2284/13.5TXLSB.N.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Na avaliação da prevenção especial terá o julgador de elaborar um juízo da prognose possível sobre o que irá ser o comportamento do recluso no que respeita a reiteração criminosa e seu bom comportamento futuro.

II- Sem interiorização do desvalor da conduta criminal, dificilmente será possível alterar comportamentos. E, sem essa interiorização, coloca-se a possibilidade de recidiva a qual, sendo provável, obsta à concessão da liberdade condicional no marco dos 2/3 da pena.

III- Poderia e deveria a 1.ª instância ao ver aproximar-se o marco dos 2/3 da pena, sendo uma questão charneira a possibilidade de recidiva, ter solicitado à DGRSSP a realização de avaliação do recluso aplicando o inventário LS/CMI (Level of Service/Case Management Inventory, adaptado para Portugal) devendo considerar especificamente a possibilidade de reincidência. Tal avaliação fundamentaria de forma substancial a decisão, acautelando a fase recursiva pois afastaria o simples conhecimento empírico e a literatura sobre o tema, aditando uma componente técnico-científica à decisão.

(Sumário elaborado pelo Relator)

Acordam em Conferência no Tribunal da Relação de Lisboa

JOÃO ALEXANDRE …, recluso nos autos à margem identificados, não se conformando com a decisão que não lhe concedeu a liberdade condicional vem interpor recurso para este Tribunal da Relação de Lisboa.

Das motivações extrai as seguintes conclusões:

«1- O Recorrente tinha a expectativa de, volvido o marco dos dois terços da pena, lhe ser concedida a liberdade condicional. Tudo fez, dentro do que lhe era exigível e possível, para merecer tal decisão.

2- O Recorrente não começou a trabalhar mais cedo no Estabelecimento Prisional e, mais importante, não começou a frequentar o programa para agressores sexuais igualmente mais cedo, não por sua vontade, mas antes por decisão do Estabelecimento Prisional, dado que foi sempre sua vontade fazê-lo em tempo útil.

3- No presente caso a orientação e objectivos do artigo 42.º, n.º 1 do Código Penal não foram assegurados.

3- Desde logo, foi passado por alto a capacidade e vontade do Recorrente de se readaptar à vida social, bem como outros elementos com interesse para a decisão sobre a liberdade condicional. Foi ainda desconsiderado que grande parte da reparação do mal do crime foi já assegurada com o cumprimento de dois terços da pena, que será suficiente para inibir o Recorrente de praticar crimes.

4- Numa análise muito objectiva, mister é concluir que estavam reunidas as condições objectivas e subjectivas para que lhe pudesse ser concedida a liberdade condicional.

5- Com efeito, o único entrave que se vislumbra e que parece resultar evidente da decisão recorrida, foi o facto de o recorrente não ter concluído até ao momento o programa dirigido a agressores sexuais. Ora, não pode o Recorrente ser privado da liberdade condicional por não ter sido inscrito mais cedo, como era sua intenção manifestada expressamente, no referido programa, por contingências alheias à sua vontade.

6- Mais, a não concessão da liberdade condicional no marco dos dois terços da pena e a sua sujeição à conclusão daquele programa, terá como consequência que o mesmo só almejará à liberdade no termo da sua pena!

7- Sopesando a concessão da liberdade condicional e a frequência do programa para agressores sexuais, é forçoso concluir que a ponderação de interesses em causa pende, inevitavelmente, para a concessão da liberdade condicional, atentos os princípios constitucionais vigentes.

8- O Recorrente é um sujeito de direitos e deve ser tratado como tal. E nesse leque de direito, encontramos o artigo 61.º do Código Penal, que terá sido incorrectamente aplicado no presente caso.

9- De facto, e tendo em conta a jurisprudência e a doutrina, não é admissível estabelecer um juízo desfavorável ao Recluso com base numa avaliação abstracta do hipotético risco de reincidência para uma categoria genérica de autores de crimes de abuso sexual, apenas com os únicos fundamento, relativo à situação concreta do Recluso, de que ele «ainda revela reduzido sentido crítico» e por ainda não ter concluído a frequência do programa para agressores sexuais.

10- Deste modo, o elemento da relação do recluso com o crime cometido – a ponderar nos termos do art. 173.º, n.º 1, a), do C.E.P.M.P.L. – só poderia ter relevância se reportado a qualquer dado concreto que permitisse estabelecer que o Recorrente não apreende o desvalor de condutas que ponham em causa o bem jurídico protegido, o que não acontece in casu e não se pode depreender da mera ausência de uma assunção de culpa expressa, porque essa valoração foi efectuada, de uma vez para sempre, na sentença condenatória.

11- Assim sendo, a situação concreta do Recorrente deve levar a que se considere preenchido o requisito previsto no art. 61.º, n.º 2, a), do C.P., que a decisão recorrida não aplicou adequadamente ao caso dos autos.

