14 anos representa um atentado à autodeterminação sexual, que irradia do direito à disposição do corpo, com plena consciência das consequências que derivam daquelas práticas. O legislador parte da presunção “juris et de jure“ que as crianças de idade inferior àquela idade de 14 anos, não possuem maturidade física e psíquica bastante para, sem prejuízo ao seu desenvolvimento equilibrado e harmónico, suportarem tais atos; mesmo que haja consentimento essa anuência é inválida e titula violência insanável sobre elas, atenta a falta de vontade lúcida e esclarecida para, naturalmente, se auto determinarem”[1]. Trata-se de um crime de perigo abstrato, na medida em que a possibilidade de um perigo concreto para o desenvolvimento livre, físico ou psíquico, do menor ou o dano correspondente podem vir a não ter lugar, sem que com isso fique afastado o ilícito, porquanto o bem jurídico protegido constitui apenas motivação do legislador[2]. Entende-se como “ato sexual de relevo” a ação que “de um ponto de vista predominantemente objetivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado diretamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou pratica”[3], ou, na definição de Paulo Pinto de Albuquerque, “o ato de conotação sexual de uma certa gravidade objetiva realizada na vítima”[4]. No caso de crimes sexuais em que a vítima seja menor, agrupados na secção epigrafada de “crimes contra a autodeterminação sexual”, a decisão normativa-axiológica do legislador português foi a de proteger a autodeterminação sexual perante condutas que, face à pouca idade da vítima, possam, mesmo sem coação, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade. “A lei presume com razoável correção (…) – escreve Figueiredo Dias[5] – que a prática de atos sexuais com menor, em menor ou por menor de certa idade prejudica o desenvolvimento global do próprio menor (presume este prejuízo, não que “a pessoa não é livre para se decidir em termos de relacionamento sexual” (…) e considera este interesse (no fundo um interesse de proteção da juventude) tão importante que coloca as condutas que o lesem ou ponham em perigo sob a ameaça e pena criminal”. A nível do tipo subjetivo, o crime em apreciação é um crime necessariamente doloso (art.º 13º do Código Penal), pressupondo assim o conhecimento dos elementos objetivos do tipo (elemento intelectual do dolo), a vontade de realização do facto (elemento volitivo) e a consciência da ilicitude da conduta (elemento emocional do dolo). O dolo pode revestir qualquer das suas modalidades, incluindo o dolo eventual (art.º 14º do Código Penal). Apreciando a factualidade acima descrita, não estão preenchidos os elementos típicos deste crime porque a ofendida tinha 14 anos à data em que se iniciaram os factos acima descritos. * 2.1.2.2. Crime de abuso sexual de menor dependente Dispõe o art.º 172º do Código Penal, na redação em vigor à data dos factos: “1 - Quem praticar ou levar a praticar ato descrito nos n.ºs 1 ou 2 do artigo anterior, relativamente a menor entre 14 e 18 anos que lhe tenha sido confiado para educação ou assistência, é punido com pena de prisão de um a oito anos. 2 - Quem praticar ato descrito nas alíneas do n.º 3 do artigo anterior, relativamente a menor compreendido no número anterior deste artigo e nas condições aí descritas, é punido com pena de prisão até um ano. 3 - Quem praticar os atos descritos no número anterior com intenção lucrativa é punido com pena de prisão até três anos ou pena de multa.” Prescreve o art.º 171º do Cód. Penal: “1 - Quem praticar ato sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos. 2 - Se o ato sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos. 3 - Quem: a) Importunar menor de 14 anos, praticando ato previsto no artigo 170.º; ou b) Atuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa, escrito, espetáculo ou objeto pornográficos; é punido com pena de prisão até três anos. c) Aliciar menor de 14 anos a assistir a abusos sexuais ou a atividades sexuais; 4 - Quem praticar os atos descritos no número anterior com intenção lucrativa é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos. 5 - A tentativa é punível.” O bem protegido pela incriminação é “tal como no abuso sexual de crianças, o livre desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual, ligado aqui à ideia de que a liberdade e autodeterminação sexual de menores entre 14 e 18 anos, confiados a outrem para educação ou assistência, se encontra em princípio carecida de uma proteção particular. Esta exigência advém da especial relação de dependência existente; a qual, inclusivamente, pode favorecer a atuação do agente ao restringir as possibilidades de ulterior denúncia dos factos. ” (Maria João Antunes, Comentário Conimbricense do Código Penal – Tomo I, Coimbra Editora, 2.ª ed., 2012, pág. 846). “O legislador terá considerado diferentes graus de desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual, pelo que a sua liberdade e autodeterminação sexual merece uma tutela diferenciada consoante a idade”(ob. loc. cit.). Compreende-se que a tutela da liberdade e autodeterminação sexual do menor entre os 14 e os 16 anos de idade seja diferenciada relativamente ao menor de 14 anos, exigindo-se algo mais que a mera prática de atos sexuais de relevo (em sentido amplo, abarcando a cópula, coito anal e oral e introdução vaginal ou oral de partes do corpo ou objetos). Agente do crime será aquele a quem está confiado o menor entre os 14 e os 18 anos, independentemente do sexo, orientação sexual e identidade de género, tratando-se de um crime específico. A vítima é o menor entre os 14 e os 18 anos de idade, sem ou com experiência sexual (que é totalmente indiferente para ao preenchimento do tipo), que está confiado para educação ou assistência ao agente do crime. “Encontra-se nesta relação de dependência o menor entre 14 e 18 anos de idade que tenha sido confiado ao agente para educação ou assistência por força de lei - v. g., aos progenitores no exercício das responsabilidades parentais (artigos 1878.º, 1901.º e 1911.º do Código Civil) - ou de decisão judicial - v. g., a terceira pessoa ou a adotante (artigos 1903.º, 1907.º, 1915.º, 1986.º e 1997.º do Código Civil); e encontra-se ainda nesta relação o menor entre 14 e 18 anos de idade que tenha sido confiado de facto ao agente para educação ou assistência - v. g., a um terceiro, familiar ou não, na ausência dos progenitores (artigo. 1907º do Código Civil)” (Maria João Antunes, Comentário cit. – I, págs. 848 e 849; no mesmo sentido, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.11.2012, www.dgsi.pt; Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 11.09.2012, www.dgsi.pt, aí se afirmando que há “confiança do menor quando alguém, por força de ato ou negócio jurídico, seja encarregado da satisfação das necessidades, educativas ou não do menor, em termos genéricos comparáveis aos das responsabilidades parentais, ou fique de facto investido de tal encargo”). Assim, a lei apenas tem em vista aquelas situações em que, por força da lei, decisão judicial ou situação de facto (nomeadamente por força de negócio jurídico), o agente tenha sido encarregado, em termos globais e de forma individualizada, da educação e assistência do menor entre os 14 e 18 anos de idade. O que significa, por exemplo, a exclusão do professor do âmbito dos agentes do crime, muito embora tenha uma participação ativa na educação do menor (neste sentido, Maria João Antunes, Comentário cit. – I, pág. 849; em sentido diverso, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 2007, pág. 478), afirmando que o artigo 172.º “’inclui a confiança a pais, tutores, familiares, professores, educadores, médicos, enfermeiros, sacerdotes, assistentes sociais e todas aquelas pessoas a quem o menor possa ser entregue para educação ou assistência médica ou social, desde que não haja internamento do menor”, de tal modo que, “por exemplo, comete o crime o agente que é treinador de natação do menor de 15 anos”). A situação de o menor entre 14 e 18 anos estar «confiado» ao agente «para educação ou assistência» pode, efetivamente, resultar de uma relação de facto, ainda que de curta duração (neste sentido, Maria João Antunes, em Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, página 556, e Paulo Pinto de Albuquerque, em Comentário do Código Penal, 2ª edição atualizada, página 541). A lei não distingue situações. Limita-se a usar a expressão “confiado para educação ou assistência”, sem se referir, até, em particular, a responsabilidades parentais, embora se conceda que este conceito assume especial relevo (vide Acórdão do TRE, de 11/9/2012, processo n.º 214/09.8JAPTM.E1, relatado pelo Exmo. Desembargador Sérgio Corvacho, in www.dgsi.pt). “Importa sublinhar que neste crime está em causa o abuso sexual de menores que decorre de uma relação específica existente entre autor e a vítima, resultante de uma relação de confiança previamente estabelecida através da disponibilidade manifestada para as tarefas de educação ou assistência que o autor assumiu, quer pela entrega legal ou jurisdicional do menor, quer pela situação de facto criada. Criou-se um dever especial com essa relação de confiança para educação ou assistência, que importa tutelar e que foi posto em causa pela atuação do autor, que dela abusou ao utilizar o menor entre os 14 e os 18 anos para os efeitos referidos. A confiança para educação ou assistência abrange todas as situações jurídicas ou de facto pela qual o menor entre 14 e 18 anos está confiado aos cuidados do agente do crime (pais, tutores, medidas tutelares cíveis definitivas ou provisórias de confiança a terceira pessoa, medidas de promoção e proteção de apoio junto dos pais, de um dos pais, de familiares, ou outra pessoa, ou de acolhimento familiar ou institucional, confiança a terceira pessoa com vista à adoção, bem como todos os outros casos em que de facto uma pessoa assume o papel de cuidadora do menor”. (Cfr. José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro, Crimes Sexuais, Análise Substantiva e Processual, Coimbra Editora, 2015, pág. 165 e 166). A conduta proibida pela lei consiste na prática de ato sexual de relevo, cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos. O crime é doloso e, por isso, o agente deve representar todos os elementos do tipo objetivo (nomeadamente a idade do menor e que o mesmo lhe havia sido confiado para assistência ou educação) e agir visando a realização dos atos sexuais de relevo (em sentido amplo, abarcando as condutas penetrativas referidas na lei). Consta da factualidade provada que os arguidos viveram em união de facto desde 2001, tendo a menor A..., nascida a 14 de outubro de 1998, integrado o agregado familiar quando veio para Portugal, em 2007, passando, desde então, o arguido a prover ao seu sustento e educação, juntamente com a arguida. Em data concretamente não apurada, situada em meados do ano de 2013, quando a menor tinha 14 anos, durante a coabitação de ambos, no quarto que partilhava com M..., que se encontrava ausente a trabalhar, o arguido dirigiu-se a A... , beijando-a na boca, usando a língua, e apalpou-lhe os seios. O arguido deitou A... na cama, despiu-lhe as calças e cuecas, ficando a menor deitada de costas. Em seguida, o arguido despiu as calças e as