4/12.0IFLSB.G2.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Por sentença de 9-10-2017, foi o arguido AA condenado pela prática, em autoria material, de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos artigos 103.º, n.º 1, als. a) e b) e 104.º, n.º 1, als. d) e f), do RGIT, na redacção anterior à Lei n.º 64-B/2011, de 30-12, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos e 6 meses, suspensão condicionada à obrigação de o arguido comprovar no processo, no prazo de 6 meses após o trânsito em julgado da sentença, o pagamento ao Estado da quantia de € 3.739.021,05 e juros de mora, à taxa legal.

II- Por acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 9-04-2018, foi o recurso julgado totalmente improcedente, confirmando-se na integralidade a sentença recorrida.

III- Suscitada nulidade, seguiu-se novo acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, datado de 21-05-2018, o qual deliberou determinar a remessa dos autos à 1.ª instância, para reabertura da audiência de julgamento, nos termos do disposto no artigo 371.º -A do CPP, para aplicação do novo regime resultante do disposto no artigo 50.º, n.º 5, do CP, mantendo-se tudo o mais decidido no anterior acórdão, quanto ao recurso interposto.

IV- A nova sentença, datada de 13-09-2018, aborda a questão da aplicação da lei penal mais favorável, no relatório, e de novo, na apreciação da medida concreta da pena, reproduzindo o dispositivo da sentença anterior.

V- De novo no Tribunal da Relação de Guimarães, por decisão sumária de 18-02-2019, ao abrigo do disposto no artigo 417.º, n.º 6, alínea b), do CPP, foi decidido rejeitar o recurso.

VI- O presente recurso emerge da confirmação de uma decisão tomada em sede de reabertura de audiência determinada nos termos do disposto no artigo 371.º-A do CPP, sujeitando a questão da duração da suspensão da execução da pena a nova apreciação face a lei nova.

VII- Estando em causa sucessão de leis, uma questão de direito intertemporal, é de chamar à colação, no que ora interessa, o quadro normativo integrado pelo disposto no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa (Aplicação da lei criminal) e no artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal (Aplicação no tempo). Para o processo penal estabelece o artigo 5.º do CPP, preceito regulador da sucessão de leis no domínio do processo penal.

VIII- A ressalva final do n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal tinha a ver com a intangibilidade do caso julgado, defendida em arestos deste Supremo Tribunal, como os acórdãos de 10-07-1984, no BMJ n.º 339, págs. 353/5, referindo: “A intangibilidade do caso julgado é princípio constitucional em vigor – art. 29.º, n.º 5, da Constituição. Deste modo, a ressalva da parte final do n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal obedece a um princípio constitucional” e de 3-03-1994, no BMJ n.º 435, pág. 515, afirmando: “O princípio da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável tem por limite o caso julgado”. Do mesmo modo, o acórdão de 9-10-1996, processo n.º 47 475.

IX- O acórdão do Tribunal Constitucional n.º 290/97, de 12 de Março de 1997, publicado no Diário da República, II Série, n.º 112, de 15 de Maio de 1997 e no BMJ n.º 465, pág.191, decidiu que, por ofensa do n.º 4 do artigo 29.º da lei fundamental, eram inconstitucionais as normas conjugadas dos artigos 2.º, n.º 4, do Código Penal e 666.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.

X- O acórdão n.º 677/98, de 2 de Dezembro de 1998, proferido no processo n.º 194/97, da 2.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, n.º 53, de 4 de Março de 1999, e nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, volume 42, págs. 501 e segs., citando o Acórdão n.º 87 da Comissão Constitucional, publicado no apêndice ao Diário da República de 3 de Maio de 1978, afirma que o caso julgado não é intangível e o caso julgado não é um valor em si; a sua protecção tem de se estear em interesses substanciais que mereçam prevalecer, consoante o sentido dominante na ordem jurídica,

vindo a decidir julgar materialmente inconstitucional, por violação do princípio da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, consagrado no n.º 4 do artigo 29.º da Constituição, a norma constante do n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal, na parte em que veda a aplicação da lei penal nova que transforma em crime semipúblico um crime público, quando tenha havido desistência da queixa apresentada e trânsito em julgado da sentença condenatória.

XI- O Tribunal Constitucional reconheceu que a aplicação de lei penal mais favorável a condenado com trânsito em julgado é compatível com o instituto do caso julgado, o que ocorreu no acórdão n.º 169/2002, de 17-04-2002, proferido no processo n.º 537/2000, 2.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, n.º 113, de 16-05-2002 e acórdãos de 5-03-2008, processo n.º 1042/07 e de 7-05-2008, processo n.º 265/08 e decisão sumária de 27-03-2008, processo n.º 138/08.

XII- Na decorrência do preceituado no artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, na redacção introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, na qual foi excluída a ressalva final do n.º 4, foi aditado ao Código de Processo Penal, pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, o artigo 371.º-A, que estabelece sobre a Abertura da audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável.

XIII- Não contendo o Código de Processo Penal uma norma expressa de conteúdo igual ou contrário à prevista na alínea a) do n.º 2 do artigo 629.º do Código de Processo Civil, que estatui que é sempre admissível recurso “com fundamento na violação [...] das regras de competência em razão da matéria... ou na ofensa de caso julgado„ ou à consignada na alínea a) do n.º 2 do artigo 671.º do CPC, que prescreve: “Os acórdãos da Relação que apreciem decisões interlocutórias que recaiam unicamente sobre a relação processual só podem ser objecto de revista [...] nos casos em que o recurso é sempre admissível“ coloca-se a questão de saber se estamos perante uma lacuna do diploma processual penal.

XIV- Obviamente por ser um prius, por constituir matéria logicamente antecedente da cognição das demais questões, há que abordar a questão da recorribilidade, tendo em mente que este é um caso especial, uma situação sui generis, na exacta medida em que o acórdão recorrido é confirmativo de decisão de tribunal singular, com a particularidade de a decisão recorrida para a Relação ser uma segunda decisão de primeira instância tirada em função de, em anterior recurso, ter sido ordenada reabertura de audiência, ao abrigo do disposto no artigo 371.º-A do CPP, por entretanto ter ocorrido alteração legislativa, no que tange à duração do período de suspensão da execução da pena de prisão.

XV- No domínio do processo penal, a recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça da parte da sentença relativa à matéria criminal está essencialmente dependente da medida concreta da pena aplicada ao arguido (cfr., a este propósito, maxime, artigos 400.º, n.º 1, alínea f), e 432.º, n.º 1, ambos do CPP) e a dupla conforme, a confirmação integral, total, da decisão recorrida.

XVI- Atendendo ao tribunal que proferiu a decisão em 1.ª instância, tribunal singular no Juízo Local Criminal de Braga, atenta a dimensão da pena fixada – 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na execução por igual período –, estando em causa a fixação da duração do período de suspensão, entre 1 a 5 anos, segundo a lei nova, ocorrendo dupla conforme quanto ao segmento decisório que estava em causa, o recurso para este Supremo Tribunal era absolutamente impensável, uma miragem inacessível, à luz do disposto no artigo 400.º, n.º 1, alíneas c), e) e f) do Código de Processo Penal, o que de resto é claramente assumido pelo recorrente e daí que, como vimos, a fls. 2016 verso, o recorrente arranque para a afirmação de uma lacuna teleológica e avance para a convocação de solução do processo civil. A verdade é que ele aqui está.

XVII- Temos para nós que a chegada deste processo a este patamar, salvo o devido respeito, se deve a um constructo, a valer, prima facie, pelo afirmado em sua sustentação, o que não é necessariamente, como consabido, significado de boa, sustentada e firme fundamentação, a não significar a eventual admissão de recurso, aderência a uma qualquer qualificação de bem fundado da construção, tendo justificação a norma do artigo 414.º, n.º 3, do CPP.

XVIII- Tendo-se em conta a concreta condenação, o regime resultante da actual redacção da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP tornou inadmissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos proferidos em recurso pelas Relações que apliquem (ou confirmem) pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos de prisão. No caso presente foi confirmada a pena não privativa de liberdade aplicada na primeira instância, sendo a confirmação integral, completa, ou seja, estamos perante uma dupla conforme total.

XIX- A natureza da pena cominada, a que no caso se alia a identidade de decisão nas duas instâncias, impede a recorribilidade.

XX- Noutra perspectiva se se tiver em conta que o acórdão recorrido confirmou a sentença que se confinou a decidir sobre aplicação de lei mais favorável, assumindo carácter de decisão incidental, interlocutória, sendo acórdão subsequente ao que manteve a condenação, a situação cabe na previsão da alínea c) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, ou se se quiser, põe termo à causa, mas não conhece do objecto do processo, do mérito do pleito.

XXI- A admissibilidade de recurso que aqui se discute tem a ver apenas com o campo criminal, especificamente, com a definição de uma outra duração do prazo de suspensão da execução da pena de prisão, ou com a aplicação de uma outra pena de substituição.

XXII- As regras de irrecorribilidade contidas no artigo 400.º não contemplam directamente as hipóteses de recurso das decisões sobre as questões autónomas da competência material e/ou do caso julgado.

XXIII- A competência em razão da matéria como pressuposto no processo civil está gizada em moldes completamente diferentes do processo penal, tendo a ver com o primado do princípio do dispositivo, atentando na concreta causa de pedir e pedido, na substanciação, numa lógica decorrente da dialéctica processual.

XXIV- O pressuposto processual da competência material é invocado no presente recurso, digamos assim, em duas valências, servindo duas linhas argumentativas que servem objectivos diferentes.

Numa primeira linha, é invocada a violação de regras de competência material para “aceder” à chance de recorribilidade patrocinada pelo artigo 629.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, com o objectivo de conformar um fundamento plausível de recurso fora dos quadros de admissibilidade consagrados no Código de Processo Penal. Na segunda vaga, vale a convocação no sentido de assacar incompetência material ao tribunal singular, a conformar nulidade insanável prevista no artigo 119.º, alínea e), do CPP.

XXV- Fique claro que esta convocação de incompetência material e igualmente de caso julgado tem a sua génese, só é possível em função da decisão do tribunal singular que procedeu a reabertura da audiência, nos termos do artigo 371.º-A do CPP, como ordenado foi pelo Tribunal da Relação de Guimarães.

XXVI- Firmada a irrecorriblidade à luz do artigo 400.º do CPP, o recorrente convoca o artigo 627.º [rectius, 629.º], n.º 2, do Código de Processo Civil, que estabelece que é sempre admissível recurso “com fundamento na violação [...] das regras de competência em razão da matéria... ou na ofensa de caso julgado”.

XXVII- É hialinamente incontornável que o presente processo só chega a este Supremo Tribunal de Justiça, por mor da invocação pelo recorrente de alegada incompetência material penal do juiz singular, associado em segunda linha, com invocação de violação de caso julgado.

XXVIII- O problema coloca-se após ter sido apurada a matéria de facto em termos definitivos, ter sido feito o tratamento subsuntivo que se quedou inquestionado, após se ter optado pela medida da pena a aplicar, após se ter determinado suspender a execução da pena. Então o que mudou em 2017?

XXIX- O que mudou no restrito conspecto que ora nos interessa e lembremo-nos que estamos perante uma pena de 2 anos e 6 meses de prisão suspensa na execução foi tão só o conferir a possilidade de elasticidade na fixação do tempo de duração da suspensão, alterando-se o paradigma até então vigente de correspondência inteira/coincidência absoluta deste tempo com a duração da medida da pena.

XXX- Face a uma dupla conforme penal – total/integral –, estando em causa tão só matéria penal, ao nível da fixação da duração do período de suspensão da execução da pena de prisão de 2 anos e 6 meses, poderá lançar-se mão do conjunto normativo dos artigos 629.º, n.º 2, alínea a) e 671.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Civil?

XXXI- No conjunto normativo referido está em equação a competência material, pressuposto processual gizado em termos civilistas, em moldes muito diversos dos que operam no campo processual penal, passando-se em revista as noções em presença para se exprimir a diferença de conteúdos numa e noutra forma de processo.

XXXII- É bem de ver que este conjunto normativo rege no processo civil, bem como é aplicado à parte cível exercida conjuntamente com o processo crime, mas já não a este, pois que a conformação de competência é alicerçada em distintas vias. Ali, no conteúdo da lide formatado pelos contornos da substanciação do pedido em conexão com a causa petendi. Aqui a ser algo definido em função da natureza do tribunal julgador e da moldura penal abstracta cabível ao crime.

XXXIII- A competência em razão da matéria distribui-se por diferentes espécies ou categorias de tribunais que se situam no mesmo plano horizontal, sem nenhuma relação de hierarquia (de subordinação ou dependência) entre elas. Na base da competência em razão da matéria está o princípio da especialização, com o reconhecimento da vantagem de reservar para órgãos judiciários diferenciados o conhecimento de certos sectores do Direito, pela vastidão e pela especificidade das normas que os integram.

XXXIV- Os traços da competência em razão da matéria no plano do processo civil, onde pontificam o princípio do dispositivo e da auto responsabilidade das partes, colocam-se em termos muito diferentes do que ocorre em sede de processo penal, onde domina o exercício do jus puniendi do Estado.

XXXV- Se é certo que o Verão de 2007 consagrou a figura da dupla conforme em ambos os processos, a verdade é que apresenta contornos diversos num e noutro, estando prevista no domínio do processo civil a hipótese de cedência da dupla conforme, permitindo a recorribilidade independentemente da verificação da dupla conforme, algo inexistente no domínio do processo penal.

XXXVI- A “cedência da dupla conforme” só ocorrerá no processo penal no caso de neste se hospedar pedido de indemnização civil, ao abrigo do princípio da adesão, por força do artigo 71.º do CPP, quantificando-se o quantum indemnizatório pelos critérios civilistas, como decorre do artigo 129.º do Código Penal, aplicando-se a ritologia processual penal, mas em sede de recurso, intrometendo-se as soluções de processo civil.

XXXVII- Os casos previstos no artigo 629.º, n.º 2, do CPC – nomeadamente, a questão de violação de regras de competência em razão da matéria e de caso julgado – são susceptíveis de recurso de revista (dita normal), mesmo que estejamos perante uma situação de dupla conforme. Mas a cedência da dupla conforme é privativa do processo civil, com extensão permitida e justificada ao enxerto cível. As regras enunciadas valem apenas para os processos cíveis e para os pedidos de indemnização civil incorporados no processo penal.

XXXVIII- Não tem aplicação em processo penal a recorribilidade com base em incompetência material ou violação de caso julgado.

XXXIX- Atenta a moldura cabível ao crime por que o recorrente foi pronunciado, de 1 a 5 anos de prisão, é manifesta a competência do juiz singular do Juízo Local Criminal de Braga, para, em sede de reabertura de audiência, nos termos do artigo 371.º-A do CPP, aplicar a lei penal mais favorável.

XL- Destinando-se a reabertura da audiência tão só a determinar a lei penal mais favorável no segmento de duração do período de suspensão da execução da pena, o segmento decisório que determinou a espécie e medida da pena, confirmado pelo Tribunal da Relação, transitou em julgado, não sendo possível a mudança para outra pena de substituição, pelo que não ocorre ofensa de caso julgado.

XLI- Por essa altura, não figurava no elenco do “cardápio” ou do “caderno de encargos” do novo julgamento, apreciar e tecer considerações sobre eventual convolação de pena de substituição, ao abrigo do novo artigo 46.º do Código Penal, podendo avançar-se que, bem vistas as coisas, na hipótese de tal ser possível, a vingar a tese da aplicação da nova pena de substituição, não faria sentido algum debitar sobre a duração do tempo de suspensão de uma outra, postergada, pena de substituição. Seria trabalho escusado, redundante, inútil, irrelevante.

XLII- O recurso a um dos regimes sucessivos em concurso, em bloco, só faz sentido em casos em que há que abarcar/contemplar/cotejar as sucessivas soluções legais para um problema candente/pendente, que demande solução global em sede de direito intertemporal.

XLIII- Não, obviamente, para cotejar algo que tem a ver com questões resolvidas, com soluções definitivas, incontornáveis, intangíveis, sobre as quais, entendamo-nos, não há rigorosamente que colocar a mínima questão de sucessão de leis penais. E isto por uma singela razão. Porque a propósito das matérias resolvidas não ocorreu alteração legislativa, sucessão de leis penais. Foi servido o menu do dia e não há que mexer. A determinação da espécie de pena de substituição estava definitivamente assente, não era uma questão em aberto, em crise.

XLIV- O único cotejo a efectuar cingia-se a determinar o regime mais favorável no segmento duração do período temporal da suspensão da execução da pena de prisão de 2 anos e 6 meses, tendo em conta os factos assentes, já que nada de novo foi trazido aos autos com a reabertura de audiência. Cogitar, no caso, sobre molduras penais cabíveis traduz-se em exercício espúrio, escusado.

XLV- A questão colocada como incompetência material é uma não questão, perfilando-se como um “constructo”.

XLVI- A partir da decisão do Juízo Local Criminal de Braga que aprecia a questão de aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, no que toca ao campo de duração do período de suspensão – a isto e apenas a isto estava a sentença confinada –, o “confinamento” era indubitavelmente circunscrito ao ponto específico que demandava repetição de intervenção, reapreciação do decidido nesse isolado conspecto. O recorrente, num exercício ultrapassante, aponta baterias para a apresentação de uma nova via recursiva, direccionada agora, decidido que estava o mérito, até pela incontornável presença de dupla conforme, para as proposições processuais civis de incompetência material e de caso julgado. E a tal ponto o faz, que abandona, proscreve, negligencia, deixa cair nas malhas do olvido, uma bandeira outrora desfraldada, a saber a da duplicação de pagamentos, questão que marcava presença nas conclusões 1.ª a 3.ª do primeiro recurso.

XLVII- Este Supremo Tribunal já se pronunciou no sentido de inexistência de lacuna e de não ser aplicável em processo penal o disposto no artigo 629.º, n.º 2, alínea a), do CPC, como consta do sumário do acórdão de 7 de Janeiro de 2016, proferido no processo n.º 204/13.6YUSTR.L1-A.S1, da 5.ª Secção.

XLVIII- No sentido de inexistência de lacuna e de não aplicação da revista excepcional em matéria penal, pronunciaram-se os acórdãos de 06-10-2016, proferido no processo n.º 535/13.5JACBR.C1.S1 - 5.ª Secção e de 4-12-2019, proferido no processo n.º 354/13.9IDAVR.P2.S1, da 3.ª Secção, in CJSTJ 2019, tomo 3, págs. 230 a 235.

XLIX- O recurso é de rejeitar, por manifestamente improcedente.

No âmbito do processo comum singular n.º 4/12.0IFLSB do Juízo Local Criminal de .... - Juiz 1, Comarca de ...., foi submetido a julgamento o arguido AA, natural de …., concelho de ……., nascido em ….., divorciado, empresário, residente na rua da …., n….., …., …

O Ministério Público deduziu acusação contra o arguido AA, de fls. 1433 a 1459, do 5.º volume, imputando-lhe a prática, em autoria material, de um crime de fraude qualificada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 103.º, n.º 1, alíneas a) e b) e 104.º, n.º 1, alíneas a), d) e f) do RGIT, por referência ao disposto no artigo 111.º, n.ºs 2 e 4, do Código Penal.

Inconformado, o arguido requereu a abertura de instrução, alegando que os factos imputados ocorreram entre 2003 a 2008 e que a acusação não cuidou de clarificar não terem, no caso, aplicação as alterações introduzidas ao RGIT pela Lei do Orçamento de Estado n.º 64-B/2011, de 30-12 e de o artigo 111.º do Código Penal ser aplicável na redacção anterior à decorrente da Lei n.º 32/2010, de 2-09, pelo que a conduta integra a previsão dos artigos 103.º, n.º 1, alínea a) e b) e 104.º, 1, alíneas a) e f), na redacção anterior a 2011 e artigo 111.º, n.ºs 2 e 4, na redacção anterior a 2010, acrescendo que a acusação não contém o aporte de factos passíveis de integrar as qualificativas agravantes previstas pelas alíneas a), d) e f) do artigo 104.º do RGIT, sendo crime simples, daí decorrendo estar prescrito o procedimento criminal à data em que foi deduzida a acusação.

A decisão instrutória de 14-03-2017, constante de fls. 1660 a 1673 do 6.º volume, julgou inverificada a invocada excepção de prescrição do procedimento criminal e pronunciou o arguido, pelos factos constantes da acusação, para a qual remete, dando a mesma por reproduzida, nos termos do disposto no artigo 307.º, n.º 1, do CPP, factos esses determinantes da prática, em autoria material, de um crime de fraude qualificada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 103.º, n.º 1, alíneas a) e b) e 104.º, n.º 1, alíneas a), d) e f) do RGIT, na redacção anterior à decorrente das alterações introduzidas pela Lei do Orçamento de Estado n.º 64-B/2011, de 30-12, e por referência ao disposto no artigo 111.º do Código Penal, na redacção anterior à decorrente da Lei n.º 32/2010, de 2-09. (Realces do texto).

O arguido apresentou a contestação de fls. 1707 a 1713 verso, impugnando o preenchimento das agravantes qualificativas do n.º 1 do artigo 104.º do RGIT, pelo que a sua conduta só poderia ser enquadrada no tipo simples da fraude fiscal, isto é, no artigo 103.º, verificando-se a prescrição, para além do mais, dizendo-se enganado pelo BPN, não tendo feito qualquer aplicação no BPN CAYMAN, terminando por pedir se declare extinto, por prescrição, o crime imputado e quando assim se não entenda, deve ser absolvido.