12- Em qualquer caso, o entendimento normativo dado ao art. 61.º, n.º 2, a), do C.P., devidamente conjugado com o art. 173.º, do C.E.P.M.P.L., no sentido de que – na valoração favorável desse critério para o efeito da concessão da liberdade condicional, nos casos de execução das penas de autores de crimes de abuso sexual cometidos sobre rapazes e em ambiente extrafamiliar – é necessária a assunção da culpa e a aceitação e conclusão de um programa de reabilitação nela assente por parte do recluso, é inconstitucional por violação dos arts. 1.º, 18.º, n.º 2, 25.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, todos da C.R.P., o que se deixa arguido.

13- Desde logo, em primeiro lugar, está em causa a dignidade da pessoa humana (art. 1.º, da C.R.P.) e o direito à sua integridade moral (art. 25.º, n.º 1, da C.R.P.), porque ninguém pode ser violentado na sua consciência e levado a assumir aquilo que não é a sua convicção.

14- Em segundo lugar, tal entendimento violaria o princípio da proporcionalidade ínsito aos fins das penas, como decorre do art. 18.º, n.º 2, da C.R.P., uma vez que as penas servem para defender bens jurídicos e promover a ressocialização do condenado (como, aliás, expressamente prevê o art. 40.º, do C.P.), mas não para promoverem uma expiação da culpa.

15- Em terceiro lugar, a obrigação da assunção da culpa e consequente “arrependimento” poderia conduzir a confissões falsas de condenados dispostos a retomar carreiras criminosas e, o que é ainda mais grave, à recusa de concessão da liberdade condicional a vítimas de erros judiciários, subordinando o acesso a esse regime à renúncia a interpor recurso extraordinário de revisão de sentença, o que violaria o direito ao recurso consagrado no art. 32.º, n.º 1, da C.R.P

16- No caso em concreto estão preenchidos os pressupostos para que ao ora Recorrente lhe tivesse sido concedida a liberdade condicional, ainda que o mesmo ficasse sujeito a regras de conduta, pelo tempo de duração da liberdade condicional, impostas destinadas a facilitar a sua reintegração na sociedade, conforme decorre do disposto no artigo 52.º do C.P., aplicável por força do artigo 64.º do mesmo Código.

17- Ou até, de igual modo, o Tribunal poderia ter determinado se o considerasse conveniente e adequado e facilitasse a reintegração do condenado na sociedade, que a liberdade condicional fosse acompanhada de regime de prova, ou seja, de um plano individual de readaptação social, executado com vigilância e apoio, durante o tempo de duração da liberdade condicional, dos serviços de reinserção social.

18- No entanto, os fins de expiação da pena não são incompatíveis com a ressocialização do recluso.

19- Nesse sentido, a douta decisão ora em recurso viola os direitos humanos de qualquer recluso já que continua a ser um ser humano independentemente da prática dos crimes, vejam-se os artigos 30.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa.

20- Entende-se que foram violadas as normas previstas no artigo 42.º n.º 1, 61.º e 62.º do CP, bem como o artigo 484.º do CPP e 410.º deste preceito legal e artigos 30.º e 32.º do CRP e Lei n.º 115/2009, de 12/10.

21- Também se entende que a decisão é ilegal por incorrecta apreciação dos factos e aplicação do direito.

22- O arguido reúne todos os pressupostos formais – artigo 61.º do Código Penal, para a concessão da liberdade condicionais – mais de metade da pena cumprida (dois terços) e aceitação da mesma.

23- Reúne igualmente os requisitos substanciais indispensáveis, ou seja, atenta a circunstância dos crimes que cometeu, a vida anterior que levava antes de ser preso, a sua personalidade e sobretudo a evolução desta durante o tempo de reclusão, traduzem-se num prognóstico positivo, favorável, sobre a possibilidade de uma vida sem crimes em liberdade.

24- O despacho recorrido violou o disposto no artigo 61.º do Código Penal, na medida em que se verifica terem sido observados os requisitos formais e substanciais que determinam a liberdade condicional.

25- A decisão recorrida tem também como fundamentos: a inexistência de um juízo de prognose favorável, o desvalor objectivo dos factos, a necessidade de prevenção especial.

26- Ora, a necessidade de prevenção especial não pode ultrapassar a medida da pena, tal como não pode servir para castigar o condenado, sem ter em atenção a sua necessidade e o seu percurso evolutivo.

Termos em que o recurso merece provimento, com as legais consequências, determinando-se que seja concedida ao Recorrente a liberdade condicional».

Em resposta o M.P. conclui:

«1. Por decisão judicial, datada de 2-03-2017, não foi concedida a liberdade condicional ao ora recorrente, por referência aos dois terços da pena de 4 anos e 6 meses de prisão que cumpre, pela prática de um crime de abuso sexual de criança, atingidos em24-11-2016 e com termo previsto para 24-05-2018.

