5441/2007-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

I – O direito de exigir o pagamento é, simplesmente, o direito de enviar a factura. Enviada a factura dentro dos 6 meses, o direito de exigir o pagamento foi tempestivamente exercido e, não se presume qualquer pagamento, iniciando-se sim, a prescrição quinquenal. II – O contrato estabelecido entre as partes foi, acertadamente, qualificado como de prestação de serviço e de natureza bilateral, no qual a requerente/A. obrigou-se a fornecer serviço telefónico à requerida/R.. III - Não estando a A. em condições de cumprir o acordado devido a facto novo – para a R. (deixou de ter rede nas novas instalações dentro do mesmo Concelho da Amadora) -, da sua total responsabilidade, há uma efectiva alteração das circunstâncias que estiveram na base do contrato estabelecido entre as partes, senão mesmo, um verdadeiro incumprimento contratual, por parte da requerente/A.. AHCF

ACORDAM NESTE TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA Telecomunicações (…), SA, a presente acção especial para cumprimento de obrigações pecuniárias, fundada em injunção – a qual, por ter havido oposição da requerida/Ré seguia forma de processo comum -, regida pelo DL nº 269/98 de 01.09 (na redacção que lhe foi conferida pelo DL 107/2005 , de 01.07), contra : D, Lda, com sede na Rua salgueiro Maia, 32ª, 2650-123 Amadora; Pedindo que: A requerida/Ré fosse condenada, a pagar à Autora, a quantia de € 7.583,26 . Para tal, alegou, em síntese, que : - As quantias peticionadas se reportam a facturas referentes a serviços prestados à R, que esta não pagou no prazo devido, bem como à cláusula penal devida pelo incumprimento da cláusula de permanência pelo período contratualmente fixado. Na sua oposição, a Ré pediu que a acção fosse julgada improcedente e referiu que, se verifica a prescrição dos créditos agora peticionados e que houve incumprimento por parte da A , por não haver cobertura de rede no local da nova sede da empresa, bem como apenas ter utilizado alguns dos números referidos na injunção – fls.3 e 4 -. Realizou-se a Audiência de Discussão e Julgamento, no âmbito da qual, a A peticionou a redução do pedido. De seguida, foi proferida a seguinte sentença – parte decisória -: “-…- Pelo exposto, o Tribunal considera a presente acção procedente e, em consequência, condena a Requerida na totalidade do pedido formulado na injunção . Custas pela Requerida (artigo 446° do C P.C.). -…-.” Desta sentença veio a Ré recorrer, recurso esse que foi admitido como sendo de apelação, a subir nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo. E, fundamentou o respectivo recurso, formulando, as seguintes, CONCLUSÕES : Face à prova produzida nos presentes autos, apreciada na sua globalidade, quer testemunhal, quer documental, impunha-se uma decisão sobre a matéria de facto diversa da decisão de que ora se recorre . Face aos depoimentos das testemunhas ouvidas e inquiridas em julgamento, as da A./requerente e, designadamente da R./requerida, conjugados com os documentos constantes nos autos e a sua correcta valoração, o Tribunal recorrido deveria ter dado respostas diferentes no que concerne aos factos dados como provados nos pontos 5, 6, 7, 11,12, 14 e 15 dos factos provados da douta sentença recorrida . (…) Deve, pois, ser alterada a matéria de facto conforme supra se impugnou, por o Tribunal a quo ter errado na sua apreciação e valoração . A. Lei nº 5/2004 , de 10.02 não se aplica ao caso concreto. Face ao que prescreve o artº10º nº1 da Lei nº 23/96 de 26.07, os créditos periódicos provenientes da prestação de serviços essenciais ou de contratos de prestações de serviços essenciais, como é o serviço de telefone móvel, prescrevem no prazo de seis meses após a sua prestação ou facturação. A R./requerida foi citada da injunção já decorrido mais de seis meses da alegada prestação de serviços reclamada nas facturas 05/12/2004, 05/1/2005, 05/2/2005, 05/03/2005 e, da alegada emissão das facturas, incluindo, os números 159603096, 159605841 e 2500040756. Deve ser julgada procedente a invocada excepção de prescrição, absolvendo-se a R./requerida do pedido. No artigo 799° nº1 do CC consagra-se a regra geral da presunção de culpa no âmbito da responsabilidade contratual: - Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua . Face à matéria, efectivamente, provada nestes autos, a R./requerida logrou ilidir a presunção de culpa que sobre si impendia tendo demonstrado que a rescisão do contrato ocorreu devido a incumprimento e comportamento culposo da requerente T . Tendo pois, demonstrado que o facto da D ter deixado de estar fidelizada à T não lhe foi a si imputável, mas à própria T. Provado que está o incumprimento culposo da A./requerente, a D não lhe causou quaisquer prejuízos, muito menos, nos valores e penalidades das facturas reclamados na injunção em que foi condenada. Por esta via, a questão submetida a apreciação do Tribunal a quo fica resolvida e, sem mais, devia ter absolvido a R./requerida do pedido, com legais consequências. Se assim não for entendido e, para absolver a R./requerida seja exigido a prova dos requisitos previstos no artigo 437° do Código Civil , estes também se verificam . A D/R. outorgou o negócio partindo do pressuposto que a T pudesse garantir a total cobertura de rede, designadamente na zona onde se encontrava instalada – Amadora (Zona metropolitana de Lisboa). Competia à