Realizado o julgamento, com sessões nos dias 7, 14 e 25 de Setembro de 2017, conforme actas de fls. 1733/4, fls. 1735/6 e fls. 1742/3, foi proferida a sentença de 9 de Outubro de 2017, constante de fls. 1744 a 1774 verso, que conheceu, a fls. 1745 verso a 1746 verso, a questão prévia da prescrição do procedimento criminal, julgando improcedente tal excepção, mais decidindo como consta do dispositivo:

«a) Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, de um crime de fraude qualificada p. e p. pelos artigos 103.º n.º 1 als. a) e b) e 104.º nº 1 als. d) e f) do RGIT na redacção anterior à Lei nº 64-B/2011, de 30/12, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, suspensão condicionada à obrigação de o arguido comprovar no processo, no prazo de 6 (seis) meses após o trânsito em julgado da presente sentença, o pagamento ao Estado da quantia de €3.739.021,05 (três milhões, setecentos e trinta e nove mil e vinte e um euros e cinco cêntimos) e juros de mora, à taxa legal, desde a data da não entrega da prestação tributária até à data do efectivo pagamento.

b) Decretar a perda a favor do Estado da vantagem patrimonial resultante do crime cometido pelo arguido AA, correspondente à quantia de €3.739.021,05 (três milhões, setecentos e trinta e nove mil e vinte e um euros e cinco cêntimos) e aos juros de mora, à taxa legal, desde a data da não entrega da prestação tributária até à data do efectivo pagamento, tudo isto sem prejuízo dos direitos da Autoridade Tributária e do que vier a ser satisfeito pelo arguido em sede de cumprimento da condição de suspensão de execução da pena de prisão que lhe foi aplicada».

Inconformado, o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Guimarães, apresentando a motivação de fls. 1779 a 1807 verso, pugnando pelo provimento do recurso e revogação da sentença impugnada.

Por despacho de 15-11-2017, a fls.1840, foi admitido o recurso interposto pelo arguido.

O Ministério Público no Juízo Local Criminal de .... respondeu, conforme consta de fls. 1841 a fls.1844 verso do 6.º volume, entendendo não dever proceder o recurso, devendo ser mantida a sentença.

Por acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 9 de Abril de 2018, constante de fls. 1862 a 1895 do 7.º volume, foi o recurso julgado totalmente improcedente, confirmando-se na integralidade a sentença recorrida.

Notificado do acórdão, veio o arguido, em 24 de Abril de 2018, de fls. 1899 a 1904, arguir nulidade do acórdão por omissão de pronúncia cominada na primeira parte da alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP, por se ter pronunciado apenas quanto à questão da impugnação da matéria de facto, não tomando conhecimento de outra questão de que podia e devia conhecer, a da aplicação ao caso da lei nova mais favorável ao arguido resultante da redacção introduzida no n.º 5 do artigo 50.º do Código Penal pela Lei n.º 94/2017, de 23 de Agosto, devendo ordenar-se a baixa do processo à primeira instância para que aplique a nova lei ou, se assim se não entender, deve a Relação proferir decisão adrede sobre tal questão, em qualquer dos casos após audiência prévia do arguido.

Seguiu-se novo acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, datado de 21 de Maio de 2018, constante de fls. 1911 a 1913, o qual deliberou:

“Determinar a remessa dos autos à 1.ª Instância, para reabertura da audiência de julgamento, nos termos do disposto no artigo 371.º -A do Código de Processo Penal, para aplicação do novo regime resultante do disposto no artigo 50.º, n.º 5, do Código [de Processo] Penal, mantendo-se o tudo mais decidido no Acórdão proferido neste Tribunal da Relação, quanto ao recurso interposto”.

A fls. 1912, último parágrafo, determina o mesmo acórdão da Relação a baixa dos autos à 1.ª instância “para a reponderação do período da suspensão da execução da pena a que o arguido se mostra condenado, mantendo-se o tudo mais decidido no Acórdão proferido quanto ao recurso interposto”.

No Juízo Local Criminal de ...., por despacho proferido a fls. 1918, foi designado dia para reabertura da audiência com vista à eventual aplicação retroactiva de lei penal mais favorável ao abrigo do disposto no artigo 371.º-A do CPP, conforme determinado pelo Tribunal da Relação de Guimarães.

A audiência de julgamento foi reaberta em 5 de Setembro de 2018, como consta da acta de fls. 1921, tendo o arguido presente dito que não pretendia prestar declarações.

A nova sentença, datada de 13 de Setembro de 2018, constante de fls. 1922 a fls. 1939 verso, aborda a questão da aplicação da lei penal mais favorável, no relatório, a fls. 1922/4, e de novo, na apreciação da medida concreta da pena, de fls. 1936 verso a 1938 verso, constando do dispositivo:

«a) Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, de um crime de fraude qualificada p. e p. pelos artigos 103.º n.º 1 als. a) e b) e 104.º nº 1 als. d) e f) do RGIT na redacção anterior à Lei nº 64-B/2011, de 30/12, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, suspensão condicionada à obrigação de o arguido comprovar no processo, no prazo de 6 (seis) meses após o trânsito em julgado da presente sentença, o pagamento ao Estado da quantia de €3.739.021,05 (três milhões, setecentos e trinta e nove mil e vinte e um euros e cinco cêntimos) e juros de mora, à taxa legal, desde a data da não entrega da prestação tributária até à data do efectivo pagamento.

b) Decretar a perda a favor do Estado da vantagem patrimonial resultante do crime cometido pelo arguido AA, correspondente à quantia de €3.739.021,05 (três milhões, setecentos e trinta e nove mil e vinte e um euros e cinco cêntimos) e aos juros de mora, à taxa legal, desde a data da não entrega da prestação tributária até à data do efectivo pagamento, tudo isto sem prejuízo dos direitos da Autoridade Tributária e do que vier a ser satisfeito pelo arguido em sede de cumprimento da condição de suspensão de execução da pena de prisão que lhe foi aplicada».

Inconformado com o assim decidido, em 15 de Outubro de 2018, o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Guimarães, apresentando a motivação de fls. 1941 a 1958 verso.

O recurso foi admitido por despacho de fls. 1960.

O Ministério Público junto do Juízo Local Criminal de .... apresentou a resposta de fls.1961 a 1963 verso, defendendo a rejeição do recurso por improcedente, devendo ser mantida a sentença recorrida.

De novo no Tribunal da Relação de Guimarães, por decisão sumária de 18-02-2019, constante de fls. 1975 a 1981, ao abrigo do disposto no artigo 417.º, n.º 6, alínea b), do Código de Processo Penal, foi decidido rejeitar o recurso.

O arguido apresentou reclamação para a conferência, conforme consta de fls. 1983 a 1994, pedindo seja julgada provida.

O acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 27 de Maio de 2019, constante de fls. 2000 a 2022, deliberou indeferir a reclamação apresentada e rejeitar o recurso por manifesta improcedência.

Inconformado, o arguido interpôs recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, apresentando a motivação de fls. 2025 a 2045, que remata com as seguintes conclusões:

A. RECORRIBILIDADE:

1. O Código de Processo Penal é omisso quanto à admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça que tenha por objeto a violação das regras de competência material dos Tribunais Singular e Coletivo e a inexistência do caso julgado invocado como fundamento para a recusa de apreciação de questões concretas suscitadas pelo Recorrente.

2. Essa omissão implica uma lacuna a integrar nos termos do artº 4º, CPP, que deve ser preenchida através das normas do processo civil consagradas na al. a) do nº 2 do artº 627º e na al. a) do nº 2 do artº 671º do Código de Processo Civil, ao abrigo das quais é admissível o presente recurso para submeter a decisão final de tais questões ao Supremo Tribunal de Justiça.

3. O conjunto normativo integrado pelos arts 4º, 399º, 400º (em especial, als c), e) ou f) do nº 1), e 433º do CPP, e 627º, nº 2, al. a), e 671º, nº 2, al. a), do CPC, interpretados no sentido de que é irrecorrível o acórdão da Relação com fundamento na violação das regras de competência material e na errada invocação do caso julgado, é inconstitucional, por ofensa dos princípios do juiz natural (artº 32º, 9, CRP), da estabilidade das decisões e da segurança jurídica inerente ao Estado de Direito (artº 2º, CRP), da especial força vinculativa das decisões dos tribunais (artº 205º, 2, CRP), da separação de poderes (arts 2º e 111º, 1, CRP) e do acesso ao direito e aos Tribunais (artº 20º, 1, CRP).

B. COMPETÊNCIA MATERIAL

4. A publicação, durante a fase do julgamento pelo Tribunal Singular, de uma lei penal nova mais favorável ao arguido, que, todavia, envolve uma moldura penal abstrata cujo limite máximo passa de cinco para oito anos de prisão, determina que o Tribunal Coletivo recupere a competência para julgar o processo, se o Ministério Público não fizer uso dos poderes em que está investido pelo nº 3 do artº 16º, CPP.

5. Por força do que prescrevem a al. b) do nº 2 do artº 14º e o nº 1 do artº 16º do CPP, o Tribunal Singular não tem competência para julgar e decidir se é ou não mais favorável ao arguido o regime consagrado numa lei nova cuja aplicação impõe que se determine a pena concreta imposta por uma moldura penal abstrata de limite máximo superior a cinco anos.

6. No caso presente, para decidir se o novo regime resultante da publicação da Lei nº 94/2017, de 3 de agosto, é ou não mais favorável ao arguido, o Tribunal Singular determinou e declarou a pena concreta imposta pelo artº 104º, 3, RGIT, na redação posterior à Lei nº 64-B, 2011, que prevê uma moldura penal abstrata com o limite máximo de oito anos de prisão,

7. pelo que não detinha nem detém competência para julgar o processo.

8. Foi cometida, assim, a nulidade insanável prevista na al. e) do artº 119º, CPP.

9. Ao decidir o contrário, o douto acórdão recorrido violou os arts 14º, nº 2, al. b), e 16º, nº 1, CPP.

10. O conjunto normativo integrado pelos arts 14º, nº 2, al. b), e 16º, nº 1, CPP, interpretado no sentido de que o Tribunal Singular detém competência material para julgar um processo criminal, quando, para decidir e julgar qual o regime mais favorável ao arguido, em caso de sucessão de leis penais no tempo, tem de julgar qual a pena concreta resultante da aplicação duma lei que preveja para o crime uma moldura penal superior a cinco anos, é inconstitucional por violação do princípio do juiz natural (artº 32º, 9, CRP) e da competência e especialização dos tribunais judiciais (artº 211º, CRP) que não permitem retirar ao Tribunal Coletivo a competência para julgar os crimes mais graves puníveis com pena de prisão superior a cinco anos.

C. CASO JULGADO

11. O douto acórdão proferido pela Relação no dia 21 de maio de 2018 não apreciou nem julgou o caso à luz da Lei nº 94/2017, de 3 de agosto, invocada pelo arguido como lei nova mais favorável.

12. Reconheceu que o anterior acórdão de 9 de abril de 2018 tinha incorrido em omissão de pronúncia e proveu à tempestiva reclamação do Recorrente, mandando baixar o processo à 1ª instância para “aplicação do novo regime resultante do disposto no artigo 50º, nº 5, do Código de Processo Penal [queria dizer-se do Código Penal], mantendo-se o tudo mais decidido no acórdão proferido neste Tribunal da Relação quanto ao recurso interposto’”.

13. “Tudo o mais decidido” pelo acórdão de 9 de abril de 2018, que o acórdão de 21 de maio de 2018 “manteve”, não tem absolutamente nada a ver com a questão da aplicação da lei nova mais favorável – cuja aplicação a Relação não fez e remeteu à 1ª instância.

14. Ainda que tivesse ou tenha transitado em julgado a decisão sobre esse “tudo o mais decidido”, esse trânsito não abrange a questão da aplicação da lei nova que a Relação não apreciou nem julgou.

15. A Relação não cerceou, nem podia cercear, o poder/dever do Tribunal Singular de determinar, interpretar e aplicar o Direito para decidir a questão da aplicabilidade da Lei nº 94/2017, de 3 de agosto, enquanto lei penal mais favorável ao arguido.

16. A douta sentença da 1ª instância considerou que o acórdão da Relação tirado em 21 de maio de 2018 reconheceu e declarou a nulidade do seu anterior acórdão apenas por não se ter pronunciado quanto à aplicação ao caso do segmento da Lei nº 94/2017, de 3 de agosto, que alterou o artº 50º, 5, CP, e que, por isso, restringiu ou limitou os poderes de conhecimento da primeira instância a essa vertente da nova lei.

17. Essa interpretação não pode ser acolhida, porque faz tábua rasa do fundamento que determinou a baixa do processo à primeira instância: a constatação da nulidade, do e pelo acórdão da Relação proferido no dia 9 de abril de 2018, da omissão de pronúncia quanto à aplicação da lei penal nova mais favorável.

18. Em momento algum o acórdão do Tribunal da Relação representou a possibilidade de o favor do novo regime legal resultar para o arguido exclusivamente da alteração do artº 50º, 5, CP.

19. Aliás, aquela suposta restrição seria ilegal e não faria qualquer sentido, uma vez que o Tribunal de primeira instância poderia e deveria reabrir a audiência para aplicar a nova lei, mesmo que a sentença tivesse transitado em julgado, conforme resulta, dos artsº 4º, 2, CP, e 371º-A, CPP.

20. No exercício do poder/dever de interpretar e aplicar a nova lei – que não é coartável nem limitável (cfr artº 203º, CRP) –, a primeira instância tinha de avaliar todas as vertentes da lei nova, não podendo cingir-se a um dos seus aspetos (o período de suspensão da execução da pena), ignorando os demais.

21. Ora, as alterações do regime punitivo introduzidas pela Lei 94/2017, de 3 de agosto, não se circunscrevem ao período de suspensão da execução da pena.

22. Abrangem também (além do mais) o tipo e natureza das penas de substituição, porque introduzem, no artº 46º, CP, a nova pena de “proibição do exercício de profissão, função ou atividade”.

23. A douta sentença da primeira instância é omissa quanto à análise desta vertente da nova lei penal que devia ter ponderado para conferir se estão ou não reunidas as demais condições de aplicação ao caso deste tipo de pena de substituição, dado que aplicou ao arguido uma pena de dois anos e seis meses de prisão.

24. Considerando a medida concreta desta pena, o Tribunal não podia limitar o seu juízo de escolha do tipo de pena substitutiva à da suspensão da execução da pena de prisão.

25. Tinha de apreciar, ponderar e decidir também sobre se a nova pena de “proibição do exercício de profissão, função ou atividade” pode e deve, ou não, ser aplicada e se representa, ou não, um regime mais favorável para o arguido.

26. Tanto mais quanto é certo que condenou o Recorrente como autor material de um crime de fraude fiscal qualificada pela convergência de duas circunstâncias agravantes, uma das quais a prevista na al. d) do nº 1 do artº 104º do RGIT.

27. Esta última circunstância teria resultado de o arguido – que “é empresário em nome individual” (facto provado nº 1) – “não ter feito constar por qualquer modo esta conta bancária na sua contabilidade ou na contabilidade das empresas por si geridas/administradas”.

28. O arguido foi, por isso, julgado e condenado na sua qualidade profissional de empresário.

29. Para respeitar o nº 4 do artº 2º do CP e o nº 4 do artº 29º da CRP, e por força do disposto no artº 70º, CP, conjugado com a parte final do nº 2 do artº 369º, e com o nº 1 do artº 375º, CPP, o Tribunal de 1ª instância estava vinculado – se tivesse competência, mas não tem, para julgar o processo – a ponderar e decidir sobre a aplicação ao caso de todas as disposições penais pertinentes introduzidas pela Lei nº 94/2017, de 3 de agosto, incluindo a relativa à nova pena de substituição.

30. Estava vinculado, isto é, a ponderar e decidir, não apenas sobre o período da suspensão da execução da pena de dois anos e seis meses aplicada, mas também da aplicação da pena substitutiva de “proibição do exercício da profissão, função ou atividade”.

31. A douta sentença de 1ª instância ignorou essa nova pena substitutiva, sobre cuja aplicabilidade tinha o dever de se pronunciar.

32. Ao omitir essa ponderação da aplicação ao caso deste tipo de pena nova, a douta sentença não se pronunciou sobre uma questão de que devia conhecer, incorrendo, assim, na nulidade prevista na al. c) do nº 1, do artº 379º, CPP.

33. Preceito este último que o douto acórdão agora recorrido desrespeitou ao manter a douta sentença da 1ª instância.

34. Porque claudica a premissa do caso julgado em que assenta, o douto acórdão impugnado incorreu ainda em nulidade (artº 379º, 1, c), primeira parte) por não se ter pronunciado sobre a questão de constitucionalidade formulada pelo Recorrente (limitação pelo Tribunal da Relação da aplicação, pela 1ª instância, a uma perta da nova lei mais favorável [...] impedindo o tribunal de apreciar o novo regime na sua globalidade),

35. questão que, sem fundamento, o douto acórdão considerou extemporânea e aqui se renova: o conjunto normativo integrado pelos arts 2º, nº 4, e 70º, do Código Penal, e 369º, nº 2, 371º-A, e 375º, nº 1, CPP, interpretado no sentido de que, quando ordena a reabertura da audiência para aplicação de nova lei penal mais favorável (no caso a Lei nº 94/2017, de 3 de agosto) que, além de ter alterado os limites do período de suspensão da execução da pena de prisão, introduziu a pena de substituição da prisão inferior a três anos pela de proibição do exercício da profissão, função ou atividade, o Tribunal da Relação pode limitar o conhecimento pela primeira instância, em primeiro grau de jurisdição, a uma parte da nova lei (no caso, ao período de suspensão da execução da pena de prisão), impedindo o tribunal de apreciar o novo regime na sua globalidade, incluindo o relativo àquela pena de proibição, e interpretado ainda no sentido de que o tribunal que aplica a nova lei não está obrigado a ponderar e decidir, no caso de condenação do arguido em pena de prisão não superior a três anos, se estão ou não reunidas as condições para substituir essa pena pela de proibição do exercício da profissão, função ou atividade, instituída pela nova lei, é inconstitucional, por ofensa do princípio da aplicação retroativa da lei penal de conteúdo mais favorável, consagrado no artº 29º, 4, CRP, e do princípio da legalidade do conteúdo das decisões judiciais e da independência do tribunais, consagrado no artº 203º, CRP.

Termina dizendo dever julgar-se procedente o recurso, revogando-se o douto acórdão impugnado.

Entretanto, o arguido interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, de fls. 2046 a 2048, como assinala, a final, “interposto por mera cautela, para prevenir a hipótese (que, todavia, não se concede) de o recurso referido no parágrafo anterior poder vir a ser rejeitado com fundamento na irrecorribilidade da decisão e de poder vir a considerar-se que seria extemporâneo se interposto após essa hipotética rejeição„.

Por despacho de fls. 2049, após se referir que a questão de saber se o artigo 629.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Civil, é ou não aplicável subsidiariamente ao processo penal permanece controvertida na doutrina e na jurisprudência do S.T.J. nessa medida e atendendo ao princípio in dubio pro recurso, foi admitido o recurso.

A Exma. Procuradora-Geral Adjunta no Tribunal da Relação de Guimarães apresentou a resposta de fls. 2050 a 2052, dizendo, para além do mais, não ter o acórdão violado qualquer preceito legal ou constitucional e não merecer qualquer censura o doutamente decidido, devendo ser julgado improcedente o recurso interposto e, consequentemente, confirmado o acórdão recorrido, terminando a afirmar que se vier a ser entendido que o recurso interposto é admissível, deve ser negado provimento ao recurso e confirmado o acórdão recorrido.

Por despacho de fls. 2053 foi ordenada a subida dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto no Supremo Tribunal de Justiça, na vista a que alude o artigo 416.º do CPP, a fls. 2055, escreveu:

“Visto – C.P.P. 416.º, n.º 1.

Face a esta ligeira/assumidamente perfunctória posição do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal, obviamente, não foi ordenado o cumprimento do disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do disposto no artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal.

Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, Acórdão do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série – A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e BMJ n.º 450, pág. 72, que no âmbito do sistema de revista alargada fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”, bem como o Acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, de 20 de Outubro de 2005, publicado no Diário da República, Série I-A, de 7 de Dezembro de 2005, em cuja fundamentação se refere que a indagação dos vícios faz-se “no uso de um poder-dever, vinculadamente, de fundar uma decisão de direito numa escorreita matéria de facto”) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do Código de Processo Penal – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.

Como assinalava o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Junho de 1996, proferido no processo n.º 118/96, in BMJ n.º 458, pág. 98, as conclusões destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer das pessoais razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e devem conter, por isso, um resumo claro e prec iso das razões do pedido, sendo estas que delimitam o âmbito do recurso.

As conclusões deverão conter apenas a enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses perfilhadas na motivação (assim, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Março de 1998, proferido no processo n.º 53/98-3.ª Secção, in BMJ n.º 475, pág. 502).

E como referia o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Março de 1998, processo n.º 1444/97, da 3.ª Secção, in BMJ n.º 475, págs. 480/8, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, sem prejuízo de se pronunciar sobre questões de conhecimento oficioso; as conclusões servem para resumir a matéria tratada no texto da motivação.

Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

Questões propostas a reapreciação

Tendo em vista as conclusões da motivação apresentada, onde o recorrente sintetiza as razões de discordância com o decidido, são as seguintes as questões a apreciar:

Questão A – Recorribilidade – Violação das regras de competência material e do caso julgado – Inconstitucionalidade – Conclusões 1.ª, 2.ª e 3.ª.

Questão B – Competência material – Nulidade insanável - artigo 119.º, alínea e), do CPP – Inconstitucionalidade – Conclusões 4.ª a 10.ª.

Questão C – Caso julgado – Nulidade por omissão de pronúncia sobre aplicabilidade de pena de substituição prevista no artigo 46.º do Código Penal - Artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP – Inconstitucionalidade – Conclusões 11.ª a 35.ª.

Apreciando. Fundamentação de facto.

Factos provados

Apreciando. Fundamentação de direito.

Emergindo o presente recurso da confirmação de uma decisão tomada em sede de reabertura de audiência determinada nos termos do disposto no artigo 371.º-A do CPP, sujeitando a questão da duração da suspensão da execução da pena a nova apreciação face a lei nova, começar-se-á pela apresentação do direito substantivo ao nível da incriminação e da duração do indicado segmento, abordando de seguida a sucessão de leis penais, os contornos da adjectivação da reabertura de audiência com vista a aplicação retroactiva de lei mais favorável.

Quadro normativo

O recorrente foi condenado pela prática, em autoria material, de um crime de fraude qualificada, p. e p. pelos artigos 103.º, n.º 1, alíneas a) e b) e 104.º, n.º 1, alíneas d) e f) do RGIT, na redacção anterior à Lei n.º 64-B/2011, de 30 de Dezembro.

Do crime de fraude fiscal qualificada.

Comecemos pela configuração do crime aqui em questão, cometido entre 2008 e 2013, previsto em diploma avulso/extravagante, integrante do chamado direito penal secundário, a Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (RGIT), publicada no Diário da República, I – A Série, n.º 130, de 5 de Junho de 2001, “sucessor” do anterior Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras (RJIFNA), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro [publicado no Diário da República, I Série, n.º 12 (Suplemento), de 15-01-1990, rectificado pela Declaração de Rectificação, publicada no 2.º Suplemento do Diário da República, I Série, n.º 49, de 28-02-1990, constando o Regime em anexo ao diploma em causa], pelo qual foi sistematizada num só diploma a legislação, até então dispersa, relativa aos crimes e contra-ordenações fiscais, como corolário da profunda reforma do sistema jurídico - tributário português, com a entrada em vigor dos novos regimes jurídicos do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (IRS), do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC), da Contribuição Autárquica (CA) e do Estatuto dos Benefícios Fiscais, constantes dos Decretos - Leis n.º s 442-A/88, 442-B/88 e 442-C/88, todos de 30 de Novembro de 1988 e n.º 215/89, de 1 de Julho de 1989, num quadro emergente da então recente entrada do País na Comunidade Económica Europeia em 1986, sendo por isso um diploma datado.

Tratava-se de um “código tributário”, “específico”, contendo um direito penal especial, distanciando-se do direito penal comum ou “clássico”, criando – na senda da segmentação e da especialização que actualmente se impõem, dos novos direitos penais emergentes, a par do chamado direito penal económico (a partir do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, no preâmbulo auto denominada “legislação penal secundária”, muito embora aqui com o relevante contributo do antecedente e por aquele substituído, Decreto-Lei n.º 41 204, de 24 de Julho de 1957 – primeira «codificação» do Direito Penal Económico –, mas com a novidade, fazendo eco de recomendações do Conselho da Europa, da consagração aberta da responsabilidade penal das pessoas colectivas e sociedades), ou direito penal informático, ou do ambiente, ou do consumo, ou das infracções contra a concorrência, ou ainda a regulamentação da Bolsa – uma “região normativa especial”, situando-se na esteira de um movimento de neocriminalização do chamado direito penal tributário iniciado com o Decreto-Lei n.º 619/76, de 27 de Julho.

O então inovador Decreto-Lei n.º 619/76, de 27 de Julho, Diário da República, I Série, n.º 174, de 27 de Julho de 1976, considerado o antecedente próximo das incriminações vigentes no domínio tributário, visou, pela primeira vez, combater eficazmente a expansão dos “fenómenos de evasão e da fraude fiscal”, com a criminalização das infracções tributárias mais graves e introdução de pena de prisão com limites máximos de 30 dias, três, seis, nove e doze meses, consoante o valor do imposto, e, não sendo possível determinar o imposto em falta, com prisão entre 20 dias e 1 ano.

A pena de prisão podia ser substituída por multa - artigo 4.º.

Como constava do preâmbulo, pretendeu o diploma eliminar do direito penal tributário o benefício da suspensão da pena (previsto apenas para o imposto de transacções), estabelecendo o artigo 6.º que “Não há suspensão condicional da pena aplicada a qualquer infracção tributária”.

Como claramente enunciava o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro - pág. 220 (2) do citado Diário da República, I Série, n.º 49, de 28-02-1990 - em causa estava criminalidade económica com prejuízo da Fazenda Nacional.

A Parte II do RJIFNA, sob a epígrafe – Das Infracções fiscais em especial – continha um Capítulo I – Dos crimes fiscais – abrangendo os ilícitos criminais:

Artigo 23.º - Fraude fiscal

Artigo 24.º - Abuso de confiança fiscal

Artigo 25.º - Frustração de créditos fiscais

E um Capítulo II dedicado às contra - ordenações fiscais (artigos 28.º a 40.º).

O diploma foi alterado pelo Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, aprovado na sequência da autorização legislativa conferida pela Lei n.º 61/93, de 20 de Agosto, o qual alterou a redacção de vários preceitos do RJIFNA, i. a., do artigo 24.º

E pelo Decreto-Lei n.º 140/95, de 14 de Junho, que iniciou a confluência dos crimes contra a segurança social com os crimes fiscais e integrou uns e outros num único diploma.

[A razão de ser da inovação introduzida colhe-se do diploma de autorização respectivo, a Lei n.º 39-B/94, in Diário da República, Série I-A, 2.º Suplemento, n.º 298, de 27-12-1994 (Orçamento do Estado para 1995), segundo o qual, no artigo 58.º da citada Lei, o Governo autorizava a rever o Regime das Infracções fiscais não aduaneiras].

De acordo com o artigo 1.º do diploma, a Parte II do RJIFNA passou a ter a epígrafe “Das infracções fiscais em especial e das infracções contra a segurança social”.

O artigo 2.º aditou à Parte II, a par do pré-existente Capítulo I, dedicado aos “Crimes fiscais”, um Capítulo II, com a epígrafe “Dos crimes contra a segurança social”, integrado por quatro novos tipos de ilícitos criminais: Fraude à segurança social – Artigo 27.º-A; Abuso de confiança em relação à segurança social – Artigo 27.º-B; Frustração de créditos da segurança social – Artigo 27.º-C; Violação de sigilo sobre a situação contributiva – Artigo 27.º-D.

O diploma de 1995 alargou o campo de aplicação do RJIFNA às infracções praticadas no âmbito dos regimes de segurança social pelos respectivos contribuintes, definindo os crimes contra a segurança social.

Seguiu-se a Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, publicada no Diário da República, I Série-A, n.º 130 (rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 15/2001, publicada no Diário da República, I Série - A, n.º 180, pág. 4779, de 4 de Agosto de 2001, no que respeita ao n.º 4 do artigo 26.º e ao n.º 4 do artigo 117.º), a qual aprovou o Regime Geral das Infracções Tributárias, objecto de sucessivas alterações, ao longo dos anos, pelos seguintes diplomas:

Lei n.º 109-B/2001, de 27-12-2001, Diário da República I Série-A, n.º 298, de 27-12-2001 – pelo artigo 51.º, aditou os artigos 125.º-A (Pagamento ou colocação à disposição de rendimentos ou ganhos conferidos por ou associados a valores mobiliários) e 125.º- B (Inexistência de prova da apresentação da declaração de aquisição e alienação de acções e outros valores mobiliários ou da intervenção de entidades relevantes;

Decreto-Lei n.º 229/2002, de 31-10 – pelo artigo 3.º altera os artigos 16.º - penas acessórias aplicáveis aos crimes tributários – 17.º - pressupostos de aplicação das penas acessórias – e 28.ª - sanções acessórias;

Lei n.º 32-B/2002, de 30-12 – (Orçamento de Estado para 2003), altera artigo 108.º (Descaminho);

Lei n.º 107-B/2003, de 31-12 – (Orçamento de Estado para 2004 – pelo artigo 45.º altera artigos 108.º (Descaminho) e 109.º (Introdução irregular no consumo);

Lei n.º 55-B/2004, de 30 de Dezembro – (Orçamento de Estado para 2005 – pelo artigo 42.º revoga a alínea d) do n.º 1 do artigo 30.º);

Lei n.º 39-A/2005, de 29 de Julho – 1.ª alteração à lei anterior – pelo artigo 19.º é alterada a redacção da alínea b) do n.º 1 do artigo 41.º;

Lei n.º 60-A/2005, de 30 de Dezembro, Diário da República, I Série, Suplemento, de 30-12-2005 – (Orçamento de Estado para 2006 – pelo artigo 60.º altera os artigos 8.º (Responsabilidade civil pela multa e coimas), 52.º, 73.º, 103.º (Fraude fiscal), 105.º (Abuso de confiança), 109.º (Introdução irregular no consumo), 113.º, 118.º (Falsificação, viciação e alteração de documentos fiscalmente relevantes), 128.º (Falsidade informática – 1.ª versão);

Lei n.º 53-A/2006, de 29-12 – (Orçamento de Estado para 2007 – pelos artigos 95.º e 96.º, alterando artigos 28.º, 41.º, 47.º, 52.º, 70.º, 73.º, 75.º, 78.º, 105.º (Abuso de confiança), 108.º (Descaminho), 109.º (Introdução irregular no consumo) e 110.º (Recusa de entrega, exibição ou apresentação de documentos e mercadorias); 1.ª versão do artigo 129.º (Violação da obrigação de possuir e movimentar contas bancárias);

Lei n.º 22-A/2007, de 29 de Junho – pelos artigos 8.º e 9.º, altera artigos 73.º (Apreensão de bens) e 109.º (Introdução irregular no consumo) e revoga o n.º 4 do artigo 108.º (Descaminho);

Decreto-lei n.º 307-A/2007, de 31de Agosto – pelo artigo 3.º altera artigo 109.º (Introdução irregular no consumo);

Lei n.º 67-A/2007, de 31 de Dezembro, Diário da República, I-A Série, Suplemento, de 31 de Dezembro de 2007 (Orçamento de Estado para 2008 – pelos artigos 86.º, 87.º e 88.º, altera artigos 52.º, 59.º, 67.º, 75.º, 92.º (Contrabando), 93.º (Contrabando de circulação), 95.º (Fraude no transporte de mercadorias em regime suspensivo), 97.º (Qualificação), 119.º (Omissões e inexactidões nas declarações ou em outros documentos fiscalmente relevantes), 120.º (Inexistência de contabilidade ou de livros fiscalmente relevantes) e 125.º;

Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, Diário da República, I-A Série, Suplemento, de 31 de Dezembro de 2008 (Orçamento de Estado para 2009 – pelo artigo 113.º, altera artigos 18.º, 25.º, 98.º (Violação das garantias aduaneiras), 105.º (Abuso de confiança), 109.º (Introdução irregular no consumo) e 114.º (Falta de entrega da prestação tributária); pelo artigo 114.º adita artigo 97.º-A e pelo artigo 115.º revoga n.º 6 do artigo 105.º;

Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril – Diário da República, I Série, n.º 82, Suplemento, de 28-04-2010 (Orçamento de Estado para 2010) – pelo artigo 125.º altera o artigo 128.º (Falsidade informática e software certificado), sendo a 1.ª versão da Lei n.º 60-A/2005, de 30 de Dezembro;

Decreto-Lei n.º 73/2010, de 21 de Junho – pelo artigo 3.º, alterando o artigo 109.º (Introdução irregular no consumo) e pelo artigo 7.º, n.º 3, revogando alíneas g), i) e j) do n.º 2 do artigo 109.º);

Lei n.º 55-A/2010, de 31 de Dezembro, Diário da República, I Série, n.º 253, Suplemento, de 31-12-2010, que aprovou o Orçamento do Estado para 2011, altera pelo artigo 128.º o artigo 25.º, que passou a estabelecer: “As sanções aplicadas às contra-ordenações em concurso são sempre objecto de cúmulo material”;

Lei n.º 64-B/2011, de 30 de Dezembro, que aprovou o Orçamento de Estado para 2012, alterando os artigos 23.º, 26.º, 29.º, 31.º, 87.º (Burla tributária), 89.º (Associação criminosa), 95.º( Fraude no transporte de mercadorias em regime suspensivo), 96.º, 97.º, 97.º-A (Contrabando de mercadorias susceptíveis de infligir a pena de morte ou tortura), 104.º, 108.º (Descaminho), 109.º (Introdução irregular no consumo), 110.º (Recusa de entrega, exibição ou apresentação de documentos e mercadorias), 110.º-A, 111.º (Violação do dever de cooperação), 111.º-A, 112.º, 113.º, 114.º (Falta de entrega da prestação tributária), 115.º (Violação de segredo fiscal), 116.º (Falta ou atraso de declarações), 117.º (Falta ou atraso na apresentação ou exibição de documentos ou de declarações e de comunicações), 118.º (Falsificação, viciação e alteração de documentos fiscalmente relevantes), 119.º (Omissões e inexactidões nas declarações ou em outros documentos fiscalmente relevantes), 120.º, 121.º, 122.º (Falta de apresentação, antes da respectiva utilização, dos livros de escrituração), 123.º (Violação do dever de emitir ou exigir recibos ou facturas), 124.º, 125.º, 125.º-A, 125.º-B, 126.º (Transferência para o estrangeiro de rendimentos sujeitos a tributação), 127.º (Impressão de documentos por tipografias não autorizadas), 128.º (Falsidade informática) e 129.º (1.ª versão da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro (Violação da obrigação de possuir e movimentar contas bancárias) e aditando o artigo 119.º-A (Omissões ou inexactidões nos pedidos de informação vinculativa);

Lei n.º 20/2012, de 14 de Maio – Altera artigo 117.º (Falta ou atraso na apresentação ou exibição de documentos ou de declarações e de comunicações);

Lei n.º 66-B/2012, de 31 de Dezembro, (Diário da República, I Série, n.º 252, de 31-12-2012 que aprovou o Orçamento do Estado para 2013, alterando os artigos 29.º, 40.º, 50.º, 77.º, 83.º, 106.º (Fraude contra a segurança social), 107.º (Abuso de confiança contra a segurança social), 109.º, 117.º e 128.º (Falsidade informática);

Decreto-Lei n.º 6/2013, de 17 de Janeiro – altera artigo 52.º;

Lei n.º 83-C/2013, de 31 de Dezembro – alterando os artigos 22.º, 96.º, 106.º (Fraude contra a segurança social), 108.º (Descaminho), 109.º (Introdução irregular no consumo), 117.º;

Lei n.º 75-A/2014, de 30 de Setembro – alterando os artigos 8.º (Responsabilidade civil pela multa e coimas), 75.º (Antecipação de pagamento de coima) e o artigo 128.º, versando falsidade informática;

Lei n.º 82-B/2014, de 31 de Dezembro (Diário da República, 1.ª série, n.º 252, de 31-12-2014 – pelo artigo 226.º, dá nova redacção aos artigos 42.º, 88.º, 92.º (Contrabando), 93.º (Contrabando de circulação), 95.º (Fraude no transporte de mercadorias em regime suspensivo), 96.º (Introdução fraudulenta no consumo), 97.º (Qualificação), 109.º (Introdução irregular no consumo), 117.º e 121.º;

Lei n.º 82-E/2014, de 31 de Dezembro – Altera artigo 116.º (Falta ou atraso de declarações);

Lei n.º 7-A/2016, de 30 de Março – Altera artigo 117.º (Falta ou atraso na apresentação ou exibição de documentos ou de declarações e de comunicações);

Lei n.º 24/2016, de 22 de Agosto – adita o artigo 109.º-A, estabelecendo sobre “Irregularidades no reembolso de imposto sobre produtos petrolíferos e energéticos”;

Decreto-Lei n.º 64/2016, de 11 de Outubro – Altera a redacção do artigo 117.º (Falta ou atraso na apresentação ou exibição de documentos ou de declarações e de comunicações) e adita o artigo 119.º-B (Incumprimento das regras de comunicação e diligência devida a plicar pelas instituições financeiras);

Lei n.º 42/2016, de 28 de Dezembro – altera artigos 92.º (Contrabando), 119.º (Omissões e inexactidões nas declarações ou em outros documentos fiscalmente relevantes) e 120.º;

Decreto-Lei n.º 93/2017, de 1 de Agosto – altera artigo 125.º (Pagamento indevido de rendimentos);

Lei n.º 92/2017, de 22 de Agosto – alterando o artigo 129.º (Violação da obrigação de possuir e movimentar contas bancárias);

Lei n.º 98/2017, de 24 de Agosto – Alterando a redacção dos artigos 117.º (Falta ou atraso na apresentação ou exibição de documentos ou de declarações e de comunicações) e do aditado pela Lei n.º 64/2016, de 11 de Outubro n.º 119.º-B (Incumprimento das regras de comunicação e diligência devida a plicar pelas instituições financeiras);

Lei n.º 114/2017, de 29 de Dezembro – Diário da República, 1.ª série, n.º 249, de 29 de Dezembro – Aprova o Orçamento do Estado para o ano de 2018 – pelo artigo 271.º altera os artigos 8.º (Responsabilidade civil pela multa e coimas), 97.º (Qualificação), 108.º (Descaminho), 109.º (Introdução irregular no consumo), 116.º (Falta ou atraso de declarações), 121.º;

Lei n.º 71/2018, de 31 de Dezembro – altera artigos 96.º (Introdução fraudulenta no consumo), 106.º (Fraude contra a segurança social), 116.º (Falta ou atraso de declarações), 117.º (Falta ou atraso na apresentação ou exibição de documentos ou de declarações e de comunicações) e 119.º (Omissões e inexactidões nas declarações ou em outros documentos fiscalmente relevantes);

Lei n.º 17/2019, de 14 de Fevereiro – Altera artigo 117.º (Falta ou atraso na apresentação ou exibição de documentos ou de declarações e de comunicações) e artigo 119.º-B (Incumprimento das regras de comunicação e diligência devida a aplicar pelas instituições financeiras);

Lei n.º 98/2019, de 4 de Setembro – Altera artigo 116.º (Falta ou atraso de declarações) e 119.º (Omissões e inexactidões nas declarações ou em outros documentos fiscalmente relevantes);

Lei n.º 119/2019, de 18 de Setembro – Altera artigo 116.º (Falta ou atraso de declarações) e artigo 117.º (Falta ou atraso na apresentação ou exibição de documentos ou de declarações e de comunicações) e 119.º (Omissões e inexactidões nas declarações ou em outros documentos fiscalmente relevantes)].

A Lei n.º 15/2001 “Reforça as garantias do contribuinte e a simplificação processual, reformula a organização judiciária tributária e estabelece um novo regime geral para as infracções tributárias”.

E aprovou:

- o Regime Geral das Infracções Tributárias, constante de Anexo ao diploma (Capítulo I);

- a reformulação da organização judiciária tributária, com alteração do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e da Lei das Finanças Locais (Capítulo II); e,

- o reforço das garantias do contribuinte e a simplificação processual, com alterações ao Código de Procedimento e de Processo Tributário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/99, de 26 de Outubro de 1999, à Lei Geral Tributária, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro de 1998 e Código do IRC (Capítulo III).

Estabelece o artigo 1.º da Lei n.º 15/2001:

1- É aprovado o Regime Geral das Infracções Tributárias anexo à presente lei e que dela faz parte integrante.

2- O regime das contra-ordenações contra a segurança social consta de legislação especial.

Estabelece, por seu turno, o artigo 1.º do Regime Geral, publicado em anexo com a epígrafe «Âmbito de aplicação»:

1- O Regime Geral das Infracções Tributárias aplica-se às infracções das normas reguladoras:

a) Das prestações tributárias;

b) Dos regimes tributários, aduaneiros e fiscais, independentemente de regulamentarem ou não prestações tributárias;

c) Dos benefícios fiscais e franquias aduaneiras;

d) Das contribuições e prestações relativas ao sistema de solidariedade e segurança social, sem prejuízo do regime das contra-ordenações que consta de legislação especial.

2- As disposições desta lei são aplicáveis aos factos de natureza tributária puníveis por legislação de carácter especial, salvo disposição em contrário.

Segundo a sistemática do Regime Geral, na parte que ora nos interessa, há que atender à Parte III do Anexo, com a epígrafe - Das infracções tributárias em especial.

Aí incluem-se no Título I - Crimes tributários - as seguintes categorias:

Capítulo I – Crimes tributários comuns (artigos 87.º a 91.º)

Capítulo II – Crimes aduaneiros (artigos 92.º a 102.º)

Capítulo III – Crimes fiscais (artigos 103.º a 105.º)

Capítulo IV – Crimes contra a segurança social (artigos 106.º e 107.º).

No Título II, dedicado às “Contra-ordenações tributárias”, incluem-se o Capítulo I - Contra-ordenações aduaneiras (artigos 108.º a 112.º) - e Capítulo II - Contra-ordenações fiscais (artigos 113.º a 127.º).

