87-A/2000.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- São internacionalmente competentes para julgar uma acção de alteração de regulação do exercício de responsabilidades parentais, no quadro de aplicação da Convenção de Haia de 5 de Outubro de 1961, os tribunais do país da residência habitual do menor (artigos 1º e 13º da convenção);

II- Essa atribuição de competência é porém excluída se comportar uma notória incompatibilidade com regras ou princípios de ordem pública (artigo 16º da convenção);

III- Se a acção é interposta pelo progenitor, que reside com o filho na Suíça, contra o outro progenitor, residente em Portugal, e sob a alegação de que este sempre se desinteressou pelo destino do filho, que apenas viu no dia do nascimento, não é razoável inferir que a atribuição de jurisdição à ordem jurídica suíça seja manifestamente incompatível com a ordem pública portuguesa.

Recurso de Apelação

Processo nº 87-A/2000.P1

. Apelante

- B….., residente na Suíça (…-… …, em Genève);

. Apelado

- C…….., residente no … nº …, …., em Santa Iria de Azóia.

SUMÁRIO:

I- São internacionalmente competentes para julgar uma acção de alteração de regulação do exercício de responsabilidades parentais, no quadro de aplicação da Convenção de Haia de 5 de Outubro de 1961, os tribunais do país da residência habitual do menor (artigos 1º e 13º da convenção);

II- Essa atribuição de competência é porém excluída se comportar uma notória incompatibilidade com regras ou princípios de ordem pública (artigo 16º da convenção);

III- Se a acção é interposta pelo progenitor, que reside com o filho na Suíça, contra o outro progenitor, residente em Portugal, e sob a alegação de que este sempre se desinteressou pelo destino do filho, que apenas viu no dia do nascimento, não é razoável inferir que a atribuição de jurisdição à ordem jurídica suíça seja manifestamente incompatível com a ordem pública portuguesa.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I- Relatório

1. A instância da (nova) regulação da responsabilidade parental.

B….. requereu, no tribunal da comarca de Valpaços, contra C…., a alteração de regulação do poder paternal relativamente à filha de ambos D….., nascida no dia 2 Fev 2000.[1]

Invocou a precedente regulação, obtida por acordo e sentença homologatória, de 20 Out 2000, no mesmo tribunal; mediante a qual a criança ficou entregue ao seu cuidado, em Valpaços. O requerido, a residir nos arredores de Lisboa, nunca se interessou pela filha; e nem com ela mantém qualquer laço de afecto. Acontece que, entretanto, (a requerente) contraiu casamento e, com o marido, emigrou para a Suíça; onde se fixaram desde Ago 2010; com a D...... e um filho do casal, mais novo. O núcleo familiar, assim constituído, vive agora harmoniosamente; e a D...... integrou-se no sistema suíço de ensino. Termina a pedir que se lhe mantenha a atribuição da guarda efectiva da filha e se lhe atribua singularmente o exercício do poder paternal, com exclusão de interferência do requerido em quaisquer questões; bem como, que se elimine em absoluto o regime de visitas; e que se aumente a pensão de alimentos.

A instância da (nova) acção desenvolveu-se.

O requerido foi citado; mas não se pronunciou.

Teve lugar uma conferência;[2] e foi ordenado inquérito.

Fixou-se um regime provisório;[3] estabelecendo a residência da criança com a requerente e atribuindo-se-lhe, em exclusivo, o exercício das responsabilidades parentais; bem assim, regulando as visitas e os alimentos.

2. A questão da (in)competência internacional.

2.1. No intermédio, o Ministério Público pronunciou-se.

No essencial, invocou ter a D...... residência habitual na Suíça desde Ago 2010, assim acontecendo à data da interposição da acção; dessa forma acarretando a incompetência internacional dos tribunais portugueses e, por arrastamento, a absolvição do requerido da instância.

2.2. A requerente foi ouvida.

Disse que ela própria, como a filha, mantêm ligação com o território nacional, sendo que, quando se deslocam a Portugal e aqui permanecem, quanto mais não seja para o período de férias, é na … comarca de Valpaços que têm residência sendo que outra não se lhes conhece em território português; ainda que com a acção visou informar formalmente o requerido que a menor se encontra a residir na Suíça. Invocou, para sustentar no caso a competência internacional dos tribunais portugueses, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28 de Setembro de 2010 (proc.º nº 870/09.7TBCTB.C1.S1). E terminou a pedir a declaração de competência do tribunal de Valpaços; e o seguimento do processo.

2.3. O tribunal decidiu a questão da (in)competência internacional.

Além do mais, considerou assim:

«...