T, aquando da celebração do negócio, informar o cliente e clausular no contrato “quais as áreas de sombra e de comunicações irregulares em que não é possível garantir a utilização eficaz do serviços” , o que pela análise dos contratos não se verificou. A alteração das circunstâncias que ocorreu e se provou tornou o contrato excessivamente oneroso para a D e perturbou o equilibro normal do negócio em causa, como é facto notório e, não é difícil de perceber . O facto da requerida na sua nova sede (a partir de Julho de 2004) não ter rede T, não podendo a gerente e os funcionários da requerida efectuar ou receber chamadas através dos telemóveis T nas suas instalações e exterior delas, sendo necessário para tanto, saírem das suas instalações e deslocarem para pelo menos 100 metros destas para poderem receber e fazer chamas, o que significa para poderem trabalhar, é susceptível de que a manutenção (a estabilidade) do contrato envolva lesão para uma das partes (a D). A exigência do cumprimento do contrato em apreciação revela-se manifestamente abusiva e afecta o princípio da igualdade imposto pela exigência da boa fé. Verifica-se directa violação do princípio consagrado no artigo 762º nº 2 do Código Civil . Está provado que não existe mora da D, mas sim, da T. -Verificando-se provados nos autos os requisitos exigidos no artigo 437° do Código Civil , também por esta via, a resolução dos autos é licita e a requerida actuou no exercício de um direito, devendo ser absolvida; Se assim não for entendido, o que não é o caso, somos da opinião, que a resolução dos autos é também válida e licita face ao estipulado no artigo 801º nº 2 do Código Civil . Encontrando-se a requerida (funcionários, vendedores, gerentes) impossibilitados de fazer e receber chamada, com os telemóveis e cartões cedidos pela T no local onde exerce a sua actividade (interior e exterior das suas instalações), o que dificultava e impossibilitava o exercício da sua actividade, esta perdeu o interesse definitivo de manter o contrato que a unia à T pois, não queria tais telemóveis, apenas, para fins decorativos e para pagar à T €312,86 por mês, mas para usufruir das contrapartidas contratadas e por que pagava . A D podia e tinha o direito a resolver o contrato - artigo 801º nº 2 do Código Civil -. Assim, também por esta via, a requerida não incumpriu o contrato em causa, muito menos se tornou responsável pelas taxas e indemnizações em que foi condenada, não tendo causado á requerida quaisquer prejuízos. Deve ser revogada a douta sentença recorrida e julgar-se a requerida absolvida. A douta sentença recorrida errou na aplicação que fez do direito, não podendo manter-se na nossa ordem jurídica e, é também nula. Com a douta sentença, o Tribunal a quo violou várias normas legais, entre as quais, os artigos 406° , 437° , 798', 799 nº 1, 801º nº2, 804º , 805º , 811° todos do Código Civil , 661º e 668°, ambos do Código Processo Civil . Nestes termos e nos mais de direito, deve proceder o presente recurso e, com legais consequências: - Deve reapreciar-se a prova gravada (…); - Deve ser alterada a matéria de facto conforme supra se impugnou, por o Tribunal a quo ter errado na sua apreciação e valoração julgando-se provada a matéria supra identificada, ser sempre revogada a douta sentença recorrida, absolvendo-se a requerida do pedido. Se assim não for entendido , ser declarada a alegada nulidade da sentença, com legais consequências ser a requerente, ora recorrida, condenada em custas condigna procuradoria e, no mais que legal for, com o que se fará JUSTIÇA. Contra - alegou a A./requerente, formulando, as seguintes, CONCLUSÕES : O presente recurso pretende modificar a decisão proferida pelo Tribunal a quo , a qual teve por base a prova documental e testemunhal produzida, com fundamento na alegada deficiente apreciação da prova produzida. A apelante também recorre da decisão do Tribunal recorrido que julgou improcedente a excepção de prescrição do crédito da apelada, alegada pela mesma, com fundamento na Lei nº 23/96 , de 26 de Julho, Sempre se dirá que a decisão recorrida não merece ser objecto de censura . O pedido deduzido pela apelada nos presentes autos, traduz-se na soma de um valor resultante do serviço móvel de telecomunicações móveis prestado à apelante, acrescido de montantes devidos a título de indemnização contratual pelo não cumprimento dos períodos de fidelização mínima a que a apelante se tinha obrigado aquando da celebração dos contratos em causa rios autos. Deste modo, tem-se que, as facturas nos 143667851, 150242743, 150602107, 150958729, respeitam ao serviço móvel de telecomunicações efectivamente prestado, correspondendo as facturas nos 159605841, 159603096 e 2500040756, às indemnizações contratuais supra referidas, tendo sido emitidas a 05/12/04, 05/01/05, 05/02/05, 05/03/05, 30/06/05, 26/04/05 e 14/07/05, respectivamente. Ora, sem conceder quanto ao infra alegado, sempre se dirá que a excepção de prescrição deduzida pela apelante, apenas poderá respeitar ao montante devido a título de prestação de serviço móvel de telecomunicações, uma vez que, os preceitos legais invocados nunca se poderão aplicar à parte do pedido respeitante ao incumprimento contratual, porquanto não cabem no âmbito dos mesmos. No entanto, a Lei nº 5/04, de 10 de Fevereiro, que entrou em vigor no dia 11 de Fevereiro de 2004, afastou o serviço de telefone do âmbito de aplicação da Lei nº 23/96 – cfr. artº 127° nº2 de Lei nº 5/04, de 10 de Fevereiro -. Ora, todos os serviços prestados pela apelada à apelante e contabilizados nas facturas já referidas, cuja falta de pagamento consubstanciou o incumprimento dos contratos celebrados entre a apelante e, a apelada e motivou, a emissão das facturas que contabilizam montantes indemnizatórios são posteriores à data da entrada em vigor da Lei 5/04. Ainda que tal normativo não tenha sido invocado pela apelante, sempre se dirá que, também o DL nº 381-A/97 , de 30 de Dezembro, não é aplicável ao crédito da apelada, na medida em que à data da constituição do crédito em causa aquele normativo estava revogado, por força do previsto no artº127° nº 4 da Lei 5/04. Sem prescindir quanto ao supra alegado e por mera cautela, insiste-se que o serviço de telefone, mormente o serviço móvel de telefone prestado pela apelante, está excluído do âmbito de aplicação da Lei nº 23/96 , de 26 de Julho, por força do disposto no artº127° nº 2, da Lei 5/2004 , de 10 de Fevereiro. Efectivamente, a referida questão jurídica tem sido amplamente debatida nos tribunais de 1ª instância, os quais se têm pronunciado ora pela aplicabilidade, ora peia inaplicabilidade da Lei 23/96 , de 26.07 ao serviço de telefone, tendo a mesma questão sido igualmente objecto de apreciação, por diversas vezes, por parte dos Tribunais da Relação. O referido normativo, que deve ser entendido como sendo uma lei interpretativa, integra-se na lei interpretada, retroagindo os seus efeitos até à data da entrada em vigor da antiga lei ( Lei 23/96 , de 26.07), aplicando-se, portanto, ao caso sub judice – artº13° nº1 do CC -. Sem prescindir quanto ao supra exposto e, por mera cautela, sempre se dirá que ao serviço móvel de telecomunicações prestado pela apelada apelante não é aplicável o disposto no artº10º da Lei nº 23/96 , de 26 de Julho. Com efeito, a Lei no 23/96 , de 26 de Julho, “cria no ordenamento jurídico alguns mecanismos destinados a proteger a utente de serviços públicos essenciais” – vide n°º1 do artº1º. O serviço de telecomunicações complementar - serviço móvel terrestre, prestado pela apelada não era um serviço público essencial e, por isso, não lhe poderia ser aplicado o disposto na Lei nº 23/96 , de 26 de Julho. Sempre foi este o entendimento perfilhado jurisprudencialmente. Ainda por cautela e sem conceder, dúvidas não existirão de que a apelada e as suas congéneres prestam serviços de telecomunicações avançadas. Sucede que, o diploma em análise especifica que, no caso das telecomunicações avançadas, a extensão deste diploma fica protelada por 120 dias contados sobre o dia da sua publicação e condicionada à publicação futura de um Decreto-Lei, o qual nunca foi publicado – cfr. artºs13° nº 2 e 14° -. Sem prejuízo do exposto, às relações contratuais posteriores à entrada em vigor do DL. 381-A/97, de 30 de Dezembro, como é o caso vertente, sempre se aplicará a prescrição prevista nos nºs 4 e 5 do artº9° e no nºs 2 e 3 do artº16º deste diploma que regula inequivocamente todos os serviços de telecomunicações. O artº10° nº1, da Lei no 23/96 , de 26 de Julho, determina que “o direito de exigir o pagamento do preço do serviço prestado prescreve no prazo de 6 meses após a sua prestação.” Mas introduziu uma norma interpretativa daquela disposição: “para os efeitos do número anterior, tem-se por exigido o pagamento com a apresentação de cada factura” - vide nº 5 do artº9° e nº 3 do artº 16º do DL 381-A/97 , de 30 de Dezembro. Afastando claramente a necessidade de interpelação judicial para interrupção do efeito da prescrição do direito de exigir o pagamento e artº323º nº1 do CC . Em conclusão, no que tange ao caso sub júdice, o legislador estabeleceu dois regimes de prescrição de natureza e objecto diferenciados : - Regime geral, respeitante à prescrição de prestações (em geral de natureza pecuniária), previsto nos artºs300º e ss. do CC., cuja interrupção apenas se pode produzir com a interpelação judicial do devedor. - Um regime especial, apenas aplicável aos serviços prestados por operadores de telecomunicações de uso público, respeitante à prescrição do direito de exigir o pagamento, que se interrompe com a apresentação de cada factura ao devedor apelante. A apresentação de cada factura no prazo de 6 meses sobre a prestação do serviço é, em termos práticos, condição material para o reconhecimento judicial do direito do operador ao valor da factura, ainda que a cliente seja judicialmente interpelado antes de transcorrido o prazo geral de prescrição do crédito mas depois dos seis meses subsequentes à prestação do serviço. A redacção absolutamente cristalina do nº5 do artº9º e nº3 do artº 16° do DL 381-A/97 , de 30 de Dezembro, onde se consagrou que “para os efeitos do número anterior” (o direito de exigir o pagamento do preço do serviço prestado), “tem-se por exigido o pagamento com a apresentação de cada factura” (sublinhado nosso, naturalmente), não permite outra interpretação. O regime da prescrição do crédito, previsto, no que concerne ao caso em apreço, na artº310º alínea g), do CC , mantém-se inalterado, e a interrupção desta prescrição apenas se pode produzir com a interpelação judiciai do devedor. O DL 381-A/97 , de 30 de Dezembro, introduz um regime especial de prescrição apenas atinente aos serviços prestados por operadores de telecomunicações de uso público, respeitante à prescrição do direito de exigir o pagamento., que