O crime de fraude fiscal está actualmente previsto no artigo 103.º da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, como crime tributário, na específica categoria de crimes fiscais. [Integram ainda a categoria de crimes fiscais a fraude qualificada (artigo 104.º) e o crime de abuso de confiança fiscal (artigo 105.º)].

Estabelecia o artigo 103.º da Lei n.º 15/2001, na versão originária:

Artigo 103.º

Fraude

1- Constituem fraude fiscal, punível com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias, as condutas ilegítimas tipificadas no presente artigo que visem a não liquidação, entrega ou pagamento da prestação tributária ou a obtenção indevida de benefícios fiscais, reembolsos ou outras vantagens patrimoniais susceptíveis de causarem diminuição das receitas tributárias. A fraude fiscal pode ter lugar por:

a) Ocultação ou alteração de factos ou valores que devam constar dos livros de contabilidade ou escrituração, ou das declarações apresentadas ou prestadas a fim de que a administração fiscal especificamente fiscalize, determine, avalie ou controle a matéria colectável;

b) Ocultação de factos ou valores não declarados e que devam ser revelados à administração tributária;

c) Celebração de negócio simulado, quer quanto ao valor, quer quanto à natureza, quer por interposição, omissão ou substituição de pessoas.

2- Os factos previstos nos números anteriores não são puníveis se a vantagem patrimonial ilegítima for inferior a (euro) 15000.

3- Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária.

A alteração no que tange ao preceito ora em causa foi introduzida pela Lei n.º 60-A/2005, de 30 de Dezembro, publicada no Diário da República, I Série, Suplemento, de 30-12-2005 (Lei do Orçamento do Estado para 2006), entrada em vigor em 01-01-2006, consistindo em substituiu no n.º 2 “€ 7500” por “ (euro) 15000”.

Na versão originária, estabelecia o

Artigo 104.º

Fraude qualificada

1- Os factos previstos no número anterior são puníveis com prisão de um a cinco anos para as pessoas singulares e multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas quando se verificar a acumulação de mais de uma das seguintes circunstâncias:

a) O agente se tiver conluiado com terceiros que estejam sujeitos a obrigações acessórias para efeitos de fiscalização tributária;

b) O agente for funcionário público e tiver abusado gravemente das suas funções;

c) O agente se tiver socorrido do auxílio do funcionário público com grave abuso das suas funções;

d) O agente falsificar ou viciar, ocultar, destruir, inutilizar ou recusar entregar, exibir ou apresentar livros, programas ou ficheiros informáticos e quaisquer outros documentos ou elementos probatórios exigidos pela lei tributária;

e) O agente usar os livros ou quaisquer outros elementos referidos no número anterior sabendo-os falsificados ou viciados por terceiro;

f) Tiver sido utilizada a interposição de pessoas singulares ou colectivas residentes fora do território português e aí submetidas a um regime fiscal claramente mais favorável;

g) O agente se tiver conluiado com terceiros com os quais esteja em situação de relações especiais.

2- A mesma pena á aplicável quando a fraude tiver lugar mediante a utilização de facturas ou documentos equivalentes por operações inexistentes ou por valores diferentes ou ainda com a intervenção de pessoas ou entidades diversas das da operação subjacente.

3- Os factos previstos nas alíneas d) e e) do n.º 1 do presente preceito com o fim definido no n.º 1 do artigo 103.º não são puníveis autonomamente, salvo se pena mais grave lhes couber.

O preceito foi alterado pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de Dezembro que aprovou o Orçamento de Estado para 2012, sendo modificada a redacção do n.º 3, aditado o n.º 4 e passando o texto do anterior n.º 3 para o novo n.º 4, passando a estabelecer:

Artigo 104.º

Fraude qualificada

1- Os factos previstos no número anterior são puníveis com prisão de um a cinco anos para as pessoas singulares e multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas quando se verificar a acumulação de mais de uma das seguintes circunstâncias:

a) O agente se tiver conluiado com terceiros que estejam sujeitos a obrigações acessórias para efeitos de fiscalização tributária;

b) O agente for funcionário público e tiver abusado gravemente das suas funções;

c) O agente se tiver socorrido do auxílio do funcionário público com grave abuso das suas funções;

d) O agente falsificar ou viciar, ocultar, destruir, inutilizar ou recusar entregar, exibir ou apresentar livros, programas ou ficheiros informáticos e quaisquer outros documentos ou elementos probatórios exigidos pela lei tributária;

e) O agente usar os livros ou quaisquer outros elementos referidos no número anterior sabendo-os falsificados ou viciados por terceiro;

f) Tiver sido utilizada a interposição de pessoas singulares ou colectivas residentes fora do território português e aí submetidas a um regime fiscal claramente mais favorável;

g) O agente se tiver conluiado com terceiros com os quais esteja em situação de relações especiais.

2- A mesma pena á aplicável quando:

a) A fraude tiver lugar mediante a utilização de facturas ou documentos equivalentes por operações inexistentes ou por valores diferentes ou ainda com a intervenção de pessoas ou entidades diversas das da operação subjacente; ou

b) A vantagem patrimonial for de valor superior a € 50 000.

3- Se a vantagem patrimonial for de valor superior a € 200 000, a pena é a de prisão de 2 a 8 anos para as pessoas singulares e a de multa de 480 a 1920 dias para as pessoas colectivas.

4- Os factos previstos nas alíneas d) e e) do n.º 1 do presente preceito com o fim definido no n.º 1 do artigo 103.º não são puníveis autonomamente, salvo se pena mais grave lhes couber.

Da suspensão da execução da pena

Na versão originária do Código Penal de 1982, estabelecia o artigo 48.º (Pressupostos e duração), no n.º 4:

4- O período de suspensão será fixado entre 1 e 5 anos, a contar do dia em que a decisão transitar em julgado.

A suspensão da execução da pena prevista no artigo 50.º do Código Penal, (Pressupostos e duração), na redacção do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, no que respeita à duração da suspensão, estabelecia no n.º 5:

5- O período de suspensão é fixado entre 1 e 5 anos a contar do trânsito em julgado da decisão.

Com a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, Diário da República, 1.ª série, n.º 170, de 4-09-2007, o pressuposto formal da suspensão da execução da pena passou a ser o da condenação do agente em pena de prisão até 5anos, aumentando o limite dos 3 anos para 5 anos, passando a estabelecer o n.º 5:

5- O período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão.

Este normativo foi alterado pela Lei n.º 94/2017, de 23 de Agosto, Diário da República, 1.ª série, n.º 162, que procedeu à 44.ª alteração ao Código Penal, 4.ª alteração ao CEPEMPL, aprovado pela Lei n.º 115/2009, de 12 de Outubro, à 1.ª alteração à Lei n.º 33/2010, de 2 de Setembro (vigilância electrónica), à 2.ª alteração à Lei da Organização do Sistema Judiciário, aprovada pela Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto, entrada em vigor, de acordo com o artigo 14.º, em 23 de Novembro de 2017, ou seja, após a primeira sentença de 9-10-2017 e a interposição de recurso em 11-11-2017.

O n.º 5 passou a estabelecer:

5- O período de suspensão é fixado entre um e cinco anos.

Esta Lei alterou o artigo 46.º que o recorrente pretende ver aplicada em nome da solução de que a eleição da lei aplicável em caso de sucessão de leis deve ser em bloco.

Visa alteração de pena de substituição, o que demandaria ultrapassar o “caderno de encargos” postado pela Relação no acórdão de 2018, com vista a reabertura da audiência.

Dantes estabelecendo sobre regime de semidetenção, passou a estabelecer o

Artigo 46.º

Proibição do exercício de profissão, função ou actividade

1- A pena de prisão aplicada em medida não superior a três anos é substituída por pena de proibição, por um período de dois a cinco anos, de exercício de profissão, função ou actividade, públicas ou privadas, quando o crime tenha sido cometido pelo arguido no respectivo exercício, sempre que o tribunal concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

2- No caso previsto no número anterior é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos n.ºs 3 a 5 do artigo 66.º e no artigo 68.º.

3- ……………………………………………………………

4- ………………………………………………………………

5- ………………………………………………………………

6- ………………………………………………………………

Sucessão de leis penais. Aplicação retroactiva de lei penal mais favorável. Reabertura da audiência. Âmbito do instituto. Adjectivação.

Sucessão de leis

Estando em causa sucessão de leis, uma questão de direito intertemporal, é de chamar à colação, no que ora interessa, o quadro normativo integrado pelo disposto no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa (Aplicação da lei criminal) e no artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal (Aplicação no tempo).

Para o processo penal estabelece o artigo 5.º do Código de Processo Penal, preceito regulador da sucessão de leis no domínio do processo penal.

Estabelece o Artigo 29.º da Constituição da República

“Aplicação da lei criminal”

1- Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior.

2- O disposto no número anterior não impede a punição, nos limites da lei interna, por acção ou omissão que no momento da sua prática seja considerada criminosa segundo os princípios gerias de direito internacional comummente reconhecidos.

3- Não podem ser aplicadas penas ou medidas de segurança que não estejam expressamente cominadas em lei anterior.

4- Ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos, aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido.

5- Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime.

6- Os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença e à indemnização pelos danos sofridos.

A Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de Setembro de 1982, alterou a redacção dos n.ºs 1, 3 e 4 e acrescentou o n.º 6, o qual reproduz o primitivo artigo 21.º, n.º 2.

Segundo J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.ª edição revista e ampliada, 1.º volume, Coimbra Editora, 1984, págs. 206/7 (na 3.ª edição, 1993, pág. 193 e na 4.ª edição revista de Janeiro de 2007, volume I, Coimbra Editora, págs. 494/5/6), de acordo com o princípio da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável deixa de ser considerado crime o facto que lei posterior venha despenalizar, ou que passa a ser menos severamente penalizado se a lei posterior o sancionar com pena mais leve. (…) Não estabelecendo a Constituição qualquer excepção, a aplicação retroactiva da lei penal mais favorável (despenalização, penalização menor, etc.) há-de valer, ao menos em princípio, mesmo para os casos julgados, com a consequente reapreciação da questão, devendo notar-se que, quando a Constituição manda respeitar os casos julgados, admite uma excepção exactamente para a lei penal (ou equiparada) mais favorável (cfr. art. 282.-3 e respectiva anotação).

Os princípios da legalidade, da tipicidade e da não retroactividade da penalização numa dimensão objectiva impõem ao Estado uma obrigação de conformação legislativa do direito e do processo penal de acordo com aqueles princípios.

Por seu turno, Jorge Miranda, em «Os princípios constitucionais da legalidade e da aplicação da lei mais favorável em matéria criminal», O Direito, ano 121.º, 1989, IV, págs. 698/699, afirma: “tão grande realce presta a nossa Constituição à lei penal mais favorável que a antepõe ao respeito do caso julgado; tão preciosas são para a lei fundamental as garantias jurídico-criminais dos cidadãos que prevalecem sobre a garantia do caso julgado; entre a liberdade e a segurança individual em concreto ou subjectiva e a segurança objectiva da comunidade dá preferência, numa postura personalista, à primeira”.

Dispõe o Código Penal, na versão originária Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de Setembro, inalterado pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, no

Artigo 2.º

“Aplicação no tempo”

1- As penas e as medidas de segurança são determinadas pela lei vigente no momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que dependem.

2- O facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infracções; neste caso e se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais.

3- Quando a lei valer para um determinado período de tempo, continua a ser punível o facto praticado durante esse período.

4- Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado.

A regra do n.º 4 do artigo 29.º da Constituição, que determina que se aplicam «retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido» traduz a consideração de que a pena criminal se deve justificar «no momento da sua efectiva aplicação e execução perante os sucessivos juízos de valor ou valorações diferentes sucessivamente expressos na lei» - José Lobo Moutinho, A aplicação da lei penal no tempo segundo o direito português, Direito e Justiça, vol. VIII, tomo 2, 1994, pág. 104.

Américo A. Taipa de Carvalho em Sucessão de leis penais, Coimbra Editora Limitada, 1990, aborda o princípio da aplicação da lei penal mais favorável, a págs. 77/81, a determinação da lei penal mais favorável, defendendo a ponderação concreta e diferenciada, a págs.152/160, a inconstitucionalidade do limite do caso julgado à aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, de págs. 173 a 180 e defendia a inconstitucionalidade da excepção do caso julgado à aplicação da lex mitior por contrariar o princípio constitucional da igualdade perante a lei, de págs. 192 a 200.

Defenderam a inconstitucionalidade da excepção do caso julgado à aplicação retro activa da lei penal mais favorável, Rodrigues Maximiano, Aplicação da lei penal no tempo e caso julgado, in RMP, vol. 13, 1983, págs. 11-40; Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 1984, em anotação ao artigo 29.º; Teresa Beleza, Direito Penal, 1.º vol., Lisboa, AAFDL, 1985, pág. 455 e Gomes Canotilho, Direito Constitucional, Almedina, 4.ª edição, 1986, pág. 817, n.º 31.

O fundamento substancial para a regra decorre directamente do princípio que a doutrina tem denominado da necessidade das penas (ou da tutela penal) ou da máxima restrição das penas - Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 290/97, de 12 de Março de 1997, publicado no Diário da República, II Série, n.º 112, de 15 de Maio de 1997 e no BMJ n.º 465, pág.191.

Este acórdão decidiu que, por ofensa do n.º 4 do artigo 29.º da lei fundamental, eram inconstitucionais «as normas conjugadas dos artigos 2.º, n.º 4, do Código Penal e 666.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, na interpretação segundo a qual, entrando em vigor, posteriormente a uma decisão condenatória do arguido e antes de esta ter formado caso julgado material, uma lei penal que, eventualmente se apresente como mais favorável em concreto, não pode tal lei conduzir à modificação de decisão proferida pelo próprio tribunal, se a mesma já não for passível de recurso».

A ressalva final do n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal tinha a ver com a intangibilidade do caso julgado, defendida em arestos deste Supremo Tribunal, como os acórdãos de 10-07-1984, no BMJ n.º 339, págs. 353/5, referindo: “A intangibilidade do caso julgado é princípio constitucional em vigor – art. 29.º, n.º 5, da Constituição. Deste modo, a ressalva da parte final do n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal obedece a um princípio constitucional” e de 3-03-1994, no BMJ n.º 435, pág. 515, afirmando: “O princípio da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável tem por limite o caso julgado”. Do mesmo modo, o acórdão de 9-10-1996, processo n.º 47 475.

Consta do acórdão de 13-05-1998, proferido no processo n.º 46 663, BMJ n.º 477, pág. 280: “As decisões do Supremo Tribunal de Justiça, conquanto não susceptíveis de recurso, podem ser alteradas por imposição da lei – artigos 29.º, n.º 4, da Constituição e 2.º, n.º 4, do Código Penal e com os limites estabelecidos exactamente nesta última disposição legal. Não transita em julgado o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça quando dele foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional, admitido com efeito suspensivo…, daí que se não aplique a excepção da parte final do n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal.

Os arguidos não recorrentes beneficiam do regime mais favorável decorrente da alteração legislativa resultante do Código Penal revisto em 1995, por aplicação analógica do preceito do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal”.

No acórdão de 29-09-1999, proferido no processo n.º 536/99, BMJ n.º 489, págs. 247/253, em recurso de revisão, versando descriminalização do crime de emissão de cheque sem provisão operada pelo n.º 3 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 454/91, na redacção do Decreto-Lei n.º 316/97, de 19-11, foi considerado não se estar perante «novos factos ou meios de prova», mas em face de uma questão jurídica, de sucessão de lei no tempo, não podendo proceder o recurso de revisão, ponderando: “a descriminalização de determinados factos ou conjunto de factos faz cessar a execução e os efeitos penais de sentenças condenatórias, ainda que transitadas em julgado”.

No acórdão de 19-02-1997, proferido no processo n.º 977/96, publicado na CJSTJ 1997, tomo I, págs. 224 a 226, em que os recorrentes defendiam a inconstitucionalidade da excepção contida na parte final do n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal, após citar vária doutrina estrangeira, foi dito:

“Esta questão foi ventilada no seio da Comissão de Revisão do Código Penal, em 25/09/90, tendo-se então deliberado o seguinte: «A comissão pronunciou-se pela manutenção do segmento final do n.º 4 – art. 2.º – (salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado), aí se consignando que Sousa Brito, «votou a manutenção, sem se pronunciar pela constitucionalidade da norma», donde resulta que a constitucionalidade desse «segmento final» foi aceite pelos demais membros da Comissão (ver Código Penal – Actas e Projecto da Comissão de Revisão”, pág. 457, Ed. do Ministério da Justiça, 1993).

O n.º 4 do art. 2.º do Código Penal determina, no que respeita à aplicação de leis penais no tempo, que se aplique «o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado».

Remata nestes termos: “A excepção consagrada na parte final do citado n.º 4 do art. 2.º, estabelecendo a intangibilidade do caso julgado em matéria penal, resulta do princípio constitucional previsto no n.º 5 do art. 29.º da Constituição, pelo que essa excepção da última parte do n.º 4 do art. 2.º do Cód. Penal, não enferma de qualquer inconstitucionalidade”.

Unindo pontas, na compulsação de acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça e Tribunal Constitucional, verifica-se que deste acórdão do Supremo Tribunal de Justiça veio a ser interposto recurso para o Tribunal Constitucional, dando origem ao Acórdão n.º 677/98, de 2 de Dezembro de 1998, proferido no processo n.º 194/97, da 2.ª Secção, relatado com declaração de voto da Relatora Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, publicado no Diário da República, II Série, n.º 53, de 4 de Março de 1999, págs. 3 243 a 3 248 e nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, volume 42, págs. 501 e segs.

Houve outra “declaração de voto idêntica no essencial à da conselheira relatora” por parte do Conselheiro José de Sousa e Brito.

O acórdão afasta a invocação do n.º 5 do artigo 29.º da CRP para defesa da intangibilidade do caso julgado, como faz o acórdão recorrido, afirmando não se afigurar admissível tal invocação, pois “a disposição constitucional invocada, que consagra o princípio ne bis in idem, constitui, sem margem para qualquer dúvida, uma garantia do arguido, não podendo, pois, ser invocada contra ele, em manifesta violação da sua ratio”.

O caso julgado não é intangível e o caso julgado não é um valor em si; a sua protecção tem de se estear em interesses substanciais que mereçam prevalecer, consoante o sentido dominante na ordem jurídica, citando o Acórdão n.º 87 da Comissão Constitucional, publicado no apêndice ao Diário da República de 3 de Maio de 1978.

A dado passo, consta: “Pode afirmar-se, assim, que a garantia da aplicação da lei penal mais favorável se limita a exprimir, ou a traduzir, na matéria dos limites temporais da aplicação da lei penal, o princípio da necessidade das penas. Na verdade, se, em momento posterior à prática do facto, a pena se revela desnecessária, torna-se constitucionalmente ilegítima”.

Decidiu:

“a) Julgar materialmente inconstitucional, por violação do princípio da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, consagrado no n.º 4 do artigo 29.º da Constituição, a norma constante do n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal, na parte em que veda a aplicação da lei penal nova que transforma em crime semipúblico um crime público, quando tenha havido desistência da queixa apresentada e trânsito em julgado da sentença condenatória;

b) Conceder provimento ao recurso, a fim de ser reformada a decisão recorrida em conformidade com o juízo de inconstitucionalidade formulado”.

Citado no acórdão n.º 169/2002, infra mencionado.

Curiosamente, só posteriormente vem a ser publicado um acórdão anterior, datado de 17 de Novembro de 1998, tão anterior que até foi citado como inédito no acórdão antecedente.

Trata-se do Acórdão n.º 644/98, de 17 de Novembro de 1998, proferido no processo n.º 43/97, publicado no Diário da República, II Série, n.º 168, de 21 de Julho de 1999, págs. 10644 a 10653.

Concluiu: “se constitui valor ou interesse constitucional o do respeito pelo caso julgado como regra, aqueloutro princípio «da máxima restrição da pena» haverá de ser com ele perspectivado em termos de se alcançar uma concordância prática, não olvidando o que, globalmente a respeito da matéria, se refere no próprio texto da Constituição”, negando provimento ao recurso.

O acórdão teve dois votos de vencido. De Maria dos Prazeres Beleza, vencida por considerar materialmente inconstitucional a norma contida no n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal, na parte em que impede a aplicação da lei penal mais favorável se tiver transitado em julgado a sentença condenatória, por violação dos princípios da necessidade da pena (n.º 2 do artigo 18.º da Constituição), da aplicação da lei penal mais favorável (n.º 4 do artigo 29.º) e da igualdade (artigo 13.º), pelas sete razões que expende de págs. 10 648 a 10 650.

E de José de Sousa e Brito, por considerar inconstitucional a norma do n.º 2 do artigo 4.º do Código Penal, na parte em que exceptua os casos de condenação por sentença transitada em julgado da aplicação retroactiva do regime penal que se mostrar mais favorável ao agente, por violação do n.º 4 do artigo 29.º da Constituição, concretizando de págs. 10 650 a10 653.

Igualmente citado no acórdão n.º 169/2002, infra mencionado.

O Acórdão n.º 380/99, de 22 de Junho de 1999, proferido no processo n.º 405/97, 1.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, n.º 53, de 3 de Março de 2000, versa a questão de saber se o princípio da aplicação retroactiva da lei penal de conteúdo mais favorável vale também no domínio do ilícito de mera ordenação social.

