IIIFUNDAMENTOS DE DIREITO.
Com a reforma processual civil operada pelo DL 329-A/95, de 12/12, as providências cautelares não especificadas, largamente enraizadas na nossa tradição como um meio de protecção de direitos ameaçados, foram eliminadas e substituídas por um «procedimento cautelar comum», no qual se insere a regulamentação dos aspectos comuns a toda a justiça cautelar.
Assim, preceitua o art. 381º/1, do C.P.C. que “sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável do seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado».
Por outro lado, o art. 387º/1, do mesmo Código, complementa que «a providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão».
Como diz A. Neto, “o decretamento de uma providência cautelar não especificada (comum) depende da concorrência dos seguintes requisitos: (a) que muito provavelmente exista o direito tido por ameaçado - objecto de acção declarativa -, ou que venha a emergir de decisão a proferir em acção constitutiva, já proposta ou a propor; (b) que haja fundado receio de que outrem antes de proferida decisão de mérito, ou porque a acção não está sequer proposta ou porque ainda se encontra pendente, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito; (c) que ao caso não convenha nenhuma das providências tipificadas nos arts. 393º a 427º do CPC; (d) que a providência requerida seja adequada a remover o periculum in mora concretamente verificado e a assegurar a efectividade do direito ameaçado; (e) que o prejuízo resultante da providência não exceda o dano que com ela se quis evitar” In Código do Processo Civil, em anotação ao art. 381º..
Para que seja legítimo o recurso, em termos gerais, ao procedimento cautelar comum é necessário, pois, que concorram, os requisitos aludidos, entre os quais importa salientar, pela sua relevância: a aparência da existência de um direito e o perigo da insatisfação desse direito.
Não é necessário que o direito esteja plenamente comprovado, mas apenas que dele exista um mero “fumum boni juris”, ou seja, que o direito se apresente como verosímil.
Também não é necessário que exista certeza de que a lesão do direito se vai tornar efectiva com a demora, bastando, mas exigindo-se, que se verifique um justo receio de tal lesão vir a concretizar-se.
Com efeito, o legislador condicionou a tutela antecipada, ou conservatória, do direito à realização de prova sumária quanto ao aludido fundado receio da sua lesão grave e dificilmente reparável, à prova do “periculum in mora”, que é requisito comum a todas as providências cautelares.
Deste modo, tem de haver-se como princípio assente que só lesões graves e dificilmente reparáveis podem facultar ao tribunal, em face da pretensão do interessado, que profira uma decisão que o coloque a coberto da previsível lesão.
Não se pode olvidar que, tratando-se de uma tutela cautelar decretada muitas vezes sem a audiência da parte contrária, não se poderia conceber que fosse qualquer lesão a justificar a ingerência na esfera jurídica do demandado, acaso lhe produzindo dano de que não pudesse ser ressarcido em caso de injustificado recurso à providência cautelar (art.s 385º, n.º 1 e 390º CPC).
Neste condicionalismo deve o juiz sopesar, na salvaguarda dos interesses, a par dos danos que o requerente invocar na providência, também aqueles que, possivelmente, a decisão possa comportar para o requerido, e, assim, recusar o seu decretamento se os prejuízos decorrentes para o segundo excederem manifestamente os danos alegados pelo primeiro (art. 387º, n.º 2, do CPC).
Problemático não será que só as lesões graves e irreparáveis ou de difícil reparação merecem a tutela provisória que o procedimento cautelar comum visa precaver, ficando afastadas do âmbito de interesses acautelados, ainda que irreparáveis ou de difícil reparação, as lesões sem gravidade ou de gravidade reduzida, bem assim as lesões graves mas facilmente reparáveis.
Acresce que, como tem entendido a doutrina e a jurisprudência, o critério de avaliação do “fundado receio”, deve assentar em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo, não bastando simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados, assentes numa apreciação ligeira da realidade Alberto dos Reis, Cód. Proc. Civil Anotado, vol. I, pág. 684 e Ac. RL, de 26.05.83, in Col. Jur., 1983, tomo III, pág. 132 e Ac da RP de 27.11.2003, acessível em dgsi.ptrp.