cuecas, deitou-se em cima de A... e introduziu o pénis na sua vagina, tendo ejaculado no interior do corpo da menor. Em data concretamente não apurada, inferior a um mês, no interior da residência de ambos, aproveitando a circunstância de se encontrarem sozinhos em casa, o arguido dirigiu-se a A... , tirou-lhe as calças e deitou-a no sofá. De seguida, o arguido deitou-se sobre a menor e introduziu o seu pénis ereto na vagina desta, aí o friccionando até ejacular no interior do corpo da menor. Em várias ocasiões, o arguido passou com a sua língua na vagina da menor A... , beijou-lhe a boca, com a língua, e levou-a a tocar no seu pénis. No período compreendido entre meados de 2013 e maio de 2015, com frequência mensal, exceto em algumas ocasiões em que a ofendida estava menstruada, o arguido deitou-se sobre a menor e introduziu o seu pénis ereto na vagina desta, aí o friccionando até ejacular. Tal aconteceu no quarto do arguido, no quarto da ofendida, no sofá da sala e na cozinha, quando se encontravam sozinhos na habitação comum. O arguido decidiu manter relações sexuais com A..., o que fez, bem sabendo que esta tinha catorze anos de idade, ciente que a mesma ainda não possuía maturidade e conhecimentos suficientes para iniciar a sua vida sexual e se autodeterminar nessa matéria. O arguido tinha perfeito conhecimento da idade da A..., da relação de afinidade e confiança que existia entre ambos, por coabitarem desde 2007, incumbindo-lhe prover ao seu sustento e educação, o que não o inibiu de atuar do modo descrito. O arguido atuou visando e conseguindo satisfazer os seus instintos e intentos libidinosos, o que representou, quis e conseguiu, sabendo que atentava contra o desenvolvimento da menor, ofendendo o seu sentimento de pudor e vergonha. Ao proceder da forma descrita, agiu o arguido deliberada, livre e conscientemente, querendo e conseguindo manter relações sexuais de cópula completa com a menor, o que fez, aproveitando-se do ascendente que tinha sobre esta, bem sabendo que agia contra a sua vontade. O arguido agiu de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo serem os seus comportamentos proibidos e punidos por lei penal. Sopesando estes factos à luz das considerações acima expendidas sobre o tipo legal, é inequívoco que existia, de facto, uma especial relação de proximidade e dependência entre a menor e o arguido, de que este se aproveitou para levar a cabo as condutas acima descritas. Nos termos do art.º 177º, n.º 4, do Cód. Penal, “as penas previstas nos artigos 163.º a 168.º e 171.º a 174.º são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se dos comportamentos aí descritos resultar gravidez (…)”. Inexistem quaisquer causas de exclusão ou justificação da ilicitude ou da culpa. Em consequência, importa concluir que o arguido incorreu na prática do crime de abuso sexual de menor dependente, previsto e punido pelos artigos 171º, n.º 1, 172º, n.º 1, 177.º, n.º 4, do Código Penal. Cumpre determinar, porém, se o arguido deve ser condenado nos termos da acusação, por um crime, em trato sucessivo, ou por vários crimes, correspondentes às várias condutas. Pela sua clareza e concordarmos inteiramente com o seu teor, permitimo-nos citar o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de abril de 2015, relatado pelo Exmo. Conselheiro Sousa Fonte (proferido no processo n.º 45/13.0JASTB.L1.S1, disponível em www.gdsi.pt): “Discordamos da qualificação dos plúrimos abusos sexuais sobre o mesmo ofendido como constitutivos de um crime de trato sucessivo. Não desconhecemos que o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.11.2012, Pº nº 862/11.6TAPFR.S1, citado no acórdão recorrido, tirado com o voto de vencido do primitivo Relator, num caso em que o aí Arguido foi condenado, na 1ª Instância, pela autoria, em concurso real, de diversos crimes de natureza sexual, decidiu que se estava aí perante crimes de trato sucessivo. Como aí se disse, «…quando os crimes sexuais envolvem uma repetitiva atividade prolongada no tempo, torna-se difícil e quase arbitrária qualquer contagem… «A doutrina e a jurisprudência têm resolvido este problema, de contagem do número de crimes, que de outro modo seria quase insolúvel, falando em crimes prolongados, protelados, protraídos, exauridos ou de trato sucessivo, em que se convenciona que há só um crime – apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime - tanto mais grave [no quadro da sua moldura penal] quanto mais repetido… «O que, eventualmente, se exigirá para existir um crime prolongado ou de trato sucessivo será como que uma «unidade resolutiva», realidade que se não deve confundir com «uma única resolução», pois que, «para afirmar a existência de uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados da experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua atividade sem ter de renovar o respetivo processo de motivação» (Eduardo Correia, 1968: 201 e 202, citado no “Código Penal anotado” de P. P. Albuquerque). «Para além disso, deverá haver uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso dos crimes contra as pessoas, a vítima tem de ser a mesma…». E citou, a propósito, o Acórdão, também do Supremo Tribunal de Justiça, de 23-01-2008, Proc. nº 4830/07-3ª que, repudiando a qualificação de três condutas criminosas do aí Arguido como constituindo um crime continuado, entendeu deverem as mesmas ser unificadas como crime de trato sucessivo, caracterizado «pela repetição de condutas essencialmente homogéneas unificadas por uma mesma resolução criminosa, sendo que qualquer das condutas é suficiente para preencher o tipo legal de crime». Todavia, já antes, no Acórdão de 12.07.2012, Pº nº 1718/02.9.JOLSB, ainda do Supremo Tribunal de Justiça, foi mantida a condenação do Arguido pelo concurso de vários crimes de natureza sexual se praticados com o mesmo ofendido. Aí se disse, além do mais, depois de exaustivo levantamento doutrinal, que o comportamento do Arguido evidenciava «uma persistente, e renovada, vontade de violar a lei e aviltar as vítimas e que, «em cada um dos atos sexuais praticados, e em relação a cada uma das vítimas, consumou-se uma decisão, uma opção de vontade, perfeitamente delimitada na sua autonomia em relação a todas as outras». E o acórdão de 12.06.2013, Pº nº 1291/10.4JDLSB, também citado em nota de rodapé no acórdão recorrido (nota 6, fls. 5292vº), embora tivesse mantido a subsunção das condutas a crimes de trato sucessivo, pois a questão não integrava o objeto do recurso, não deixou de anotar que a decisão era, nesse ponto, «passível de gerar controvérsia» (sublinhamos), porquanto, (citando Paulo Pinto de Albuquerque em “Comentário do Código Penal”, 2ª edição, anotação 32 ao artº 30º, pág. 162) «sustenta-se … que se o resultado prático pretendido pelo legislador foi a supressão da benesse do crime continuado em caso de condutas contra bens eminentemente pessoais, também é inadmissível a punição dos crimes contra bens eminentemente pessoais como um único crime de trato sucessivo, ficcionando o julgador um dolo inicial que engloba todas as ações. Tal ficção constituiria uma fraude ao propósito do legislador». De facto, refere o Acórdão, depois de uma inconsequente tentativa de alterar a figura do crime continuado, com a introdução de um nº 3 ao artigo 30º do CPenal pela Lei nº 52/2007, de 4 de Setembro que admitiu o crime continuado relativamente a crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, desde que que estivesse em causa a mesma vítima, com a Lei nº 20/2010, de 3 de Setembro, o legislador, ao suprimir o segmento então acrescentado, ditou a sentença de morte do crime continuado nos crimes praticados contra bens eminentemente pessoais. O crime continuado foi, então, excluído desse tipo de crimes, sem qualquer exceção, ficando restringido à violação plúrima de bens jurídicos não eminentemente pessoais». Por sua vez, o voto de vencido exarado no citado Acórdão de 29.11.2012 vem fundamentado nos seguintes termos: «A categoria de crime de trato sucessivo, a que a posição maioritária faz apelo, não vem, com essa designação, contemplada na lei… O crime de trato sucessivo será reconduzível à figura do crime habitual, como refere Lobo Moutinho (Da unidade à pluralidade dos crimes no direito penal português, página 620, nota 1854). Este autor, depois de definir o crime contínuo como o «crime cuja consumação se protrai mediante a prática de uma pluralidade de atos sucessivos (no sentido de praticados em imediata sequência temporal)», correspondendo «basicamente àquilo que Eduardo Correia chamou o crime único com pluralidade de atos», caracteriza assim o crime habitual: «O crime habitual, no sentido que à expressão confere a atual legislação, é um crime em que a consumação se protrai no tempo (dura) por força da prática de uma multiplicidade de atos “reiterados”. Que a persistência temporal na consumação se não dá mediante a prática de um só ato, mas de uma multiplicidade deles – eis o que distingue o crime habitual do crime permanente; que os atos que vão consumando o crime são, não sucessivos, mas reiterados – eis o que distingue o crime habitual do crime contínuo. O ponto central da definição do crime habitual é, por isso, o que deve entender-se por “atos reiterados”. É seguro que, por “atos reiterados”, se deve entender, pelo menos, a pluralidade de atos homogéneos. Atos diversos não são reiterados. (…) apenas se pode admitir a “consumação por atos reiterados” (um crime habitual) em casos especiais – o mesmo é dizer, nos casos e termos em que isso é expressamente possibilitado pelo tipo de crime. Na verdade, embora a caracterização legal não se esgote nisso, os “atos reiterados” são opostos, pela própria lei, aos “atos sucessivos” no sentido de praticados em ato seguido. Isso indica um certo distanciamento temporal – pelo menos suficiente para se não admitir a existência de um crime contínuo – o que faz o crime perder o cariz episódico, para passar a estruturar-se numa atividade que se vai verificando, multi-episodicamente, ao longo do tempo. Mas se em relação a todos os crimes fosse de admitir esta forma habitual de perpetração, as restantes figuras a que nos referimos ficariam em crise, se é que lhes sobraria qualquer espaço de aplicação. Assim se compreende que, como a doutrina indica, os crimes “habituais” (seja qual for o entendimento a dar à “habitualidade” do crime, o mesmo é dizer, à “reiteração” dos atos de que se compõe) correspondem a casos especiais em que a estrutura do facto criminoso se apresenta ou, pelo menos, pode apresentar mais complexa do que habitualmente sucede e se desdobra numa multiplicidade de atos semelhantes que se vão praticando ao longo do tempo, mediante intervalos entre eles. Exemplos apontados são o crime de maus-tratos e infração às regras de segurança (art. 152º), o crime de lenocínio (art. 170º)». Admite o autor outros casos, como o crime de tráfico de estupefacientes, que considera desdobrar-se ou poder desdobrar-se numa multiplicidade de atos semelhantes, «como claramente resulta da previsão da agravação por diversas circunstâncias, a começar pela da destinação ou entrega a “menores” ou da distribuição “por um grande número de pessoas” (art. 24º, nº 1, als. a) e b), do Dec.