se interrompe com a apresentação de cada factura ao devedor, com um prazo curtíssimo de 6 meses. Imperioso é pois, concluir pela improcedência da excepção de prescrição alegada pela recorrente. A apelante pretende a alteração da matéria provada em manifesta desconformidade com os elementos de prova carreados para os autos e apreciadas segundo a livre convicção do julgador. A A. fez prova testemunhal e documental do envio das facturas cujo valor reclama nos presentes autos, às quais, aliás, são devolvidas ao remetente sempre que não seja possível depositá-las no receptáculo postal ou este não exista, ou se quem as recebe as entregue ao funcionário da distribuidora postal em ordem à sua devolução. É falso que, tal como a apelante afirma no ponto 50 das suas alegações, o não envio das duas facturas em causa resulte das “cartas e faxes juntas aos autos” porquanto, tal alegado facto não está expresso em nenhum daqueles documentos. A apelante pretende ainda que, o tribunal a quo errou ao dar como provado que tinha acordado com a apelada a pagar uma mensalidade de €23,75 quanto ao cartão nº 966619957. No entanto, no início da audiência de julgamento, a apelante procedeu à redução do seu pedido no que concerne à factura nº159605841, alegando, que a taxa mensal correspondente ao tarifário T Base, a que estava sujeito o cartão 966619957, importava em €9,98 mensais, e não €23,75 como por erro de escrita tinha sido Indicado, tendo junto nessa altura, para prova do alegado, o tarifário praticado pela apelada e publicado no Diário da República nº12, de 15/01/99, III Série, págs. 1218 a 1221 . Trata-se de mero erro de escrita o cometido pela tribunal a que ao indicar a mensalidade de €23,75 como sendo a devida pela utilização do cartão em causa, o qual poderá ser corrigido, oficiosamente, pelo mesmo tribunal - cfr. artº667º nº1 do CPC -. A apelante vem alegar que não deve ser considerado provado o incumprimento do contrato de 12/08/99, relativamente ao cartão n°966619957, ao arrepio da prova testemunhal produzida em audiência de julgamento. A obrigação confessadamente assumida pela apelante de pagamento de uma taxa mensal de €312,86, correspondente ao tarifário T 1250, foi contraída aquando da celebração do contrato datado de 06/01/03 e não à data da desactivação dos cartões. A apelante também defende, sem fundamento de facto ou direito, a alteração da matéria dada como provada pelo tribunal a paro quanto à falta de rede. O mesmo sucedendo quando sustenta que deveriam ter sido considerados como provados outros factos por si alegados, os quais enumera no artº17º das alegações. No entanto, a apelante não explica por que razão, devem aqueles factos ser considerados factos provados, limitando-se a afirmar que têm interesse para a decisão da causa 40. Ora, entre os factos articulados devem ser postos de parte, como irrelevantes, aqueles que não interessem à decisão da causa em face de qualquer das soluções plausíveis que a questão de direito comporte. - Face à prova produzida e de acordo com o supra exposto, não deve ser considerado provado a permanente falta de cobertura da rede da apelada e que a apelante resolveu os contratos que celebrara com a apelada, motivada pelo "ininterrupto incumprimento e actuação da T. (…) A apelada vem também defender que o tribunal recorrido errou ao não considerar que a mesma tinha motivos para proceder à resolução dos contratos celebrados com a apelada, com base na alteração das circunstâncias que fundaram a decisão de contratar - cfr. art. 437º nº1 do CC -. Claudica a argumentação da apelante quando afirma que o pressuposto da celebração do tipo de contratos em causa, contratos de telecomunicações móveis, assenta no facto de a rede móvel cobrir “todo o território.” Uma das principais diferenças entre o serviço fixo de telefone e o serviço móvel está precisamente na universalidade daquele em contraposição com o serviço de telecomunicações móveis. Mas, resulta da própria lei que as operadoras de telecomunicações móveis têm que informar os seus clientes da cobertura de rede móvel - cfr. artº5º nº2 f) do DL nº290-B/99 , de 30 de Julho, em vigor à data da celebração dos contratos -. Esta obrigação legal foi transposta para os contratos celebrados entre a apelante e a apelada – cfr. docs. 3, 7, 12, cláusulas nºs 1 f) das Condições Gerais de utilização do serviço móvel terrestre; docs. 17 e 20, cláusulas 6.1 das Condições gerais, todos juntos pela apelada em audiência. Tal informação só faz sentido se for considerado que a rede móvel, face às suas características de propagação radioeléctrica, pode não abarcar, o que usualmente acontece, todo o território nacional. A apelada não alegou nos autos não ter sido informada, aquando da celebração dos contratos, sobre a cobertura da rede da apelada, pelo que, este facto não poderá agora ser alegado, pelo que deve ser considerado assente que a apelada cumpriu o seu dever de informação. Ainda que assim não fosse entendido, o que não se concede face, ficou provado nos autos que a apelante tinha dificuldade em usar a rede móvel da apelada, mas que conseguia usá-la nas imediações da sua nova sede, num raio de 100 metros. Tendo em conta os factos provados é forçoso concluir que não foram postos em causa os princípios da boa fé nem houve grave lesão dos interesse da apelante, na medida em que as limitações de acesso à rede da apelada na nova sede daquela não eram tão drásticas