Na apreciação do aludido “justo receio” de grave lesão futura e dificilmente reparável, há que avaliar, de forma objectiva, todas as circunstâncias que rodearam a prática dos factos, tomando em consideração os interesses em jogo para ambas as partes, a condição económica de cada uma, a anterior conduta do requerido e sua projecção em comportamento subsequente. Enfim, deve basear-se em factos ou em circunstâncias que, de acordo com as regras de experiência, aconselhem uma decisão cautelar imediata, sob risco de total ou parcial ineficácia da acção (declarativa ou executiva), intentada ou a intentar.
Ora, em face destes princípios e chamados à colação os factos havidos por assentes, parece-nos de concluir que estes não justificam o decretamento da providência, como aliás doutamente se entendeu na decisão recorrida.
Senão vejamos a facticidade indiciariamente assente:
O Requerente, na qualidade de comodatário, habita, com sua família, em moradia situada na Quinta da Beloura, lote …., que confina com o campo de golfe denominado "Beloura Golf”, que é explorado pela Requerida, ficando a algumas dezenas de metros de um dos buracos desse campo, sendo que o jardim da moradia termina no limite do campo de golfe, ficando a piscina que nesse jardim existe muito próximo de tal limite e entre este e a moradia/jardim não existe qualquer vedação.
Por vezes, sucede que bolas dos jogadores que frequentam o campo de golfe são impelidas com violência para a moradia habitada pelo Requerente, caindo no jardim ou na piscina, sendo a frequência dessas ocorrências de cerca de 4 a 6 bolas por semana, acontecendo que um dos vidros da casa ficou estilhaçado por contra ele ter sido arremessada uma bola e outra bola atingiu a cabeça de uma das crianças que se encontrava no jardim, que ficou com escoriações e hematomas decorrentes do respectivo impacto.
E tendo sido contactados os representantes da Requerida responsáveis pelo campo de golfe, por estes foi dito que nenhuma medida iriam tomar.
Desta facticidade decorre que o Requerente, enquanto comodatário do imóvel acima mencionado, tem vindo a ser sujeito à perturbação provocada pela queda de bolas de golfe no jardim e piscina da sua moradia.
O comodatário, tem direito a pleno uso da coisa e, quando perturbado no exercício deste direito, pode utilizar dos meios facultados ao possuidor para defesa do seu direito, designadamente o de intimar o autor da ameaça para que se abstenha de lhe fazer agravo (art.s 1133º/2 e 1276º do CC).
Porém, como já se deixou claro, a nível do procedimento cautelar apenas as lesões graves e irreparáveis ou de difícil reparação merecem a tutela provisória que o procedimento cautelar comum visa precaver, ficando afastadas do âmbito de interesses acautelados, ainda que irreparáveis ou de difícil reparação, as lesões sem gravidade ou de gravidade reduzida, bem assim as lesões graves mas facilmente reparáveis.
A queda de bolas de golfe na área dos prédios confinantes com os campos de golfe e integrados no mesmo empreendimento turístico, como se verifica no caso, representa evento mais que previsível, mas, por princípio, insusceptível de causar dano material ou lesão corporal, graves e irreparáveis ou de difícil reparação. Aliás os casos concretos que decorrem da matéria de facto apurada indiciariamente reportam-se a situações de diminuta gravidade.
De resto, se as moradias implantadas junto aos campos de golfe oferecessem um grave perigo de lesão para as pessoas e bens, certamente que a sua construção não seria autorizada ou se o fosse não deixariam de ser construídas de modo a ficarem a salvo dos perigos das bolas utilizadas naqueles campos.
Que o requerente, em termos gerais, tem direito a não ser perturbado no uso da moradia parece indiscutível, mas que a queda das bolas de golfe afectem de modo grave e irreparável o seu direito, de modo a justificar o uso do procedimento cautelar, não parece defensável.
Tanto mais que o Requerente passou a residir na moradia em questão apenas há cerca de um ano, quando é certo que o campo de golfe já assim aí funcionava, ininterruptamente, há mais de dez anos, antecedendo a sua actividade até a construção daquela moradia.
O que significa que o direito invocado pelo requerente nem tão pouco se pode considerar como um “direito ameaçado” por uma conduta iminente da requerida, como deve ser o que se invoca no procedimento cautelar, pelo que resta duvidosa a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar os invocados danos.