-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro)» (ob. cit., páginas 604-620). Mais incisivo, Figueiredo Dias define crimes habituais como sendo «aqueles em que a realização do tipo incriminador supõe que o agente pratique determinado comportamento de uma forma reiterada», dando como exemplo os crimes de lenocínio e de aborto agravado do artº 141º, nº 2, do CP (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª edição, página 314). Não é, pois, a unidade de resolução que pode conferir a uma reiteração de atos homogéneos o cariz de crime de trato sucessivo, que se identifica com a categoria legal do crime habitual, mas somente a estrutura do respetivo tipo incriminador, que há de supor a reiteração. Parece claro que tanto os tipos de crime de abuso sexual de crianças e de abuso sexual de menores dependentes como o de violação não contemplam aquela «multiplicidade de atos semelhantes» que está implicada no crime habitual nem, por isso, a sua realização supõe um comportamento reiterado. Cada um dos vários atos do arguido foi levado a cabo num diverso contexto situacional, necessariamente comandado por uma diversa resolução e traduziu-se numa autónoma lesão do bem jurídico protegido. Cada um desses atos não constituiu um momento ou parcela de um todo projetado nem um ato em que se tenha desdobrado uma atividade suposta no tipo, mas um “todo”, em si mesmo, um autónomo facto punível. Deve por isso entender-se que, referentemente a cada grupo de atos, existe, usando palavras de Figueiredo Dias, «pluralidade de sentidos de ilicitude típica» e, portanto, de crimes (ob. cit., página 989)». E o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-09-2014, Pº nº 595/12.6TASLV.E1.S1., num caso em que o Arguido ia condenado pelo concurso de vários crimes de abuso sexual de criança e de atos sexuais com adolescente e reivindicava a sua condenação pela prática de um crime de trato sucessivo de abuso sexual, considerando que «o crime de trato sucessivo, embora englobe a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico executado por forma essencialmente homogénea, é unificado pela mesma resolução criminosa, bastando a prática de qualquer das condutas para que fique preenchido o tipo legal de crime» concluiu que, no caso, havia uma pluralidade de resolução criminosa na produção do resultado que desencadeia e que se autonomiza como tal, pelo que inexistia crime de trato sucessivo. Pela nossa parte aderimos a esta argumentação e à solução a que conduz.” Apreciando os factos provados afigura-se-nos evidente que a conduta do arguido constitui uma pluralidade de resoluções e, consequentemente, de infrações, não sendo de aplicar a figura do crime de trato sucessivo, por assentar numa ficção. No caso em apreço, importa ponderar que no período compreendido entre meados de 2013 e maio de 2015, com frequência mensal, exceto em algumas ocasiões em que a ofendida estava menstruada, o arguido deitou-se sobre a menor e introduziu o seu pénis ereto na vagina desta, aí o friccionando até ejacular. Assim, tendo os factos decorrido num período de cerca de dois anos, descontando as ocasiões em que a ofendida estava menstruada, temos como seguro que o arguido abusou sexualmente da menor em, pelo menos, dez ocasiões, devendo ser punido em conformidade, pela prática, em autoria material, concurso efetivo e na forma consumada, de dez crimes de abuso sexual de menor dependente, previsto e punido pelos artigos 171º, n.º 1, 172º, n.º 1, 177.º, n.º 4, do Código Penal. * 2.1.2.3. Crime de violação Estabelece o art.º 164º, n.º 1, al. a) do Cód. Penal, que quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral, é punido com pena de prisão de 3 a 10 anos. Nos termos do art.º 177º, n.º 5, do Cód. Penal, “as penas previstas nos artigos 163.º, 164.º, 168.º, 174.º, 175.º e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 16 anos. O bem jurídico protegido por este tipo de crime “é o da autoconformação da vida e da prática sexual da pessoa: este é o conceito superior a que todos os outros se submetem e de que participam essencialmente. Cada pessoa adulta tem o direito de se determinar como quiser em matéria sexual, seja quanto às práticas a que se dedica, seja quanto ao momento ou ao lugar em que a elas se entrega ou ao (s) parceiro (s), também adulto (s), com quem as partilha – pressuposto que aquelas sejam levadas a cabo em privado e este (s) nelas consinta (m) Se e quando esta liberdade for lesada de forma importante a intervenção penal encontra-se legitimada e, mais dos que isso, torna-se necessária”[6]. Trata-se de um crime de execução vinculada, pois tem de ser cometido por meio de “violência”, “ameaça grave” ou “ato que coloque a vítima em estado de inconsciência ou de impossibilidade de resistir”[7]. Porém, “não é necessário que a força usada deva qualificar-se de pesada ou grave, mas será em todo o caso indispensável que ela se considere idónea, segundo as circunstâncias do caso nos termos conhecidos da doutrina da adequação, a vencer a resistência efetiva ou esperada da vítima. (…) Sob certas circunstâncias concretas, nomeadamente em função da debilidade física ou psíquica, do caráter temeroso ou assustadiço da vítima, pode bastar v.g. uma bofetada, o fechá-la contra a sua vontade num quarto ou mesmo num automóvel, o transportá-la de um lugar para outro: é aqui decisiva em princípio a perspetiva da vítima”[8]. Decisivo é que a violência tenha afetado de forma relevante a liberdade de determinação sexual da vítima. Por seu turno, a ameaça grave deve entender-se como a manifestação de um propósito de causar um mal importante ou um perigo se a pessoa ameaçada não consentir no ato sexual. Atento o âmbito de proteção da norma e a sua teleologia, apenas integra a cópula, o coito anal e o coito oral, ou seja, a penetração da vagina, do ânus ou da boca pelo pénis. A nível do tipo subjetivo, o crime de violação é um crime necessariamente doloso (art.º 13º do Código Penal), pressupondo assim o conhecimento dos elementos objetivos do tipo (elemento intelectual do dolo), a vontade de realização do facto (elemento volitivo) e a consciência da ilicitude da conduta (elemento emocional do dolo). O dolo pode revestir qualquer das suas modalidades, incluindo o dolo eventual (art.º 14º do Código Penal). Apreciando os factos provados, não ficaram demonstrados os factos consubstanciadores deste crime. * * 2.1.3. Crime de aborto Prescreve o art.º 140º do Cód. Penal: “1 - Quem, por qualquer meio e sem consentimento da mulher grávida, a fizer abortar é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos. 2 - Quem, por qualquer meio e com consentimento da mulher grávida, a fizer abortar é punido com pena de prisão até 3 anos. 3 - A mulher grávida que der consentimento ao aborto praticado por terceiro, ou que, por facto próprio ou alheio, se fizer abortar, é punida com pena de prisão até 3 anos.” Os bens jurídicos protegidos são, no caso do aborto não consentido, a vida intrauterina e a integridade física da mãe. No caso de aborto consentido, o bem jurídico protegido é a vida intrauterina. Trata-se de um crime de dano (quanto ao bem jurídico) e de resultado (quanto ao objeto da ação). O tipo objetivo consiste em causar o aborto, sendo irrelevante a forma de obter tal resultado, podendo ser mecânica, elétrica ou química. De igual modo, é irrelevante o momento em que se verifica a morte do feto. O consentimento da mulher grávida consiste numa declaração de vontade da mãe, feita por qualquer meio e sem qualquer antecedência mínima, de permissão de realização do aborto. A única condição do consentimento é a capacidade de discernimento e livre determinação da mulher. A nível do tipo subjetivo, o crime é necessariamente doloso (art.º 13º do Código Penal), pressupondo assim o conhecimento dos elementos objetivos do tipo (elemento intelectual do dolo), a vontade de realização do facto (elemento volitivo) e a consciência da ilicitude da conduta (elemento emocional do dolo). O dolo pode revestir qualquer das suas modalidades, incluindo o dolo eventual (art.º 14º do Código Penal). Ficou provado que, quando a ofendida se encontrava grávida de alguns meses, foi abordada pela arguida, sua mãe, que, desconfiada que a mesma pudesse estar grávida devido ao grande aumento de peso sofrido e ao aparecimento de borbulhas na cara, lhe fez um teste de gravidez que comprou na farmácia, que resultou positivo. A menor confessou à mãe que o pai do bebé era do arguido. A arguida M... decidiu interromper a gravidez da A... , com o que esta concordou. Para o efeito, a arguida decidiu usar um medicamento com propriedades abortivas, dando à menor vários comprimidos, uns para tomar oralmente e outros para introduzir na vagina, o que esta fez, seguindo as indicações da arguida. Passadas umas horas, a menor expeliu o feto para a sanita, que a arguida colocou num saco e deitou no lixo. A arguida agiu com o propósito concretizado de interromper a gravidez da sua filha menor de idade, sabendo que os comprimidos que lhe entregou a fariam abortar, e, em consequência provocar a morte do feto, o que quis e conseguiu. A arguida agiu de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei. Inexistem quaisquer causas de exclusão ou justificação da ilicitude ou da culpa. Destarte, encontram-se preenchidos todos os elementos típicos do crime de aborto, previsto e punido pelo art.º 140º, n.º 2 do Cód. Penal. * 2.2. Da medida da pena O crime de abuso sexual de menor dependente é punível com pena de prisão de prisão de 1 a 8 anos de prisão. Sendo agravado de metade nos seus limites mínimos e máximos, passa de 2 anos a 12 anos, e o crime de aborto é punido com pena de prisão de 1 mês a 3 anos. A determinação da pena em sentido estrito tem como princípios regulativos essenciais a culpa e a prevenção (art.º 71º, n.º 1 do Código Penal), sendo que o modo como estes princípios regulativos irão influir no processo de determinação do quantum da pena é determinado pelo programa político-criminal em matéria dos fins das penas, que, resumidamente, se reconduz a dois postulados ou pressupostos: o de que as finalidades de aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e na reintegração do agente na comunidade, e o de que toda a pena há de ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta, cuja medida não poderá em caso algum ultrapassar (art.º 40º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal). Tendo em conta estes parâmetros, a medida concreta ou judicial da pena há de ser encontrada dentro de uma moldura cujo limite máximo é dado pelo ponto ótimo de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias depositadas na norma violada, sem ultrapassar contudo a medida da culpa, e cujo limite mínimo há de corresponder às exigências de prevenção geral no seu grau mínimo; dentro desta moldura, o quantum concreto de pena há de, em último termo, ser dado pelas necessidades de socialização do agente[9]. Como fatores concretos da medida da pena, deverão ser levadas em conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime (princípio da proibição da dupla valoração), deponham a favor ou contra o agente, nomeadamente os fatores elencados no art.º 71º, n.