96P812 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A circunstância qualificativa do furto da penetração em habitação, ainda que móvel, por parte do agente, verifica-se não só quando este entra aí com todo o corpo ou de corpo inteiro, como também quando aí entra com parte significativa do corpo, só não fazendo mais por tal se mostrar desnecessário à subtracção pretendida.

II- Hoje, o procedimento criminal pelo crime de furto depende de queixa.

III- O direito de queixa, uma vez que esta funciona como condição de procedibilidade, insere-se no campo processual. Em Direito insere-se também nas chamadas leis processuais materiais ou normas processuais de natureza substantiva, dados os efeitos jurídico-penais por que condicionam a responsabilidade penal que decorrem do seu exercício.

IV- Tendo desaparecido como circunstância qualificativa do furto a penetração mediante arrombamento nos estabelecimentos comerciais onde foram cometidos os furtos, tal arrombamento quando ocorrer passa a configurar o crime de dano, cujo procedimento criminal, tanto no C.P. de 1982 como na actual legislação penal, depende de queixa.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I

Por acórdão da 1. Vara Criminal de Lisboa de 6 de Maio de 1996, foram os arguidos A, B, C, D e E, identificados nos autos, condenados da forma que segue:

1- O arguido A, como autor material de 10 crimes de furto qualificado dos artigos 297, n. 2, alíneas c), d) e h), do Código Penal de 1982, nas seguintes penas. a) 2 (dois) anos de prisão pelo crime cometido no dia

17 de Fevereiro de 1995; b) 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses de prisão pelo cometido no dia 14 de Março de 1995; c) 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão pelo cometido no dia 29 de Março de 1995; d) 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão pelo cometido no dia 14 de Abril de 1995; e) 2 (dois) anos 15 (quinze) meses de prisão pelo cometido no dia 16 de Abril de 1995; f) 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão pelo cometido no dia 18 de Abril de 1995; g) 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão pelo cometido no dia 29 de Abril de 1995; h) 2 (dois) anos de prisão pelo cometido no dia 22 de Maio de 1995; i) 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão pelo crime cometido no dia 14 de Junho de 1995; j) 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão pelo crime cometido no dia 27 de Junho de 1995; l) e, cumulando essas penas com a aplicada no processo n. 102/95 da 5. Vara Criminal de Lisboa (por acórdão notificado a folhas 489 e seguintes), na pena única de 9 (nove) anos e 9 (nove) meses de prisão.

2- O arguido B, como autor material de 8 crimes de furto qualificado do citado artigo 297, n. 2, alíneas c), d) e h), nas seguintes penas: a) 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão pelo crime do dia 17 de Fevereiro de 1995; b) 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão pelo crime do dia 14 de Março de 1995; c) 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão pelo crime do dia 29 de Março de 1995; d) 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão pelo crime do dia 14 de Abril de 1995; e) 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão pelo crime do dia 16 de Abril de 1995; f) 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão pelo crime do dia 18 de Abril de 1995; g) 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão pelo crime do dia 29 de Abril de 1995; h) 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão pelo crime do dia 22 de Maio de 1995; i) e cumulando essas penas parcelares, na pena única de 7 (sete) anos de prisão.

3- O arguido C, como autor material de 3 crimes de furto qualificado do mencionado artigo 297, n. 2, alíneas c), d) e h), nas seguintes penas; a) 2 (dois) anos de prisão pelo crime do dia 22 de Maio de 1995; b) 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão pelo crime do dia 14 de Junho de 1995; c) 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão pelo crime do dia 27 de Junho de 1995; d) E, operando o cúmulo jurídico destas penas parcelares, na pena única de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.

4- O arguido D, como autor material de um crime de receptação do artigo 231, n. 1, do Código Penal de 1995, na pena de 400 (quatrocentos) dias de multa à taxa diária de 500 (quinhentos escudos), a que subsidiariamente correspondem 266 (duzentos e sessenta e seis) dias de prisão.

5- O arguido E, como autor material de um crime de receptação do artigo 329, n. 3, do Código Penal de 1982, na pena de 45 (quarenta e cinco) dias de multa à taxa diária de 300 (trezentos) escudos, a que em alternativa correspondem 30 (trinta) dias de prisão.

Interpuseram recurso desse acórdão os arguidos A, C e B.

Os recursos interpostos pelo arguido A e C foram julgados desertos (v. despacho de folha 556).