Como bem se aponta na sentença recorrida, não podia o Requerente deixar de conhecer as condições que existiam na moradia em que passou a habitar, por empréstimo, condições essas a que não era indiferente a existência do campo de golfe, na medida em que a moradia foi construída junto ao aludido campo, com diversas janelas viradas para este, assim como o jardim e a piscina, claramente com o fim de usufruir dessa situação e do espaço verde fronteiro.
Acresce que o dono da obra de construção da moradia, ao edificá-la com aquelas características não pode ter deixado de ponderar e aceitar os inconvenientes da possibilidade de bolas de golfe atingirem a propriedade e as alternativas que se lhe ofereciam para os minimizar, designadamente através da edificação de vedação em rede, conforme fizeram outros proprietários dos lotes de terreno contíguos ao campo de golfe e que também o proprietário da moradia em questão poderá fazer ou o próprio Requerente/comodatário.
Em todo o caso, quem procura as vantagens de determinada situação tem de aceitar as inerentes desvantagens - ubi commoda ibi incommoda – pelo que as circunstâncias em que se tem verificado a lesão do pretenso direito do requerente não aconselham uma decisão cautelar imediata, por inexistir risco de total ou parcial ineficácia da acção a intentar.
Por outro lado, peticionando o requerente que a requerida seja intimada a cessar a utilização do campo de golfe até que o vede do modo que se julgue necessário, com vista a evitar os prejuízos que lhe vem provocado e às pessoas que frequentam a sua moradia, é manifesto que o prejuízo que resultaria do decretamento da providência necessariamente que excederia o dano que com ela se pretende evitar, sabendo-se que o campo de golfe tem cerca de 300 jogadores regulares, que pagam para aí jogarem e que a fonte de receitas da requerida provém da exploração do mesmo campo.
Além disso, a requerida providência configura-se em certa medida como desnecessária, porque não se vislumbra por que deveria a requerida cessar a utilização do campo de golfe a fim de o vedar.
Por último, o decretamento da providência não se configura como solução única para prover ao acautelamento do direito invocado pelo requerente
Com efeito, o "Regulamento da Quinta da Beloura", prevê que, nos casos em que as moradias confinem com o campo de golfe, possa ser erguida uma rede "até à altura conveniente, de acordo com a segurança que proprietário entenda necessária", sendo que tais vedações são encargo dos proprietários dos lotes que as queiram levar a cabo. E o certo é que alguns dos proprietários dos lotes da Quinta da Beloura que confinam com o campo de golfe instalaram vedações nas suas propriedades, por sua própria iniciativa e expensas.
O que significa que o requerente com vista a acautelar o direito que invoca possui a alternativa de o fazer por meios próprios sem recurso à providência, ainda que suportando os respectivos custos, e até, ao que parece, em condições de igualdade com os restantes proprietários das moradias implantadas junto ao campo de golfe.
Em sumário:
- I.Com vista ao decretamento da providência cautelar, tem de haver-se como princípio assente que só lesões graves e dificilmente reparáveis merecem a tutela provisória que o procedimento cautelar comum visa precaver, pelo que apenas aquelas podem facultar ao tribunal, em face da pretensão do interessado, que profira uma decisão que o coloque a coberto da previsível lesão.
II. O critério de avaliação do “fundado receio”, deve assentar em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo.
III. Ou seja, deve o critério de avaliação basear-se em factos ou em circunstâncias que, de acordo com as regras de experiência, aconselhem uma decisão cautelar imediata, sob risco de total ou parcial ineficácia da acção, intentada ou a intentar.
- IV.Na salvaguarda dos interesses, a par dos danos que o requerente invocar na providência, também devem ser ponderados aqueles que, possivelmente, a decisão possa comportar para o requerido, e, assim, recusar o seu decretamento se os prejuízos decorrentes para o segundo excederem manifestamente os danos alegados pelo primeiro.
- V.O comodatário que usufrui de uma moradia junto a um campo de golfe, em cujo jardim e piscina por vezes vão cair bolas de golfe, podendo atingir pessoas e bens, carece de fundamento para instaurar procedimento cautelar a pedir o cessar da utilização do campo de golfe até que seja vedado, se não houver ameaça séria de lesão grave e de difícil reparação, se os prejuízos decorrentes do decretamento forem superiores aos danos a evitar e se as circunstâncias mostrarem a desnecessidade da providência.
Improcedem, por isso, as conclusões do recurso, sendo de manter a decisão recorrida.
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