... na data em que foi instaurada a acção de alteração do exercício das responsabilidades parentais (24.05.2011) – momento relevante para efeito de determinação da competência – a menor D...... tinha e tem a sua residência habitual na Suíça, como expressamente reconhece a requerente no seu requerimento inicial ... .

Ora, sendo na Suíça a residência habitual da menor, na data da instauração da acção, são as autoridades daquele país, nos termos do artigo 65º, nº 1, do Código de Processo Civil, e dos artigos 1º e 13º da Convenção de Haia de 1961, as internacionalmente competentes para a acção de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas à menor … .

… »

E a respeito do acórdão invocado do tribunal supremo:

«...

... o incidente de alteração aí em causa foi proposto pelo progenitor que não consentiu na ida da menor para a Suíça. Aqui foi a própria requerente quem levou a menor para a Suíça, aí permanecendo com ela a residir. Esta circunstância permite afastar, na nossa óptica, a aplicação do entendimento sufragado no douto Acórdão.

De facto, o afastamento da regra da Convenção que estabelece a competência em razão da residência habitual foi determinada pelo Supremo Tribunal de Justiça nos termos do artigo 16º, ou seja, porque a sua aplicação se revelou incompatível com a ordem pública. E essa incompatibilidade emergiu do facto de a requerida nesse processo ter ido residir com a menor para a Suíça, à revelia do aí requerente, violando o dever de informação previsto no artigo 1906º do Código Civil, tendo sido proposto o incidente pelo progenitor que não consentiu na viagem para a Suíça. Ora, no caso dos autos, foi a requerente quem levou a menor para a Suíça, não se nos afigurando que a aplicação da Convenção seja contrária à ordem pública. »

Em suma; terminando a declarar “a incompetência absoluta do tribunal judicial de Valpaços, por infracção das regras de competência internacional, para conhecer da presente acção de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais” e “absolvendo […] o requerido da instância. ».

3. O recurso de apelação.

3.1. A requerente não se conformou com esta decisão; e apelou.

Elaborou alegação; e findou-a com as seguintes conclusões:

a) A recorrente, o recorrido e a menor são todos cidadãos de nacionalidade portuguesa, sendo que à data em que os presentes autos de alteração das responsabilidades parentais foram intentados, a primeira e a menor tinham residência permanente na Suíça e o segundo em território português, sendo que a última residência que se lhe conhece é na comarca de Valpaços;

b) A recorrente intentou os presentes autos, entre outras finalidades, com a finalidade principal de dar a conhecer, de informar formalmente o recorrido que, a menor se encontra a residir consigo na Suíça, por um lado para que, o interesse da criança fique salvaguardado no âmbito da referência parental masculina caso o seu progenitor se decida iniciá-la e, por outro lado, para cumprir formalmente, com o “dever de infor-mação” a que está obrigada nos termos do disposto no artigo 1907º, nº 6, do CC e, obter pela via judicial, o consentimento escrito para residir no estrangeiro com a menor, exibindo-o às autoridades suíças quando assim lhe exigem, dada a ausência do conhecimento do paradeiro do recorrido para obter o aludido consentimento;

c) Foram recebidos os autos pelo tribunal a quo que ordenou a citação do recorrido, proferiu despacho a designar data para realização da conferência a que alude o artigo 175º da OTM, realizou-se a aludida conferência ordenando elaboração de rela-tório socio-económico, através de carta rogatória a expedir para a justiça suíça e através da APPASSI atenta a residência da recorrente e da menor, foi exarado despacho em que provisoriamente se regularam alterações às responsabilidades parentais, tendo o aludido despacho transitado em julgado e sem que o aludido tribunal jamais tenha declarado a sua incompetência absoluta, por infração das regras de competência internacional, como

oficiosamente a tal estava legalmente obrigado;

d) Fez-se “caso julgado” quanto à competência internacional do tribunal a quo por já existir nos autos decisão proferida sobre o fundo da causa, ainda que a título provisório, ficando afastada no caso concreto a possibilidade de se suscitar, ainda que oficiosamente, em momento posterior dos autos a incompetência internacional do tribunal a quo por violação do disposto no artigo 102º, nº 1, in fine, do CPC;

e) O despacho que designou data para a realização de conferência equivale a um despacho saneador em que o tribunal não pode deixar de aferir oficiosamente da sua incompetência internacional se a mesma se verificar, sendo que, nada tendo sido referindo a este propósito, ainda que tacitamente, o tribunal a quo declarou-se competente para a acção. Tal assim deverá ser entendido porque os autos de alteração das responsabilidades parentais, enquanto processos de jurisdição voluntária têm regras próprias e tramitação diversa da do processo comum, sendo de se lhes aplicar as regras elencadas na OTM e as contempladas nos artigos 1409º e seguintes do CPC, pelo que, inexistindo nestes processos despacho saneador depois dos articulados, o despacho que designar data para a realização de conferência é o despacho em que o tribunal faz o saneamento de todas as questões que oficiosamente se possam suscitar nos autos;