Na motivação de recurso do arguido B foram formuladas as seguintes conclusões:

1. O acórdão recorrido carece de substrato fáctico para o enquadramento legal do crime do artigo 297, n. 2, alíneas c), d) e h), do Código Penal de 1982 (a que corresponde o artigo 204, n. 2, alínea e) do Código actual), pelo que o recorrente deveria ser absolvido desse crime;

2. O acórdão recorrido não deu como provada a entrada do recorrente nos estabelecimentos comerciais;

3. Para que se verifique a circunstância qualificativa da alínea d) do n. 2 do artigo 297 do Código Penal de 1982 (ou da correspondente alínea e) do n. 2 do artigo 204 do Código Penal de 1995), exige-se a entrada do agente de corpo inteiro no local onde cometeu o furto.

É também elemento para aplicação das circunstâncias qualificativas a especial perigosidade do agente;

4. O acórdão recorrido não precisou o modo como se deram os furtos provados;

5. Assim, o arguido, ora recorrente, a ser condenado, deve sê-lo como autor de um crime de furto simples previsto e punível pelo artigo 203 da versão actualizada do Código Penal;

6. O acórdão recorrido violou, desse modo, os mencionados artigos 297, n. 2, alíneas c), d) e h), e 204, n. 2, alínea e), respectivamente dos Códigos

Penais de 1982 e 1995.

Respondeu o Excelentíssimo Representante do Ministério

Público junto do tribunal recorrido, concluindo que devia ser negado provimento ao recurso do arguido B.

Neste Supremo Tribunal de Justiça, a Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta (que subscreve o douto parecer de folha 52) nada opôs ao prosseguimento do recurso.

Corridos os vistos devidos, cumpre decidir.

II

O tribunal colectivo deu como provados os factos que se passam a reproduzir por fotocópia, extraída de cópia (devidamente corrigida) do respectivo acórdão, ora recorrido:

Na madrugada de 17 de Fevereiro de 1995 os arguidos A e B dirigiram-se ao estabelecimento "...", sito em Lisboa.

Aí chegados partiram o vidro da montra e através do buraco assim feito retiraram e fizeram seus os seguintes objectos: dois telemóveis de marca Nokia (de modelo 2110, um, e 2010, outro) e um telemóvel de marca

Erickson, de modelo GH 198, com o n. de série ..., tudo valendo 497437 escudos.

Com a sua conduta os arguidos produziram estragos no montante de 26900 escudos.

Cerca das 6 horas do dia 14 de Março de 1995 os arguidos A e B dirigiram-se ao estabelecimento "...", sito em Lisboa, e de que é dono E.

Aí chegados partiram o vidro da montra e do expositor deste retirando e fazendo seus os seguintes objectos: um telemóvel de marca "Bracom" 9500, no valor de 189000 escudos um telemóvel de marca "Motorole" 8200, no valor de 175000 escudos um telemóvel de marca "Nokia" 2110, no valor de 149000 escudos um telemóvel de marca "Sony" SBM-200, no valor de 140000 escudos um telemóvel de marca "Bosh Cortel" sl, no valor de 132000 escudos um telemóvel de marca "Erickson" 6H337, no valor de

138000 escudos um telemóvel de marca "Siemens" Vs3m no valor de 108000 escudos. Com a sua conduta os arguidos causaram estragos na montra e no expositor no valor de 100000 escudos.

Na madrugada de 29 de Março de 1995 os arguidos A e B dirigiram-se à "...", sita em Lisboa.

Aí chegados partiram os vidros da montra das portas de cinco vitrinas, com o que estragaram o sistema de alarme.

Desta forma conseguiram retirar do interior do estabelecimento os seguintes objectos, que fizeram seus: 10 câmaras de filmar "Sony", 4 televisores "Casio", 5 máquinas de barbear, 4 walkman "Sony", 4 telemóveis, 6 rádios, 1 radar "cobra", 2 deocman, dois gravadores, 1 par de colunas "Pioneer", 1 panorâmico "Sony" e 1 móvel "Sony", objectos estes descritos a folha 138, e que aqui se dá por reproduzida, tudo valendo cerca de 2811383 escudos.

Aos estragos causados na montra, vitrinas e sistema de alarme foi atribuído o valor de 243884 escudos.

Cerca das 7 horas de 14 de Abril de 1995 os arguidos A e B dirigiram-se ao "Talho ...", sito em Lisboa, e de que é dono G.

Aí chegados partiram o vidro da porta que assim conseguiram abrir.