º 2, do Código Penal. Relativamente ao arguido: - O arguido agiu com dolo direto, de elevada intensidade, não se demovendo de manter relações sexuais com a ofendida quando esta tinha 14 e 15 anos, a qual estava, de facto, confiada durante as longas horas em que a mãe se encontrava a trabalhar – entre as 4.30 e as 22 horas -, revelando uma personalidade mal formada, com qualidades desvaliosas, profundamente distanciada do dever-ser jurídico-penal. As consequências dos crimes foram necessariamente gravosas para a ofendida, sendo o arguido um homem experiente, com relacionamentos amorosos com várias mulheres, não tendo, sequer, tido o cuidado de evitar engravidar a menor que, em consequência, teve de abortar. Como escreveu Isabel Alberto (in O Abuso Sexual de Menores, em coautoria com Rui do Carmo e Paulo Guerra, pág. 38), “a gravidez, enquanto descoberta imprevista, pode ser um momento extremamente desorganizador e vivido com grande sofrimento, sentimentos de pecado e de culpa, exigindo ajustamentos psicológicos individuais e familiares difíceis de serem elaborados e aceites“, trazendo, em regra, sequelas de ordem física e psíquica a quem aborta. O grau de ilicitude, de demérito da ação, é muito elevado. Apesar de ter admitido, parcialmente os factos, o arguido culpabiliza a ofendida pela sua ocorrência, por o ter seduzido e desrespeitado. Não interiorizou, pois, verdadeiramente as consequências dos seus atos, revelando fraca consciencialização do dano, centrando a sua preocupação na sua pessoa e nas consequências que o processo lhe trará. São muito elevadas as exigências de prevenção geral, pela gravidade e frequência destes crimes, merecedores de elevado repúdio e censurabilidade na comunidade, mas também as necessidades de prevenção especial, atendendo ao grau de violação dos deveres impostos e aos sentimentos revelados. Efetivamente, estamos perante factos praticados contra uma menor, necessariamente mais fraca, pesando a factualidade com que o arguido se determinou a cometer os factos, com abuso da relação, revelando ter dificuldade em controlar os seus impulsos sexuais, procurando denegrir a ofendida em julgamento. O arguido apresenta fatores de risco relacionados com aspetos afetivos/comportamentais disfuncionais, ligados a eventuais problemáticas ao nível psicossexual, dificuldades no autocontrolo dos impulsos e falhas na autorresponsabilização, com tendência a colocar em fatores externos a si a responsabilidade dos seus atos. A forma como culpabiliza a vítima poderá revelar, da parte do arguido, falhas na interiorização/avaliação da imaturidade psicossexual da pessoa menor de idade e a existência de distorções cognitivas quanto às crenças relacionadas com esta problemática do abuso sexual de menores, bem como dificuldades em mudar comportamentos, por não percecionar a responsabilidade dos mesmos e as suas causas. Pondera-se a ausência de antecedentes criminais, a admissão parcial dos factos, contando com o apoio de familiares. Sopesando os mencionados fatores, entendemos adequado fixar a pena em quatro anos de prisão para cada um dos dez crimes de abuso sexual de menor dependente. Procedendo ao cúmulo jurídico de penas, atende-se à ausência de antecedentes criminais do arguido, o número de crimes que cometeu, as nefastas consequências decorrentes dos crimes em apreço para a vítima, a motivação que presidiu à sua atuação, e as elevadas exigências de prevenção geral e especial que o caso convoca, nos termos acima referidos. Por outro lado, há que ponderar a personalidade do arguido, espelhada nos factos, no seu percurso de vida e condições socioeconómicas constantes dos factos provados, que aqui se dão por reproduzidas, revelando incapacidade de autocensura e de interiorização da gravidade dos ilícitos que cometeu. Sopesando todo o exposto, em cúmulo jurídico, tendo em consideração a moldura abstrata aplicável, de 4 anos e 25 anos de prisão - art.ºs 77º e 78º do Código Penal), julgamos adequado fixar a pena única em 9 (nove) anos de prisão. * No que concerne à arguida: Agiu com dolo direto, de mediana intensidade, visando ajudar a sua filha, que não queria ser mãe de uma criança gerada nas circunstâncias acima descritas. As consequências do crime deixaram a sua marca na menor, que claramente ficou perturbada. O grau de ilicitude é mediano. A arguida negou os factos, mesmo quando confrontada com as declarações da ofendida, revelando ausência de juízo crítico e falta de interiorização da gravidade da sua conduta. A arguida revela dificuldades de descentração e diminuta capacidade crítica no que se refere à natureza do ilícito e ao impacto sobre a vítima. São baixas exigências de prevenção geral, atentas as circunstâncias do caso, mas elevadas as necessidades de prevenção especial, atenta a postura da arguida em julgamento. Ponderando a ausência de antecedentes criminais da arguida, entendemos ajustado fixar a pena em 6 meses de prisão. * 2.3. Substituição da pena de prisão Considerando a fixação da pena concreta em medida não superior a 1 ano de prisão, importa apreciar e fundamentar especificamente a concessão ou a denegação da aplicação das penas de substituição abstratamente aplicáveis, ou seja, pena de multa, prestação de trabalho a favor da comunidade ou suspensão da execução da pena de prisão (art.ºs 43º, 50º e 58º, do Cód. Penal). É sabido que não são considerações de culpa que interferem nesta decisão, mas apenas razões ligadas às finalidades preventivas da punição, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização, estas acentuadamente tidas em conta, desde que satisfeitas as exigências de prevenção geral, ligadas à necessidade de correspondência às expectativas da comunidade na manutenção da validade das normas violadas. Sopesando as mencionadas possibilidade de substituição da pena de prisão, em confronto com a sua postura em julgamento, negando veementemente a prática dos factos, entendemos que as exigências de prevenção não ficarão suficientemente acauteladas com a aplicação das duas primeiras. São requisitos da aplicação do trabalho a favor da comunidade: o consentimento do condenado e a adequação da medida à realização das finalidades da punição, ou seja, à proteção dos bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade (cfr. art.ºs 40º e 48º do Código Penal). Apreciando a conduta da arguida e a sua postura, reveladora da falta de autocensura, parece óbvio que estas penas de substituição não realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, uma vez que dependeria, desde logo, da consciencialização da gravidade da sua conduta por parte daquela. Assim, a substituição por multa ou por prestação de trabalho a favor da comunidade traduzir-se-ia, no caso concreto, num benefício imerecido pela arguida. Quanto à suspensão da execução da pena de prisão, a finalidade político-criminal que a lei visa com este instituto é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não de qualquer «correção», «melhora» ou - ainda menos - «metanóia» das conceções daquele sobre a vida e o mundo. É, em suma, como esclarece Zift, uma questão de «legalidade» e não de «moralidade» que aqui está em causa. Decisivo é aqui o «conteúdo mínimo» da ideia de socialização, traduzida na «prevenção da reincidência»[10]. «Apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização - a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime». Já determinámos que estão em causa "não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise (ibidem, pág. 344). Por outro lado, importa esclarecer que o que está em causa no instituto da suspensão da execução da pena não é qualquer juízo de “certeza”, mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser conseguida. O tribunal deve correr risco "prudencial" (fundado e calculado) sobre a manutenção do agente em liberdade. Existindo, porém, razões sérias para pôr em causa a capacidade do agente de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada (ibidem, pág. 344 e 345). A jurisprudência tem vindo a acentuar, que a suspensão da pena é uma medida penal de conteúdo pedagógico e reeducativo que pressupõe uma relação de confiança entre o tribunal e o arguido, estando na sua base um juízo de prognose social favorável ao condenado, que deverá assentar num risco de prudência entre a reinserção e a proteção dos bens jurídicos violados, refletindo-se sobre a personalidade do agente, as suas condições de vida, a sua conduta “ante et post crimen” e sobre todo o circunstancialismo envolvente da infração. Para o efeito, será de atender que a pena de prisão suspensa, sujeita ou não a certas condições ou obrigações, é a reação penal por excelência que exprime um juízo de desvalor ético-social e que não só antevê, como propicia ao condenado, a sua reintegração na sociedade, que é um dos vetores dos fins das penas (função de prevenção especial de reinserção ou positiva). Contudo, importa considerar ainda a proteção dos bens jurídicos violados, a proteção da sociedade em relação ao agente do crime, de modo que, responsabilizando suficientemente este último, se possa esperar que o mesmo não venha a adotar novas condutas desviantes (função de prevenção especial defensiva ou negativa). Na proteção dos bens jurídicos, será ainda de destacar que a reação penal a aplicar deve, tanto quanto possível, neutralizar o efeito do delito, passando este a surgir, inequivocamente, como um exemplo negativo para a comunidade e contribuindo, ao mesmo tempo, para fortalecer a consciência jurídica da mesma (função de prevenção geral). Da ponderação destes elementos, decorre que, por vezes, sobrepondo-se à função ressocializadora, seja necessária a execução de uma pena de prisão para defesa do ordenamento jurídico, designadamente quando o comportamento desviante for revelador de uma atitude generalizada e consequente de não se tomar a sério o desvalor de certas condutas relevantemente ofensivas da vida comunitária, de acordo com os princípios constitucionais relevantes de um Estado de Direito Democrático. No referido juízo de prognose, há que ter em conta a personalidade da arguida, as suas condições de vida, a conduta anterior e posterior ao facto punível e as circunstâncias deste mesmo facto. Apreciando a conduta da arguida, o seu percurso de vida, o empenho laboral para sustentar os filhos, embora descurando a proteção da sua filha menor, e a ausência de antecedentes criminais, é possível formular um juízo de prognose favorável no sentido de que a ameaça da pena bastará para a prevenção de futuros crimes. Sopesando todo o exposto, entendemos que a séria ameaça de cumprimento da pena de prisão fixada será suficiente para a afastar da prática de novos crimes, ao mesmo tempo que tais circunstâncias não aconselham ainda, ao nível da reprovação e da prevenção da criminalidade, a execução da pena privativa da liberdade que acaba de ser decretada. * 2.4. Recolha de amostra de ADN Dispõe o art.º 8º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro (que aprovou a criação de uma base de dados de perfis de ADN para fins de identificação civil e criminal): “1 - A recolha de amostras em processo-crime é realizada a pedido do arguido ou ordenada, oficiosamente ou a requerimento, por despacho do juiz, a partir da constituição de arguido, ao abrigo do disposto no art.