f) Verificando que no caso sub judice a recorrente, a menor e o recorrido são todos cidadãos portugueses e que apenas o último residirá em território português, por respeito à teleologia inerente ao artigo 155º, nº 5, da OTM que, relativamente a menores que residem no estrangeiro, tem como última ratio o critério da residência do requerido em território português para atribuir jurisdição aos tribunais nacionais, terá que se considerar o tribunal a quo competente, como forma de salvaguarda de o recorrido, enquanto cidadão nacional a ver garantido o exercício do “direito de informação” plasmado no artigo 1907º, nº 6, do CC, o qual, por força da aplicação da conexão estabelecida pela Convenção de Haia quanto ao critério da residência permanente do menor, poderá não se aplicar e ser o instrumento internacional afastado por se revelar incompatível com a ordem pública portuguesa (Ac. STJ 28.9.2010 no proc.º 870/09.7TBCTB.C1.S1);

g) A garantia da realização do direito e da justiça com respeito pelos princípios da certeza e da segurança jurídica apenas pode ser assegurada se, por um lado se verificar uma uniformidade de critérios de competência internacional no que concerne a questões relativas a cidadãos nacionais residentes em país estrangeiro pelas entidades públicas, quer administrativas (por exemplo as conservatórias de registo civil relativamente a divórcios por mútuo consentimento com regulação das responsabilidades parentais) quer jurisdicionais do Estado Português, e, por outro lado, pela imposição do respeito pelo caso julgado já proferido nos autos, aproveitando-se os actos processuais já realizados a seu coberto, independentemente de a orgânica e o funcionamento administrativo dos tribunais se poder alterar (competência especializada, competência genérica / tribunais de primeiro acesso e de acesso final / movimento de magistrados);

h) Foram violadas as normas jurídicas seguintes:

a) artigo 102º/1 in fine do CPC;

b) artigos 155º/5 e 182º da OTM;

c) artigos 1409º, 1410º, 1411º e 302º, 303º e 304º do CPC;

d) artigo 1907º/6 do CC.

i) O sentido com que estas normas elencadas deveriam ter sido interpretadas e aplicadas pelo tribunal a quo seria o de ter continuado a considerar a sua competência absoluta para decidir os presentes autos, em virtude de nos mesmos autos já existir decisão (ainda que provisória) com trânsito em julgado proferida acerca do fundo da causa.

Em suma; não devendo manter-se a decisão recorrida; antes havendo de pro-duzir outra a declarar a competência absoluta do tribunal da comarca de Valpaços para decidir o mérito do processo e a mandar seguir a sua normal tramitação, até final.

3.2. Não foi apresentada resposta.

4. Delimitação do objecto do recurso.

É o segmento decisório que negativamente se repercuta na óptica do recorrente aquele que, de início, delimita o objecto do recurso; e é nesse universo que as conclusões da alegação podem circunscrever, no concreto, cada um dos assuntos decidendos, postos em reapreciação (artigos 684º, nº 2, final, e nº 3, e 660º, nº 2, do Código de Processo Civil).

Na hipótese, o primordial tema para decidir é o de avaliar a competência internacional dos tribunais portugueses; e acessoriamente, o de saber se opera já caso julgado algum relativamente a uma tal questão.

II- Fundamentos

1. O contexto processual relevante para a ponderação dos temas decidendos já se infere do relatório deste acórdão; não merecendo a pena repeti-lo.

2. O mérito do recurso.

2.1. Operou caso julgado em tema de competência?

A apelante entende que sim; argumentando que a instância da regulação avançou, sem nota de reparo; que se produziu decisão provisória sobre o fundo da causa; e que, ao menos tacitamente, o tribunal se declarou competente.

É, porém, óbvia a resposta negativa.

O caso julgado opera a partir de substratos decisórios produzidos pelo juiz (artigos 673º, início, ou 677º, do Código de Processo Civil); não se infere de condutas tácitas que se detectem. Pode, porventura, o desenvolvimento da instância potenciar certo tipo de preclusões, geradoras da consolidação de certo tipo de posição processual; mas a inércia assim detectável nada assimila ao caso julgado.

Na hipótese, a instância é a do artigo 182º da Organização Tutelar de Menores. E o assunto de competência absoluta do tribunal.

Em tema de competência, a Organização Tutelar de Menores, ao que agora importa, apenas contém normas da territorial, nos seus artigos 155º e 156º.

No mais, são as regras do processo civil a disciplinar (artigo 161º).