Do interior retiraram e fizeram seus os seguintes objectos: uma caixa registadora "Sharp", com o valor de 80000 escudos uma cortadora "Omega", valendo 60000 escudos, 4 facas, valendo 35000 escudos, produtos de charcutaria no valor de 150000 escudos, e vários quilos de carne no valor e 175000 escudos.

Os estragos causados na porta foram no valor de 18000 escudos.

Cerca das 8 horas de 16 de Abril de 1995 os arguidos

A e B dirigiram-se ao estabelecimento "...", sito em Lisboa. Aí chegados partiram o vidro da montra e através das grades retiraram os seguintes objectos, que fizeram seus: 9 walkman "Sony", 1 discman "Sony", 4 câmaras de video, 1 mini-disc "Sony", 1 rádio portátil "Sony", 3 máquinas de barbear "Philipps", 1 aparador de barba "Philipps", tudo descrito a folha 112, e que aqui se dá por inteiramente reproduzida, no valor global de 1011710 escudos.

Os estragos causados na montra foram no valor de 220000 escudos.

Destes objectos foram recuperados 2 câmaras de vídeo, na posse do D.

Durante a noite de 18 de Abril de 1995 os Arguidos A e B dirigiram-se à firma "...", sita na Avenida ... em Lisboa.

Aí, com um martelo, partiram o vidro da montra e através do buraco assim feito retiraram e fizeram seus os seguintes objectos: 1 camera de video da marca "Siemens", modelo FA 184, com o n. 74040478, no valor de 170000 escudos, 1 camera de video da marca "Siemens" FA 284, com o n. 00441607405, no valor de 220000 escudos.

Os estragos da montra foram no valor de 120000 escudos.

Cerca das 7 horas e 25 minutos de 29 de Abril de 1995 os Arguidos A e B dirigiram-se ao estabelecimento da "...", sito no Largo ..., em Lisboa.

Aí chegados conduzindo um veículo automóvel, embateram com o mesmo no vidro da montra, partindo-o.

Depois retiraram do interior fazendo-os seus os seguintes objectos: 1 telecopiador, com atendedor de chamadas da marca "Panasonic" de modelo KX-F 235OPR, no valor de 174000 escudos, 1 telemóvel marca "Panasonic", modelo EV-100, no valor de 50000 escudos.

O valor dos estragos causados na montra foi de 100000 escudos.

Estes objectos foram recuperados na posse do arguido D.

Cerca das 4 horas de 22 de Maio de 1995 os Arguidos A e B e C dirigiram-se ao estabelecimento "...", sito na Avenida em Lisboa, de que é dono H.

Aí chegados partiram os vidros das portas, assim as abrindo.

Do interior retiraram, fazendo seus várias caixas de whisky "Chivas Regal", alguns estojos com 6 garrafas de whisky cada, valendo tudo 500000 escudos e ainda o bloco inferior da caixa registadora.

Causaram estragos no reclamo luminoso e nas portas, no valor global de 300000 escudos.

Cinco caixas contendo 6 garrafas de whisky foram recuperadas na posse do Arguido D.

Durante a madrugada de 14 de Junho de 1995 os Arguidos A , B e C dirigiram-se ao "Snack-bar ..." sito na Rua ..., em Lisboa, e de que é dono I.

Com uma pedra partiram o vidro da porta que assim lograram abrir.

Do interior retiraram os seguintes objectos, que fizeram seus: duas caixas de café "Sical", num total de 20 Quilos valendo 36000 escudos; uma caixa com 12 garrafas de Whisky "Long John", com o valor de 16800 escudos; uma caixa com 12 garrafas de Whisky de marcas diversas no valor de 25000 escudos; uma caixa com 20 isqueiros "Cricket", no valor de 2000 escudos; vários pacotes de tabaco no valor de 40000 escudos; uma caixa de brandy "Macieira", no valor de 3000 escudos; 6 garrafas de licor no valor de 5000 escudos e ainda 10000 escudos em dinheiro. Provocaram estragos no valor de 10000 escudos.

Durante a madrugada de 27 de Junho de 1995 os arguidos A e C dirigiram-se ao Restaurante "..." sito na Rua ... em Lisboa, e de que é dono J.

Aí partiram com uma pedra o vidro da montra e introduziram-se no estabelecimento.

Do interior retiraram e fizeram seus 208 maços de tabacos de várias marcas, no valor de 70000 escudos e 15000 escudos em dinheiro.

Provocaram estragos no valor de 19000 escudos.