º 172º do Código de Processo Penal”. “2 - Quando não se tenha procedido à recolha de amostra nos termos do número anterior, é ordenada, mediante despacho do juiz de julgamento, e após trânsito em julgado, a recolha de amostras em condenado por crime doloso com pena concreta de prisão igual ou superior a 3 anos, ainda que esta tenha sido substituída”. São competentes para a análise laboratorial o Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária e o Instituto Nacional de Medicina Legal – Cfr. art.º 5º, n.º 1 da citada Lei. Ponderando a natureza e gravidade dos crimes pelos quais o arguido vai condenado e a pena fixada, superior a 3 anos de prisão, mostram-se preenchidos os necessários pressupostos para que se determine a inserção da amostra de ADN do arguido na referida base de dados, nos termos do disposto nos art.ºs 8º, n.º 2 e 18º, da Lei n.º 5/2008.” 3. Analisando 3.1. A invocada nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação – arts. 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, al. a), ambos do CPP Alega o arguido que “Sendo o arguido acusado por “(…) um crime de abuso sexual de menor dependente agravado, em trato sucessivo, previsto e punido pelos artigos 172°, n° 1, ex vi do art° 171°, n°s 1 e 2, 177°, n°s 1 al. a), e 4, do Código Penal” (sic) mas, vindo a condenar, pelos factos do acórdão, aqui dados por reproduzidos, fixados com recurso a alegada alteração não substancial dos factos, por “(…) 10 (dez) crimes de abuso sexual de menor dependente, previsto e punido pelos artigos 171°, n.° 1, 172°, n.° 1, 177.°, n.° 4, do Código Penal (…)” e na pena de 9 (nove) anos de prisão, entretanto, sucede e é de ver que, de entre os factos provados do acórdão, não há qualquer referência a 10 (dez) concretos actos sexuais, que poderiam substanciar os invocados 10 crimes de abuso sexual de menor dependente da condenação, sendo de dar por certa a falta de indicação dos motivos de facto que fundamentariam a afirmação da ocorrência concreta dos supostos 10 actos sexuais do abuso, em violação do artº 374º nº 2 do Código de Processo Penal. Carece, porém, salvo o devido respeito, de razão. Consta do ponto 12 dos factos provados que “No período compreendido entre meados de 2013 e maio de 2015, com frequência mensal, exceto em algumas ocasiões em que a ofendida estava menstruada, o arguido deitou-se sobre a menor e introduziu o seu pénis ereto na vagina desta, aí o friccionando até ejacular.” Na motivação da decisão de facto refere o tribunal a quo que baseou a sua convicção nas declarações do arguido, o qual admitiu que manteve relações com a ofendida durante um ano e meio, pelo menos uma vez por mês, e nas declarações para memória futura prestadas pela ofendida A…, a qual referiu “As coisas começaram a correr mal em 2013, porque o padrasto queria violá-la. Estava sozinha com ele à tarde, a mãe trabalhava e a depoente estudava. Ele tocou-lhe, não era sempre no mesmo local da casa, na sala, onde havia sofá, ele tirou-lhe a roupa, ia atrás dela. Não queria, fugia dele e ele ia atrás. Despiu-a muitas vezes, quando não estava ninguém em casa, na sala, no quarto, e ele só despia a roupa de baixo dele e as cuecas, tendo visto o pénis dele. Ele beijou-a várias vezes, na boca, com língua, e no peito, que também apalpava. Era virgem quando o padrasto lhe tocou a primeira vez, na casa onde viviam, quando não estava mais ninguém. Aconteceu na sala, no quarto, na cozinha, muitas vezes. O padrasto trabalhava mas não todos os dias e acontecia quando ele estava sem trabalho. Começou em 2013, na altura da escola, acha que foi no verão. Ele corria atrás dela, fugia, ele metia-se no sofá em cima dela, metia o pénis na vagina dela, fazia movimentos e doeu. Ele não tinha preservativo e deitou uma coisa branca do pénis, dentro dela e para fora. Ele queria lamber a vagina e queria por o pénis noutra parte do corpo mas disse não. Aconteceu mais do que uma vez por mês, mas não todos os meses, mais de dez vezes.” Por sua vez, na fundamentação de direito, refere-se na decisão recorrida: “Apreciando os factos provados afigura-se-nos evidente que a conduta do arguido constitui uma pluralidade de resoluções e, consequentemente, de infrações, não sendo de aplicar a figura do crime de trato sucessivo, por assentar numa ficção. No caso em apreço, importa ponderar que no período compreendido entre meados de 2013 e maio de 2015, com frequência mensal, exceto em algumas ocasiões em que a ofendida estava menstruada, o arguido deitou-se sobre a menor e introduziu o seu pénis ereto na vagina desta, aí o friccionando até ejacular. Assim, tendo os factos decorrido num período de cerca de dois anos, descontando as ocasiões em que a ofendida estava menstruada, temos como seguro que o arguido abusou sexualmente da menor em, pelo menos, dez ocasiões, devendo ser punido em conformidade, pela prática, em autoria material, concurso efetivo e na forma consumada, de dez crimes de abuso sexual de menor dependente, previsto e punido pelos artigos 171º, n.º 1, 172º, n.º 1, 177.º, n.º 4, do Código Penal.” Mostra-se, assim, suficientemente fundamentada a decisão recorrida no que respeita à ocorrência dos “10 actos de abuso sexual”, improcedendo o recurso relativamente à suscitada nulidade por falta de fundamentação. 3.2. A invocada nulidade do acórdão recorrido, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. b), do CPP Alega o arguido que “Mostrando-se a condenação do arguido pelos ditos 10 crimes ancorada pela invocação, contra a acusação e em prejuízo do mesmo, do facto de alegada “alteração não substancial dos factos” – que, ao tempo da comunicação feita em audiência, entretanto, se coibiu de mencionar, concretizar ou especificar e da passagem, por via do que se designou por requalificação jurídica dos (alterados) factos da acusação, de “(…) um crime de abuso sexual de menor dependente agravado, em trato sucessivo, previsto e punido pelos artigos 172°, n° 1, ex vi do art° 171°, n°s 1 e 2, 177°, n°s 1 al. a), e 4, do Código Penal” (sic) da acusação, para o concurso de “(…) 10 (dez) crimes de abuso sexual de menor dependente, previsto e punido pelos artigos 171°, n.° 1, 172°, n.° 1, 177.°, n.° 4, do Código Penal (…)”, com a condenação do arguido, na pena de 9 (nove) anos de prisão é de dizer, sem comentários adicionais, que a passagem DE “(…) UM CRIME de abuso sexual de menor dependente (…), PARA 10 (DEZ) CRIMES de abuso sexual de menor dependente, derivada, ainda que em parte, da alteração dos factos descritos na acusação, com a consequência do arguido acabar condenado por mais NOVE CRIMES de abuso sexual de menor dependente EM VEZ DE APENAS POR UM DELES, envolve necessariamente a ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS, dos artºs 1º al. f) e 359º nº 1 CPP. Com a consequência de que, sobretudo, na falta da respectiva comunicação, de facto e nos termos referidos em I inexistente, a condenação do arguido pelos ditos 10 (DEZ) CRIMES de abuso sexual de menor dependente, na sequência da invocada alteração dos factos descritos na acusação, envolve a nulidade do acórdão do artº 379º nº 1 al. b) CPP, cuja declaração, no limite, requer. Na verdade 11. Resultando do acórdão que “O arguido J... e a arguida M... VIVERAM EM UNIÃO DE FACTO DESDE 2001, na Rua (xxx), vivendo COM O CASAL alguns filhos de M... (cfr. nº 1 do acórdão e pg. 306), é de ver que, desse modo, o mesmo aparece a alterar, para o efeito da configuração do considerado crime de abuso sexual de menor dependente dos artºs 172°, n° 1 e 177°, n° 4, do Código Penal e em prejuízo do arguido, os factos da acusação que, de modo algum, envolvem a expressão “viveram em união de facto desde 2001”. 12. Resultando do acórdão que “A menor A..., nascida a 14 de outubro de 1998, integrou o referido AGREGADO FAMILIAR quando veio para Portugal, EM 2007, PASSANDO, DESDE ENTÃO, O ARGUIDO A PROVER AO SEU SUSTENTO E EDUCAÇÃO, JUNTAMENTE COM A ARGUIDA” (cfr. nº 2 do acórdão e pg. 306), é de ver que, desse modo, o mesmo aparece a alterar, para o efeito da configuração do considerado crime de abuso sexual de menor dependente dos artºs 172°, n° 1 e 177° n° 4 do Código Penal e em prejuízo do arguido, os factos da acusação que, de modo algum, envolvem a expressão “passando, desde então, o arguido a prover ao seu sustento e educação, juntamente com a arguida” 13. Resultando do acórdão que “O ARGUIDO TINHA PERFEITO CONHECIMENTO DA IDADE DA A..., DA RELAÇÃO DE AFINIDADE E CONFIANÇA QUE EXISTIA ENTRE AMBOS, POR COABITAREM DESDE 2007, INCUMBINDO-LHE PROVER AO SEU SUSTENTO E EDUCAÇÃO, O QUE NÃO O INIBIU DE ATUAR DO MODO DESCRITO” (cfr. nº 22), é de dizer, porém, que, desse modo, o mesmo aparece a alterar, para o efeito da configuração do considerado crime de abuso sexual de menor dependente dos artºs 172°, n° 1 e 177° n° 4 do Código Penal e em prejuízo do arguido, os factos da acusação que, de modo algum, envolvem a expressão “relação de afinidade e confiança que existia entre ambos, por coabitarem desde 2007, incumbindo-lhe prover ao seu sustento e educação” (cfr. pgs 306 a 309); 14. Resultando do acórdão que AO PROCEDER DA FORMA DESCRITA, AGIU O ARGUIDO DELIBERADA, LIVRE E CONSCIENTEMENTE, QUERENDO E CONSEGUINDO MANTER RELAÇÕES SEXUAIS DE CÓPULA COMPLETA COM A MENOR, O QUE FEZ, APROVEITANDO-SE DO ASCENDENTE QUE TINHA SOBRE ESTA, BEM SABENDO QUE AGIA CONTRA A SUA VONTADE, é de dizer, que, desse modo, o mesmo aparece modificar, em prejuízo do arguido, a acusação que, de modo algum, refere a expressão “aproveitando-se do ascendente que tinha sobre esta, bem sabendo que agia contra a sua vontade”. 15. Em nenhuma das situações referidas em envolve 11 a 14, a alteração foi comunicada especificamente. Com a consequência de que ela envolve a nulidade do acórdão do artº 379º nº 1 al. b) CPP, cuja declaração, no limite, requer.” Carece, porém, de razão. A alteração não substancial dos factos descritos na acusação, bem como da qualificação jurídica, foram comunicadas ao arguido, nos termos do disposto no art. 358.º, n.ºs 1 e 3, do CPP, conforme consta da acta da audiência de julgamento de fls. 556 a 557 e da gravação da audiência, nada tendo sido oposto ou requerido. A alteração dos factos da acusação, comunicada em audiência ao arguido, limitou-se a aditar meros factos concretizantes da actividade já imputada ao arguido na acusação, não configurando, assim, uma alteração substancial dos factos desta última. Improcede, assim, a arguida nulidade do acórdão recorrido, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. b), do CPP. 3.3. O vício previsto no art. 410.º, n.º 2, al. a), do CPP Alega o arguido que “Sendo o arguido acusado por “(…) um crime de abuso sexual de menor dependente agravado, em trato sucessivo, previsto e punido pelos artigos 172°, n° 1, ex vi do art° 171°, n°s 1 e 2, 177°, n°s 1 al. a), e 4, do Código Penal” (sic) mas, vindo a condenar, pelos factos do acórdão, aqui dados por reproduzidos, fixados com recurso a alegada alteração não substancial dos factos, por “(…) 10 (dez) crimes de abuso sexual de menor dependente, previsto e punido pelos artigos 171°, n.° 1, 172°, n.° 1, 177.°, n.