Uma das infracções determinantes da incompetência absoluta é a das regras de competência internacional; a qual pode ser arguida e deve ser suscitada oficiosamente em qualquer estado do processo, enquanto não houver sentença com trânsito em julgado proferida sobre o fundo da causa; e deve ser conhecida (não comportando a instância despacho saneador) logo que seja arguida ou suscitada (artigos 101º, 102º, nº 1, 103º, 494º, alín a), e 495º, início, cód proc civ).

Na hipótese, proferiu-se uma decisão provisória, a coberto dos artigos 157º e 177º, nº 4, da OTM. Trata-se de uma decisão de carácter interino, transitório e passageiro; motivada por interesses (substanciais) não compatíveis com a demora da averiguação exigível para sustentar uma mais aprofundada e definitiva resolução; por conseguinte, vocacionada e dirigida para vir a ser substituída por outra, exactamente tomada a título definitivo. Pois bem; geneticamente assim destinada, a ser suprimida por outra que melhor e mais decisivamente aprecie a matéria da causa (v cit artigo 157º, nº 1), mal se compreenderia que fosse ela a condicionar o termo ad quem do escrutínio da competência absoluta (cit artigo 102º, nº 1, final, cód proc). Verdadeiramente, o que a lei pretende é assegurar que seja o tribunal melhor posicionado a assumir a justa composição do litígio; e por isso, na óptica da competência que nos ocupa, enquanto o mérito se não ache devida e decisivamente escrutinado, garantir que ainda o possa vir a ser. Ou seja, e em suma; não comportando a decisão provisória virtualidade de fazer preterir ou precludir o conhecimento da incompetência absoluta do tribunal.

E mais até. Na espécie particular em causa a própria competência em razão do território é sempre oficiosa e de cognição até decisão final (artigo 156º da OTM); em desvio à que é regra geral de processo civil, onde só excepcionalmente o tribunal a pode ex officio suscitar e em tempo limitado da instância (artigo 110º, nº 1 e nº 3, cód proc civ). Opção que decorre dos interesses ali em jogo já que “se as regras de competência territorial repousam nos presumidos interesses do menor, é óbvio que as partes não possam livremente alterar as regras sobre competência territorial”.[4]

Em suma; o tema da competência absoluta, na hipótese, podia ser arguido ou suscitado e conhecido, como foi, no momento da instância em que ocorreu; restando tão-só averiguar da justeza do escrutínio concretamente feito.

2.2. Ocorre incompetência dos tribunais portugueses para a acção?

2.2.1. As regras da competência em razão da nacionalidade.

O cerne da controvérsia que a hipótese permite detectar radica no dissenso entre a óptica do juiz recorrido, segundo a qual aos tribunais portugueses falta a jurisdição para avaliar o mérito da causa, e a óptica da apelante, segundo a qual tais tribunais a detêm; visando esta última, muito em especial, que seja o tribunal da comarca de Valpaços a apreciar aquele mérito.

Vejamos então. E iniciando por clarificar que o que verdadeiramente está em causa, em tema de competência internacional, é verificar os limites da jurisdição do Estado Português; definir sobre se, relativamente àquela acção concreta, os tribunais portugueses, no seu conjunto, em face dos tribunais estrangeiros, assumem o direito e se impõe o dever de exercitar a função jurisdicional.[5]

Com este carisma compreende-se que a tarefa do seu escrutínio apareça como primordial e de primeira linha. Os contornos da petição ou requerimento inicial, que desencadeia a instância, configuram a tipologia da acção interposta e dispõem os instrumentos que permitem avaliar sobre essa assunção de jurisdição;[6] por outro lado, a regra será a de que, assumida a jurisdição, ela prevalecerá ainda que modificações ocorram na pendência da acção.[7]

São as circunstâncias mencionadas no artigo 65º cód proc civ que condicionam a competência internacional dos tribunais portugueses (artigo 61º). Essa norma inicia por salvaguardar “tratados, convenções, regulamentos comunitários e leis especiais” (nº 1, corpo); importando, no caso, considerar que a Constituição da República, em especial quanto a normas constantes de convenções internacionais, estabelece um regime de recepção automática (artigo 8º, nº 2); isto é, que tais normas, dentro de certas condições, vigoram na ordem interna e são passíveis de imediata e directa aplicação pelos tribunais.

Significa isto, em face de um caso, que não detectado instrumento internacional vinculativo e condicionante, logo operam as circunstâncias discriminadas nas quatro alíneas do artigo 65º, nº 1, cód proc civ;[8] mas que, detectado esse instrumento, é nele que a jurisdição nacional, no confronto com as estrangeiras, deve ser procurada.