Posteriormente estes objectos e dinheiro foram recuperados e entregues ao dono.

Desde Fevereiro de 1995 a Junho desse ano os arguidos A, B e C, por diversas vezes venderam ao arguido D os objectos que furtaram.

O arguido D pagava-lhes 20000 escudos por cada telemóvel ou câmara de filmar, 5000 escudos por cada rádio e 30000 escudos por cada tele-copiador.

Em 27 de Junho de 1995 foram encontrados na posse do arguido vários dos artigos acima descritos, provenientes dos furtos já indicados.

Em data não apurada mas entre Abril e Junho de 1995 o arguido E comprou aos arguidos A, B e C um telemóvel de marca "Motorola", com o n ..., Type-2000, pelo preço de 45000 escudos.

O arguido E sabia que aquele preço era substancialmente inferior ao usualmente praticado, e não se assegurou da legítima proveniência do telemóvel.

O arguido D agiu com intenção de obter para si uma vantagem patrimonial a que sabia não ter direito, ao comprar objectos que sabia terem sido adquiridos por meio de furto. Agiu deliberada livre e conscientemente, bem sabendo ser proibida por lei a sua conduta.

Os arguidos A, B e C agiram deliberada, livre e conscientemente, com intenção de se apropriarem de objectos que sabiam serem alheios, sabendo que agiam contra a vontade dos respectivos donos, e que as suas condutas eram proibidas por lei.

Agiram durante a noite para melhor levarem a cabo os seus intentos.

Durante a madrugada de 27 de Junho de 1995 e após terem saído do restaurante "..." os arguidos A e C foram surpreendidos pela

PSP, que os perseguiu e os veio a deter já em casa do arguido A.

O arguido A confessou a prática dos factos que lhe eram imputados e mostra-se arrependido.

Contribuiu de forma sensível para a descoberta da verdade dos factos.

À data dos factos trabalhava esporadicamente como ladrilhador, com o seu padrasto. Vive com a sua mãe e 2 irmãos. Tem a frequência do 2. ano do Ciclo Preparatório.

O arguido tem os antecedentes judiciários dos autos - cfr. folha 411. Tendo já sofrido uma condenação em pena de prisão que cumpriu e saído em liberdade em 24 de Setembro de 1993.

Após aquela data foi também julgado e condenado no processo 102/95 da 5. Vara deste Tribunal Criminal, por acórdão proferido em 7 de Fevereiro de 1996, pela prática, em 9 de Dezembro de 1994, de um crime de furto qualificado, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão.

O arguido B trabalhava como segurança à data dos factos, ganhando cerca de 120000 escudos mensais.

Vive com os seus pais e uma filha. Tem a 4. classe do Ensino Primário.

Esteve hospitalizado durante os períodos de tempo entre 10 de Maio de 1995 a 15 de Maio de 1995 e 30 de Maio de 1995 a 30 de Julho de 1995.

Tem os antecedentes judiciários dos Autos - cfr. folha 421.

O Arguido C confessou parcialmente a prática dos factos. Vive com a sua mulher e 1 filha.

Tem o 9. ano de escolaridade obrigatória. Trabalha como aprendiz de ourives, ganhando cerca de 80000 escudos mensais.

O Arguido tem os antecedentes judiciários dos Autos - cfr. folha 423. Tendo já sofrido uma condenação em pena de prisão que cumpriu até 7 de Junho de 1994.

O Arguido D trabalha como mecânico de automóveis na "...", ganhando cerca de 200000 escudos mensais. Vive com a sua mulher e 2 filhos.

Tem a 4. classe do Ensino Primário.

Não tem antecedentes judiciários.

O Arguido E trabalha como motorista na "...", ganhando cerca de 85000 escudos mensais. Vive com a sua mulher. Tem o 11. ano de escolaridade.

O Arguido não tem antecedentes judiciários.

III

Só tem de ser apreciado o recurso interposto pelo arguido B.

Todavia, por se tratar de caso de comparticipação por recurso aproveita ao arguido A, por se basear em motivos que não são estritamente pessoais do recorrente (artigo 402, n. 2, alínea a), do Código de Processo Penal).

Quanto aos crimes cometidos por esses dois arguidos, em co-autoria material, em 17 de Fevereiro de 1995, 14 de Março de 1995, 29 de Março de 1995, 16 de Abril de 1995, 18 de Abril de 1995 e 25 de Abril de 1995, deu-se como provado que os mesmos partiram o vidro ou vidros da montra (e, quanto ao crime de 14 de Março de 1995, também o vidro do expositor) dos estabelecimentos comerciais em causa; e que, dessa forma, conseguiram retirar dali e fizeram seus os objectos discriminados na respectiva matéria de facto exposta em supra II.