2. O artº 61º nº 3, com referência ao nº 2 al. a) do código Penal, exige que, para a formulação do juízo de prognose sobre o comportamento futuro, se tenham em atenção as circunstâncias do caso, a vida anterior a personalidade e evolução desta durante a execução da pena de prisão e também a sua relação com o crime cometido, como decorre do artº 173º nº 1 al. a) do CEPMPL.

3. O adequado comportamento institucional e tempo de pena cumprido não garantem comportamento normativo fora de meio vigiado e, por si só, não devem nem podem determinar a concessão da liberdade condicional, ainda mais numa situação em que o sentido crítico face ao crime ainda é reduzido.

4. A decisão recorrida não descurou o que de positivo o recorrente apresenta no seu percurso prisional, mas que cedem perante outros aspetos relevantes que potenciam o perigo de reincidência.

5. Quem pratica crime tão grave, como aquele que determinou a reclusão aqui em causa (abuso sexual de criança), deve apresentar um percurso prisional consolidado, devidamente testado e revelador de que atingiu as diversas etapas do tratamento penitenciário, o que ainda não é o caso do recorrente.

6. O recorrente parte do pressuposto errado de que a valoração da culpa foi efectuada de uma vez para sempre na decisão condenatória, olvidando o percurso que, após o trânsito em julgado da condenação, deve ser feito, em sede de execução da pena, quanto à evolução da personalidade e os ganhos que o agente pode retirar do tratamento penitenciário e da perda da liberdade, evidenciando o que nele mudou que permita ao juiz de execução da pena confiar que não voltará a colocar-se numa nova situação de cumprimento de pena.

7. A interpretação dada pela decisão recorrida às normas contidas nos artºs 61º nº 2 al. a), do código penal, e 173º do código de execução das penas e medidas privativas da liberdade, não viola a Constituição.

8. O tribunal pretendeu realçar a excepcionalidade da concessão da liberdade condicional, por um lado, porque a aplicação de uma pena, em regra, implica o seu cumprimento e, por outro, porque só circunstâncias excepcionais podem fazer interromper esse cumprimento, com uma libertação antecipada ainda que condicional.

9. A decisão condenatória transitada em julgado é o meio constitucionalmente adequado e legitimo para decidir a privação da liberdade de qualquer cidadão que tenha praticado ato previamente punido com pena de prisão.

10. A liberdade pessoal do recorrente encontra-se legitimamente restringida por condenação em pena de prisão que cumpre, depois de ter percorrido todas as possíveis instâncias de recurso.

11. Quanto à violação do direito ao recurso, concretamente extraordinário de revisão de sentença, por via da suposta imposição de uma assunção de culpa e consequente arrependimento, o tribunal em momento algum colocou como condição para a concessão da liberdade condicional que o recorrente ou qualquer outro condenado em cumprimento de pena, por crime de natureza sexual ou de outra índole, assumisse o crime e frequentasse o programa específico, porque se trata de uma mudança interior, exclusivamente dependente da vontade do recluso.

12. No entanto, o livre arbítrio do recluso não pode condicionar o julgador no que respeita à apreciação dos pressupostos para a concessão da liberdade condicional, de forma a não atender à atitude critica face ao crime cometido.

13. O cumprimento de uma pena de prisão com a duração de 4 anos e 6 meses, como é o caso, tem várias etapas e momentos de apreciação diversos, e no seu decurso espera-se sempre o alcance da evolução positiva no sentido da não reincidência.

14. A decisão recorrida deve ser mantida nos seus precisos termos, porquanto a concessão da liberdade condicional interromperia uma etapa fundamental do tratamento penitenciário, que está a conduzir o recluso a uma evolução com vista à não reincidência e que exige consolidação».

Neste Tribunal da Relação a Exma. PGA emite parecer no sentido da improcedência do recurso.

Foi observado o disposto no art. 417.º do CPP.

Colhidos os vistos e realizada a Conferência cumpre apreciar e decidir.

De acordo com o recorrente e por ter um bom trajecto prisional, por a decisão se ter fundado em elementos abstractos sobre o risco de reincidência e partir de um “preconceito” quanto aos reclusos em cumprimento de pena por crime sexual, fazendo errada interpretação do artº 61º nº 2 al. a), que viola o disposto no 40º nº 1 do código penal, bem como os artºs 1º, 18º nº 2, 25º nº 1 e 32º, todos da Constituição da República Portuguesa (CRP), por estar em causa a dignidade da pessoa humana e o direito à sua integridade moral, não podendo ser violentado na sua consciência e levado a assumir algo contra a sua convicção, e porque o principio da proporcionalidade ínsito aos fins das penas e o direito ao recurso seriam violados com uma obrigação de assunção de culpa e de arrependimento, como pressuposto da concessão da liberdade condicional porque se traduziria numa renuncia, para quem é vitima de erros judiciários, ao recurso extraordinário de revisão de sentença, deve a sentença ser revogada.