Reportando, agora, à hipótese concreta em reapreciação.

A acção tutelar cível está configurada pela apelante (a requerente) a respeito da filha, consigo residente na Suíça, que tem com o apelado (o requerido), este residente em Portugal.

Nesta matéria, a Organização Tutelar de Menores privilegia como melhor vocacionado para decretar providências o tribunal da residência do menor (artigo 155º, nº 1); por óbvias razões de proximidade.[9] Salvaguarda porém a hipótese de o menor não residir no país; caso em que remete, então, como seguinte critério, para a residência do requerente e do requerido, no país (nº 5, início).

Mas mesmo esta derradeira hipótese tendo por pressuposta a “prévia verificação da competência internacional dos tribunais portugueses”.[10]

Em matéria de protecção de menores Portugal e a Suíça foram signatários da Convenção Relativa à Competência das Autoridades e à Lei Aplicável em Matéria de Protecção de Menores, concluída em Haia no dia 5 de Outubro de 1961. Em Portugal, ela foi aprovada para ratificação pelo Decreto-Lei nº 48.494, de 22 de Julho de 1968. A Suíça, de seu turno, assinou-a em 18 de Novembro de 1964 e ratificou-a em 9 de Dezembro de 1966. E, em qualquer dos dois países, entrou em vigor no dia 4 de Fevereiro de 1969.[11]

Ora, vislumbra-se potenciar, este instrumento internacional, o enquadramento da hipótese concreta. Vejamos. Ele atribui competência às autoridades, designadamente judiciais, do Estado da residência habitual do menor para em princípio decretarem medidas a visar a protecção da sua pessoa ou dos seus bens (artigo 1º); e incide, exactamente, sobre a situação de qualquer menor que tenha a sua residência habitual num dos Estados contratantes (artigo 13º). Mais ainda, o mesmo instrumento salienta uma regra de imperatividade; as suas disposições não podem ser afastadas pelos Estados, a não ser que a respectiva aplicação seja manifestamente incompatível com a ordem pública (artigo 16º).

A noção de residência habitual não merece dúvida particular.

“Por residência, deve entender-se o lugar onde o menor reside habitualmente, isto é, o local onde se encontra organizada a sua vida, em termos de maior estabilidade e permanência, onde desenvolve habitualmente a sua vida, onde está radicado”.[12]

Já o conceito de ordem pública é passível de comportar maior fluidez.

A Convenção utiliza-o como limite à sua própria aplicação, na medida em que ela acarrete a sua ofensa; embora não como simples incongruência, mas como real desarmonia, notória, evidente e ostensiva; portanto intolerável.

O que julgamos ser tido em vista é, dessa forma, o acervo de princípios tão consistentes e estruturantes da ordem jurídica que não podem permitir uma aplicação normativa que os contradiga; um atropelo grosseiro da concepção de justiça de direito material tal como a ordem jurídica estadual a entende; o abalo dos próprios fundamentos dessa ordem jurídica interna pondo em causa interesses da maior transcendência e dignidade; de molde a “chocar a consciência e provocar uma exclamação”.[13]

Dito isto. Sabendo que a D......, filha da apelante e do apelado, tem o seu centro de vida estabilizado na Suíça, onde reside com a mãe, em Genebra, desde Ago 2010, e com integração plena e harmoniosa, como se evidencia na petição inicial da acção, e sem margem de equivocidade, seguro será que a assunção da jurisdição portuguesa, na hipótese, que resulta da Convenção, apenas se poderá sustentar nessa excepção, do seu artigo 16º; detectando precisamente que a sua supressão (da jurisdição) signifique, no caso concreto, uma manifesta incompatibilidade com a ordem pública do Estado português.

Ou dito de outra forma; (1.º) ou a aplicação da Convenção se evidencia notoriamente inconciliável com a ordem pública que enforma a ordem jurídica portuguesa; e então a jurisdição portuguesa assume a atribuição de escrutinar o mérito da acção (artigos 65º, nº 1, alíneas a) e b), cód proc civ, e 155º, nº 5, início, da OTM); (2.º) ou não se detecta essa tal incongruência (que há-de ser ostensiva); e então opera a Convenção, excludente da jurisdição nacional (artigos 1º e 13º cit Convenç). Certo, nesta derradeira hipótese, que opera a excepção dilatória da incompetência absoluta; e a consequente absolvição do requerido da instância (artigos 101º, 105º, nº 1, 288º, nº 1, alínea a), 493º, nº 2, e 494º, alín a), cód proc civ); com consequente confirmação da decisão recorrida. Certo, na precedente hipótese, a consolidação da competência dos tribunais nacionais e, no segmento impugnado (do escrutínio de jurisdição), a revogação da decisão; dando viabilidade ao conhecimento por um tribunal português do mérito da causa.