No acórdão recorrido entendeu-se que, dessa maneira, está preenchida, relativamente a esses crimes, a circunstância qualificativa do furto prevista nos artigos 297, n. 2, alínea d) e 204, n. 2, alínea e), respectivamente do Código Penal de 1982 e 1995.

Para assim se concluir, aceitou-se no acórdão recorrido que os arguidos, nesses casos, penetraram, por arrombamento, nos estabelecimentos comerciais a que essas montras pertenciam, não obstando não terem entrado com todo o seu corpo nos estabelecimentos.

Foi já entendido neste Supremo Tribunal de Justiça que, para a verificação da circunstância qualificativa em causa, é essencial a entrada do agente de corpo inteiro no local onde se cometeu o furto (neste sentido, os

Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Dezembro de 1991, "Colectânea de Jurisprudência", XVI, tomo 5, páginas 17 e seguintes, e B.M.J. n. 412, página 149, e de 22 de Novembro de 1995, Processo n. 46745).

Aderimos, mas só até certo ponto, a esse entendimento, por se afigurar com o que melhor se coordenou com a letra do preceito. Efectivamente, o significado corrente de "penetrar" é "entrar", "introduzir-se", "chegar ao interior", "passar para dentro" (v. "Grande Enciclopédia Portuguesa e Brasileira", volume 20). Mas, na nossa opinião, isso acontece, mesmo na linguagem comum, não só quando o agente entra com todo o corpo ou de corpo inteiro no local onde cometeu o furto, como também quando ele aí entra com parte significativa do corpo, só não o fazendo mais por tal se mostrar desnecessário à subtracção pretendida.

Na verdade, nesta última hipótese, não deixa o agente de "penetrar" nesse local.

Afigura-se-nos que o entendimento acabado de expor se harmoniza com a estrutura e fundamento da agravante qualificativa em questão, tendo em conta que as agravantes especificadas nos mencionados artigos 297 do

Código de 1982 e 204 do Código de 1995 não devem funcionar sempre que não ocorra a situação de exasperação da ilicitude ou da culpa que a lei levou em consideração ao formulá-las (assim, Maia Gonçalves,

"Código Penal Português" anotado, 8. edição, 1995, página 701).

Ora, logo que o agente introduz parte significativa do corpo no local da subtracção, por arrombamento, escalamento ou uso de chave falsa, verifica-se a razão que leva a que essa circunstância qualifique o furto.

Efectivamente, como bem se diz no referido Acórdão de 4 de Dezembro de 1991, "é o arrojo que o arguido revela entrando para esses lugares, que a lei quer resguardar, e a perigosidade que representa essa entrada que se pretende estigmatizar com a agravação das penas, e não a simples entrada de, por exemplo, uma mão no lugar do furto (...)". E esses arrojo e perigosidade existem também nas hipóteses em que, por exemplo, só as pernas do agente permanecem fora desse local, por não lhe ser necessário, para subtrair os objectos que aí se encontram, lá entrar de corpo inteiro.

Da matéria de facto provada pode concluir-se que pelo menos nos casos dos crimes de furto cometidos em 14 e 29 de Março e em 29 de Abril de 1995 os arguidos A e B tiveram de se introduzir nas montras em causa, se não de corpo inteiro, ao menos com parte significativa do corpo. É que só assim se compreende que dessas montras pudessem retirar, como retiraram, respectivamente:

- 7 telemóveis, depois de partirem não só o vidro exterior da montra como também o vidro do expositor existente dentro dela (crime cometido em 14 de Março de 1995);

- 10 câmaras de filmar, 4 televisores, 5 máquinas de barbear, 4 "Walkman", 4 telemóveis, 6 rádios, 1 radar "cobra", 2 "discman", 2 gravadores, 1 par de colunas "Pioneer", 1 panorâmico "Sony" e móvel "Sony" (crime cometido em 29 de Março de 1995);

- 1 telecopiador, com atendedor de chamadas, e 1 telemóvel, considerando que, quanto a este último facto, o vidro da montra foi partido mediante o embate contra ela de um veículo automóvel (crime cometido em 29 de Abril de 1995).