que a impossibilitassem, totalmente, de fazer uso dos seus cartões – por todos, o Ac. RL de 06/12/05, in www.dgsi.pt -. Por último vem a apelante alegar a nulidade da sentença, porquanto o tribunal a quo terá condenado em quantidade superior ao pedido, uma vez que não levou em conta a redução do pedido feito pela apelada em audiência, porque condenou a apelada ao pagamento de juros contabilizados desde 21/12104, e porque condenou ao pagamento de 17 taxas mensais a título de Indemnização, quando apenas se provou ser devido o pagamento de 13 taxas mensais. No nº5 dos factos dados como provados refere-se que a factura no 159605841 tem o valor de €35,62, logo já esta contemplada a redução do pedido feito pela apelante em audiência. No requerimento de injunção, a apelada alega que, “Aquando da desactivação...dos restantes nos tinham sido emitidas 13 taxas, das 30 acordadas, sendo devida indemnizações pelas taxas em falta…” . No que respeita aos juros a que a apelante foi condenada, a sentença é clara ao condenar “desde as datas dos vencimentos das facturas...” . Mesmo que, se considere que Tribunal a quo não considerou a redução do pedido feito pela apelada, tal erro poderá ser corrigido, oficiosamente, pelo mesmo Tribunal – cfr. artºs 668º nº4 e 774º do CPC -. Conclui no sentido da improcedência do recurso . # - Foram colhidos os necessários vistos. # APRECIANDO E DECIDINDO. Thema decidendum: - Em função das conclusões do recurso, temos que : – A recorrente e Ré/requerida entende que, as quantias reclamadas pela A., estão prescritas ao contrário do que foi decidido pelo Tribunal a quo. – E também impugna, a factualidade dada como assente pelo Tribunal recorrido e não se conforma com a solução jurídica encontrada na sentença objecto de recurso, “pugnando pela sua absolvição ou, se assim se não entender, para que, a mesma sentença seja declarada nula” . # - Apuraram-se os seguintes FACTOS: 1 - A A./Requerente e a R./Requerida acordaram entre si a prestação, pela primeira, de serviços de telecomunicações celulares - serviço móvel terrestre - mediante a subscrição, pela segunda, de um contrato de fidelização à rede. 2 - O primeiro contrato celebrado entre as partes data de 12.08.1999, tendo o mesmo sido renovado, sucessivamente, para entrega de novos cartões e equipamentos telefónicos pela A. à R., mediante a subscrição de propostas assinadas, respectivamente, em 18.08.1999, 22.11.2001, 27.02.2002, 16,09.2002, 15.11.2002, 06.01.2003 e 28.11.2003. 3 - As partes acordaram também que seria devido o pagamento de uma quantia, para além da devida pela prestação dos serviços, caso a R. não cumprisse o período pré-determinado de fidelização à rede da Requerente de 30 meses. 4 - No âmbito do acordo de prestação de serviço móvel, foram atribuídos à Requerida cartões com os seguintes números: 966619957, 964053237, 967875442, 9684977557, 968497558, 968497572, 968497574, 968694466, 965101482, 967875441, 96509219/28/74. 5 - A A. enviou à R., as facturas com os números e valores que se seguem, com vencimento a 15 dias: 159605841, de 30.06.2005, no valor de €35,62; 143667851, de 05.12.2004, no valor de €312,86; 150242743, de 05.01.2005, no valor de €312,86; 150602107, de 05.02.2005, no valor de €312,86; 150958729, de 05.036.2005, no valor de €312,86; 159603096, de 26.04.2005, no valor de €5.318,67; 2500040756, de 14.07.2005, no valor de €603,22; Num total de €7208,95. 6 - A R. obrigou-se a pagar uma mensalidade de €23,75 quanto ao cartão com o nº 966619957 e de €312,86, quanto aos restantes cartões. 7 - No montante titulado nas facturas inclui-se a penalidade devida pelo incumprimento do contrato de fidelização à rede da A., sendo esta correspondente a 3 meses, relativamente ao cartão com o nº 966619957 e 13 meses, relativamente aos restantes cartões. 8 - A R. exerce a actividade comercial de decoração e arquitectura de interiores e comercialização de mobiliário, sendo os telemóveis e os cartões fornecidos pela R. para uso da empresa pelos seus funcionários e colaboradores. 9 - À data da celebração dos acordos aludidos supra (2), a sede da R. encontrava-se instalada na Rua de (…), Amadora. 10 - Em Julho de 2004, a R. mudou as suas instalações e escritórios para a Rua Salgueiro (…) Funcheira, freguesia de Mina, Amadora. 11 - Na sua nova sede, a gerente e os funcionários da R. logo começaram a notar deficiências de rede de telemóvel, quer dentro do edifício, quer nas imediações. 12 - Ao usar os telemóveis da Requerente, a gerente e os funcionários da R., frequentemente, viram as chamadas interrompidas por falta de rede e deixaram de efectuar ou receber chamadas por não existir suficiente cobertura de rede. 13 - Para efectuarem ou receberem chamadas, a gerente e os funcionários da R. necessitavam de se afastar, pelo menos, cerca de 100 metros das instalações da empresa para o conseguirem. 14 - A R. informou a A. da falta de suficiente cobertura de rede. 15 - Em 20.09.2004, a R. comunicou à A. a sua intenção de rescindir o contrato de prestação de serviço móvel terrestre com efeitos a partir do final de Setembro de 2004. 