O Acórdão n.º 523/99, de 28 de Setembro de 1999, proferido no processo n.º 70/97, 1.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, n.º 55, de 6 de Março de 2000, e no BMJ n.º 489, págs. 90 a 94, versa questão relacionada com a conversão do crime de usura, p. e p. pelo artigo 226.º, n.º 3, do Código Penal, de público em semipúblico, citando os acórdãos n.ºs 240/97 e 677/98, e decidiu:

“a) Não julgar inconstitucional a interpretação dada no acórdão recorrido às normas dos artigos 115.º, n.º 1 e 226.º, n.º 3, do Código Penal de 1995, por considerar que não existe violação do princípio da aplicação da lei mais favorável ao arguido consagrado no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa;

b) Negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida no que se refere à matéria de constitucionalidade”.

Consta do sumário constante do citado Boletim do Ministério da Justiça:

“Não é inconstitucional, por violação do princípio consignado no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, a interpretação das normas dos artigos 115.º, n.º 1, e 226.º, n.º 3, do Código Penal de 1995, que se traduz em – para operar uma justa ponderação entre os interesse do arguido e do ofendido – entender que, no caso de transformação de crime público em semipúblico, deve facultar-se ao ofendido oportunidade para exercer o direito de queixa – estando afastada a extemporaneidade desse exercício quando tal queixa foi apresentada ainda antes da entrada em vigor da lei nova, quando – sendo público o crime – ainda não existia qualquer prazo para que o ofendido manifestasse a intenção de ver o arguido penalmente perseguido pelo ilícito cometido”.

Pode ler-se na fundamentação: “A aplicação retroactiva de uma disposição de direito penal não é automática nem incondicional. Não é automática, pois há que ter em atenção, a par do interesse do arguido, outros valores objecto de protecção constitucional, que podem impedir ou limitar a sua aplicação. Não é incondicional, precisamente porque a existência de outros valores constitucionalmente tutelados pode obrigar o órgão de aplicação do direito a proceder a uma ponderação, a fim de atingir uma solução materialmente justa e constitucionalmente adequada (cf. artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa) ”.

Considera ainda o acórdão que na «transformação» de um crime público em semipúblico não está em causa a descriminalização da conduta, mas tão só uma «desvalorização» do bem jurídico, no sentido de abdicar do exercício público da acção penal.

O Acórdão n.º 169/2002, de 17 de Abril de 2002, proferido no processo n.º 537/2000, 2.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, n.º 113, de 16 de Maio de 2002, versa questão relacionada com a passagem do crime de emissão de cheque sem provisão de público para semipúblico com o Decreto-Lei n.º 316/97, de 19 de Novembro, e, seguindo de perto o acórdão n.º 677/98, decidiu:

“a) Julgar materialmente inconstitucional, por violação do princípio da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, consagrado no n.º 4 do artigo 29.º da Constituição, a norma constante do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, na interpretação segundo a qual veda a aplicação da lei penal nova que transforma em crime semipúblico um crime público, quando tenha havido desistência da queixa apresentada e trânsito em julgado da sentença condenatória;

b) Por conseguinte, negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida no que à questão de constitucionalidade respeita”.

O Acórdão n.º 572/2003, de 18 de Novembro de 2003, proferido no processo n.º 205/2003, 2.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, n.º 40, de 17 de Fevereiro de 2004, versa descriminalização do crime de emissão de cheque sem provisão operada pelo n.º 3 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 454/91, na redacção do Decreto-Lei n.º 316/97, de 19 de Novembro, seguindo de perto os acórdãos n.º 677/98 e n.º 169/2002.

Decidiu:

“a) Julgar inconstitucional, por violação do princípio da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável consagrado no n.º 4 do artigo 29.º da Constituição, a norma constante do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, na interpretação de que veda a aplicação da lei penal nova que descriminaliza o facto típico imputado ao arguido, já objecto de sentença condenatória transitada em julgado;

b) Por conseguinte, negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida no que à questão de constitucionalidade respeita.

Na sequência desta jurisprudência, com a reforma de 2007, pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, in Diário da República, I Série, n.º 170, de 4 de Setembro (rectificada pela Declaração de Rectificação, n.º 102/2007, in Diário da República, I Série, n.º 210, de 31 de Outubro de 2007), que introduziu a vigésima terceira alteração ao Código Penal, entrada em vigor em 15 de Setembro de 2007, veio a ser excluída a ressalva final do n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal, que passou a estabelecer:

4- Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente; se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior.

Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código Penal, 2.ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, Outubro de 2010, nota 28, págs. 61/2, afirma: “A Lei n.º 59/2007 estabeleceu o carácter irrestrito da regra da aplicação da lei penal mais favorável no caso de modificação do regime de punição, mesmo que tenha havido trânsito em julgado da sentença condenatória. A anterior versão do artigo 2.º do CP previa precisamente esta restrição, agora suprimida, não obstante o TC se ter pronunciado pela não inconstitucionalidade da dita restrição (acórdão do TC n.º 644/98)”. (Realce do texto).

Regista-se que não é mencionado o anterior acórdão n.º 677/98, de sentido contrário.

Sobre a inconstitucionalidade desta disposição, o Autor remete para anotação ao artigo 375.º, da 1.ª edição do Comentário do Código de Processo Penal, e para a anotação ao artigo 371.º-A da 3.ª edição do mesmo livro, dando conta das posições de José Veloso, em Questões hermenêuticas e de sucessão de leis nas sanções do regime geral das instituições de crédito, in Revista da Banca, n.º 48, pp. 27 a 72, e n.º 49, pp. 23 a 71 (n.º 49, págs. 59 e 60) e de José de Faria Costa, em Noções Fundamentais de Direito Penal (Fragmentia iuris poenalis), Introdução, A Doutrina Geral da Infracção (A Ordenação fundamental da conduta (facto) punível; A conduta típica (O tipo), 2.ª edição Coimbra Editora 2009, pág. 89.

Para o primeiro Autor, em “Questões hermenêuticas …” in Revista da Banca, n.º 49, págs. 59 e 60, esta solução incorre “numa absurda valorização do princípio da retroactividade da lei mais favorável, que o põe acima da definitividade do caso julgado! Essa visão das coisas não encontra conforto na filosofia política e na doutrina jurídica, designadamente na penal, da generalidade dos países que consagram a separação de poderes e a independência do Judiciário. Não tem nada de liberal, e pode degenerar em gangrena irreversível de um dos pilares fundamentais do estado de direito. E o facto de a Constituição portuguesa, no art. 29.º, n.º 4, consignar a regra da retroactividade da lei penal mais favorável (…) não faz dele o que ele próprio não pode ser num Estado constitucional com separação de poderes e Judiciário independente”.

Já para Faria Costa, a solução de 2007 “elimina in toto o limite do caso julgado”, o que “significará, inelutavelmente, uma ofensa ao próprio princípio da separação de poderes, na justa medida em que a possibilidade de uma discussão da culpa do agente por decreto não é senão um apoucamento de um Estado de direito democrático e liberal”, razão pela qual entende que “a nova redacção do n.º 4 do artigo 2.º do CP – sob pena da sua inconstitucionalidade – não pode, em caso algum, por em causa o caso julgado material”, concluindo com a denúncia da anunciada lei penal intuitu personnae”: “O que queremos salientar – não obstante acreditarmos que o legislador pertence sempre à categoria ética que se define como decente people – é o facto de se ter aberto a porta, mesmo que seja para uma consolidação do princípio favor rei – à possibilidade de o legislador, por linhas travessas, se poder imiscuir, quanto a nós de forma intolerável, na definição do conteúdo de um acto jurisdicional”.

Postas estas reservas à solução legislativa do Verão de 2007, na ultrapassagem do caso julgado penal, com o avançado beneplácito do Tribunal Constitucional, avancemos.

Na decorrência do preceituado no artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, na redacção introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, foi aditado ao Código de Processo Penal, pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto (Diário da República, I Série, n.º 166, de 29 de Agosto, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 100-A/2007, Diário da República, Suplemento n.º 207, de 26 de Outubro, por seu turno, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 105/2007, Diário da República, n.º 216, de 09 de Novembro), o artigo 371.º-A, que estabelece:

Artigo 371.º-A

Abertura da audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável

Se, após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime.

O Tribunal Constitucional reconheceu que a aplicação de lei penal mais favorável a condenado com trânsito em julgado é compatível com o instituto do caso julgado, o que ocorreu nos acórdãos de 5-03-2008, processo n.º 1042/07 e de 7-05-2008, processo n.º 265/08 e decisão sumária de 27-03-2008, processo n.º 138/08.

No mesmo sentido o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 15/2009, de 21 de Outubro de 2009, recurso n.º 574/09, in Diário da República, 1.ª Série, n.º 227, de 23 de Novembro de 2009, que fixou a jurisprudência seguinte:

“A aplicação do n.º 5 do artigo 50.º do Código Penal, na redacção da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, a condenado em pena de suspensão da execução da prisão, por sentença transitada em julgado antes da entrada em vigor daquele diploma legal, opera-se através de reabertura da audiência, a requerimento do condenado, nos termos do artigo 371.º-A do Código de Processo Penal”.

As primeiras abordagens ao novo preceito neste Supremo Tribunal tiveram lugar, justamente a propósito da inovação introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, no artigo 50.º do Código Penal, que alterou o limite máximo de limiar constitutivo da possibilidade de suspensão da execução da pena de prisão, passando de três para cinco anos, o que ocorreu nos casos em que as penas se situavam entre os 3 anos e os cinco anos, passando a ser possível uma suspensão da execução da pena, v.g., no caso de pena de prisão de 3 anos e 3 meses, 4 anos ou mesmo no limite máximo de 5 anos.

Os casos apreciados foram-no em sede de recurso, face, pois, a decisões não transitadas, optando-se, face à questão nova emergente da alteração legislativa, por remeter os autos para a 1.ª instância, quer por falta de elementos fácticos suficientes para a decisão nesse particular, ali não adregados, pois à data da decisão, não se vislumbrava a alteração legislativa, e, pois, a necessidade da sua recolha, quer em função de garantir o duplo grau de jurisdição.

Noutros casos, detectada a possibilidade de suspensão da execução da pena de prisão, optou-se por não conhecer da questão, remetendo-se a invocação da questão pelo interessado após trânsito em julgado da decisão condenatória.

Assim aconteceu no acórdão de 13 de Dezembro de 2007, por nós relatado no processo n.º 3210/07, versando crimes de roubo, com utilização de seringa, por dois arguidos, sendo reduzidas ao arguido A. M., as penas parcelares e a pena única, sendo esta fixada em cinco anos de prisão, tendo então sido ponderado:

“Atenta a pena fixada ao recorrente A. M., poderá colocar-se a questão de saber se será de considerar a aplicação da pena de substituição de suspensão da execução da pena imposta, face à nova redacção dada ao artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, pela Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro, tendo em conta o princípio da lei penal mais favorável, de acordo com o comando constitucional ínsito no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição da República e artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal.

A nova versão é indubitavelmente mais favorável, pois que actualmente é possível aquela suspensão, reunidos os demais pressupostos, em casos em que tenha sido aplicada pena de prisão até 5 anos.

Colocando-se aqui e agora, pela primeira vez, tal possibilidade, afigura-se-nos que não se deverá avançar no sentido de equacionar uma tal possibilidade, uma vez que o recorrente no âmbito do processo, sempre poderá, se assim o entender, requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime mais favorável, de acordo com o artigo 371.º -A do CPP, na redacção dada pela Lei n.º 48/97, de 29 de Agosto, em que será avaliada numa audiência essa possibilidade, pois de contrário, decidindo-se desde já, estar-se ia a impedir um grau de recurso, o que contrairia o direito reconhecido em sede constitucional desde a Lei n.º 1/1997, com a inclusão da parte final “incluindo o recurso” no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa”.

Extrai-se do acórdão de 19 de Dezembro de 2007, por nós relatado no processo n.º 4275/07, versando dois crimes de roubo, sendo fixada a pena única de 4 anos e 4 meses de prisão, tendo sido ponderado:

“Por força do princípio da aplicação da lei mais favorável ao arguido em caso de sucessão de leis penais, nos termos do artigo 29.º, n.º 4 da CRP e artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, (é o seguinte o teor desta disposição, na versão actual, concretizando a ideia de aplicação da lei mais favorável, preconizada pela Lei Fundamental: «Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente; se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior»), há que ter em conta a nova redacção dada ao artigo 50.º do Código Penal, pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro (23.ª alteração do Código Penal), que veio modificar o pressuposto formal, alargando o campo de aplicação daquela pena de substituição a penas de prisão até 5 anos, em vez do limite anterior de 3 anos.

Passou a dispor o n.º 1 do citado artigo 50.º: “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

Confirmando-se a pena conjunta de 4 anos e 4 meses de prisão, poderá colocar-se a questão de saber se será de considerar a aplicação da pena de substituição de suspensão da execução da pena imposta, face à nova redacção dada ao referido artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, tendo em conta o princípio da lei penal mais favorável.

A nova versão é indubitavelmente mais favorável, pois que actualmente é possível aquela suspensão, reunidos os demais pressupostos, em casos em que tenha sido aplicada pena de prisão até 5 anos.

Colocando-se aqui e agora, pela primeira vez, tal questão, afigura-se-nos que não se deverá avançar no sentido de equacionar uma tal possibilidade, uma vez que o recorrente no âmbito do processo, sempre poderá, se assim o entender, requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime mais favorável, de acordo com o artigo 371.º -A do CPP, na redacção dada pela Lei n.º 48/97, de 29 de Agosto, em que será avaliada essa possibilidade numa audiência convocada especificamente para tal efeito, pois de contrário, decidindo-se desde já, estar-se ia a impedir um grau de recurso, o que contrairia o direito de recurso reconhecido em sede constitucional desde a Lei Constitucional n.º 1/1997, de 20-09, com a inclusão da parte final “incluindo o recurso” no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa.

Sendo assim, não se conhecerá de tal questão”.

No acórdão de 24 de Janeiro de 2008, proferido no processo n.º 4574/07-5.ª Secção, em situação em que o tribunal recorrido não colocara a hipótese da suspensão da pena, pois ao tempo da decisão tal não era legalmente possível para as penas de prisão superiores a 3 anos, considera-se que: “Assim, como se está perante questão nova que resultou da mudança da lei penal no tempo, de cuja apreciação pode resultar para o recorrente uma decisão mais favorável, há que aplicar mutatis mutandis o disposto nos artigos 369.º a 371.º - A do CPP.

Em consequência, depois de se confirmar a pena aplicada na 1.ª instância, há que reenviar o processo para o tribunal recorrido, para que aí, ap ós se mandar efectuar relatório social actualizado e perícia sobre a personalidade do arguido, se reabra a audiência, onde, entre outras diligências consideradas úteis, se podem ouvir o perito criminológico, o técnico de reinserção social e, quiçá, a mãe da vítima, tendo por única finalidade decidir se deve ou não ser aplicada pena de substituição”.

No acórdão de 31 de Janeiro de 2008, proferido no processo n.º 2798/07-5.ª Secção, em situação em que se procedeu a atenuação especial da pena e se fixou a pena única em 2 anos e 6 meses de prisão, na ponderação de aplicação da pena de substituição, refere-se: “No caso, este Tribunal não dispõe de elementos suficientes e actualizados, em ordem a fazer um juízo de prognose fundamentado, tal como exigido por lei, e sobretudo para adequar a medida à sua situação, sendo certo que o recorrente tem estado em liberdade. Impõe-se, por isso, apurar os elementos necessários, na 1.ª instância, nomeadamente recorrendo à elaboração de relatório social, com vista ao objectivo de se aplicar ou não a referida pena de substituição, subordinada ou não a deveres e regras de conduta ou ao regime de prova”.´

No acórdão da mesma data e do mesmo Relator, proferido no processo n.º 3272/07, considera-se que estando os crimes cometidos pelo arguido em relação de concurso, a suspensão da pena aplicada só deve ser ponderada depois de efectuado pelo tribunal competente o cúmulo jurídico de todas as penas, caso a pena única se situe dentro do limite de 5 anos, essa ponderação deve ser precedida de relatório social actualizado.

No acórdão de 21 de Fevereiro de 2008, proferido no processo n.º 304/08-5.ª Secção, confrontado com questão nova resultante da alteração da lei penal, não se dispondo de um relatório social actualizado que sirva de ponderação da aplicabilidade de pena de substituição, foi considerado que tendo sido confirmada a pena de 4 anos e 6 meses aplicada em cúmulo, importa proceder à reabertura da audiência em 1.ª instância para que tenham lugar as diligências reputadas úteis, com o único propósito de se decidir se deve, ou não, ser aplicada a pena de substituição de suspensão de execução da pena de prisão.

No acórdão de 18 de Março de 2008, proferido no processo n.º 1018/08-3.ª Secção, afirma-se que a reabertura da audiência para aplicação do novo regime legal mais favorável, não se traduz nem pode traduzir-se, num novo julgamento, visto que ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime – art. 29.º, n.º 5, da CR; a reabertura da audiência está ligada à finalidade do processo penal: a afirmação do direito substantivo que corresponde ao objecto do processo, na expressão de Figueiredo Dias e encontra-se definida pelo objecto que a motiva.

No acórdão de 23 de Abril de 2008, proferido no processo n.º 3199/05-3.ª Secção, face a alteração do artigo 50.º do Código Penal foi ponderado que sendo esta uma questão recente que não teve oportunidade de ser colocada nem pela 1.ª instância nem pela Relação, são escassos os elementos susceptíveis de fundamentarem a decisão, não dispondo este STJ sequer de relatório social actualizado que sirva de ponderação à aplicabilidade de pena de substituição. Assim, devem os autos ser remetidos à 1.ª instância para que tenham lugar as diligências de prova reputadas úteis, com o único propósito de se decidir se deve, ou não, ser aplicada a pena de substituição de execução da pena de 3 anos e 6 meses de prisão aplicada ao arguido, pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 172.º, n.º 1, na forma continuada, agravado pelo art. 177.º, n.º 1, ambos do Código Penal, tendo um voto de vencido no sentido de se pronunciar desde logo pela aplicação do instituto, sendo de afastar a pena de substituição.

No acórdão de 30 de Abril de 2008, por nós relatado no processo n.º 4723/07, versando crime de tráfico de estupefacientes, por coveiro de Beja, foi equacionado:

“O recorrente no recurso para a Relação pugnara pela fixação de pena de prisão até 3 anos, então pressuposto necessário para pedir a suspensão da execução da pena, pois que à data da decisão e da interposição do recurso só era possível tal pena de substituição no caso de aplicação de pena de prisão com o limite máximo de 3 anos.

Atenta a pena aplicada, a suspensão pretendida era de todo inadmissível à luz do artigo 50.º do Código Penal, na redacção vigente até 14 de Setembro de 2007.

O quadro legal era exactamente o mesmo quando foi interposto o presente recurso e muito embora agora o recorrente pugne pela valoração da sua conduta como integrativa de crime privilegiado do artigo 25.º do DL 15/93, não retira qualquer consequência dessa convolação a nível de medida da pena, não fazendo qualquer referência a medida necessariamente igual ou inferior a 3 anos de prisão, nem pede a suspensão da execução, “deixando cair” a pretensão dantes expressa.

A verdade é que a lei mudou, sendo de colocar a questão”.

De seguida reproduz-se o que se contém no anterior acórdão desde “Por força do princípio … até Constituição da República Portuguesa”, aditando-se o seguinte:

“Há que considerar o facto de que aquando da decisão não se colocava a hipótese da possibilidade de suspensão no caso concreto e daí não se terem recolhido elementos factuais que na vigência de outro regime legal, mais benévolo, deveriam ser carreados para o processo, sob pena de se incorrer no vício de insuficiência para a decisão de matéria de facto provada, que neste quadro concreto obviamente não se verifica, porque não existia uma tal solução de direito – a insuficiência só é detectável face à nova lei.

Por outras palavras, à época não se colocava a necessidade de angariação de factos que suportassem a formulação ou não de um juízo de prognose favorável – facto novo.

A nova solução legal surge posteriormente, podendo naturalmente falecerem dados importantes para a análise conscienciosa que se impõe, até porque supõe a abordagem de questão com outros parâmetros e um maior grau de exigência de fundamentação.

Configurando-se a suspensão como um poder dever, um poder vinculado do julgador, tendo o tribunal sempre de fundamentar especificamente, quer a concessão, quer a denegação da suspensão, a fundamentação da posição assumida pressupõe uma boa e mais ampla fundamentação de facto, que pode não ocorrer, exactamente porque não equacionada, porque não previsível ao tempo da decisão.

Sendo assim, não se conhecerá de tal questão”.

No acórdão de 25 de Junho de 2008, proferido no processo n.º 2046/07-3.ª Secção, em que o arguido é condenado pela autoria de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º do DL n.º 15/93, é seguida esta posição, ordenando-se a remessa dos autos à primeira instância para reabertura de audiência, nos termos do artigo 371.º-A, do CPP.