Nessa ordem de ideias, temos de concluir que nos casos dos crimes cometidos pelos ditos dois arguidos em 17 de Fevereiro e em 16 e 18 de Abril de 1995 não se verificou a circunstância qualificativa das ditas alíneas d) e e) do n. 2, respectivamente dos artigos 297 e 204 citados.

Qualificavam estes crimes de furto, para além dessa circunstância, as circunstâncias indicadas nas alíneas c) e h) do referido artigo 297. Estas duas últimas circunstâncias, porém, deixaram de funcionar como tal no correspondente artigo 204, n. 2, do Código de 1995, pelo que - por força da aplicação do regime que concretamente se mostra mais favorável aos agentes (cfr. artigo 2, n. 4, tanto do Código de 1982 como do Código de 1995) - temos de entender que os arguidos B e A, com tais factos cometidos nas mencionadas datas, cometeram, em co-autoria material, idêntico número de crimes de furto simples previsto e punido pelo artigo 203, n. 1, do Código de 1995, e pelo artigo 296 do Código de 1982.

O crime de furto simples é punido por aquele artigo 203, n. 1, com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa, e pelo artigo 296 citado com prisão até 3 anos.

Face às circunstâncias agravantes que militam contra os referidos arguidos, não devem estes ser punidos com mera pena de multa, uma vez que esta não se mostra bastante para realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (v. artigo 70 do Código de 1995).

Sendo assim, os crimes de furto simples cometidos em co-autoria por esses dois arguidos devem ser punidos com pena de prisão, razão por que equivale o regime que, quanto à punição por esses crimes, resulta concretamente para os arguidos das ditas disposições dos Códigos de 1995 e 1982.

Mas tal só acontece quanto àqueles desses furtos em que houve queixa do ofendido (furtos cometidos em 17 de Fevereiro de 1995 e 18 de Abril de 1995: v., respectivamente, folhas 177 e 130).

Na verdade, o crime de furto simples, enquanto que no Código de 1982 era um crime público, passou a ser semi-público no domínio do Código de 1995 por força do n. 3 do citado artigo 203.

O direito de queixa, uma vez que esta funciona como condição de procedibilidade, insere-se no campo processual. Esse direito integra-se também nas chamadas leis processuais materiais ou normas processuais de natureza substantiva, dados os efeitos jurídico-penais (porque condicionam a responsabilidade penal) que decorrem do seu exercício.

Por tal razão, aplicam-se quanto a essas normas os princípios constitucionais da proibição da retroactividade da lei penal desfavorável e da imposição de aplicar retroactivamente a lei penal mais favorável, como é o caso da exigência da queixa como condição objectiva de procedibilidade (v. Taipa de Carvalho, "Sucessão de Leis Penais", 1990, páginas 223 e seguintes, neste sentido, Acórdão do S.T.J. de 20 de

Junho de 1996, Processo n. 437/96, 3. Secção).

Quanto ao mencionado furto cometido em 16 de Abril de 1995 (no estabelecimento "...") não houve queixa do respetivo ofendido, pelo que o Ministério Público não tem legitimidade para o respectivo procedimento (artigo 49 do Código de Processo Penal). Assim, não havendo lugar, pelo que atrás se disse, à qualificação deste crime de furto pelo Código de 1995, não podem os arguidos A e B ser condenados pela prática de correspondente crime de furto simples face a esse Código.

Daí decorre que é o Código de 1995 que deve ser aplicado quanto a esse crime de furto cometido em 16 de Abril de 1995, por das respectivas disposições resultar o regime que concretamente é o mais favorável para aqueles arguidos.

Desaparecendo como circunstância qualificativa de parte a de penetração, mediante arrombamento, nos estabelecimentos comerciais onde foram cometidas as subtracções em 17 de Fevereiro de 1995, 16 de Abril de

1995 e 18 de Abril de 1995, a fractura ou destruição que voluntariamente foi causada pelos falados arguidos (A e B) nos vidros das montras que se referiram configura igual número do crimes de dano previsto e punido pelos artigos 308, n. 1, do Código de 1982 e 212, n. 1, do Código de 1995.

O procedimento criminal por esses crimes de dano depende de queixa, quer pelo Código de 1982 (n. 2 do artigo 308), quer pelo Código de 1995 (n. 3 do artigo 212).

Como vimos, só foram objecto de queixa os furtos e, portanto, também os correspondentes danos (nos vidros das montras aludidas) cometidos em 17 de Fevereiro de 1995 e 18 de Abril de 1995.

Por isso, só pela prática de tais crimes de dano podem os arguidos A e B ser condenados (atento o disposto no citado artigo 49 do Código de

Processo Penal).