° 4, do Código Penal (…)” e na pena de 9 (nove) anos de prisão, entretanto, sucede e é de ver que, de entre os factos provados do acórdão, não há qualquer referência a 10 (dez) concretos actos sexuais, que poderiam substanciar os invocados 10 crimes de abuso sexual de menor dependente da condenação, sendo de dar por certa a falta de indicação dos motivos de facto que fundamentariam a afirmação da ocorrência concreta dos supostos 10 actos sexuais do abuso, em violação do artº 374º nº 2 do Código de Processo Penal. Com a consequência de que o acórdão seja NULO e de declarar nulo, seja por violação do artº 379º nº 1 al. a) do Código de Processo Penal, seja por tirado, no limite, com o que seria o vício da insuficiência de prova para a condenação, do artº 410º nº 2 al. a) do Código de Processo Penal, o que pede.” Vejamos. Como resulta da letra da lei qualquer dos vícios a que alude o n.º 2, do art. 410.º, do CPP, tem de dimanar da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso, portanto, a quaisquer elementos externos à decisão, designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução, ou até mesmo o julgamento, sendo que, por regras da experiência comum deverá entender-se as máximas da experiência que todo o homem de formação média conhece. A insuficiência a que se refere a alínea a), do n.º 2, do artigo 410.º, do CPP, é a que decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão. Só existe o aludido vício quando os factos provados são insuficientes para justificar uma decisão de direito, ou quando o tribunal recorrido, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que essa matéria de facto não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso submetido à apreciação. Ou seja, há insuficiência para a decisão sobre a matéria de facto provada quando os factos dados como provados não permitem a conclusão de que o arguido praticou ou não um crime, ou não contém, nomeadamente, os elementos necessários ou à graduação da pena ou à elucidação de causa exclusiva da ilicitude ou da culpa ou da imputabilidade do arguido. Situação que não aconteceu no presente caso. Os factos dados como provados são suficientes para a conclusão de direito a que chegou o tribunal a quo, o recorrente é que com ela não concorda, parecendo confundir o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude a al. a), do n.º 2, do artigo 410.º, do CPP, com “insuficiência da prova” para a decisão de facto, realidades distintas. Improcede, pois, o recurso no que respeita ao invocado vício da al. a), do n.º 2, do art. 410.º, do CPP. 3.4. A impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto Impugna o arguido os pontos 1, 2, 14 a 16 e 27, al. i), dos factos dados como provados. No que respeita aos pontos 1, 2 e 27, al. i), dos factos dados como provados alega o arguido que à data dos factos que deram origem a este processo já não vivia em união de facto com a co-arguida M... nem provinha, juntamente com esta, ao sustento e educação da ofendida A.... Indica como provas que impunham uma decisão diversa de tais pontos de facto as declarações da co-arguida e o relatório social junto aos autos. Porém, do relatório social não se extrai a conclusão de que o arguido não vivia, à data dos factos que deram origem a este processo, em união de facto com a co-arguida M.... Antes pelo contrário. O que resulta da análise desse relatório é que o arguido vivia em união de facto com a co-arguida M.... Facto este corroborado pela ofendida A... e pelas testemunhas Ed... , I... Lopes e Es... . Sobre tais pontos de facto consignou-se na motivação da decisão recorrida: “Ponderando de forma crítica e concatena todos os elementos de prova supra referidos, à luz das regras da ciência, da lógica, da experiência comum e juízos de normalidade, com especial relevo para as declarações para memória futura e presenciais prestadas pela ofendida A... , que depôs de forma verosímil e convincente, sem acrescentar ou empolar a situação, antes pelo contrário, sendo o circunstancialismo descrito por esta parcialmente corroborado pelo arguido, que admite ter mantido relações sexuais de cópula completa e sexo oral com aquela, com frequência mensal, embora imputando a iniciativa a esta, que o seduziu, ao que reagiu dizendo “não faz isso que você é ainda é muito menor”, o que é revelador do conhecimento pelo arguido não só da idade da ofendida como da censurabilidade e punibilidade penal da sua conduta. Nestes termos, conjugando as declarações da ofendida e do arguido com a demais prova testemunhal produzida, resultou inequivocamente demonstrado para o Tribunal que o arguido adotou as condutas acima descritas, com plena consciência que a ofendida era menor e filha da sua companheira, agindo de forma livre e deliberada, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei. Relativamente à prova do facto exarado em 1º, que o arguido assumiu o papel de sustentar e educar a ofendida, extrai-se das declarações da arguida M..., quando referiu trabalhar em limpezas, saindo de casa às 4.40 horas e regressando às 22 horas, do depoimento das testemunhas Ed... Hedy – que disse ter sempre respeitado o arguido, havendo havia uma família quando chegou de Cabo verde, sendo o arguido “o pai, o homem da casa, que ajudava a mãe e contribuía” -, de I... – referindo que o padrasto tratava a depoente e os irmãos como tratava o filho dele, eram uma família, jantavam juntos, tendo negado algumas vezes coisas que queria fazer, como sair à noite, sendo este e a mãe que decidiam quem saía ou não de casa, por exemplo para o fim do ano, não deixando a depoente nem a irmã saírem, por ser perigoso – de Es... , - que afirmou que o arguido nunca os tratou mal, sempre os tratou bem, eram uma família de que o arguido fazia parte, e este nunca deixava faltar nada em casa, comprava tudo, a única coisa em que errou foi isto. Era tudo em conjunto, o arguido e a mãe sustentavam a casa. Respeitava-o como padrasto e este dava orientações sobre a vida deles, - da ofendida - que refere as determinações do arguido sobre o que podia ou não fazer, - e as declarações do arguido, que admitiu ter dado dinheiro e presentes à menor. Com efeito, da análise crítica e conjugada destes elementos de prova, resulta evidenciado que o arguido coabitou com a ofendida entre 2007 e 2015, funcionando como uma família, para cujo sustento o arguido contribuía, assumindo o papel do “homem da casa”, tomando decisões sobre a vida dos filhos da arguida, designadamente se a ofendida e a irmã podiam sair à noite ou levar amigas para casa, o que necessariamente teria de fazer, atentas as longas horas que a arguida passava fora de casa, o que nos leva a concluir que o arguido provinha ao sustento e educação da ofendida, tanto mais que o próprio arguido admitiu ter-lhe dado dinheiro para comprar roupa, oferecido um perfume e um telemóvel. Não mereceram, pois, credibilidade as declarações prestadas pelo arguido, quando refere ter sido seduzido pela ofendida e negando ter qualquer afinidade e relação de confiança com esta. Este cenário não se mostrou crível ou verosímil, sendo frontalmente contrariado pelas declarações da ofendida, que depôs de forma credível, corroboradas pelo seu comportamento posterior, de que os irmãos se aperceberam, passando a menor a evitar ir para casa cedo, claramente para evitar o contacto sexual com o arguido. O arguido procurou denegrir a ofendida, atribuindo-lhe características de personalidade desvaliosas dizendo que a mesma o provocou e seduziu, faltando-lhe ao respeito. Porém, a ofendida não tinha qualquer motivo plausível para inventar os factos, sendo certo que o seu comportamento posterior é compatível com o de uma vítima deste tipo de crimes, tendo tentado evitar os abusos chegando mais tarde a casa, mostrando dificuldade em relatar o sucedido a terceiros, não se tratando, por isso, de uma chamada de atenção para a sua pessoa que claramente não quis.” No que respeita aos pontos 14 a 16 da matéria de facto dada como provada alega o arguido que não há prova da gravidez da ofendida A..., nem que fosse ele o autor dessa gravidez, o pai do bébé. Indica como provas as declarações da co-arguida M..., bem como as declarações para memória futura da ofendida A..., dizendo que esta última admitiu ter mantido relações sexuais de cópula completa com pelo menos 3 homens, no período entre 2013 e 2014 e a ter ficado grávida, em data anterior a maio de 2015. Carece, porém, de razão. Sobre tais pontos de facto diz-se na motivação da decisão recorrida: Declarações para memória futura da ofendida A..., fls. 208, a cuja audição se procedeu em audiência de julgamento, que relatou os factos com algum constrangimento e dificuldade, de forma coerente, verosímil e credível, deixando transparecer a angústia que os mesmos lhe causaram, referindo que morava com a mãe, o padrasto e os irmãos desde 2007, tendo deixado de morar com eles em julho de 2015. As coisas começaram a correr mal em 2013, porque o padrasto queria violá-la. Estava sozinha com ele à tarde, a mãe trabalhava e a depoente estudava. Ele tocou-lhe, não era sempre no mesmo local da casa, na sala, onde havia sofá, ele tirou-lhe a roupa, ia atrás dela. Não queria, fugia dele e ele ia atrás. Despiu-a muitas vezes, quando não estava ninguém em casa, na sala, no quarto, e ele só despia a roupa de baixo dele e as cuecas, tendo visto o pénis dele. Ele beijou-a várias vezes, na boca, com língua, e no peito, que também apalpava. Era virgem quando o padrasto lhe tocou a primeira vez, na casa onde viviam, quando não estava mais ninguém. Aconteceu na sala, no quarto, na cozinha, muitas vezes. O padrasto trabalhava mas não todos os dias e acontecia quando ele estava sem trabalho. Começou em 2013, na altura da escola, acha que foi no verão. Ele corria atrás dela, fugia, ele metia-se no sofá em cima dela, metia o pénis na vagina dela, fazia movimentos e doeu. Ele não tinha preservativo e deitou uma coisa branca do pénis, dentro dela e para fora. Ele queria lamber a vagina e queria por o pénis noutra parte do corpo mas disse não. Aconteceu mais do que uma vez por mês, mas não todos os meses, mais de dez vezes. Ele nunca usou preservativo e não tinha período, começou aos 14 anos. Ficou grávida dele, uma vez, e a mãe resolveu o problema. O arguido soube e disse que o filho não era dele. Quando contou à mãe, esta disse que estava a inventar. Antes de ficar grávida não contou a ninguém porque tinha medo do padrasto, que uma vez disse que a ia afogar se dissesse à mãe. Depois o arguido voltou a procurá-la, tirou as calças e o irmão chegou a casa, em maio de 2015. A mãe ontem chateou, que tinha de ir para casa e para dizer em tribunal que ela não sabia nada disso e para não contar o que ela fez. A mãe ainda visita o arguido e não queria que ele fosse preso. Não soube que estava grávida, a mãe é que fez o teste porque estava com o peito cheio e fez o teste de urina da farmácia. Em 2013 tinha um namorado mas nunca teve relações com o namorado, era virgem. Em 2014 namorou com o Sidi e teve sexo com ele, depois da gravidez, em casa dele. Teve outro namorado antes, o F..., mas não fizeram sexo. Nunca quis ter sexo com o padrasto, ele queria fazer à força quando beijou a vagina dela. Ele fazia à força, agarrava nos braços ou no pé e ela fazia. Quando saía da escola não ia logo para casa e o arguido brigou com a mãe porque dizia que ela ia fazer “atrevimento” quando não ia para casa e não queria que ela levasse ninguém lá a casa. Quando queria sair com as amigas o arguido não deixava e dizia à mãe para não deixar. - Depoimento de A... (em audiência de julgamento), nascida a 14 de outubro de 1998, atualmente