Em tal acórdão pode ler-se: “Tendo o arguido sido condenado, pela prática do referido ilícito criminal, numa pena de 5 anos de prisão, não passível de qualquer intervenção correctiva por parte deste STJ, coloca-se a questão da suspensão da respectiva execução, ao abrigo da nova redacção do art. 50.º, n.º 1, do CP, claramente mais favorável ao arguido (art. 2.º, n.º 4, do mesmo diploma legal). Porém, sendo este Supremo Tribunal confrontado com esta questão nova, resultante da modificação da lei penal, uma vez que nem a 1.ª instância nem a Relação equacionaram essa hipótese, porque à data não era legalmente possível a suspensão da execução de uma pena de 5 anos de prisão, e porque, apesar do consignado na matéria de facto, os elementos ali constantes já remontam há alguns anos, sendo necessário que o tribunal disponha de dados actualizados, nomeadamente relatório social, que sirvam de ponderação da aplicabilidade da pena de substituição, devem os autos ser remetidos à 1.ª instância para que proceda à reabertura da audiência – arts. 370.º a 371.º-A, do CPP –, aí se procedendo às diligências reputadas úteis, com o fim de se decidir se deve, ou não, ser aplicada a pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão”.

Do mesmo modo no acórdão de 3 de Julho de 2008, proferido no processo n.º 1623/08-5.ª Secção, em que se considerou tornar-se necessário realizar relatório social a dar conta dos aspectos ressocializantes do recorrente, cabendo então ao tribunal da condenação tomar posição actualizante quanto à medida de suspensão de execução da pena de prisão, no âmbito e para os efeitos do disposto no artigo 371.º- A do CPP.

No acórdão de 10 de Julho de 2008, proferido no processo n.º 3054/06-3.ª Secção, em situação em que tendo o arguido sido condenado numa pena de 4 anos e 4 meses de prisão e colocando-se a questão da suspensão da respectiva execução, ao abrigo da nova redacção do art. 50.º, n.º 1, do CP, claramente mais favorável ao arguido (art. 2.º, n.º 4, do mesmo diploma legal), considera-se que “sendo este Supremo Tribunal confrontado com esta questão nova, resultante da modificação da lei penal, uma vez que nem a 1.ª instância nem a Relação equacionaram essa hipótese, porque à data não era legalmente possível a suspensão da execução de uma pena superior a 3 anos de prisão, não dispondo, sequer, de relatório social actualizado que sirva de ponderação da aplicabilidade da pena de substituição, devem os autos ser remetidos à 1.ª instância para que proceda à reabertura da audiência para que tenham lugar as diligências reputadas úteis, com o único propósito de se decidir se deve, ou não, ser aplicada a pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão”.

No acórdão de 25 de Setembro de 2008, proferido no processo n.º 27895/07-5.ª Secção, consta: “Confirmada a pena aplicada na decisão recorrida – de 4 anos e 1 mês de prisão – atenta a idade muito jovem do recorrente e perante a nova redacção do art. 50.º, n.º 1, do CPenal, introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09, justifica-se a elaboração de um relatório actualizado sobre as suas condições de vida para que a 1.ª instância equacione a possibilidade de se suspender a execução desta pena de prisão.

No acórdão de 22 de Outubro de 2008, por nós relatado no processo n.º 215/08, versando crime de tráfico de estupefacientes, sendo reduzida a pena aplicadas para 4 anos e 3 meses de prisão, foi ponderado:

“No presente recurso, o recorrente pede a concessão de pena de substituição, mas a verdade é que tal seria possível apenas no quadro de vingar a pretendida subsunção no tipo do artigo 25.º, a) do DL 15/93, pois que face à penalidade resultante da reincidência com um mínimo de 5 anos e 4 meses faleceria desde logo o pressuposto formal de o limite superior não exceder os 5 anos de prisão; não sendo possível o que constava da conclusão 69.ª, apenas num cenário de atenuação especial da pena não invocado, poderia equacionar-se tal possibilidade.

Face às penas aplicadas quer nos acórdãos de 1.ª instância de 9-06-2005 e de 16-04-2007, quer nos da Relação de 08-03-2006 e de 08-11-2007, não era possível ventilar a hipótese, por nas 3 primeiras decisões se mostrar ultrapassado o limite de 3 anos com a pena aplicada e na última, de 08-11-2007, já na vigência da nova lei, encontrar-se ultrapassado o limite de 5 anos.

Com a pena ora fixada a questão é diferente, impondo-se um outro tipo de abordagem, já que se mostra preenchido o pressuposto formal, pois que a pena quedou-se por patamar inferior ao limite previsto no novo artigo 50.º do Código Penal.

A pena é outra e o quadro legal alterou-se em relação ao vigente na altura das duas decisões de primeira instância e da primeira da Relação.

Atenta a nova pena de 4 anos e 3 meses de prisão, poderá colocar-se a questão de saber se será de considerar a aplicação da pena de substituição de suspensão da execução da pena imposta, face à nova redacção dada ao referido artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, tendo em conta o princípio da lei penal mais favorável”.

De seguida reproduz-se o que se contém nos dois anteriores acórdãos desde “Por força do princípio … até Constituição da República Portuguesa”, aditando-se o seguinte:

“Há que considerar o facto de que aquando da decisão não se colocava a hipótese da possibilidade de suspensão no caso concreto e daí não se terem recolhido elementos factuais que na vigência de outro regime legal, mais benévolo, deveriam ser carreados para o processo, sob pena de se incorrer no vício de insuficiência para a decisão de matéria de facto provada, que neste quadro concreto obviamente não se verifica, porque não existia uma tal solução de direito – a insuficiência só é detectável face à nova lei.

Por outras palavras, à época não se colocava a necessidade de angariação de factos que suportassem a formulação ou não de um juízo de prognose favorável – facto novo.

A nova solução legal surge posteriormente, podendo naturalmente falecerem dados importantes para a análise conscienciosa que se impõe, até porque supõe a abordagem de questão com outros parâmetros e um maior grau de exigência de fundamentação.

Configurando-se a suspensão como um poder dever, um poder vinculado do julgador, tendo o tribunal sempre de fundamentar especificamente, quer a concessão, quer a denegação da suspensão, a fundamentação da posição assumida pressupõe uma boa e mais ampla fundamentação de facto, que pode não ocorrer, exactamente porque não equacionada, porque não previsível ao tempo da decisão.

Sendo assim, não se conhecerá de tal questão”.

Para o acórdão de 5 de Novembro de 2008, proferido no processo n.º 2812/08, desta 3.ª Secção – (Relator Conselheiro Armindo Monteiro)

“O artigo 371.º-A do CPP, aditado pela Lei 48/2007, de 29-08, visa, em caso de sucessão de leis penais, a aplicação da lei mais favorável, mesmo havendo trânsito em julgado da condenação, mas antes da execução desta, com o que atenua o lançar mão do recurso extraordinário de revisão, além de realizar a justiça material que uma lei mais favorável introduz, estabelecendo a concordância prática entre o regime substantivo e o direito processual penal, instrumento de realização daquele, finalidade que se harmoniza, também, com o art. 2.º, n.º 4, do CP, na alteração trazida pela Lei 59/2007, de 04-09.

O art. 371.º-A do CPP, ao permitir a reabertura da audiência, com eventual produção de prova, não se traduz num irrestrito novo julgamento, e menos ainda da matéria de facto, que deixa intocável, mas apenas num julgamento parcelar da questão, em manifesto benefício do arguido, para determinação, no confronto de leis em sucessão, do regime penal que lhe é mais benéfico, ou seja, para proporcionar nova sanção e não a discussão da culpabilidade.

A reabertura da audiência passa pela suficiente alegação de um circunstancialismo prévio que permita conjecturar, ab initio, que a norma agora introduzida, se existisse no momento do julgamento, introduziria uma nota em favor do arguido, que é, materialmente, por isso, de pôr em prática (cf., neste sentido, Código de Processo Penal Anotado, Vinício Ribeiro, pág. 779, e Ac. da Relação do Porto de 10-12-2007, Proc. n.º 2361/07 – 1.ª). (Sublinhados nossos).

Segundo o acórdão de 5 de Novembro de 2008, proferido no processo n.º 3172/08, desta 3.ª Secção – (Relator Conselheiro Maia Costa):

“Nos termos do artigo 400.º, n.º 1, al. c), do CPP, não são susceptíveis de recurso os acórdãos das Relações, proferidos em recurso, que não conheçam, a final, do objecto do processo.

Conhecer do “objecto do processo” é conhecer do mérito da causa, ou seja, da pretensão punitiva vazada na acusação, fundamentada em determinada imputação factual.

A decisão proferida na sequência da reabertura da audiência, nos termos do novo art. 371.º-A do CPP, conhece do mérito da causa, porque, embora não podendo alterar a matéria de facto, profere uma nova pronúncia sobre a questão de direito, que é o cerne da pretensão punitiva, em substituição da decisão anterior, passando assim a ser a (única) decisão sobre o mérito da causa”.

Continua: “Sendo de decisão que põe termo à causa, o recurso deveria ter subido nos próprios autos, por força do n.º 1 do artigo 406.º do CPP. Contudo, por razões de economia e celeridade processuais, e por não haver qualquer prejuízo para a justiça material, já que se encontram nos autos todos os elementos necessários para o conhecimento do recurso, será de conhecer do recurso processado em separado”.

Em caso de transporte intercontinental de drogas por meio de “correios” considera não se justificar a suspensão da execução da pena.

Para o acórdão de 14 de Janeiro de 2009, por nós relatado no processo n.º 2494/08:

“Não obstante este resultado final, poderá avançar-se que, atentas as especificidades do caso presente, tendo em conta a pena aplicada – subsistente, suposto o trânsito desta decisão - a nova redacção dada ao artigo 50.º do Código Penal, pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, e o disposto no novo artigo 371.º-A do CPP, introduzido pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, estar-se-á perante uma questão nova, face à alteração do quadro normativo, a concretizar na possibilidade de aplicação de pena de substituição de suspensão da execução da pena, tendo em conta o princípio da lei penal mais favorável, no quadro dos preceitos dos artigos 29.º, n.º 4, da CRP e 2.º, n.º 4, do Código Penal.

Preenchido estará o pressuposto formal, pois a pena aplicada situa-se em patamar inferior ao limite previsto no artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, para além do facto de à data da prática dos factos o arguido ter 19 anos de idade e ser primário, não sendo despicienda a consideração do tempo já decorrido, o que tudo poderá constituir factores que sustentem o uso daquele incidente processual, com a reabertura da audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável – confrontar neste sentido os acórdãos desta Secção, de 13-12-2007, 19-12-2007, 30-04-2008, 25-06-2008, 10-07-2008, 31-07-2008 e de 22-10-2008, nos processos n.ºs 3210/07, 4275/07, 4723/07, 2046/07, 3054/07, 2536/07 e 215/08 e de 25-09-2008, no processo n.º 2789/07, da 5.ª Secção”.

No acórdão de 4 de Fevereiro de 2009, após audiência, no processo n.º 4135/08, relatado pelo ora relator, foi adoptada a solução de ordenar a reabertura da audiência, a fim de ser apreciada a nova questão, com elaboração de relatório social actualizado, convocando fundamentação que vai expressa na convocação do acórdão seguinte para evitar repetições desnecessárias.

“No caso concreto os factos ocorreram em 25-08-2002, tendo transcorrido mais de 6 anos desde então.

Atento o novo quadro legislativo no que respeita à possibilidade de aplicação de pena de substituição, importará ordenar a reabertura da audiência, a fim de ser apreciada esta questão nova, impondo-se agora a elaboração de relatório social actualizado, através do qual se possa conhecer a personalidade do recorrente, incluindo a inserção familiar e sócio-profissional, bem como a recolha dos demais elementos que se mostrem necessários a essa ponderação”.

No acórdão de 18 de Fevereiro de 2009, proferido no processo n.º 102/09-3.ª Secção, pode ler-se: “A repartição das competências em razão da hierarquia pelas instâncias de recurso está, assim, delimitada por uma regra - base, que parte de uma confluência de uma dupla de pressupostos – a natureza e a categoria do tribunal a quo e a gravidade da pena efectivamente aplicada.

A coerência interna do regime de recursos para o STJ em matéria penal supõe, deste modo, que uma decisão em que se não se verifique a referida dupla de pressupostos, não deva ser (não possa ser) recorrível para o STJ.

Com efeito, se não é admissível recurso directo de decisão proferida por tribunal singular, ou que aplique pena de prisão não superior a 5 anos, também por integridade da coerência que deriva do princípio da paridade ou até da maioria de razão, não poderá ser admissível recurso, de segundo grau, de decisão das Relação que conheça de recurso interposto nos casos de decisão do tribunal singular ou do tribunal colectivo ou do júri que aplique pena de prisão não superior a 5 anos.

Não há alteração de paradigma que vem já da revisão do processo penal de 1998: o STJ reservado para os casos mais graves e de maior relevância, determinados pela natureza do tribunal de que se recorre e pela gravidade dos crimes aferida pelo critério da pena aplicável.

Se a decisão final, proferido sobre o objecto do processo, não for recorrível para o STJ (pena de prisão não superior a 5 anos), a decisão que vier a ser tomada no incidente requerido nos termos do art. 371.º-A do CPP, situando-se necessariamente naquele limite, ou respeitando apenas à questão da suspensão da execução – que só pode ter lugar relativamente a penas não superiores a 5 anos –, não poderá ser, em semelhantes circunstâncias, recorrível para o STJ”.

No acórdão de 12 de Março de 2009, processo n.º 1769/07-3.ª Secção, face à alteração do n.º 5 do artigo 50.º do CP, introduzida pela Lei 59/2007, tratando-se de questão nova foi determinada a reabertura da audiência na 1.ª instância, procedendo às diligências que se revelarem adequadas à nova previsão e aos termos estabelecidos na condição da suspensão da execução da pena de prisão

No acórdão de 27 de Maio de 2009, por nós relatado no processo n.º 484/09, oriundo da Comarca de Macedo de Cavaleiros, versando crime de tráfico de estupefacientes, imputado a catorze arguidos, após realização de impetrada audiência, foi abordada a situação quanto a duas das arguidas recorrentes.

Relativamente à recorrente V. R. foi considerada como ajustada a pena de quatro anos e seis meses de prisão, e segu indo-se de perto os acórdãos de 22-10-2008, proferido no processo n.º 215/08, de 14-01-2009, no processo n.º 2494/08, e sobretudo de 4-02-2009, processo n.º 4135/08, expendeu-se:

“Esta nova pena suscita uma questão, que tem a ver, face a essa nova dimensão, com a possibilidade de suspensão da execução, que constitui um poder dever vinculado, a exigir uma específica fundamentação, quer no sentido da concessão quer da denegação (artigos 50.º, n.º 4, do Código Penal e 375.º, n.º 1, do CPP).

Com a nova versão do artigo 50.º do Código Penal, introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 04-09, passou a ser possível aquela suspensão, reunidos os demais pressupostos, em casos em que tenha sido aplicada pena de prisão até 5 anos.

Confrontado com este tipo de situação, nomeadamente, em casos de sucessão de leis aplicáveis e face ao disposto no artigo 371.º- A do CPP, tem sido entendido neste Supremo Tribunal dever conhecer-se logo da possibilidade da concessão ou denegação da pena de substituição, o que é sustentado em vários arestos, havendo outra linha que defende que, na falta de elementos seguros e actualizados, não se deverá tomar posição na questão, ou ainda face a tal carência de dados remeter a decisão para o tribunal de 1.ª instância.

Situando-se na segunda posição, passamos a citar o que consta no acórdão de 30-04-2008, no processo n.º 4723/07, de que fomos relator (…)

Há que considerar o facto de que aquando da decisão ora recorrida não se colocava a hipótese da possibilidade de suspensão no caso concreto e daí não se terem recolhido elementos factuais que na vigência de outro regime legal, mais benévolo, deveriam ser carreados para o processo, sob pena de se incorrer no vício de insuficiência para a decisão de matéria de facto provada, que neste quadro concreto obviamente não se verifica, porque não existia uma tal solução de direito – a insuficiência só é detectável face à nova lei.

Por outras palavras, à época não se colocava a necessidade de angariação de factos que suportassem a formulação ou não de um juízo de prognose favorável – facto novo.

A nova solução legal surge posteriormente, podendo naturalmente falecerem dados importantes para a análise conscienciosa que se impõe, até porque supõe a abordagem de questão com outros parâmetros e um maior grau de exigência de fundamentação.

Configurando-se a suspensão como um poder dever, um poder vinculado do julgador, tendo o tribunal sempre de fundamentar especificamente, quer a concessão, quer a denegação da suspensão, a fundamentação da posição assumida pressupõe uma boa e mais ampla fundamentação de facto, que pode não ocorrer, exactamente porque não equacionada, porque não previsível ao tempo da decisão.

Sendo assim, não se conhecerá de tal questão”.

No que tange à arguida M. A., foi efectuado um ajustamento na pena aplicada, reduzindo-a para os 5 anos de prisão, e quanto à pretensão de suspensão da execução da pena, a mesma passou a colocar-se em função da nova pena, tendo-se afirmando: “Na falta de elementos actualizados que permitam aqui e agora fundamentar uma opção no sentido da concessão ou denegação da pena de substituição, remetendo para tudo o que foi dito a propósito do tema no recurso da recorrente V. R., considera-se ser de ordenar a reabertura de audiência para os assinalados fins com prévia requisição de relatório social actualizado”.

No acórdão de 13 de Julho de 2009, processo n.º 34/07.4PESXL.L1.S1-5.ª Secção, tendo o STJ reduzido de 5 anos e 6 meses para 4 anos e 6 meses de prisão, a pena aplicada ao recorrente, determinou-se a remessa dos autos

a 1.ª instância para que reabra a audiência, nos termos do art. 371.º CPP, solicite a realização de um relatório social actual, produza outras provas que este relatório possa sugerir e decida, então sobre a aplicação da suspensão da execução à pena de 4 anos e 6 meses. No mesmo sentido se pronunciara o acórdão do mesmo Relator de 25-06-2008, no processo n.º 1779/08.

Consta do sumário do acórdão de 3 de Fevereiro de 2011, proferido na providência de habeas corpus n.º 267/99.5TBTNV-A.S1 - 5.ª Secção – (Rodrigues da Costa):

“I- A reabertura da audiência nos termos do art. 371.º-A do CPP para aplicação da lei mais favorável pressupõe o trânsito em julgado da decisão condenatória.

II- Visando a reabertura da audiência a suspensão da execução da pena e estando o condenado ainda em liberdade, não constitui fundamento de habeas corpus a sua detenção para cumprimento da pena, no seguimento da não concessão da suspensão pretendida, ainda que esta decisão esteja pendente de recurso”.

Extrai-se do acórdão de 13 de Novembro de 2013, proferido no processo n.º 395/01.9TBVNF-A.P1.S1 - 3.ª Secção – (Oliveira Mendes), versando em tráfico de estupefacientes, a redução da moldura penal do artigo 24.º, operada pela Lei n.º 11/2004, de 23 de Março:

“Sob a epígrafe de abertura da audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável, estabelece o art. 371.º-A, do CPP, que «Se, após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime».

Trata-se de disposição inovadora, introduzida pela Lei 48/2007, de 29-08, tendo em vista a concretização e execução do princípio constitucional da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, princípio consignado no n.º 4 do art. 29.º da CRP, segundo o qual ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos, aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido, disposição que, obviamente, terá de ser aplicada em harmonia com o princípio constitucional non bis in idem, designadamente na sua vertente ou dimensão objectiva (caso julgado material).

O recorrente já foi julgado e condenado, com trânsito em julgado, sendo que o instituto da reabertura da audiência previsto no art. 371.º-A, do CPP, se destina, tão só, à aplicação de lei penal posterior mais favorável, no caso à aplicação de lei que alterou/baixou a moldura penal aplicável ao crime. Assim sendo, o juízo de culpa e o juízo de censura, traduzidos na condenação do recorrente e na complexa operação de determinação da medida da pena, por força do caso julgado material que se formou, são imutáveis, pelo que terão de ser rigorosa e escrupulosamente respeitados, a significar que o juízo a efectuar na aplicação da Lei 11/2004, de 27-03, que alterou/baixou a moldura penal aplicável ao crime de tráfico de estupefacientes agravado, se terá de restringir à aplicação daquela moldura penal em substituição da pré-vigente tout court, isto é, tendo em escrupulosa consideração o juízo de censura emitido pelo tribunal da condenação.

Sendo à data da condenação do recorrente de 5 anos e 4 meses a 16 anos de prisão a pena aplicável ao crime de tráfico de estupefacientes agravado, por efeito da Lei 11/2004, de 27-03, passou a caber ao crime a pena de 5 a 15 anos de prisão. As instâncias entenderam reduzir de 10 anos e 6 meses para 9 anos de prisão a pena imposta, redução que, atenta a concreta alteração verificada na moldura penal aplicável ao crime de tráfico de estupefacientes agravado, não merece qualquer reparo”.

Analisando.