Perante esta argumentação importa conhecer a decisão recorrida.

É o seguinte o teor da sentença recorrida:

«I. RELATÓRIO

Identificação do recluso: João Alexandre …

Objeto do processo: apreciação da liberdade condicional (arts. 155.º n.º 1 e 173.º e ss., todos do código da execução das penas e medidas privativas da liberdade, de ora em diante designado CEPMPL) com requisitos referenciados aos dois terços da pena.

Foi elaborado relatório pela equipa de tratamento prisional e reinserção social, versando os aspetos previstos no art. 173.º n.º 1 als. a) e b) do CEPMPL.

O conselho técnico emitiu, por unanimidade, parecer desfavorável à concessão da liberdade condicional (art. 175.º do CEPMPL).

Ouvido o recluso, este, entre outros esclarecimentos, deu o seu consentimento à concessão da liberdade condicional (art. 176.º do CEPMPL).

O Ministério Público emitiu parecer desfavorável (art. 177.º n.º 1 do CEPMPL).

II. FUNDAMENTAÇÃO

A) De facto

i) Factos mais relevantes:

1. Circunstâncias do caso: o recluso cumpre, à ordem do processo n.º 63/02.4GANZR do tribunal judicial da Nazaré, a pena de 4 anos e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, de que foi vítima uma criança de 6 anos de idade, filho de um primo, consubstanciado em ter forçado o menor a suportar coito anal, provocando-lhe lesões e alterações comportamentais; a pena foi inicialmente suspensa na sua execução, vindo a suspensão a ser revogada por falta de colaboração do condenado com a reinserção social e por o mesmo deliberadamente se furtar às notificações pelo tribunal.

2. Marcos de cumprimento da pena: início em 25/12/2014 (assinalando-se, ainda, 13 meses de desconto); meio em 24/02/2016, dois terços em 24/11/2016 e termo em 24/05/2018.

3. Vida anterior do recluso: tem 32 anos de idade; é proveniente de uma família numerosa de estrato económico e cultural desfavorecido, perturbada no seu funcionamento pelos hábitos etílicos do progenitor e clima de violência doméstica; concluiu o 6.º ano de escolaridade aos 12 anos de idade, optando por abandonar o ensino por considerar que não dispunha de condições familiares e económicas favoráveis à escolarização; não concordando com o abandono escolar, o progenitor expulsou o condenado da morada de família; este integrou o agregado de um tio e iniciou atividade laboral; posteriormente passou a residir com a mãe; mais tarde autonomizou-se e registou sucessivas mudanças de habitação e localidade de residência; à data da prática dos factos o recluso tinha 17 anos de idade, vivia com a mãe e não lhe era conhecida atividade profissional; o seu trajeto profissional foi diversificado e irregular, com períodos significativos de inatividade; desde novembro de 2008 encontrava-se desempregado; no que se refere à família de origem, após óbito da progenitora, em meados de 2009, apenas manteve contacto com uma irmã residente no Algarve; refere que nessa altura encetou relacionamento com o atual companheiro; à data do julgamento residia em apartamento arrendado na Póvoa do Varzim, que partilhava com um coabitante, e recebia subsídio de desemprego; foi condenado em outros processos pela prática dos crimes de condução sem habilitação legal, deserção e emissão de cheque sem provisão, integrando o seu certificado de registo criminal 17 boletins.

4. Personalidade do recluso e evolução durante o cumprimento da pena: atitude face ao crime – assume a prática do crime; embora haja evoluído a este nível, ainda revela reduzido sentido crítico; denota algum reconhecimento dos danos provocados na vítima; refere ter sido vítima de abuso sexual quando tinha 6 anos de idade; personalidade – a avaliação psicológica realizada aquando do julgamento revelou a existência de sentimentos de inferioridade, com insegurança, níveis de ansiedade elevados com irritabilidade fácil e instabilidade emocional com dificuldade de controlo dos impulsos; comportamento – tem averbadas duas sanções disciplinares, sendo a última por factos de agosto de 2015; atividade ocupacional/ensino/formação profissional – trabalha desde 01/07/2016, desempenhando as suas funções de forma ajustada e empenhada; programas específicos e/ou outras atividades socioculturais – frequenta o programa “Delitos Estradais”; iniciou recentemente a frequência do programa dirigido a agressores sexuais, estando o término previsto para dezembro de 2017; inicialmente manteve uma postura afastada e defensiva, denotando-se atualmente um maior envolvimento nas atividades propostas e maior motivação; medidas de flexibilização da pena – beneficiou de uma licença de saída jurisdicional, sem registo de incidentes; em 07/12/2016 foi colocado em regime aberto no interior.