16 - A A. tem conhecimento de que a zona da sede da R. tem deficiente cobertura de rede, prejudicando a qualidade das chamadas e impedindo a realização e/ou recepção das mesmas. # - DA QUESTÃO DE FACTO: Segundo a recorrente/Ré o Tribunal a quo deveria ter dado respostas diferentes aos seguintes factos : (…) Pelo que fica dito, consideramos que, com a rectificação acima assinalada, os factos apurados reflectem a prova produzida nos autos, não se impondo, por isso, a modificação da factualidade dada como assente pelo Tribunal a quo . # - DA QUESTÃO DE DIREITO: a) – Da excepção de prescrição: A Lei 23/96 , de 26-7, qualifica o serviço de telefone como serviço público e no seu artº10º refere que “o pagamento do serviço prestado prescreve no prazo de 6 meses após a sua prestação” . Como refere o Professor António Menezes Cordeiro: “A Lei – 23/96 – passou quase despercebida, aquando da sua aprovação. Com o andar do tempo, os problemas apareceram e chegaram aos Tribunais. Estes tiveram de decidir, sem apoio da doutrina e na experiência prévia.” No seu Estudo sobre “A Prescrição do Preço dos Serviços Públicos/Serviço de Telefone Prestados” este Insigne Professor de Direito defende que aquela Lei visa a defesa mais do utente que a do consumidor (elo fraco) e, é aplicável a todos os serviços “essenciais” enumerados no respectivo artº12º – água, electricidade, gás e telefone – desde que “disponível ao público”. Lembra ainda, que a nível jurisprudencial começou por ser sustentado, inicialmente, que a prescrição prevista no artº10º da Lei em análise, tem natureza presuntiva – Acórdão da Relação do Porto, de 28-6-99 – e que, este aresto teve anotação desfavorável do Professor Calvão da Silva, na Revista de Legislação e Jurisprudência – RLJ – 133, 137 - , o qual defendeu a natureza extintiva de tal prescrição – igualmente, neste sentido o Acórdão da Relação do Porto, de 20-3-00, in Colectânea de Jurisprudência/XXV/Tomo2/207 -. Segundo este último entendimento, o direito de exigir o pagamento do serviço prestado prescreve no prazo de 6 meses após a sua prestação e tem-se por exigido o pagamento com a apresentação da respectiva factura. Diversamente, conclui, o Professor Menezes Cordeiro, que: “O direito de exigir o pagamento é, simplesmente, o direito de enviar a factura. Enviada a factura dentro dos 6 meses, o direito de exigir o pagamento foi tempestivamente exercido; não se presume qualquer pagamento, iniciando-se a prescrição quinquenal”. Hoje constata-se que, a Jurisprudência está dividida como foi bem assinalado na sentença recorrida. No entanto, maioritariamente, tem ido ao encontro da posição expressa pelo Professor Menezes Cordeiro, com esta argumentação: - “ … descortina-se uma certa – para não dizer clara – correlação entre os dois prazos: O primeiro, de 6 meses diz apenas respeito, como se esclarece no artº9º nº5 e 16º nº3 do DL 381A/97, ao exigir o pagamento com a apresentação da factura; o 2º, de cinco anos, nos termos do artº310º CC, respeita à prescrição propriamente dita, como extinção do direito por efeito do seu não exercício” - por todos o paradigmático acórdão da Relação do Porto, de 7-6-05 publicitado in www.dgsi.pt/jtrp.nsf -. Também nós aderimos a esta interpretação, em matéria de prescrição dos denominados serviços disponíveis ao público, por essenciais, seja por operadoras/empresas privadas, seja por operadoras/empresas públicas. Assim sendo, concluímos como na sentença recorrida, pela improcedência da arguida excepção de prescrição . b) – Do incumprimento contratual, ou não, da recorrida A. (T): A recorrente/R. invoca também a nulidade da sentença, mas fê-lo impropriamente, de modo subsidiário. Na verdade, não se vislumbra existir qualquer nulidade na impugnada sentença, mas apenas divergência quanto ao direito aplicável aos factos, ultrapassada que está a definição da factualidade apurada. O presente recurso resume-se a saber, se os factos provados apurados são susceptíveis, ou não, de configurar um alteração do acordado e legitimam, ou não, a rescisão operada pela R.. Por outro lado, seja qual for a resposta deste Tribunal de Recurso aquela questão de direito, há que ter a devida atenção a redução do pedido levada a efeito pela A. – vide o que a este propósito foi dito aquando da apreciação do recurso quanto à matéria de facto -. Para a recorrente/R. há alteração das circunstâncias contratuais e a exigência de cumprimento do acordado é abusiva, justificando sim, a perda de interesse no acordado, por parte da R. e, consequentemente, a rescisão do contrato em causa. Neste particular, escreveu-se na sentença objecto de recurso, o seguinte – com interesse para a boa decisão do recurso -: “-…- Em primeiro lugar , não se provou, nem foi alegado, que as partes tenham convencionado, como elemento essencial do negócio, que a rede móvel da Requerente cobrisse todo o território, ou que, o contrato só seria efectuado se esta pudesse garantir a total cobertura de rede. E isto tanto mais se percebe quando está em causa a prestação de um serviço móvel e não da rede fixa. Ora, essa condição constituiria um autêntico ponto base do negócio, e por isso uma alteração preencheria o primeiro requisito supra enunciado para a verificação da hipótese consagrada no artigo 437° do Código Civil . Em segundo lugar , mesmo que se entendesse que a Requerida tivesse outorgado o contrato com base nesse pressuposto (uma cobertura de rede a 100%), não cremos que a alteração de circunstâncias, que ocorreu, se possa considerar como anormal. Na verdade, a alteração anormal das circunstâncias de que se fala é a sua modificação anómala, ou seja, a que escapa ao curso ordinário ou à série natural dos acontecimentos, e a grave afectação dos princípios da boa fé contratual traduz-se, grosso