O recorrente centra a impugnação na invocação das excepções de incompetência material e caso julgado, dizendo ao abrir a motivação, a fls. 2025 verso a 2027, “O douto acórdão impugnado apreciou e decidiu, i.a., a questão da (in)competência material do Tribunal Singular e declarou que o anterior douto acórdão de 21 de maio de 2018 transitou em julgado, considerando, por isso, “manifestamente extemporânea“ a questão de constitucionlidade suscitada quanto à “limitação pelo Tribunal da Relação da aplicação, pela 1.ª instância, a uma parte da nova lei mais favorável„, considerando que para reapreciação dessas duas questões, o acórdão da Relação admite recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

Não contendo o Código de Processo Penal uma norma expressa de conteúdo igual ou contrário à prevista na alínea a) do n.º 2 do artigo 627.º do Código de Processo Civil, que estatui que é sempre admissível recurso “com fundamento na violação [...] das regras de competência em razão da matéria... ou na ofensa de caso julgado„ ou à consignada na alínea a) do n.º 2 do artigo 671.º do CPC, que prescreve: “Os acórdãos da Relação que apreciem decisões interlocutórias que recaiam unicamente sobre a relação processual só podem ser objecto de revista [...] nos casos em que o recurso é sempre admissível“ coloca-se a questão de saber se estamos perante uma lacunado diploma processual penal.

Atento o princípio geral da recorribilidade das decisões judiciais proferidas no âmbito do processo penal (art.º 399.º), a dúvida consiste em saber se as duas hipóteses de que se trata estão cobertas pelo manto de irrecorribilidade das als. c), e) ou f) do n.º 1 do artigo 400.º

As regras de irrecorribilidade contidas no artº 400.º não contemplam directamente as hipóteses de recurso das decisões sobre as questões autónomas da competência material e/ou do caso julgado.

Vejamos.

Obviamente por ser um prius, por constituir matéria logicamente antecedente da cognição das demais questões, há que abordar a questão da recorribilidade, tendo em mente que este é um caso especial, uma situação sui generis, na exacta medida em que o acórdão recorrido é confirmativo de decisão de tribunal singular, com a particularidade de a decisão recorrida para a Relação ser uma segunda decisão de primeira instância tirada em função de, em anterior recurso, ter sido ordenada reabertura de audiência, ao abrigo do disposto no artigo 371.º -A do CPP, por entretanto ter ocorrido alteração legislativa, no que tange à duração do período de suspensão da execução da pena de prisão.

Atendendo ao tribunal que proferiu a decisão em 1.ª instância, tribunal singular no Juízo Local Criminal de ...., atenta a dimensão da pena antes fixada – 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na execução por igual período –, estando em causa a fixação da duraçao do período de suspensão, entre 1 a 5 anos segundo a lei nova, ocorrendo dupla conforme quanto ao segmento decisório que estava em causa, o recurso para este Supremo Tribunal era absolutamente impensável, uma miragem incessível, à luz do disposto no artigo 400.º, n.º 1, alíneas c), e) e f) do Código de Processo Penal, o que de resto é claramente assumido pelo recorrente e daí que, como vimos, a fls. 2016 verso, o recorrente arranque para a afirmação de uma lacuna teleológica e avance para a convocação de solução do processo civil.

A verdade é que ele aqui está.

Temos para nós que a chegada deste processo a este patamar, salvo o devido respeito, se deve a um constructo, a valer, prima facie, pelo afirmado em sua sustentação, o que não é necessariamente, como consabido, significado de boa, sustentada e firme fundamentação, a não significar a eventual admissão de recurso, aderência a uma qualquer qualificação de bem fundado da construção, tendo justificação a norma do artigo 414.º, n.º 2, do CPP.

O princípio geral em termos de recorribilidade é o de que as decisões judiciais em processo penal são recorríveis, pois como estabelece o artigo 399.º do Código de Processo Penal “É permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei”.

A delimitação das possibilidades de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça consta, de forma taxativa, do artigo 432.º do Código de Processo Penal, que na versão originária de 1987 (emergente do Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro (rectificado), entrado em vigor em 1 de Janeiro de 1988) estabelecia:

(Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça)

Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

a) De decisões das relações proferidas em primeira instância;

b) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri;

c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo;

d) De decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores;

e) Noutros casos especialmente previstos na lei.

O preceito na versão da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto (Diário da República, I – A Série, n.º 195/98, da mesma data), que alterou o Código de Processo Penal, entrada em vigor em 1 de Janeiro de 1999 (artigo 10.º), passou a estabelecer:

Artigo 432.º

(Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça)

1- Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

a) De decisões das relações proferidas em 1.ª instância; *

b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º;

c) [Anterior alínea b).] De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri;

d) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito;

e) [Anterior alínea d).]. De decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores.

* (Esta alínea foi a única inalterada em 1998, surgindo no texto republicado a expressão “1.ª instância”, no lugar de “primeira instância”).

A Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto (rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 100-A/2007, Diário da República, I Série, n.º 207, Suplemento, de 26 de Outubro, por seu turno, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 105/2007, Diário da República, I Série, n.º 216, de 9 de Novembro de 2007), que procedeu à 15.ª alteração e republicou o Código de Processo Penal aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro, introduziu as seguintes alterações:

Artigo 432.º

(……………………)

1- (Anterior corpo do artigo.)

a) ……………………………………………………………….

b) ………………...……………………………………………

c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito;

d) [Anterior alínea e).]

2- Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º

(O preceito em causa tem-se mantido inalterado nas subsequentes modificações do Código de Processo Penal operadas pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, pela Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto, pela Lei n.º 115/09, de 12 de Outubro, pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto, pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, pela Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto, pela Lei n.º 27/2015, de 14 de Abril, pela Lei n.º 58/2015, de 23 de Junho, pela Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro, que procedeu à 23.ª alteração ao CPP e aprovou o Estatuto da Vítima, pela Lei n.º 1/2016, de 25 de Fevereiro - 25.ª alteração -, pela Lei n.º 40-A/2016, de 22 de Dezembro - 26.ª alteração, alterando o artigo 318.º -, pela Lei n.º 24/2017, de 24 de Maio - 27.ª alteração -, pela Lei n.º 30/2017, de 30 de Maio - Vigésima sétima (sic) alteração - que pelo artigo 15.º altera os artigos 58.º, 178.º, 186.º, 227.º, 228.º, 268.º, 335.º e 374.º e adita o artigo 347.º-A, pela Lei n.º 94/2017, de 23 de Agosto, pela Lei n.º 114/2017, de 29 de Dezembro, – Diário da República, 1.ª série, n.º 249, de 29 de Dezembro, que aprova o Orçamento do Estado para o ano de 2018 – pelo artigo 271.º altera o artigo 185.º, pela Lei n.º 1/2018, de 29 de Janeiro – Diário da República, 1.ª série, n.º 20, de 29-01-2018 – 30.ª alteração – artigos 113.º, 287.º, 315.º e 337.º, pela Lei n.º 49/2018, de 14 de Agosto, pela Lei n.º 71/2018, de 31 de Dezembro, Lei n.º 27/2019, de 28 de Março, Lei n.º 33/2019, de 22 de Maio; e Lei n.º 101/2019, de 6 de Setembro).

Por seu turno, estabelecia o artigo 400.º do Código de Processo Penal, na versão originária de 1987, sob a epígrafe

(Decisões que não admitem recurso)

1- Não é admissível recurso:

a) De despachos de mero expediente;

b) De decisões que ordenam actos dependentes da livre resolução do tribunal;

c) De decisões proferidas em processo sumaríssimo;

d) De acórdãos das relações em recursos interpostos de decisões proferidas em primeira instância;

e) Nos demais casos previstos na lei.

2- Sem prejuízo do disposto nos artigos 427.º e 432.º, o recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil é admissível, desde que a decisão impugnada seja desfavorável para o recorrente em valor superior a metade da alçada do tribunal recorrido.

A reforma de 1998 manteve inalterada a redacção das alíneas a) e b) do n.º 1, alterando a redacção de outras [alíneas c), d), e), f) e g)], e o n.º 2, passando a estabelecer:

1- ………………………………………………………………

a) …………………………………………………………

b) ………………………………………………………………

c) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não ponham termo à causa.

d) De acórdãos absolutórios proferidos, em recurso, pelas relações que confirmem decisão de 1.ª instância;

e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, em processo por crime a que seja aplicável pena de multa ou pena de prisão não superior a cinco anos, mesmo em caso de concurso de infracções, ou em que o Ministério Público tenha usado da faculdade prevista no artigo 16.º, n.º 3;

f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções;

g) [Anterior alínea e).]

2- Sem prejuízo do disposto nos artigos 427.º e 432.º, o recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil só é admissível desde que valor do pedido seja superior à alçada do tribunal recorrido e a decisão impugnada seja desfavorável para o recorrente em valor superior a metade desta alçada.

A Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, alterou as alíneas c), e) e f), e introduziu o n.º 3, daí resultando:

Artigo 400.º

[…]

1- ……………..…………………………………………..……;

a) ….…………………………………………………………… ;

b) ………………………………………………………………. ;

c) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que não conheçam, a final, do objecto do processo.

d) ………………………….……………………………………;

e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade;

f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos;

g) ………………………….……………..……...……………….;

2- …………………………………………………..…….……;

3- Mesmo que não seja admissível recurso quanto à matéria penal, pode ser interposto recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil.

O artigo 400.º do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 37, de 21 de Fevereiro, entrada em vigor em 24 de Março de 2013 (artigo 4.º, n.º 1), que introduziu a 20.ª alteração ao CPP, e alterou as alíneas d) e e), passou a estabelecer:

(Decisões que não admitem recurso)

1- Não é admissível recurso:

a) De despachos de mero expediente; (mantida a versão anterior)

b) De decisões que ordenam actos dependentes da livre resolução do tribunal; (mantida a versão anterior)

c) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não conheçam, a final, do objecto do processo; (mantida a versão anterior)

d) De acórdãos absolutórios proferidos, em recurso, pelas relações, exceto no caso de decisão condenatória em 1.ª instância em pena de prisão superior a 5 anos;

e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos;

f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos; (mantida a versão anterior)

g) Nos demais casos previstos na lei. (mantida a versão anterior).

2- Sem prejuízo do disposto nos artigos 427.º e 432.º, o recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil é admissível, desde que a decisão impugnada seja desfavorável para o recorrente em valor superior a metade da alçada do tribunal recorrido. (mantida a versão anterior).

3- Mesmo que não seja admissível recurso quanto à matéria penal, pode ser interposto recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil. (mantida a versão anterior).

Como recentemente afirmou o Supremo Tribunal de Justiça, a pena substitutiva de prisão é pena não privativa de liberdade.

No acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 13/2016, de 7 de Julho de 2016, proferido no processo n.º 2314/0TAMTS-D.P1-A.S1, da 5.ª Secção, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 193, de 7-10-2016 (e CJSTJ 2016, tomo II, págs. 12 a 20), foi fixada a seguinte jurisprudência:

«A condenação em pena de prisão suspensa na sua execução integra o conceito de pena não privativa de liberdade referido no n.º 1 do artigo 17.º da Lei n.º 57/98, de 18 de agosto, com a redacção dada pela Lei n.º 114/2009, de 22 de setembro».

Tendo-se em conta a concreta condenação, o regime resultante da actual redacção da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal tornou inadmissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos proferidos em recurso pelas Relações que apliquem (ou confirmem) pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos de prisão.

No caso presente foi confirmada a pena não privativa de liberdade aplicada na primeira instância, sendo a confirmação integral, completa, ou seja, estamos perante uma dupla conforme total.

A natureza da pena cominada, a que no caso se alia a identidade de decisão nas duas instâncias, impede a recorribilidade.

Face a esta espécie de pena e sua dimensão, acrescida da confirmação total pelo Tribunal da Relação, que dizer sobre a recorribilidade?

Noutra perspectiva se se tiver em conta que o acórdão recorrido confirmou a sentença que se confinou a decidir sobre aplicação de lei mais favorável, assumindo carácter de decisão incidental, interlocutória, sendo acórdão subsequente ao que manteve a condenação, a situação cabe na previsão da alínea c) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, ou se se quiser põe termo à causa, mas não conhece do objecto do processo, do mérito do pleito.

É abundante a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça a propósito da interpretação a dar à antiga expressão “[não] ponham termo à causa”, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea c), do CPP, na versão de 1998, e da irrecorribilidade das denominadas decisões interlocutórias ou intercalares, quer o recurso tenha sido interposto para a Relação de forma autónoma ou isolada, ou no seio de recurso da decisão final, como pode ver-se nos acórdãos de 25-06-2008, processo n.º 449/08, de 27-10-2010, processo n.º 2519/06.0TAVCT.G1.S1, de 26-10-2011, processo n.º 29/04.0JDLSB.L1.S1, de 20-11-2014, processo n.º 87/14.9FLSB.P1.S1, de 14-09-2016, processo n.º 71/13. 0JACBR.C1.S1, págs. 149 a 174 e de 18-01-2017, processo n.º 698/10.1T3, OBR.C1.P1.S1.

Em suma, da conjugação dos artigos 400.º, 427.º e 432.º, todos do CPP, retira-se que decisões de natureza processual ou que não ponham termo ao processo não são recorríveis para o Supremo Tribunal de Justiça: pressuposto do recurso para este Tribunal (salvo os casos específicos que a lei especialmente preveja – artigo 433.º – como quando o Supremo Tribunal funciona como primeira instância de recurso, como ocorreu no processo n.º 14/07.0LSB.L1.S1-3.ª Secção, em que, apreciando acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, actuando como primeira instância, no acórdão de 14-06-2014 se apreciou impugnação de matéria de facto, na vertente de verificação de vícios decisórios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, e nos termos do artigo 412.º, n.º 3, como aquele do CPP, e recurso interlocutório relacionado com validade de busca domiciliária) é a natureza da decisão de que se recorre – decisões finais – e não decisões que incidem sobre questões processuais avulsas (exceptua-se, aqui, o caso de recurso de decisão interlocutória que suba com recurso para cuja apreciação é competente o Supremo Tribunal – artigo 432.º, alínea e) - actual alínea d) - do Código de Processo Penal).

Resulta do exposto que o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 27 de Maio de 2019 é irrecorrível na parte em que confirma a pena aplicada ao arguido AA.

Para que fique claro, tudo o que for dito nesta abordagem, será de realçar que a admissibilidade de recurso que aqui se discute tem a ver apenas com o campo criminal, ao fim e ao cabo, com a definição de uma outra duração do prazo de suspensão da execução da pena de prisão, ou com aplicação de outra pena de substituição.

Não se enjeitará a abordagem a outra conformação processual, até para pôr a claro que o panorama objecto de intervenção, aqui presente, é muito diferente de outros, e, em nome da diferença, a reclamar soluções diferentes, compagináveis com realidades outras.

Falamos de uma realidade processual, digamos, compósita, possível ao abrigo do princípio de adesão, consentido pelo artigo 71.º do Código de Processo Penal, que nascendo de um processo penal, se não confina ao exercício do jus puniendi, antes consente, no seu seio, o albergue, a hospedagem, a incorporação, a adesão de pedido de indemnização civil, cuja matriz entronca no ilícito penal, e porque “chamada à demanda” a vertente civilista, compreensível é que haja um desvio do azimute, concedendo-se então o que noutros domínios restritos, apenas penais, será de não consentir.

E daí que, face a uma situação de dupla conforme no plano cível da decisão, seja de colocar a questão de recorribilidade da decisão na parte cível, colocando-se a questão de saber se estamos perante uma lacuna, se há lugar a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, e no limite, do disposto no artigo 629.º, e mesmo da revista excepcional.

Ora, a respeito da evolução legislativa concernente à própria recorribilidade no segmento específico do pedido de indemnização civil deduzido no processo criminal, restringindo-se o recurso à parte cível, verificando-se caso julgado na parte criminal, podem ver-se o acórdão por nós relatado, de 27 de Junho de 2012, proferido no processo n.º 1466/07.3TABRG.G1.S1 e por nós seguido de perto nos acórdãos de 15 de Julho de 2015, de 10 de Dezembro de 2015, de 16 de Dezembro de 2015 e de 9 de Março de 2017, nos processos n.º 1/05.2JFLSB.L1.S1, versando contrato desportivo e fraude fiscal, n.º 111/02.8TAALQ.L1.S1 – neste processo, em sede de saneador intercalar –, n.º 641/11.0JACBR.C1.S1, versando crime de incêndio, em caso de dupla conforme in mellius e n.º 582/05.0TASTR.E2.S1, em caso de morte de sinistrado, estando em causa crime de infracção de regras de construção, e ainda no projecto de acórdão no já referido processo n.º 111/02.8TAALQ.L1.S1, versando fraude fiscal relativa a IVA, IRS, IRC e IABA, na produção de álcool, a partir de fermentação de farinha de mandioca, apresentado na sessão de 11 de Outubro de 2017, volvido em voto de vencido apresentado na sessão de 11 de Janeiro de 2018 (inédito), e ainda acórdão de 24 de Janeiro de 2018, proferido no processo n.º 5007/14.8TDLSB.L1.S1, versando abuso de confiança contra a Segurança Social e acórdão de 10-04-2019, por nós relatado no processo n.º 73/15.1PTBRG.G1.S1, versando indemnização por danos patrimoniais futuros, na vertente perda de alimentos, com causação em crime de homicídio negligente emergente de colisão em acidente de viação, de fls. 31 a 57.

Passa-se a expor o que foi consignado nos dois últimos acórdãos, ambos com apreciação de pedido de indemnização civil.

Aplicação subsidiária do regime processual civil nos recursos respeitantes a pedido de indemnização civil formulado em processo penal

Com a entrada em vigor da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, e em particular, em consequência da introdução do n.º 3 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, procedeu-se a uma profunda alteração do regime de admissibilidade dos recursos para o Supremo Tribunal de Justiça das decisões proferidas sobre os pedidos de indemnização cível enxertados em processo penal.

Por força desta alteração legislativa, a recorribilidade do segmento decisório relativo à matéria cível deixou de estar dependente da admissibilidade de recurso da parte criminal da decisão recorrida, como até essa data sucedia, até por força do entendimento fixado pelo Acórdão uniformizador de jurisprudência, dito “Assento” n.º 1/2002, de 14 de Março.

Com as alterações introduzidas pela citada Lei, a recorribilidade da decisão sobre matéria cível desprendeu-se do recurso em matéria penal ou, dito por outras palavras, a admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, restrito à matéria cível, passou a ser avaliada de acordo com os critérios próprios de recorribilidade adoptados pelo Código de Processo Civil.

Na realidade, ao estabelecer no n.º 3 do artigo 400.º do Código de Processo Penal que “mesmo que não seja admissível recurso quanto à matéria penal, pode ser interposto recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil”, o legislador fez apelo, por força do estatuído pelo artigo 4.º do CPP, para o regime de admissibilidade dos recursos interpostos para o Supremo Tribunal de Justiça dos acórdãos proferidos em recurso pelos tribunais das relações, que se encontrava previsto para os processos de natureza exclusivamente civil, maxime, pelo então vigente artigo 721.º do Código de Processo Civil e ora artigo 671.º do NCPC.

Como a recorribilidade da matéria cível deixou de estar dependente da própria recorribilidade do segmento decisório relativo à matéria criminal, como era até aí, o acesso em sede de recurso a este Supremo Tribunal passou a dever obediência ao regime do recurso de revista previsto no Código de Processo Civil, na medida em que o legislador processual penal, ao introduzir o mencionado n.º 3 no artigo 400.º do CPP, não definiu normas próprias de admissibilidade do recurso para a parte da sentença relativa ao pedido de indemnização civil, o que deve conduzir o julgador, perante esta lacuna a colmatar, a socorrer-se dos pertinentes normativos do processo civil.

Por outras palavras.

Como a recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça da parte da sentença relativa à matéria criminal está essencialmente dependente da medida concreta da pena aplicada ao arguido (cfr., a este propósito, maxime, artigos 400.º, n.º 1, alínea f), e 432.º, n.º 1, ambos do CPP) e como este critério de recorribilidade não demonstra virtualidade de aplicação, por razões óbvias, quanto ao segmento decisório relativo ao pedido de indemnização civil, a admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de decisão que incida sobre a matéria cível passou a ser regulada, subsidiariamente, pelo regime vertido no Código de Processo Civil, em face desta apontada lacuna (artigo 4.º do CPP), na medida em que se abandonou, nesta sede, a indexação aos critérios de recorribilidade da matéria criminal.

No que diz respeito à admissibilidade de recurso para o STJ das sentenças/acórdãos (ou dos seus segmentos decisórios) que versem matéria cível, procurou-se estabelecer um paralelismo entre a acção cível enxertada em processo penal e aquela que se mostra deduzida, de modo autónomo, em acção exclusivamente civil, de modo a que a diferente forma de dedução da pretensão indemnizatória/compensatória com a formulação do pedido cível (enxertada/hospedada, por adesão, ou autónoma) não venha a ter qualquer influência nas legítimas expectativas dos sujeitos processuais, no que diz respeito às possibilidades de acesso, em sede de recurso, aos tribunais superiores.

Neste aspecto a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, de forma largamente maioritária, tem entendido que o regime de admissibilidade dos recursos previsto no Código de Processo Civil tem aplicação subsidiária aos pedidos de indemnização cível formulados em processo penal.

Extrai-se do acórdão de 9-03-2017, por nós relatado no processo n.º 582/05.0TASTR.E2.S1, versando infracção de regras de construção, com morte de sinistrado, dupla conforme penal e cível, afastamento de revista excepcional, indemnização por danos não patrimoniais, dano morte e dano desgosto, transmissão mortis causa, legitimidade activa, litisconsórcio necessário activo:

“Na realidade, ao estabelecer no n.º 3 do artigo 400.º do Código de Processo Penal que “mesmo que não seja admissível recurso quanto à matéria penal, pode ser interposto recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil”, o legislador fez apelo, por força do estatuído pelo artigo 4.º do CPP, para o regime de admissibilidade dos recursos interpostos para o Supremo Tribunal de Justiça dos acórdãos proferidos em recurso pelos tribunais das relações, que se encontrava previsto para os processos de natureza exclusivamente civil, maxime, pelo então vigente artigo 721.º do Código de Processo Civil e ora artigo 671.º do NCPC.