5. Rede exterior: enquadramento/apoio familiar/perspetiva futura – em meio livre pretende residir com o companheiro em Lisboa; refere querer trabalhar num bar no Bairro Alto ou num café na margem sul; o seu companheiro trabalha como ajudante de cozinha, auferindo €580,00 mensais, além do que recebe rendimento social de inserção no valor de cerca €177,00 mensais e ajuda da santa casa de misericórdia de Lisboa para alimentação e alojamento, pagando €150,00 de renda.

ii) Motivação da matéria de facto:

A convicção do tribunal no que respeita a matéria de facto resultou da decisão condenatória junta aos autos, da ficha biográfica e do certificado de registo criminal do recluso, do relatório elaborado pela equipa técnica única, junto a fls. 409 e ss., dos esclarecimentos prestados em conselho técnico e das declarações do recluso.

B) De direito

“A liberdade condicional tem como escopo criar um período de transição entre a reclusão e a liberdade, durante o qual o delinquente possa, de forma equilibrada, não brusca, recobrar o sentido de orientação social necessariamente enfraquecido por efeito do afastamento da vida em meio livre e, nesta medida, a sua finalidade primária é a reinserção social do cidadão recluso, sendo certo que, até serem atingidos os dois terços da pena, esta finalidade está limitada pela exigência geral preventiva de defesa da sociedade” (Anabela Rodrigues, in “A Fase de Execução das Penas e Medidas de Segurança no Direito Português”, BMJ, 380, pág. 26).

Vale isto por dizer que, alcançados os dois terços da pena, com um mínimo absoluto de seis meses (cfr. art. 61.º n.º 3 do código penal, de ora em diante designado CP), e obtido o consentimento do recluso, como é o caso, o legislador abranda as exigências de defesa da ordem e paz social e prescinde do requisito da prevenção geral, considerando que o condenado já cumpriu uma parte significativa de prisão e que, por conseguinte, tais exigências já estarão minimamente garantidas.

Destarte, aos dois terços da pena é único requisito material a expetativa de que o condenado, em liberdade, conduzirá a sua vida responsavelmente sem cometer crimes, ou seja, importa que se atente na prevenção especial na perspetiva de ressocialização (positiva) e de prevenção da reincidência (negativa). Pelo que, no que respeita aos fins das penas, subsiste apenas a finalidade de ajuda ao recluso na mudança e regeneração (ressocialização) e na prevenção de cometimento de novos crimes.

Na avaliação da prevenção especial, o julgador tem, pois, de elaborar um juízo de prognose sobre o que irá ser a conduta do recluso no que respeita a reiteração criminosa e o seu comportamento futuro, a aferir pelas circunstâncias do caso, antecedentes, personalidade e evolução durante o cumprimento da pena (art. 61.º n.º 2 do CP).

As circunstâncias do caso concreto - mormente o caráter extremamente invasivo do crime praticado pelo condenado e a insensibilidade para o sofrimento do próximo que este denotou ao cometê-lo (aspetos relevantes não só no que diz respeito à personalidade revelada aquando da prática criminal, mas também quando vista a sensibilidade dos bens afetados em caso de reincidência), bem como a pouca permeabilidade demonstrada pelo condenado relativamente ao efeito dissuasor pretendido pela suspensão da execução de pena (efeito não muito díspar daquele que se pretende com a ameaça do cumprimento do remanescente da pena, ínsita à liberdade condicional) -, associadas ao início da atividade criminal em idade precoce, ao facto de a vítima ser do sexo masculino e ter sido abusada em ambiente extrafamiliar (o menor não residia com o condenado nos últimos tempos anteriores à data dos factos), ao historial de vida do condenado (marcado pela disfuncionalidade familiar, reduzida escolaridade, irregularidade laboral e habitacional e, segundo refere, uma experiência sexual traumática enquanto criança) e às fragilidades psicológicas reconhecidas a João Almeida, indiciam estarmos perante significativas exigências de prevenção especial (veja-se, a propósito da relevância dos aspetos focados, o estudo levado a cabo por Proulx, Pellerin, Paradis, McKibben, Aubut e Ouimet, citado no artigo “A diversidade dos agressores sexuais: implicações teóricas e práticas”, de Jean Proulx e Denis Lafortune, in Tratado de Criminologia Empírica [Colecção Fundamental], 2003, pág. 395).

Estas exigências ainda não se mostram debeladas.

Desde logo, quando vista a atitude do recluso face ao crime (cfr. art. 173.º n.º 1 al. a) do CEPMPL). Na verdade, muito embora venha evoluindo a este nível, João Almeida ainda revela reduzido sentido crítico e não denota uma perceção total dos graves danos provocados na vítima.

Ora, a reflexão autocrítica sobre a conduta criminosa e suas consequências é indispensável para que se conclua que o condenado está munido de um relevante inibidor endógeno. Quem não logra percecionar em plenitude o mal cometido, dificilmente possui mecanismos passíveis de evitar a repetição da sua conduta. Como explicitam João Luís de Moraes Rocha e Sónia Maria Silva Constantino (in “Reclusão e Mudança” - “Entre a Reclusão e a Liberdade”, Vol. II, Pensar a Reclusão, Almedina, pág. 171), sem interiorização da responsabilidade dificilmente será possível alterar comportamentos.