com 17 anos, que com espontaneidade referiu estar zangada com a mãe e o padrasto. Começou a acontecer em 2013, quando tinha 13 anos, a primeira vez estavam os dois em casa, veio da escola mais cedo, estava no quarto da mãe e o arguido chegou de repente. Depois ele começou a tocar-lhe nas pernas, nos seios, despiu-a, tocou com a língua na vagina e depois meteu o pénis. Depois aconteceu mais três ou quatro vezes, em meses. Não o procurou, não quis isto e sentiu-se mal. Isto aconteceu uns meses antes de a irmã morrer, em 21 de maio de 2013, numa altura em que esta estava no hospital. Pensa que começou em novembro de 2012. Acha que não funcionavam como uma família, o arguido tratava-a de forma diferente em relação ao filho dele e metia-se na vida da depoente, quando ia para casa com amigas, ele dizia para não levar ninguém para casa, e quando queria sair ele não deixava. Mesmo assim, às vezes levava amigas para casa. Esteve grávida, antes de a irmã morrer, mas não teve o bebé. Quem percebeu foi a mãe, que disse para urinar para fazer o teste, ela foi à farmácia e depois viu o resultado do teste, estava grávida. A mãe falou com o Ed... e perguntou de quem era e respondeu que era do padrasto. A mãe chorou e disse que não devia fazer isso. A mãe ligou ao arguido e disse que estava grávida e ele disse que não era dele. Não queria ter um filho e a mãe deu-lhe um remédio para tirar o bebé, com o que concordou. Deu-lhe um para tomar e dois para pôr na vagina, o que fez. Sentiu dor de barriga, apertava e demorou muito a sair, tendo doído. Foi à casa de banho e o bebé caiu na sanita. Era um bebé pequeno, com cerca de vinte centímetros e havia muito sangue. Chamou a mãe e esta chamou o irmão, que viu e ficou chateado, e deu-lhe um soco na cabeça por estar grávida e pelo que aconteceu. O bebé não passava na sanita e a mãe tirou, pôs num saco e depois no lixo. Pensa que a mãe fez isto para ninguém saber e também para a ajudar. Depois ficou doente, com dores de barriga e de cabeça, tendo ficado em casa quatro ou cinco dias. A mãe tratou dela mas tratava-a mal, chamava-lhe “puta” e “cabra”, por ter ficado com raiva dela. Era virgem quando o padrasto começou a ter sexo com a depoente. (…) Por outro lado, é indubitável que a ofendida ficou grávida do arguido, vindo a abortar, por ação da arguida. Concatenada toda a prova produzida e acima resumida, não se suscitaram quaisquer dúvidas sobre a prática pelos arguidos dos factos provados. (…) A prova dos factos imputados à arguida resultam das declarações espontâneas, claras, verosímeis e convincentes da ofendida, que relatou detalhadamente como aquela procedeu à realização de um teste de gravidez, confirmando-a, ministrando-lhe comprimidos com efeito abortivo, que a levaram a expelir o feto na sanita, que a testemunha Ed... Hedy efetivamente viu.” Mostram-se, pois, bem julgados os pontos de facto impugnados pelo arguido, em consonância com as provas produzidas, as regras da lógica e da experiência comum. Improcede, assim, o recurso relativamente à impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto. 3.5. A qualificação jurídica dos factos Alega o arguido que “6. O tipo penal em que artº 172º nº 1 Código Penal, sob a epígrafe abuso sexual de menor dependente se traduz, supõe que a ofendida, com idade entre 14 e 18 anos, se encontre na situação de confiança ao agente, para o fim da sua educação ou de assistência. E se é certo que a ofendida A..., hoje com 17 anos, tem idade compreendida entre os 14 e os 18 anos, todavia sucede, que, na relação entre si e o arguido, falta, de todo, a dita situação de confiança ao agente, para o fim da sua educação ou de assistência. Como falta a relação de afinidade afirmada pelo acórdão. 7. O estabelecimento de analogia entre a situação de coabitação entre o arguido e a arguida M... e os seus filhos, de entre os quais A..., para o efeito de afirmação da confiança da ofendida ao arguida para educação ou assistência entre os dois e o encaixamento da situação no tipo penal do artº 172º nº 1 CP, é contrário ao princípio da legalidade do artº 1º CP e envolve a violação do artº 29º nº 1 da Constituição, e, com essa interpretação, a inconstitucionalidade do artº 172º nº 1 CP. É que, como resulta do acórdão do STJ citado que “Para integrar o elemento típico da "confiança do menor para educação e assistência", a que se refere o artigo 173º do CPenal (actual artº 172º CP), não é de subscrever a tese de que deverão existir, por parte do agente, o "tratamento e a reputação", elementos da posse de estado previstos nas presunções de paternidade - artigos 1831º, n.º1, parte final, e n.º 2, 1871º, n.º 1, alínea a), ambos do Código Civil - pois seria lançar mão de elementos aleatórios, gizados para institutos completamente diferentes. (…) a relação de dependência não se pode extrair do facto de a mulher do arguido ter sido nomeada tutora da menor de 14 anos, sua irmã e ofendida com as relações sexuais, nem de passar a integrar o agregado familiar da tutelada e também cunhada, porquanto o arguido não detém o poder paternal, não participa na tutela, nem partilhava nenhum poder/dever jurídico de educação ou assistência da menor. A "confiança" tem de provir da lei, de sentença ou de um acto (contrato ou outro negócio jurídico) em que manifestamente tenha nascido esse dever de educação ou assistência. Daí que suscite a dita inconstitucionalidade, com o natural pedido de absolvição do arguido. 8. O estabelecimento de analogia entre a situação do arguido e da arguida M... a situação de casamento, para o efeito de afirmação da afinidade entre os dois e o encaixamento da situação na agravante modificativa do artº 177º nº 1 al. a) CP, é contrário ao princípio da legalidade do artº 1º CP e envolve a violação do artº 29º nº 1 da Constituição, e, com essa interpretação, a inconstitucionalidade do artº 177º nº 1 al. a) CP, que suscita, com o natural pedido de absolvição do arguido.” Vejamos. Contrariamente ao alegado pelo arguido não foi estabelecida na decisão recorrida qualquer analogia entre a situação de união de facto vivenciada por si com a co-arguida M... e o casamento, para fazer funcionar a agravante modificativa prevista no art. 177.º, n.º 1, al. a), do CP, porquanto o arguido não foi condenado nos termos desta circunstância agravante, pelo que, não foi feita qualquer interpretação pelo tribunal a quo, do preceito em causa, que possa ser considerada violadora de preceitos constitucionais, designadamente os invocados pelo arguido/recorrente, nem sequer se entende qual o motivo de tal alegação. O arguido foi condenado, isso sim, pela prática de 10 crimes de abuso sexual de menor dependente p. p. pelos arts. 171.º, n.º 1 e 172.º, n.º 1, ambos do CP, com a agravante prevista no n.º 4, do art. 177.º, do mesmo código, por do seu comportamento ter resultado uma gravidez da ofendida. Como bem se refere na decisão recorrida a “confiança para educação ou assistência”, a que alude o art. 172.º, n.º 1, do CP, abrange todas as situações jurídicas ou de facto pelas quais o menor entre 14 e 18 anos está confiado aos cuidados do agente do crime. Nesse sentido se pronuncia, na doutrina, Maria João Antunes in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, página 556, e Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, 2ª edição atualizada, página 541 e na jurisprudência o Ac. do STJ de 29/11/2012 (Proc. 862/11.6TAPFR.S1) e da RC de 21/5/2014 (Proc. 1707/10.0T3AVR.C1), estes disponíveis in www.dgsi.pt. Ora, resulta da matéria de facto dada como provada, a qual se mantém inalterada por ter sido julgada improcedente a impugnação da decisão proferida sobre tal matéria, que o arguido J... e a arguida M... viveram em união de facto desde 2001, tendo a menor A..., nascida em 14 de Outubro de 1998, integrado o agregado familiar quando veio para Portugal, em 2007, passando, desde então, o arguido a prover ao seu sustento e educação, juntamente com a arguida. Dúvidas não existem, pois, de que, à data dos factos que deram origem a este processo, existia uma relação de dependência da menor A... para com o arguido, resultante de uma situação de facto criada, enquadrável no disposto no n.º 1, do art. 172.º, do CP. O enquadramento feito pelo tribunal a quo da situação dos autos no tipo penal do art. 172.º, n.º 1, do CP, não é contrário ao princípio da legalidade do art. 1.º, do CP, nem viola o art. 29.º da CRP, conforme alega o arguido/recorrente. Alega, ainda, o arguido/recorrente que “Em todo o caso, é de dizer, no limite, que, a haver, na situação dos autos, abuso sexual de menor dependente, o seu enquadramento mais correcto seria pelo crime da acusação e não pelos invocados 10 crimes do acórdão, cujos factos materiais e concretos faltam, manifestamente.” Não, cremos, porém, salvo o devido respeito, que lhe assista razão. O arguido vinha acusado da prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso real, de um crime de abuso sexual de menor agravado, em trato sucessivo, previsto e punido pelos artigos 171º, n.ºs 1 e 2, 177º, n.ºs 1, al. a), 4, 5, 6 e 7, do Código Penal, de um crime de abuso sexual de menor dependente agravado, em trato sucessivo, previsto e punido pelos artigos 172º, n.º 1, ex vi do art.º 171º, n.ºs 1 e 2, 177º, n.ºs 1 al. a), e 4, do Código Penal, de dois crimes de violação agravada, na forma tentada, previstos e punidos pelos artigos 22.º, 23.º e 164.º, n.º 1, alínea a), e 177.º, n.º 1, al. a), do Código Penal. Na decisão recorrida absolveu-se o arguido “da prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso real, de um crime de abuso sexual de menor agravado, em trato sucessivo, previsto e punido pelos artigos 171º, n.ºs 1 e 2, 177º, n.ºs 1, al. a), 4, 5, 6 e 7, do Código Penal, e de dois crimes de violação agravada, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, 23º e 164º, n.º 1, alínea a), e 177º, n.º 1, al. a), do Código Penal.” E condenou-se o arguido “pela prática, em autoria material, concurso efetivo e na forma consumada, de 10 (dez) crimes de abuso sexual de menor dependente, previsto e punido pelos artigos 171º, n.º 1, 172º, n.º 1, 177.º, n.º 4, do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão, por cada crime. Em cúmulo jurídico de tais penas parcelares foi o arguido condenado “na pena única de 9 (nove) anos de prisão.” Concorda-se com o decidido na 1.ª instância relativamente à não condenação do arguido pela prática de um crime de trato sucessivo e com a jurisprudência do STJ aí citada. Conforme se refere no Ac. da RP de 29/1/2014, proferido no âmbito do Proc. 7446/08.4TAVNG.S1.P1, disponível in www.dgsi.pt, o crime de trato sucessivo é reconduzível à figura do crime habitual a que Eduardo Correia chamou de crime único com pluralidade de actos. No crime de trato sucessivo a consumação prolonga-se no tempo por força da prática de uma multiplicidade de actos reiterados. “(…) tratando-se de um crime de abuso sexual de criança, cada um dos actos referidos na decisão recorrida, não pode, como acima se disse, constituir um momento ou parcela de um todo projectado, nem um acto em que se tenha desdobrado uma actividade suposta no tipo, mas um autónomo facto punível, pois o arguido criava as condições, procurava e fomentava as oportunidades, renovando sempre o desígnio criminoso. As condições não surgiam por acaso, sendo antes conscientemente procuradas e criadas pelo arguido para concretizar a sua intenção criminosa. De cada uma daquelas vezes, em cada actuação, o arguido renovou o processo de motivação, o propósito criminoso, pelo que se está perante resoluções distintas, reformuladas de forma autónoma em relação às anteriores, pelo que a repetição teve a ver com circunstâncias próprias da personalidade do arguido. Assim, nenhum elemento existe na materialidade considerada provada que permita tal redução do processo volitivo do arguido a uma linha uniforme sem qualquer fractura temporal.” Há, assim, que concluir que o arguido incorreu na prática, em concurso real, de 10 crimes de abuso sexual de menor dependente p. p. pelo art. 172.