modo, na perturbação do originário equilíbrio negociai, por exemplo a excessiva onerosidade económica da prestação devida por uma das partes. De tal toma que a perturbação do equilíbrio negocial deve estar em relação de causalidade adequada com o acontecimento anormal ou imprevisível envolvido, e a exigência da obrigação assumida pela parte lesada está coberta pelos riscos próprios do contrato. Enfim, a anormalidade caracteriza-se pela sua excepcionalidade, assumindo-se como um acidente relativamente ao percurso normal da vida de um contrato com aquelas características, confundindo-se a sua ideia com a dos restantes requisitos, da violação da boa fé e da não cobertura pelos riscos próprios do contrato. Ora, no caso sub judice, o facto de a Requerida ter mudado as suas instalações para um local onde existem deficiências de cobertura de rede, de tal forma que, para se efectuar ou receber chamadas, é necessária uma deslocação para cerca de 100 metros (cfr. facto provado nº13), não é susceptível de preencher aquela qualificação . Aliás, é praticamente facto notório que a rede móvel, das diversas operadoras existentes no mercado, sofre alterações com relativa frequência, de local para local, constituindo, já, senso comum a ideia de que determinados locais "têm mais rede" do que outros (e nem por isso os clientes afectados cessam os seus contratos com a sua operadora...) – longe, portanto, de constituir um facto de natureza excepcional. Finalmente, também não se afigura o caso dos autos como uma situação em que esteja gravemente afectado o princípio da boa fé. Isso apenas acontece quando ocorre um desequilíbrio entre as partes tal, supervenientemente ocorrido, que a exigência de cumprimento do contratado se revela manifestamente abusiva, pela desconsideração da alteração anormal entretanto ocorrida, afectando também o princípio da igualdade, imposto pela exigência da boa fé, na execução contratual, nos termos do artigo 762° , n.8 2 do Código Civil . Assim, considerou o Acórdão da Relação de Lisboa de 20.01,20058 que, para efeito desta norma, relevante alteração anormal das circunstâncias objectivas da base negociai seria, por exemplo, a rede telefónica móvel da Requerente ter deixado de cobrir toda uma determinada área, por culpa da própria operadora; mas além disso «era necessário que a redução da área de cobertura da rede tivesse sido tão drástica que a exigência do cumprimento da obrigação da ré de permanecer ligada à rede telefónica móvel da autora fosse gravemente lesiva dos princípios da boa fé contratual» . -…- O que aconteceu foi, apenas, que a Requerida ficou condicionada na utilização que fazia dos telemóveis fornecidos pela Requerente, mas não em termos tais que a. manutenção do contrato ficasse irremediavelmente comprometida. Quando muito, justificaria, quiçá, a modificação das condições contratuais - coisa que, aliás, a Requerida nunca peticionou, nem já na fase da discussão do assunto em Juízo (sempre se tendo batido pela validade da resolução) -. Ora, tendo sido invocado contra a Requerente o direito ao pagamento da quantia reclamada com base na violação do contrato, cabia-lhe alegar e provar os factos em que assentava a possibilidade de resolução do contrato, circunstâncias objectivas posteriores à celebração daquele e com incidência na base negociai. Assim como lhe competia alegar e prova que rede de serviço telefónico móvel posta pela Requerente à sua disposição era agora de tal modo deficiente em termos de cobertura ou de qualidade das comunicações que não lhe permitia afinal utilizar os serviços da Requerente . Determina o artigo 810º nº 1 do Código Civil que as partes podem fixar por acordo o montante da indemnização exigível em caso de incumprimento contratual, ou seja, uma cláusula penal , como aconteceu no caso sub judice. Provado que está o incumprimento culposo da Requerida, e operada validamente a resolução do contrato (cfr. artigo 811º do Código Civil ), é devido o pagamento da cláusula penal desde a data em que a declaração de resolução é eficaz . -…-” Quid júris? Com todo o respeito pelo raciocínio antes enunciado, pensamos que o mesmo não é de aceitar, no que respeita ao (in)cumprimento contratual. Senão vejamos. O contrato estabelecido entre as partes foi, acertadamente, qualificado como de prestação de serviço e de natureza bilateral. A A./requerente (T) obrigou-se a fornecer serviço telefónico à R./requerida (Diacom). Na nota introdutória do contrato subscrito pelas partes, refere-se que a T , “enquanto prestadora de serviço móvel terrestre pretende prosseguir na prestação dum serviço tendente à satisfação total dos clientes e à fidelização dos mesmos.” Por sua vez, a R ., “para melhoria e facilidade do trabalho desenvolvido pela empresa, está interessada em aderir ao serviço prestado pela T, beneficiando de algumas condições especiais” – cfr. documento de fls.56 e 57 -. Definido nos termos acima lembrado, o escopo do contrato em apreço, não podemos deixar de considerar - em discordância com o que foi dito na sentença objecto de recurso – que a base do negócio livremente aceite pelos contratantes consiste, por parte da A. de serviços telefónicos à R. e, por parte desta, no pagamento desses serviços. Ora, ficou provado que Em Julho/Agosto de 2004, a R. mudou as suas instalações e escritórios para a Rua Salgueiro Mala, Amadora. Na sua nova sede, a gerente e os funcionários da R. logo começaram