Pelo Código de 1995 o crime de dano é punível com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa (ou seja, com multa de 10 a 360 dias - v. artigo 47, n. 1, desse Código), v. o citado artigo 212, n. 1.

Pelo Código de 1982 o crime de dano era punível com pena de prisão até 2 anos ou multa até 90 dias - v. o também citado artigo 308, n. 1.

Sendo iguais os limites mínimos da pena de prisão (1 mês) em ambos os Códigos (v. artigo 4, n. 1, do Código de 1982, e 41, n. 1, do Código de 1995), é fácil concluir-se que é o Código de 1982 o que estabelece um regime que concretamente é o mais favorável para esses dois arguidos pelos crimes de dano.

Não obsta ao que acaba de referir (condenação dos arguidos pelos crimes de dano) o disposto no artigo 359 do Código de Processo Penal.

Efectivamente, o tribunal superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo que para crime mais grave, desde que não se viole o princípio da proibição da reformatio in pejus (Acórdão do Plenário da Secção Criminal do S.T.J. de 7 de Junho de 1995, para fixação de jurisprudência obrigatória, in Diário da República, I-A, de 6 de Julho de 1995).

Na mesma linha de pensamento, entende este S.T.J. (idem, de 27 de Janeiro de 1993, para fixação de jurisprudência obrigatória, in D.R., I-A, de 10 de Março de 1995) que não constitui alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica (ou convolação), ainda que se traduza na submissão de tais factos a uma figura criminal mais grave.

Nos termos dos artigos 72, ns. 1 e 2, do Código de 1982 e 71, ns. 1 e 2, do Código de 1995, na determinação da medida concreta da pena pelos ditos crimes de furto simples e de dano (cometidos em 17 de Fevereiro de 1995 e 18 de Abril de 1995) há a considerar a necessidade de repressão e prevenção de futuros crimes, o grau de ilicitude dos factos, a intensidade do dolo (sob a forma de dolo directo, quanto aos crimes de furto, e de dolo necessário, quanto aos crimes de dano), as condições pessoais e patrimoniais de cada um dos dois arguidos em causa, tal como tudo vem retratado na decisão recorrida.

Concorre contra ela a circunstancia de os crimes terem sido cometidos de noite e por duas pessoas.

O arguido A confessou a prática dos factos que lhe eram imputados e mostra-se arrependido.

Contribuiu de forma sensível para a descoberta da verdade dos factos. Deve este arguido ser condenado como reincidente, nos termos do disposto nos artigos 75, ns. 1 e 2, e 76, n. 1 do Código de 1995 (a que correspondem os artigos 76, ns. 1 e 2, e 77, n. 1, do Código de 1982), porquanto, como bem se entendeu no acórdão recorrido, os factos dos autos revelam que a anterior condenação por ele sofrida (em pena de prisão que cumpriu, tendo sido restituído à liberdade em 24 de Setembro de 1993) não constitui suficiente advertência contra o crime.

O mesmo arguido A foi julgado e condenado (no processo n. 102/95, da 5. Vara Criminal de Lisboa), pela prática em 9 de Dezembro de 1994 de um crime de furto qualificado, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão. Em cúmulo jurídico dessa pena com a de 2 anos de prisão que lhe foi aplicada noutro processo (n. 272/94, da 10. Vara Criminal de Lisboa) pela prática em

23 de Janeiro de 1994 de um crime de furto qualificado, foi esse arguido condenado, no dito processo n. 102/95, na pena única de 3 (três) anos de prisão.

O arguido B tem como antecedentes judiciários uma condenação, por acórdão de 28 de Outubro de 1993, na pena de 18 meses de prisão, declarada perdoada na sua totalidade (cfr. Leis n. 16/86 e 23/91), pela prática (em 5 de Novembro de 1984) de um crime de furto qualificado.

Ponderando tudo isso, afigura-se-nos adequada a condenação de cada um desses arguidos, A e B, pelos referidos crimes de furto simples e de dano, nas penas que abaixo se discriminarão.

E julga-se adequada, considerando-se, em conjunto, os factos e a personalidade desses arguidos atrás indicados (cfr. os artigos 77, ns. 1 e 2, do Código Penal de 1995 e 78, ns. 1 e 2 do Código Penal de 1982), e reformulando o cúmulo jurídico operado na decisão recorrida, a condenação de cada um desses arguidos nas penas únicas que também abaixo serão indicadas.