2.2.2. O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28 Set 2010.[14]

É primordialmente nos argumentos desta decisão do tribunal supremo que a apelante se ancora para a defesa do seu ponto de vista; o de que, pese embora tudo, a jurisdição portuguesa é competente para a acção que propõe.

Óptica que a decisão recorrida se permite arredar da hipótese.

Vejamos então. Trata-se, com efeito, de uma impressiva decisão; aquela que ali o supremo tribunal assumiu. Do seu texto decorre ter sido tirada num caso de revista excepcional, que se admitiu, motivada pela relevância jurídica da questão em causa e pela particular relevância social do interesse inerente (artigo 721º-A, nº 1, alíneas a) e b), cód proc civ). Se a esta particularidade aliarmos a função orientadora e agregadora da jurisprudência, que norteia a intervenção do tribunal supremo,[15] ficanos a convicção persuasiva de algum comprometimento com as orientações aí propugnadas; embora naturalmente, apenas na medida em que o substrato fáctico que esteve na sua base permita a indispensável transposição.

O acórdão ponderou exactamente a aplicação, ou não, da Convenção de Haia de 1961;[16] escrutinou a existência de uma regra de ordem pública portuguesa; e terminou a concluir, por a entender preterida, que o instrumento de direito internacional não merecia por isso ser aplicado no caso apresentado.

A situação de facto era, muito aproximadamente, esta. Uns pais divorciados, residentes em Castelo Branco; a integração de uma criança nessa localidade, familiar e socialmente; um convívio muito próximo do pai com o menino. A dado passo, a opção da mãe, a quem a criança estava à guarda e cuidado, de ida para a Suíça; e a ida efectiva para este país, sem oportunidade ao pai de se poder pronunciar ou reagir. A seguir, a acção proposta por este, de alteração de regulação, além do mais, reclamando a residência da criança em Castelo Branco.

Foi diante deste contexto que o Supremo foi sensível a alguns pormenores. Desde logo, à profunda integração, social e familiar, naquela cidade de Castelo Branco; particularmente, à relação consolidada, e com toda a certeza essencial para o desenvolvimento harmonioso, aí regularmente mantida com o progenitor. Por outro lado, a própria questão de mérito decidenda, circunscrita na petição inicial da acção, e essencialmente centrada, na fixação da residência do menino na mesma cidade de Castelo Branco.

Repetimos; afigura-se-nos que o Supremo terá sido sensível a estas concretas circunstâncias, que o impressionaram; e levaram a reflectir que essa situação de facto consumado, provocada pela mãe, não podia razoavelmente sustentar a ilação de que a criança tinha agora, à completa revelia do pai, a sua residência habitual na Suíça; como tal, excludente, pela Convenção de Haia, da jurisdição portuguesa; mas, ao invés, a partir desse acto, da mãe, censurável do ponto de vista de normas e princípios de interesse e ordem pública, que deveria persistir o interesse da intervenção paterna no assunto; e, como tal, persistir ainda a viabilidade de ser o tribunal de Castelo Branco – afinal aquele da integração social e familiar do menino em contexto de comportamentos adequados e conformes às regras aplicáveis – a poder-se pronunciar, de mérito.

O Supremo enfatizou, muito em particular, o regime do exercício das responsabilidades parentais consignado pelo artigo 1906º do Código Civil;[17] preservando relações de proximidade; consagrando o comprometimento e co-responsabilidade de ambos os pais pelo destino do filho; estabelecendo o direito à informação ao progenitor que não exerça aquelas responsabilidades.

E aí encontrou o interesse e ordem pública que se impunha proteger.

É esta uma situação transponível para a hipótese agora em análise?

Achamos que não; (1.) porque a óptica é exactamente a inversa da que na situação avaliada pelo Supremo ocorreu; (2.) porque as circunstâncias de facto são outras, divergentes das ali detectadas.

Começámos por dizer que da petição inicial é que se obtém o recorte da matriz da acção que é interposta; e que esse recorte é que condiciona os requisitos da viabilidade processual. Na hipótese em reavaliação a apelante, na petição que elaborou, traçou um perfil do progenitor da sua filha completamente demitido da sua tarefa parental e ilustrado especialmente na afirmação de que, tendo ela nascido em Fev 2000, ele apenas a viu no dia em que nasceu. Por outro lado, importa notar que, ao invés da situação avaliada pelo Supremo, no caso em apreço o afastamento das regras da Convenção, e a consequente assunção da jurisdição nacional, não viabilizariam a atribuição do escrutínio do mérito a um tribunal que no concreto fosse o mais bem posicionado, e vocacionado, para o fazer. Note-mos. No caso do Supremo o tribunal de Castelo Branco vislumbrava-se o mais próximo do espaço de integração da criança, e da residência do progenitor preterido, na opção inadequada de remoção do menino para o estrangeiro. No caso em reapreciação o tribunal de Valpaços não é o da residência do progenitor (que reside, pela expressão da apelante, “nos arredores de Lisboa”);[18] e, assim, pelas regras atributivas de competência territorial nunca seria aquele o concretamente competente para o escrutínio de mérito (artigo 155º, nº 5, início, da OTM).