a notar deficiências de rede de telemóvel, quer dentro do edifício, quer nas imediações. Ao usar os telemóveis da Requerente, a gerente e os funcionários da R. frequentemente viram as chamadas interrompidas por falta de rede e deixaram de efectuar ou receber chamadas por não existir suficiente cobertura de rede. Para efectuarem ou receberem chamadas, a gerente e os funcionários da R. necessitavam de se afastar, pelo menos, cerca de 100 metros das instalações da empresa para o conseguirem. A R. informou a A. da falta de suficiente cobertura de rede. Em 20.09.2004, a R. comunicou à A. a sua intenção de rescindir o contrato de prestação de serviço móvel terrestre com efeitos a partir do final de Setembro de 2004. A A. tem conhecimento de que a zona da sede da R. tem deficiente cobertura de rede, prejudicando a qualidade das chamadas e impedindo a realização e/ou recepção das mesmas . Como ensinava o Professor Mota Pinto, “a resolução não resulta dum vício da formação do contrato, mas dum facto posterior à sua celebração, normalmente um facto que vem iludir a legítima expectativa duma parte contratante” – in Teoria Geral do Direito Civil, 3ª edição actualizada, Coimbra Editora, 1996, pag.619 –. O direito positivo regula essa matéria no artº437º do CC que prevê, no seu nº1, o seguinte: – Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afecte gravemente os princípios da boa fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato. O contrato de adesão em análise foi realizado em 12-8-1999 e, foi sucessivamente renovado pelas partes. Tudo correu normalmente enquanto a R. não mudou as sua instalações da Rua de São Cristóvão, Amadora para, a Rua Salgueiro Maia, Moinhos da Funcheira, freguesia de Mina, Amadora. Essa mudança deu-se em Julho/Agosto de 2004, e registe-se, foi feita dentro do mesmo Concelho (Amadora). A partir dessa altura, a R./requerida ficou impedida, de usar (receber ou fazer chamadas) nas suas instalações através da rede de telemóvel T. Perante esta nova situação a R. reclamou várias vezes perante a A./requerente, mas não obteve resposta. Face ao silêncio da A. (T) e aos óbvios transtornos criados à R., principalmente, no exercício das suas actividades, esta optou, legitimamente, por resolver/rescindir o referenciado contrato. Isto porque, como vimos, a prestação de serviço foi dirigida a uma empresa, o que era do conhecimento da A., desde logo, tendo em conta o tipo de contrato escolhido – direccionado precisamente a empresas -. A R. embora tivesse mudado as suas instalações, como já se frisou, não saiu do mesmo Concelho. Admite-se que a rede da A. não alcance todo o território nacional. Contudo, a A. não pode oferecer aos potenciais consumidores, serviços onde sabe que não tem rede para o efeito. E, como reconheceu a testemunha da A., B, na qualidade de engenheiro electrotécnico do quadro da T, “a zona onde passou a estar sedeada a R. não tem total cobertura, sendo necessária uma nova estação nessa área geográfica, devido à topografia do terreno”. Referiu ainda que, quando alertados pela R. para o problema, “não se deslocaram ao local porque não valia a pena, pois já sabiam qual era o problema” . Ficou claro, que a falta de rede, só pode ser imputável à A. (T), a qual reconheceu que a causa de falta de rede se deve à falta duma estação nessa área. Não estando a A. em condições de cumprir o acordado devido a este facto novo – para a R. -, da sua total responsabilidade, há uma efectiva alteração das circunstâncias que estiveram na base do contrato estabelecido entre as partes - Podemos até dizer, que há uma verdadeiro incumprimento contratual – e não um defeituoso cumprimento do contrato como se sustenta na sentença recorrida -, por parte da A.. A resolução contratual, por parte da R., justifica-se, deste modo, à luz do artº432º do CC -. Esclareça-se que, na nossa opinião, a Jurisprudência citada na sentença recorrida leva a que se retire conclusão oposto aquela que aí foi retirada, ou seja, estamos perante não só uma alteração contratual, mas perante incumprimento contratual da A., obrigada contratualmente a prestar um serviço que, por sua culpa, deixou de ser prestado à R.. Sendo o contrato de execução continuada, a resolução não abrange as prestações vencidas anteriormente – artº434º nº2 do CC -. Tendo a rescisão/resolução ocorrido a partir do final de Setembro de 2004, é a partir do início de Outubro do mesmo ano que se considera “destruído” o contrato em causa. Uma vez que, há incumprimento contratual da A., não funciona in casu a prevista cláusula penal (cláusula 4ª) , de natureza compensatória (a cláusula penal como elucidava Vaz Serra constitui, em regra, a fixação antecipada e convencional do montante de indemnização a ter lugar pelo incumprimento das partes ou duma parte / vide BMJ nº67) – artº810º do CC -. Tudo visto e porque, os montantes em causa dizem respeito a facturações (a partir de Dezembro de 2004) posteriores à operada resolução contratual e incluem a indemnização resultante da cláusula penal, conclui-se não ser exigíveis tais quantias reivindicadas pela A.. DECISÃO. Assim e pelos fundamentos expostos, os Juízes desta Relação acordam em julgar procedente o recurso e, consequentemente: - Revogam o decidido pelo Tribunal a quo e; - Absolvem a R. do pedido formulado pela A.. Custas pela A. Lisboa, 8-1-08 Afonso Henrique Cabral Ferreira (relator) Rui Torres Vouga José Gabriel Pereira da Silva