Daí que se julgue particularmente relevante que João Almeida haja iniciado a frequência do programa dirigido a agressores sexuais, especialmente concebido para fomentar a autocrítica e em que são trabalhados aspetos como a empatia em relação à vítima, a minimização dos danos, as distorções cognitivas, as fantasias sexuais desviantes e o conhecimento do ciclo da agressão.

Importa, pois, que o recluso conclua o aludido programa e seja posteriormente avaliado a esse respeito, tanto mais que, de entre os reincidentes, os agressores sexuais que completaram um programa de tratamento cognitivo-comportamental – como aquele existente no estabelecimento prisional da Carregueira - são em percentagem menor (7,2%) que aqueles que não foram alvo de qualquer programa (17,6%) (neste sentido, Jean Proulx e Denis Lafortune, in ob. cit., pág. 394).

Acresce que o recluso ainda só beneficiou de uma saída jurisdicional e encontra-se há menos de três meses em regime aberto, impondo-se testá-lo mais consistentemente no gozo das medidas de flexibilização da pena - mormente naquelas que se desenrolarão em meio livre -, a fim de verificar se logra lidar cabalmente com as adversidades que aí o esperam.

Tanto mais, quando vista a desestruturação vivenciada por João Almeida antes de reclusão e o apoio algo frágil com que o condenado conta em meio livre, importando, pois, garantir que o recluso apresente um percurso consolidado e devidamente testado no seu contacto com o exterior, antes de beneficiar da liberdade condicional.

Por sua vez, o comportamento ultimamente regular do recluso no estabelecimento prisional e o facto de trabalhar, são aspetos que, embora meritórios, não debelam aqueles relacionados com a atitude face ao crime, já que consubstanciam fatores exteriores, insuficientes para colmatar as exigências de prevenção que se verificam ao nível dos crimes sexuais e que os diferenciam de todos os outros.

Acresce que, como se lê no acórdão do tribunal da relação de Lisboa, de 21/01/2015, proferido no processo n.º 7164/10.3TXLSB, o bom comportamento prisional não é nada que não seja exigível a um recluso - que conhece as consequências dos incumprimentos ao nível disciplinar - e não é suficiente para que seja concedida uma liberdade condicional.

Assim, é mister concluir que razões de prevenção especial impõem que se acompanhe o entendimento unânime do conselho técnico e o parecer do Ministério Público, no sentido de não ser concedida ao recluso, neste momento, a liberdade condicional.

III. DECISÃO

Em face do exposto, não concedo a liberdade condicional a João Alexandre …

A eventual concessão de liberdade condicional será reapreciada em renovação da instância, isto é, em 02 de março de 2018.

Para o efeito, deverá a secção solicitar, com 90 (noventa) dias de antecedência, o envio, no prazo de 30 (trinta) dias, de relatório versando os aspetos previstos no art. 173.º do CEPMPL, bem como a ficha biográfica e o certificado de registo criminal do recluso.

Registe, notifique e comunique de acordo com o disposto no art. 177.º n.º 3 do CEPM».

Cumpre decidir.

Uma primeira questão que importa precisar é a de que a liberdade condicional «constitui uma forma de individualização da pena com vista à ressocialização do condenado em pena privativa de liberdade» e não uma medida de «premiar o bom comportamento, apenas e só, do recluso, neste caso seria um mero incidente e não uma medida de execução da sanção privativa da liberdade» (Moraes Rocha & Catarina Sá Gomes, Algumas notas sobre direito penitenciário, in Moraes Rocha, Entre a Reclusão e a Liberdade Estudos Penitenciários, vol. I, Almedina, 2005, pp. 42). Assim, o bom trajecto prisional, evocado pelo recorrente, sendo importante não é determinante para a concessão da liberdade condicional, o que se afere nesta apreciação judicial é a situação holística do recluso.

Uma outra questão é a de que concessão da liberdade condicional depende da verificação dos pressupostos previstos no artº61º do C. Penal.

Importa considerar, no caso concreto, a liberdade condicional não obrigatória ou ope judicis que é concedida quando:

a) O condenado tiver cumprido metade da pena de prisão e no mínimo de seis meses, se:

- Atentas as circunstâncias do caso, a sua personalidade e a evolução desta ao longo do cumprimento da pena, existiram fundadas razões para crer que, posto em liberdade, conduzirá a sua vida de forma socialmente responsável (nº 2, a) do artigo citado; e

- A libertação for compatível com a defesa da ordem e da paz social (nº 2, b) do artigo citado);

b) O condenado tiver cumprido dois terços da pena de prisão e no mínimo de seis meses, desde que, atentas as circunstâncias do caso, a sua personalidade e a evolução desta ao longo do cumprimento da pena, existiram fundadas razões para crer que, posto em liberdade, conduzirá a sua vida de forma socialmente responsável (nº 3 do artigo citado).