Verdadeiramente, é isto o que nos parece.

A regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas à D...... acha-se feita; obtida por acordo e homologada por sentença do tribunal de Valpaços de 20 Out 2000. Essa regulação subsiste e persiste enquanto algum tribunal suíço a não alterar ou substituir; e mais até, para o fazer haverá esse tribunal de, previamente, avisar as autoridades portuguesas, por serem as da antiga residência habitual a coberto da qual a regulação foi decretada (artigo 5º, parágrafos inicial e intermédio, da Conv Haia 1961).

Num quadro destes, que princípio ou regra de ordem pública (por isso, estruturante da ordem jurídica portuguesa) se acha notoriamente postergado se, em acção de alteração de regulação, de criança residente na Suíça, desencadeada pela mãe, a quem a sua guarda e cuidado está atribuída, e evidenciando o pai (residente em Portugal) um claro desinteresse pelo destino da filha, se a jurisdição for atribuída à ordem jurídica suíça? Exactamente aquela que pode dar cobertura ao princípio da proximidade, aqui também saliente, enquanto capaz de melhor eficácia conseguir imprimir na defesa e tutela dos interesses da criança dadas as condições privilegiadas no apuramento do principal circunstancialismo envolvente para a tomada de uma decisão esclarecida e conscienciosa?

Serão os preceitos de interesse e ordem pública melhor salvaguardados pela assunção de uma jurisdição que, no limite, atribuirá a competência concreta ao tribunal da residência do progenitor? Sendo este perfeitamente arredado de qualquer proximidade com a criança visada?

É óbvio que se não despreza a responsabilidade parental, em particular deste progenitor, com todo o seu conteúdo irrenunciável; e, nem assim, a aplicação de toda a disciplina do respectivo exercício (artigos 1882º, 1906º e 1912º, nº 1, cód civ). Isto é claro e evidente. O que se não consegue conceber é a medida em que esse quadro normativo, de regras e princípios, se pode ter por preterido se para a acção de alteração de regulação, em que se invoca o alheamento progenitor relativamente ao filho que reside no estrangeiro, se atribui jurisdição às autoridades do Estado da residência deste.

Afigura-se-nos que entendimento contrário seria até susceptível de efeito jurídico inconsequente. Atenta a sua natureza de jurisdição voluntária,[19] em toda a acção de alteração de regulação, de criança residente na Suíça,[20] a jurisdição portuguesa nunca abdicaria da sua competência (o assunto do destino e residência da criança, filha de pais separados, é sempre um dos temas, porventura o mais importante, do conteúdo da responsabilidade parental); por conseguinte a excepção do artigo 16º da Conv Haia 1961 converter-se-ia, ao menos nesta espécie, em regra atributiva de competência internacional.

O que nos conduz à ilação de uma interpretação restritiva para a jurisprudência que o Supremo, no caso tratado, consagrou; a de que a jurisdição portuguesa não abdica da sua competência para regular as responsabilidades parentais quando, estando estritamente em controvérsia a levada para o estrangeiro do filho por um dos progenitores, sem conhecimento e consentimento do outro, a acção de alteração seja exactamente desencadeada pelo preterido, e tendo directamente em vista contrariar e fazer reverter essa mesma decisão e procedimento.

Em bom rigor, na nossa óptica, só então se poderá dizer, acertadamente, que o menor, embora a morar no estrangeiro, aí não dispõe de residência habitual, juridicamente relevante, designadamente para efeitos atributivos de competência juisdicional.

2.2.3. Inferências finais.

É impressivo que a apelante assuma, como residência habitual da D….., a da Suíça, em Genebra, desde Ago 2010. A acção de regulação, que suscita, constitui – como é jurisprudência corrente – uma nova acção, uma acção autónoma. O seu objecto tem por conteúdo o decretamento de medidas protectivas da criança visada; como é notório, entre mais, dos artigos 1906º, nº 7, início, cód civ, ou 180º, nº 1, início, “ex vi” 182º, nº 4, final, da OTM).