º, n.º 1, do CP, sendo certo que apenas um deles será agravado nos termos do disposto no n.º 4, do art. 177.º, do CP. Na verdade, como bem observa o MP, junto da 1.ª instância, na resposta ao recurso, “a qualificação jurídica adoptada não pode manter-se, pois que a condenação do arguido por 10 (dez) crimes agravados pela gravidez não é congruente com os factos provados, quando a gravidez da menor foi necessariamente resultado de um único acto sexual integrador de um único crime (agravado) e não mais do que um.” Deverá, assim, o arguido ser condenado pela prática, em concurso efectivo e na forma consumada, de: - 9 crimes de abuso sexual de menor dependente p. p. pelos arts. 171.º, n.º 1 e 172.º, n.º 1, do CP; - 1 crime de abuso sexual de menor dependente p. p. pelos arts. 171.º, n.º 1 e 172.º, n.º 1 e 177.º, n.º 4, do CP. 3.6. A medida da pena Alega o arguido que “Sendo certo que, pelo exposto, não há o crime da condenação e que, por isso, a verdade, a lei e a justiça imporiam a absolvição do arguido, entretanto, é de dizer, para a eventualidade de não ser esse o entendimento do alto Tribunal da Relação de Lisboa, que o enquadramento do crime mais adequado seria o da acusação e que, em atenção à situação e ao disposto o artº 40º nºs 1 e 2 do Código Penal e a recuperação do arguido, melhor seria que a condenação fosse para o limite da previsão abstrata do artº 171º nº 1 e substituída por prestação do trabalho a favor da comunidade, do artº 58º nº 1 do Código Penal, que pede.” Sobre a determinação da medida concreta das penas parcelares e única a impor ao arguido consignou-se na decisão recorrida: “O crime de abuso sexual de menor dependente é punível com pena de prisão de prisão de 1 a 8 anos de prisão. Sendo agravado de metade nos seus limites mínimos e máximos, passa de 2 anos a 12 anos, e o crime de aborto é punido com pena de prisão de 1 mês a 3 anos. A determinação da pena em sentido estrito tem como princípios regulativos essenciais a culpa e a prevenção (art.º 71º, n.º 1 do Código Penal), sendo que o modo como estes princípios regulativos irão influir no processo de determinação do quantum da pena é determinado pelo programa político-criminal em matéria dos fins das penas, que, resumidamente, se reconduz a dois postulados ou pressupostos: o de que as finalidades de aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e na reintegração do agente na comunidade, e o de que toda a pena há de ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta, cuja medida não poderá em caso algum ultrapassar (art.º 40º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal). Tendo em conta estes parâmetros, a medida concreta ou judicial da pena há de ser encontrada dentro de uma moldura cujo limite máximo é dado pelo ponto ótimo de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias depositadas na norma violada, sem ultrapassar contudo a medida da culpa, e cujo limite mínimo há de corresponder às exigências de prevenção geral no seu grau mínimo; dentro desta moldura, o quantum concreto de pena há de, em último termo, ser dado pelas necessidades de socialização do agente[11]. Como fatores concretos da medida da pena, deverão ser levadas em conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime (princípio da proibição da dupla valoração), deponham a favor ou contra o agente, nomeadamente os fatores elencados no art.º 71º, n.º 2, do Código Penal. Relativamente ao arguido: - O arguido agiu com dolo direto, de elevada intensidade, não se demovendo de manter relações sexuais com a ofendida quando esta tinha 14 e 15 anos, a qual estava, de facto, confiada durante as longas horas em que a mãe se encontrava a trabalhar – entre as 4.30 e as 22 horas -, revelando uma personalidade mal formada, com qualidades desvaliosas, profundamente distanciada do dever-ser jurídico-penal. As consequências dos crimes foram necessariamente gravosas para a ofendida, sendo o arguido um homem experiente, com relacionamentos amorosos com várias mulheres, não tendo, sequer, tido o cuidado de evitar engravidar a menor que, em consequência, teve de abortar. Como escreveu Isabel Alberto (in O Abuso Sexual de Menores, em coautoria com Rui do Carmo e Paulo Guerra, pág. 38), “a gravidez, enquanto descoberta imprevista, pode ser um momento extremamente desorganizador e vivido com grande sofrimento, sentimentos de pecado e de culpa, exigindo ajustamentos psicológicos individuais e familiares difíceis de serem elaborados e aceites“, trazendo, em regra, sequelas de ordem física e psíquica a quem aborta. O grau de ilicitude, de demérito da ação, é muito elevado. Apesar de ter admitido, parcialmente os factos, o arguido culpabiliza a ofendida pela sua ocorrência, por o ter seduzido e desrespeitado. Não interiorizou, pois, verdadeiramente as consequências dos seus atos, revelando fraca consciencialização do dano, centrando a sua preocupação na sua pessoa e nas consequências que o processo lhe trará. São muito elevadas as exigências de prevenção geral, pela gravidade e frequência destes crimes, merecedores de elevado repúdio e censurabilidade na comunidade, mas também as necessidades de prevenção especial, atendendo ao grau de violação dos deveres impostos e aos sentimentos revelados. Efetivamente, estamos perante factos praticados contra uma menor, necessariamente mais fraca, pesando a faC...dade com que o arguido se determinou a cometer os factos, com abuso da relação, revelando ter dificuldade em controlar os seus impulsos sexuais, procurando denegrir a ofendida em julgamento. O arguido apresenta fatores de risco relacionados com aspetos afetivos/comportamentais disfuncionais, ligados a eventuais problemáticas ao nível psicossexual, dificuldades no autocontrolo dos impulsos e falhas na autorresponsabilização, com tendência a colocar em fatores externos a si a responsabilidade dos seus atos. A forma como culpabiliza a vítima poderá revelar, da parte do arguido, falhas na interiorização/avaliação da imaturidade psicossexual da pessoa menor de idade e a existência de distorções cognitivas quanto às crenças relacionadas com esta problemática do abuso sexual de menores, bem como dificuldades em mudar comportamentos, por não percecionar a responsabilidade dos mesmos e as suas causas. Pondera-se a ausência de antecedentes criminais, a admissão parcial dos factos, contando com o apoio de familiares. Sopesando os mencionados fatores, entendemos adequado fixar a pena em quatro anos de prisão para cada um dos dez crimes de abuso sexual de menor dependente. Procedendo ao cúmulo jurídico de penas, atende-se à ausência de antecedentes criminais do arguido, o número de crimes que cometeu, as nefastas consequências decorrentes dos crimes em apreço para a vítima, a motivação que presidiu à sua atuação, e as elevadas exigências de prevenção geral e especial que o caso convoca, nos termos acima referidos. Por outro lado, há que ponderar a personalidade do arguido, espelhada nos factos, no seu percurso de vida e condições socioeconómicas constantes dos factos provados, que aqui se dão por reproduzidas, revelando incapacidade de autocensura e de interiorização da gravidade dos ilícitos que cometeu. Sopesando todo o exposto, em cúmulo jurídico, tendo em consideração a moldura abstrata aplicável, de 4 anos e 25 anos de prisão - art.ºs 77º e 78º do Código Penal), julgamos adequado fixar a pena única em 9 (nove) anos de prisão.” Embora se nos afigurem correctas as considerações tecidas na decisão recorrida acerca dos critérios a observar relativamente à determinação da medida concreta das penas parcelares e única e sobre a personalidade do arguido, há, agora, que reformular tais penas tendo em atenção que apenas um dos crimes é agravado nos termos do n.º 4, do art. 177.º, do CP. Assim, entende-se como adequada a pena de 4 anos de prisão para o crime de abuso sexual de menor dependente, agravado nos termos do n.º 4, do art. 177.º, do CP, do qual resultou a gravidez da menor, e a pena de 2 anos de prisão por cada um dos restantes 9 crimes de abuso sexual de menor dependente p. p. pelos arts. 171.º, n.º 1 e 172.º, n.º 1, do CP, em que o arguido incorreu. Em cúmulo jurídico de tais penas parcelares, nos termos do art. 77.º, do CP, cuja moldura abstracta é de 4 anos a 25 anos de prisão, julga-se adequada a pena única de 7 anos de prisão. Tal pena única, porque ultrapassa os limites previstos no n.º 1, do art. 58.º, do CP, é insusceptível de ser substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade, conforme requerido pelo arguido. III. Decisão Pelo exposto, acordam os Juízes na 9.ª Secção Criminal da Relação de Lisboa, em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido J..., condenando-se este arguido pela prática, em concurso real e na forma consumada, de 1 (um) crime de abuso sexual de menor dependente p. p. pelos arts. 171.º, n.º 1 e 172.º, n.º 1 e 177.º, n.º 4, do CP, na pena de 4 (quatro) anos de prisão e pela prática de 9 (nove) crimes de abuso sexual de menor dependente p. p. pelos arts. 171.º, n.º 1 e 172.º, n.º 1, do CP, na pena de 2 (dois) anos de prisão, por cada um. Em cúmulo jurídico, nos termos do art. 77.º, do CP, condena-se este arguido, na pena única de 7 (sete) anos de prisão. Não há lugar a tributação. Lisboa, 12 de Janeiro de 2017 Processado e revisto pela relatora, a primeira signatária, que assina a final e rubrica as restantes folhas (art. 94.º, n.º 2 do CPP). Guilhermina Freitas Calheiros da Gama _______________________________________________________ [1] Acórdão do STJ de 12.10.2011, no processo n.º 4/10.5GBFAR.E1.S1, disponível no site www.dgsi.pt. [2] Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, tomo I, pág. 542. [3] Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, ob. loc. citado. [4] Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Univ. Católica, pág. 450. [5] Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, ob. loc. citado. [6] Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, em anotação ao art. 163º do Código Penal, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, tomo I, pág. 444. [7] Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Univ. Católica, pág. 448 ss. [8] Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, “Comentário Conimbricense do Código Penal”, tomo I, pág. 454. [9] Cfr. Figueiredo Dias, “Direito Penal 2 - As consequências jurídicas do crime”, 1988, pág. 279 e segs. [10] Figueiredo Dias, idem, págs. 343 e 344. [11] Cfr. Figueiredo Dias, “Direito Penal 2 - As consequências jurídicas do crime”, 1988, pág. 279 e segs.