A liberdade condicional obrigatória ou ope legis é concedida logo que o condenado cumpra cinco sextos da pena de prisão superior a seis anos (nº 4, do artigo citado).

No caso concreto, a liberdade condicional está a ser apreciada por referência aos 2/3 da pena.

Ora, o legislador neste marco da pena, abranda as exigências de defesa da ordem e paz social e prescinde do requisito de prevenção geral, considerando que o/a condenado/a já cumpriu uma parte significativa de prisão e que, por conseguinte, tais exigências já estarão minimamente garantidas.

Donde, aos dois terços da pena temos apenas como requisito a expectativa de que o condenado/a em liberdade, conduzirá a sua vida responsavelmente sem cometer crimes, ou seja prevenção especial, na perspectiva de ressocialização (positiva) e prevenção da reincidência (negativa). Pelo que, no respeita aos fins das penas, subsiste apenas a finalidade de ajuda ao recluso na mudança e regeneração (ressocialização) e na prevenção de cometimento de novos crimes.

Na avaliação da prevenção especial terá o julgador de elaborar um juízo da prognose possível sobre o que irá ser o comportamento futuro do recluso no que respeita a reiteração criminosa e seu bom comportamento futuro, a aferir pelas circunstâncias do caso, antecedentes, personalidade e evolução durante o cumprimento da pena.

Diz o recorrente que a sentença recorrida parte de «elementos abstractos sobre o risco de reincidência e partir de um preconceito quanto aos reclusos em cumprimento de pena por crime sexual, fazendo errada interpretação do artº 61º nº 2 al. a), que viola o disposto no 40º nº 1 do código penal, bem como os artºs 1º, 18º nº 2, 25º nº 1 e 32º, todos da Constituição da República Portuguesa (CRP)».

Não tem razão o recorrente, a decisão está devidamente fundamentada. Partindo dos factos assentes, com a respectiva motivação, extrai as consequências jurídicas que ao caso compete. Pode o recorrente discordar mas tal não significa que a decisão recorrida padeça de algum erro ou ilegalidade que importe assinalar.

Vejamos.

O artº 61º nº 3, com referência ao nº 2 al. a) do Código Penal, exige que, para a formulação do juízo de prognose sobre o comportamento futuro, se tenham em atenção as circunstâncias do caso, a vida anterior a personalidade e evolução desta durante a execução da pena de prisão, e também a sua relação com o crime cometido, como decorre do artº 173º nº 1 al. a) do CEPMPL.

Entre outros elementos, a atitude face ao crime é relevante porque permite percepcionar o sentido crítico do recluso face aos próprios comportamentos ilícitos determinantes da reclusão e o seu impacto negativo relativamente à vítima em concreto.

Como já se referiu, o adequado comportamento institucional do recluso e tempo de pena já cumprido, por si só, não podem determinar a concessão da liberdade condicional, sendo que o juízo holístico impõe que se considere a consciência crítica e a interiorização do desvalor da sua própria actuação, determinante da sua condenação e consequente reclusão.

Como se pondera na sentença, o recorrente está a cumprir pena pela prática de crime grave, como é o abuso sexual de crianças, tendo atentado contra bens jurídicos muito sensíveis, pelo que se exige a demonstração de um percurso prisional consolidado, devidamente testado e revelador de que atingiu as diversas etapas do tratamento penitenciário, que não é o caso do recorrente que ainda não evidenciou ter interiorizado o sentido da sua pena nem a gravidade do seu crime nem das suas consequências para a pessoa que vitimou.

Perante a gravidade da situação que motivou a reclusão e os elementos fornecidos nos autos, nomeadamente o relatório de reinserção social, surge acertada a asserção de que «a reflexão autocrítica sobre a conduta criminosa e suas consequências é indispensável para que se conclua que o condenado está munido de um relevante inibidor endógeno. Quem não logra percepcionar em plenitude o mal cometido, dificilmente possui mecanismos passíveis de evitar a repetição da sua conduta. Como explicitam João Luís de Moraes Rocha e Sónia Maria Silva Constantino (in “Reclusão e Mudança” - “Entre a Reclusão e a Liberdade”, Vol. II, Pensar a Reclusão, Almedina, pág. 171), sem interiorização da responsabilidade dificilmente será possível alterar comportamentos.

E, sem interiorização, coloca-se a possibilidade de recidiva a qual, sendo provável, obsta à concessão da liberdade condicional no marco dos 2/3 da pena.