Sustenta o recorrente B na sua motivação de recurso que o acórdão recorrido "carece de substracto fáctico para o enquadramento legal do crime do artigo 297, n. 2, alíneas c), d) e h), actualmente artigo 204, n. 2, alínea e), pelo que a pronúncia deveria improceder, absolvendo-se o Recorrente" (sic).

Não tem razão o recorrente, a não ser quanto aos crimes de furto simples (como acima se disse). É que da acusação e da matéria de facto dada como provada consta que os furtos qualificados foram cometidos de noite, com penetração dos arguidos nos estabelecimentos comerciais mediante arrombamento (cfr. artigo 202, alínea d), do Código Penal de 1995 e 298, n. 1, do Código Penal de 1982), pelo que se mostram preenchidas as circunstâncias qualificativas previstas nas alíneas c), d) e h) do mencionado artigo 297, n. 2. Por outro lado, não oferece dúvidas que dessas circunstâncias resulta uma especial gravidade dos correspondentes furtos ou uma especial perigosiade dos seus agentes, face ao modo como ocorreram os factos (note-se, designadamente, que os arguidos agiram durante a noite para melhor levarem a cabo os seus intentos).

A afirmação do recorrente de que "o acórdão recorrido não precisou o modo como se deu o furto provado" (sic) respeita aos mencionados crimes de furto simples, relativamente aos quais aceitamos que a entrada dos arguidos A e B, em cada um dos estabelecimentos comerciais em causa se limitou à sua introdução nas respectivas montras apenas com parte não significativa do corpo.

IV

Pelo exposto, acorda-se em conceder parcial provimento ao recurso, decidindo-se, consequentemente, nos seguintes termos:

A) Condena-se cada um dos arguidos A e B, como co-autores de dois crimes de furto simples, previsto e punido pelos artigos 203, n. 1, do Código Penal de 1995 e 296 do Código Penal de 1982 - para os quais se convolam os correspondentes crimes de furto qualificado por que os mesmos arguidos vinham acusados e condenados, nas seguintes penas: a) O arguido A:

- 8 (oito) meses de prisão pelo crime cometido em 17 de Fevereiro de 1995;

- 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de prisão pelo crime cometido em 18 de Abril de 1995. b) O arguido B:

- 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de prisão pelo crime cometido em 17 de Fevereiro de 1995;

- 7 (sete) meses de prisão pelo crime cometido em 18 de Abril de 1995.

B) Condena-se cada um dos arguidos mencionados - A e B -, como co-autores de dois crimes de dano, previsto e punido pelo artigo 308, n. 1, do Código Penal de 1982, nos seguintes penas: a) O arguido A:

- 2 (dois) meses de prisão pelo crime cometido em 17 de Fevereiro de 1995;

- 5 (cinco) meses de prisão pelo crime cometido em 18 de Abril de 1995. b) O arguido B:

- 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de prisão pelo crime cometido em 17 de Fevereiro de 1995;

- 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de prisão pelo crime cometido em 18 de Abril de 1995.

C) Absolveu-se da instância os mesmos arguidos, A e B, quanto ao crime de furto cometido em 16 de Abril de 1995, de cuja prática vinham acusados;

D) Mantêm-se as restantes penas parcelares por que esses arguidos - A e B - foram condenados na decisão recorrida.

E) Reformulando-se o cúmulo jurídico das penas parcelares sofridas pelo arguido A nos presentes autos com as aplicadas ao mesmo no processo n. 102/95 da 5. Vara Criminal de Lisboa (pelo acórdão certificado a folhas 489 e seguintes) e no processo n. 272/94 da 10. Vara Criminal de Lisboa (v. o referido acórdão), condenou-se esse arguido (A) na pena única de 8 (oito) anos e 5 (cinco) meses de prisão.

F) Reformulando-se o cúmulo jurídico das penas parcelares sofridas pelo arguido B nos presentes autos, condena-se o mesmo na pena única de 6

(seis) anos de prisão.

G) Confirma-se quanto a mais o acórdão recorrido.

Pelo seu decaimento, condena-se o recorrente B em 6 uc's de taxa de justiça e 1/3 de procuradoria.

Fixam-se em 7500 escudos os honorários para o defensor oficioso nomeado em audiência.

Lisboa, 5 de Dezembro de 1996

Bessa Pacheco,

Lúcio Teixeira,

Hugo Lopes,

Dias Girão.

Decisão Impugnada: 1. Vara Criminal - 3. secção -

100/95 7 PILSB - 6 de Maio de 1996.