Detectada, na hipótese, Convenção de que Portugal e a Suíça são países signatários (Conv Haia 1961); e estabelecido nela o critério da residência habitual como atributivo da competência internacional (artigos 1º e 13º); arredada a excepção de ordem pública na mesma salvaguardada (artigo 16º); conclui-se que os tribunais portugueses carecem, no caso concreto, daquela competência.

Por conseguinte, que persiste excepção dilatória; geradora de abstenção no conhecimento do mérito; e absolvição da instância (artigos 101º, 105º, nº 1, 288º, nº 1, alínea a), 493º, nº 2, e 494º, alínea a), cód proc civ).

Por consequência, a não merecer censura a decisão recorrida. E o recurso de apelação interposto, esse sim, a não poder ser provido.

3. Sendo critério para a atribuição do encargo das custas o da sucumbência, e na respectiva medida, serão elas, na íntegra, da responsabilidade da apelante que decai, no seu todo, no recurso que interpôs (artigo 446º, nº 1 e nº 2, cód proc civ).

III- Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação improcedente e em confirmar a decisão recorrida.

As custas são, na íntegra, encargo da apelante.

Porto, 15 de Abril de 2013

Luís Filipe Brites Lameiras

Carlos Manuel Marques Querido

José da Fonte Ramos

[1] A alteração foi pedida no dia 24 de Maio de 2011.

[2] A conferência teve lugar a 2 de Novembro de 2011; a ela não compareceram requerente ou requerido.

[3] A regulação provisória foi decretada por decisão de 17 de Novembro de 2011.

[4] Rui Epifânio e António Farinha, “Organização Tutelar de Menores”, 1987, página 218.

[5] Acompanhamos a noção que é dada por Manuel de Andrade, “Noções Elementares de Processo Civil”, 1993 (reimpressão), página 92.

[6] A regra de que é a configuração realizada pelo autor da relação controvertida a condicionar o apura-mento dos pressupostos de viabilidade adjectiva (incluindo o requisito da competência) infere-se do que para a legitimidade das partes se contém no artigo 26º, nº 3, cód proc civ.

[7] Esta ilação pode inferir-se das regras dos artigos 155º, nº 1, final, e nº 6, da OTM, e 22º da Lei de Orga-nização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (aprovada pela Lei nº 3/99, de 3 de Janeiro).

[8] A jurisdição portuguesa existe se, por exemplo, o réu ou requerido tiver domicílio em território portu-guês (alínea a)) ou se, por exemplo ainda, as regras portuguesas da competência territorial indicarem Portugal como o espaço em que a acção deva ser proposta (alínea b)).

[9] “Tal critério assenta no facto de ser o tribunal da área onde o menor se encontra com maior frequência e estabilidade, aquele que dispõe de melhores condições para conhecer da realidade familiar e social em que se encontra inserido e tomar as providências adequadas.” (Tomé d’Almeida Ramião, “Organização Tutelar de Menores anotada e comentada”, 9ª edição, página 49).

[10] Rui Epifânio e António Farinha, obra citada, página 197.

[11] Acórdão da Relação do Porto de 12 de Novembro de 2008, proc.º nº 0855376, em www.dgsi.pt.

[12] Tomé d’Almeida Ramião, obra citada, página 49.

[13] Acompanhamos aqui a lição de João Baptista Machado, quando se refere à ordem pública internacio-nal, que se nos afigura ser aquela que é evocada na Convenção (“Lições de Direito Internacional Privado”, 3ª edição, página 263).

[14] O acórdão foi proferido no proc.º nº 870/09.7BCTB.C1.S1; e está disponível no sítio www.dgsi.pt.

[15] E que consta do preâmbulo do Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto, como um dos objectivos fundamentais prosseguidos pela reforma, que esta visou acentuar, do direito dos recursos cíveis.

[16] E revogou o Acórdão da Relação de Coimbra de 10 de Novembro de 2009 (também disponível no sítio www.dgsi.pt) que, ao invés, julgara aplicáveis as normas convencionais.

[17] Redacção da Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro.

[18] E obviamente nem é a residência da menor, que reside no estrangeiro, sendo essa a causa da aplicação normativa do nº 5, do artigo 155º, da OTM. Como é também evidente a circunstância de em pontuais deslocações a Portugal (por exemplo, em períodos de festejos ou de férias) se ocupar residência, ainda que seja em Valpaços, então meramente transitória e ocasional, não gera virtualidade jurídica capaz de permitir enquadrar norma atributiva que tenha por critério a residência habitual.

[19] Artigos 150º da OTM e 1410º cód proc civ.

[20] Ou outro qualquer país excludente da União Europeia; por conseguinte, não vinculado pelo Reg (CE) 2201/2003 do Conselho de 27 Nov 2003; mas porventura signatário da Conv Haia 1961.