Poderia e deveria a 1.ª instância ao ver aproximar-se o marco dos 2/3 da pena, sendo uma questão charneira a possibilidade de recidiva, ter solicitado à DGRSSP a realização de avaliação do recluso aplicando o inventário LS/CMI “Level of services case management inventory” (LS/CMI; Andrews, Bonta & Wormith, 2004), traduzido e adaptado para Portugal pela DGRSP, devendo considerar especificamente a possibilidade de reincidência. Tal avaliação fundamentaria de forma substancial a decisão, acautelando a fase recursiva pois afastaria o simples conhecimento empírico e a literatura sobre o tema, aditando uma componente técnico-científica à decisão.

De qualquer forma, esgrimindo os argumentos que resultam do processo e porque o recorrente não fornece outros que os invalidem (sendo que poderia ter sugerido tal avaliação ao tribunal e não o fez), não vemos que se deva censurar a sentença recorrida neste particular.

Daí que se julgue particularmente relevante que João Alexandre … haja iniciado a frequência do programa dirigido a agressores sexuais, especialmente concebido para fomentar a autocrítica e em que são trabalhados aspectos como a empatia em relação à vítima, a minimização dos danos, as distorções cognitivas, as fantasias sexuais desviantes e o conhecimento do ciclo da agressão.

Como se refere no estudo acima citado, “Reclusão e Mudança”, a punição e reclusão não bastam para apartar do crime quem delinquiu, é necessário mais, impõe-se uma intervenção do sistema no sentido da promoção de uma vida que valha a pena preservar e a redução/eliminação dos factores de risco que se colocam àquele indivíduo em particular (pág. 189). Ora, tendo o recluso iniciado um programa dirigido a agressores sexuais, especialmente concebido para fomentar a autocrítica e em que são trabalhados aspectos como a empatia em relação à vítima, a minimização dos danos, as distorções cognitivas, as fantasias sexuais desviantes e o conhecimento do ciclo da agressão, importa que tal programa se cumpra. Isto independentemente de tal programa ter ou não começado tardiamente na pendência do cumprimento de pena pois o juízo do julgador não pode premiar o recluso por qualquer demora no sistema penitenciário, o raciocínio que se pede é simplesmente o que vem exarado na lei aplicável.

Por fim quanto às inconstitucionalidades.

O recorrente alega que a interpretação que a decisão recorrida faz do artº 61º nº 3, do Código Penal, acarreta a inconstitucionalidade daquelas normas, por violação dos princípios da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade, da integridade moral, do direito ao silêncio e ao recurso, consagrados nos artº 1º, 18º nº 2, 25º nº 1 e 32º nº 1 da CRP.

Com todo o respeito, o raciocínio do recorrente elabora em erro quanto à compatibilidade das normas e procedimento judicial no ordenamento jurídico e a retirar as consequências ultimas desse raciocínio, qualquer condenação penal e de execução de pena seria inconstitucional por violação dos princípios da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade, da integridade moral, do direito ao silêncio e ao recurso.

O que decorre da decisão recorrida é que a lei, concretamente o art. 173.º n.º 1 al. a) do CEPMPL, exige que na análise da evolução do recluso durante o cumprimento da pena, o tribunal de execução das penas atenda à situação holística do caso, isto é, pondere o crime cometido, os termos do seu cometimento, toda a situação envolvente, do passado criminal ao comportamento prisional.

Por outro lado, não tem sentido reportar-se ao cometimento ou não do crime, a decisão condenatória transitada em julgado é o meio constitucionalmente adequado e legitimo para decidir a privação da liberdade. E, após transito em julgado da sentença, não se discute o seu teor a não ser em processo próprio de revisão de sentença.

Também não se compreende a alegação da violação do direito ao recurso, concretamente o recurso extraordinário de revisão de sentença.

O tribunal em momento algum colocou como condição para a concessão da liberdade condicional que o recorrente assumisse o crime e integrasse o programa para abusadores sexuais.

Tanto a assunção do crime como o recurso de revisão estão na disponibilidade do arguido, mas não condicionam o julgador no que respeita à apreciação dos pressupostos para a concessão da liberdade condicional, no sentido de, por exemplo, não atender à atitude de negação face ao crime cometido.

Não resulta da leitura da decisão recorrida que seja necessária a assunção da culpa e a aceitação de um programa de reabilitação nele assente, por parte do recluso, para que possa ser concedida a liberdade condicional, como pretende fazer crer o recorrente, para daí derivar as supostas inconstitucionalidades. Aliás, no caso concerto, o recluso assume o crime e está a frequentar o programa específico para a sua tipologia.

Assim, neste particular, algo confuso, de supostas inconstitucionalidades, também improcede o recurso interposto.

Termos em que se Acorda no Tribunal da Relação de Lisboa em julgar não provido o recurso interposto por JOÃO ALEXANDRE … , confirmando-se a decisão recorrida.

Custas a cargo do recorrente, sendo a taxa de justiça em 3 UC.

Lisboa, 28 de Junho de 2017

Moraes Rocha

Vasco Freitas