Neste aspecto a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, de forma largamente maioritária, tem entendido que o regime de admissibilidade dos recursos previsto no Código de Processo Civil tem aplicação subsidiária aos pedidos de indemnização cível formulados em processo penal.

Neste sentido de aplicação subsidiária do regime de admissibilidade dos recursos previsto no Código de Processo Civil aos pedidos de indemnização cível formulados em processo penal, inter altera, pronunciaram-se os acórdãos de 29-09-2010, processo n.º 343/05.7TAVFN.P1.S1-3.ª Secção (o n.º 3 do artigo 400.º do CPP veio submeter a impugnação de todas as decisões civis proferidas em processo penal ao regime previsto na lei adjectiva civil, no sentido de que às decisões (finais) relativas à indemnização civil proferidas em processo penal é integralmente aplicável o regime dos recursos estabelecidos no CPC); de 10-11-2010, processo n.º 3891/03.0TDPRT.S1-3.ª Secção (Considerando o propósito do DL 303/07 de aproximar o regime jurídico dos recursos em processo criminal e cível, do mesmo modo que à dupla conforme se atribui efeitos em sede de recursos, no segmento estritamente penal, no art. 400.º, n.º 1, alíneas d) e f) do CPP, também para regulamentação global e autónoma, não havendo razão lógica para divergir, se deverá transpor o artigo 721.º, n.º 3, do CPC, por força do art. 4.º do CPP, para o campo do enxerto cível, sempre que a Relação confirme o decidido na 1.ª instância, ainda que parcialmente. Entre a decisão da 1.ª instância no que respeita ao pedido cível e a da Relação, apenas intercede uma diferença quanto ao momento a partir do qual são devidos juros de mora, ou seja, até ao limite em que as decisões coincidem e coincidem a partir do momento em que os juros são devidos segundo a Relação, caso em que a dupla conforme funciona); de 24-03-2011, processo n.º 2436/06.4TAVNG.P1.S1-3.ª Secção (Com a alteração de 2007 o legislador subtraiu ao regime de recurso da lei adjectiva penal as decisões relativas à indemnização civil, submetendo-as integralmente ao regime da lei adjectiva civil, o que fez, conforme afirmação consignada na motivação da proposta de Lei 109/X, a bem da “igualdade” entre todos os recorrentes em matéria civil, dentro e fora do processo penal. À alteração introduzida subjaz o propósito de colocar em pé de igualdade todos aqueles que pretendam impugnar decisão civil proferida, dentro ou fora do processo penal, ou seja, quer a respectiva causa ou pleito se desenvolva em processo penal ou em processo civil. Daqui resulta, necessariamente, que o n.º 3 do art. 400.º veio submeter a impugnação de todas as decisões civis proferidas em processo penal ao regime previsto na lei adjectiva civil, no sentido de que às decisões (finais) relativas à indemnização civil proferidas em processo penal é integralmente aplicável o regime dos recursos estabelecido no CPC. É este o único entendimento possível face à ratio do preceito em causa); de 07-04-2011, processo n.º 4068/07.0TDPRT.G1.S1-5.ª Secção (com voto de vencido); de 22-06-2011, processo n.º 444/06.4TASEI.C1.S1-5.ª Secção, in CJSTJ 2011, tomo 2, pág. 193 (com voto de vencido, no sentido de não haver lacuna e a norma do art. 400.º, n.º 2 do CPP não carecer de qualquer integração nem entrar em contradição com qualquer outra norma processual penal), podendo ler-se no sumário: “Não é admissível interpor recurso restrito à matéria cível do acórdão da Relação para o STJ quando aquele confirme, sem voto de vencido, ainda que por fundamento diferente, a decisão proferida em 1.ª instância”; de 30-11-2011, processo n.º 401/06.0GTSTR.E1.S1-3.ª Secção (citando os acórdãos de 29-09-2010, processo n.º 343/05.7TAVFN.P1.S1-3.ª e de 22-06-2011, processo n.º 444/06.4TASEI-5.ª e subscrevendo as soluções aí adoptadas. Com a alteração ao CPP através do DL 48/2007, de 29-08, teve-se o propósito de estabelecer a igualdade entre quem pretenda impugnar decisão cível proferida em processo penal ou cível no que respeita a matérias de indemnização. Essa equiparação de procedimento na acção cível e penal introduz desejável parificação de procedimentos e, consequentemente, é a mais justa, tanto mais que, no caso vertente, estando já em vigor o DL 48/2007, de 29-08 – o pedido cível foi interposto em 29-04-2008 – a ser instaurada a acção cível autonomamente, a inequívoca redacção actualizada do art. 721.º, n.º 3, do CPC, ser-lhe-ia aplicável. Se em matéria penal, onde se colocam questões de onde pode derivar a privação de liberdade individual, por estar em causa a ofensa a valores fundamentais de subsistência comunitária, reclamando intervenção vigorosa do direito penal, impera a regra da dupla conforme, por maioria de razão, estando em causa a ressarcibilidade do prejuízo, mediante a atribuição de uma soma reparadora em dinheiro, a solução não deve ser divergente); de 15-12-2011, processo n.º 53/04.2IDAVR.P1.S1-5.ª Secção (A norma do n.º 3 do art. 721.º do CPC é subsidiariamente aplicável aos pedidos de indemnização civil julgados em processo penal, por força do disposto no art. 4.º do CPP. No mesmo sentido decidiu o STJ nos Acs. de 22-06-2011, Proc. n.º 444/06.4TASEI, e de 29-09-2010, Proc. n.º 343/05.7TAVFN. (…) Acresce que a limitação das possibilidades de recurso em matéria civil, obedecendo a um critério racional e objectivo, não tem sido considerada pelo TC violadora do princípio da igualdade, como no caso de alteração do valor das alçadas (cf. v.g. Ac. n.º 239/97); de 29-02-2012, processo n.º 220/07.7GAVNF.P1.S1-5.ª Secção, (convocando em seu abono os supra referidos acórdãos de 15-12-2011, processo n.º 53/04.2IDAVR.P1.S1, da 5.ª Secção e de 25-01-2012, processo n.º 360/06.0PTSTB.E1.S1, da 3.ª Secção e ainda, na percepção da completude da regulamentação, o acórdão de 22-06-2011, processo n.º 444/06.4TASEI.C1.S1 – 5.ª Secção, in CJSTJ 2011, tomo 2, pág. 193); de 11-04-2012, processo n.º 3081/06.0TAOER.L1.S1-3.ª Secção (Não é admissível o recurso interposto do acórdão recorrido na parte em que confirmou a decisão proferida em 1.ª instância, sem voto de vencido, sobre a indemnização a pagar à demandante pela arguida e demandada); do mesmo relator, o acórdão de 11-04-2012, processo n.º 3969/07.5TDLSB.L1.S1-3.ª Secção, e exactamente nos mesmos termos; de 9-05-2012, processo n.º 199/09.0PAVNF.P1.S1-3.ª Secção (o regime processual do art. 721.º, n.º 3, do CPC, deve aplicar-se ao processo penal, por força do disposto no art. 4.º do CPP, relativamente aos pressupostos de admissibilidade de recurso para o STJ que tenha por objecto o pedido de indemnização civil. A dupla conforme prevista no regime processual civil surge como complemento do n.º 2 do art. 400.º do CPP e como que o reverso, em termos cíveis, da al. f) do mesmo artigo em termos penais. Está-se perante uma lacuna em processo penal que, por aplicação do disposto no art. 4.º do CPP, importa suprir, e que a harmonia do sistema jurídico e o princípio da igualdade reclamam. Este sistema da dupla conforme entrou em vigor em 1-01-2008, aplicando-se apenas aos processos iniciados após essa data, como se prevê nos arts. 11.º, n.º 1 e 12.º n.º 1, do DL 303/07, de 24-08); do mesmo relator, de 16-05-2012, processo n.º 3/09.0IDFAR.E1.S1-3.ª Secção; de 20-06-2012, processo n.º 889/08.5GFSTB.E1.S1-3.ª Secção; de 19-09-2012, processo n.º 13/09.7GTPNF.P2.S1-3.ª Secção (A «conformidade» ou «desconformidade» das decisões das instâncias não pode ser aferida pelo critério puramente formal da coincidência ou não coincidência do conteúdo decisório da sentença. Haverá dupla conforme e, portanto, inadmissibilidade da revista, quando o apelante é beneficiado pelo Tribunal da Relação – isto é, quando o réu é condenado em “menos” do que o imposto pela 1.ª instância ou quando o autor “obtém” mais do que havia ali conseguido –, porquanto também não poderia ter recorrido se o acórdão do Tribunal da Relação tivesse mantido a decisão da 1.ª instância, para ele menos favorável); de 08-11-2012, processo n.º 6952/07.2TDLSB.P1.S1-5.ª Secção; de 21-11-2012, processo n.º 124/10.6TABTU-C1.S1-3.ª Secção (Se o legislador, através da alteração introduzida (n.º 3 do artigo 400.º do CPP em 2007), quis consagrar o princípio de equiparação das possibilidades de recurso, quanto à indemnização civil, no processo penal e em processo civil, há que implementar tal propósito até às ultimas consequências em sede de interpretação, concluindo-se que uma norma processual civil, como a do n.º 3 do art. 721.º do CPC é, também, aplicável ao processo penal, assim se consagrando o princípio de que não é admitido recurso do acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e ainda que por diferente fundamento, a decisão proferida na 1.ª instância. É o princípio da denominada dupla conforme. De facto, o recurso à analogia como primeiro meio de preenchimento das lacunas justifica-se por uma razão de coerência normativa ou de justiça relativa (princípio da igualdade: casos semelhantes ou conflitos de interesses semelhantes devem ter um tratamento semelhante) a que acresce ainda uma razão de certeza do direito: é muito mais fácil obter a uniformidade de julgados pelo recurso à aplicação, com as devidas adaptações, da norma aplicável a casos análogos do que remetendo o julgador para critérios de equidade ou para os princípios gerais do Direito. Assim, não é admissível o recurso interposto pelos assistentes do acórdão da Relação que, sem voto de vencido, confirmou a decisão de 1.ª instância quanto aos pedidos de indemnização cível formulados); de 28-11-2012, processo n.º 10/06.4TAVLG.P1.S1-3.ª Secção, in CJSTJ 2012, tomo 3, pág. 216 (O legislador, através da alteração introduzida pela Lei 48/2007, quis consagrar a equiparação das possibilidades de recurso, quanto à indemnização civil, no processo penal e no processo cível. Significa isto que é aplicável ao processo penal o disposto no artigo 721.º, n.º 3, do CPC, ou seja, o princípio denominado “dupla conforme”); de 29-11-2012, processo n.º 700/05.9TABRR.L1-A.S1-5.ª Secção; de 13-02-2013, processo n.º 707/10.4PCRGR.L1.S1-3.ª Secção; de 14-03-2013, processo n.º 610/04.7TAPVZ.P1.S1-5.ª Secção, in CJSTJ 2013, tomo 1, pág. 212 (com voto de vencido); de 5-06-2013, processo n.º 1675/11.0JAPRT.P1.S1-5.ª Secção; de 12-06-2013 processo n.º 123/09.0GCTND.C1.S1-5.ª Secção; de 30-10-2013, processo n.º 150/06.0TACDR.P1.S1-3.ª Secção; de 06-03-2014 processo n.º 89/01.5IDLSB.L1.S1-5.ª Secção; de 26-03-2014, processo n.º 1962/10.5JAPRT.P1.S1-5.ª Secção; de 10-04-2014, processo n.º 378/08.8JAFAR.E3.S1-5.ª Secção; de 17-09-2014, processo n.º 652/03.0POLSB-3.ª Secção; de 12-03-2015, processo n.º 41/08.0TACCH.E1.S1-3.ª Secção; de 18-06-2015, processo n.º 944/08.1TAFIG.C1.S1-5.ª Secção; de 18-06-2015, processo n.º 623/10.T3SNT.L1.S1-5.ª Secção; de 15-07-2015, processo n.º 1/05.2JFLSB.L1.S1-3.ª Secção, por nós relatado; de 10-12-2015, processo n.º 111/02.8TAALQ.L1.S1-3.ª Secção (saneador intercalar); de 16-12-2015, por nós relatado no processo n.º 641/11.0JACBR.L1.S1; de 11-02-2016, processo n.º 4632/09.3TDLSB.L1.S1-5.ª Secção (Nada estipulando o n.º 2 do artigo 400.º do CPP, quanto à dupla conforme a respeito do pedido civil, por força do disposto no artigo 4.º do CPP, impõe-se a observância subsidiária das normas do CPC, sendo legítima a aplicação do artigo 671.º, n.º 3, do CPC, segundo o qual não é admitida a revista do acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, a decisão proferida na 1.ª instância. A confirmação não significa nem exige a coincidência entre as duas decisões, porém ela supõe a sua identidade essencial e essa identidade essencial terá de ser suportada pela mesma matéria de facto); de 24-02-2016, processo n.º 338/07.6TAABF.E2.S1-3.ªSecção; de 14-12-2016, processo n.º 305/05.4TAPTS.L1.S1-3.ª Secção (Independentemente da data da propositura, instauração ou dedução de qualquer acção ou de pedido de indemnização civil em processo penal (suposta a aplicação do regime recursório constante da Lei n.º 48/07, de 29 de Agosto), o regime de recursos de revista para o Supremo Tribunal de Justiça contempla a dupla conforme, isto é, não é admitida revista de acórdão da Relação que confirme decisão de 1.ª instância, obviamente, desde que além da inexistência de voto de vencido se verifique a inexistência de fundamentação essencialmente distinta); de 1-02-2017, processo n.º 335/08.4GAPMS.C2.S1-3.ª Secção (em caso de dupla conforme in mellius, refere-se que a admissibilidade de recurso para o STJ dos acórdãos ou dos seus segmentos decisórios que versem matéria cível passou desde 2007 a ser regulada, subsidiariamente, pelo regime de recurso de revista previsto no CPC e que estiver em vigor à data da prolação da decisão recorrida); de 10-05-2017, processo n.º 1805/09.2T3AVR.P1.S1-3.ª Secção; de 21-06-2017, processo n.º 585/15.7PALGS.E1.S1-3.ª Secção; projecto de acórdão por nós elaborado no processo n.º 111/02.8TAALQ.L1.S1, versando pedido de indemnização formulado pelo Estado com origem em crimes fiscais respeitantes a IVA, IRC e IABA, apresentado em 11 de Outubro de 2017, volvido em voto de vencido apresentado na sessão de 11 de Janeiro de 2018 (inédito); de 24-01-2018, processo n.º 5007/14.8TDLSB.L1.S1, versando crime de abuso de confiança contra a segurança social, irrecorribilidade parte cível, dupla conforme, cedência nos termos do artigo 629.º, n.º 2, do CPC e de 10-04-2019, por nós relatado no processo n.º 73/15.1PTBRG.G1.S1, versando acidente de viação mortal, indemnização por danos patrimoniais futuros, perda de alimentos, evolução legislativa de recorribilidade, de págs. 31 a 57, pensão de sobrevivência, CNP/CGA.

A título exemplificativo do que a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a decidir, de forma quase unânime, sobre esta matéria, pode ver-se o acórdão de 25-01-2012, processo n.º 360/06.0PTSTB.E1.S1-3.ª Secção, donde se extrai:

“O recurso, interposto pela demandada cível, e restrito à questão cível, foi deduzido em 24-09-2008. São assim aplicáveis as normas processuais penais relativas ao regime dos recursos na redacção actual, após a revisão de 2007 (Lei 48/2007, de 29-08), e o regime de processo civil com as alterações introduzidas pelo DL 303/2007, de 24-08, na parte em que for chamado a intervir.

As normas do processo penal relativas ao regime dos recursos quanto à questão cível deduzida no processo penal constam, com relativa autonomia do recurso da questão penal, nos n.ºs 2 e 3 do art. 400.° do CPP: o recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil «só é admissível desde que o valor do pedido seja superior à alçada do tribunal recorrido e a decisão impugnada seja desfavorável para o recorrente em valor superior a metade desta alçada», e «mesmo que não seja admissível recurso quanto à matéria penal, pode ser interposto recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil».

O regime do recurso quanto à questão cível deduzida no processo penal resultante desta dupla proposição visou, directamente, criar novas soluções, fazendo caducar a interpretação constante do AUJ 1/2002, que determinava o alinhamento e a consequente irrecorribilidade da questão cível se fosse irrecorrível a correspondente acção penal. A separação dos regimes de recurso, tornando autónomo o recurso da questão cível, e chamando os pressupostos – valor; alçada; sucumbência – do processo civil, revela que o legislador quis claramente alinhar o regime de recurso da questão cível com o regime do processo civil, estabelecendo que as possibilidades de recurso do pedido de indemnização civil são as mesmas, independentemente da acção civil aderir ao processo penal ou de ser proposta e seguir autonomamente como processo civil.

A intervenção dos pressupostos dos recursos em processo civil transporta o regime para área diferente dos pressupostos e do regime dos recursos em processo penal: a alçada, o valor e a sucumbência são noções estranhas ao processo penal e aos pressupostos do respectivo regime de recursos. A referência a tais elementos que conformam verdadeiramente o regime do recurso relativo à questão civil, que não têm qualquer correspondência no processo penal, determina que o recurso sobre a questão civil em processo penal, tendo autonomia, não tenha, em medida relevante, regulação no processo penal, ficando incompleto; a completude tem de ser encontrada, como determina o art. 4.° do CPP, no regime dos recursos em processo civil.

Em processo civil, o recurso só e admissível quando a causa tenha valor superior à alçada do tribunal de que se recorre e a decisão impugnada seja desfavorável ao recorrente em valor superior a metade da alçada desse tribunal – art. 678.°, n.° 1, do CPC. Mas, segundo determina o art. 721.º, n.º 3, do CPC, não é admitido recurso do acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e ainda que por diferente fundamento, a decisão proferida na 1.ª instância. Por esse motivo não é admissível o recurso da demandada cível.

Retira-se do sumário do acórdão de 26-11-2014, proferido no processo n.º 957/96.4JAFAR.E3.S1, desta Secção (versando caso em que não tem lugar a aplicação da dupla conforme, por a acção ter sido instaurada em 2002): (…)

VI- O caso sub judice é o de um pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime o qual, por força do princípio da adesão imposto pelo art. 71.º do CPP, foi deduzido no processo penal aberto em consequência da prática desse mesmo crime.

VII- O pedido da demandante foi deduzido em 04-06-2002 e tem o valor de € 6.000.490,35. O recorrente/demandado, vem condenado a pagar à demandante mais de um milhão e novecentos mil euros, para além de juros e do que vier a ser liquidado quanto às “Situações” A e B.

VIII- O n.º 3 do art. 400.º, introduzido pela Lei 48/2007, de 29-08, cortando com o princípio da adesão e com a doutrina do AFJ 1/2002 dele derivada, veio estabelecer que, mesmo que não seja admissível recurso quanto à matéria penal, pode ser interposto recurso da parte da sentença/acórdão relativa à indemnização civil – preceito aqui aplicável, de acordo com a doutrina que emana do AUJ 4/2009, de 18-02-2009, publicado no DR, I Série, de 19-03-2009, por o acórdão recorrido ter sido proferido na vigência daquela reforma.

IX- Por força do art. 4.º do CPP, terá de se ter também em linha de conta as normas do CPC que regem sobre a admissibilidade do recurso de revista. Nessa matéria, a legislação processual civil tem sofrido significativas alterações ao longo da vida do processo aqui em apreciação. Actualmente, e desde 01-09-2013, vigora o novo CPC, aprovado pela Lei 41/2013, de 26-06. O Código actual como, de resto, o de 1961, não contém norma de direito transitório geral sobre a aplicação da lei no tempo.

X- Todavia, a Lei 41/2013 contém uma norma de direito transitório especial, a do n.º 1 do seu art. 7.º, nos termos da qual «aos recursos interpostos de decisões proferidas a partir da entrada em vigor da presente lei em acções instauradas antes de 1 de janeiro de 2008 aplica-se o regime de recursos decorrente do Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, com as alterações agora introduzidas, com excepção do disposto no n.º 3 do artigo 671.º do Código de Processo Civil, aprovado em anexo à presente Lei».

XI- É essa precisamente a situação sub judice: (a) a Lei 41/2013 entrou em vigor no dia 01-09-2013; (b) o acórdão do Tribunal da Relação de que o demandado/arguido interpôs recurso foi proferido depois dessa data, em 08-04-2014; (c) o pedido civil sobre que recaiu este acórdão foi deduzido antes de 01-01-2008, concretamente, em 04-06-2002, o mesmo é dizer que a presente acção foi instaurada nesta data.

XII- A generalidade da doutrina e da jurisprudência do STJ parece interpretar aquela regra de direito transitório no sentido de que, em casos como o dos autos, não tem aplicação o regime da dupla conforme, com o que se concorda, pelo que no caso concreto estão preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso, na parte cível, estabelecidos pelos n.ºs 2 e 3 do art. 400.º do CPP. (…)

Também o Tribunal Constitucional já se pronunciou, julgando não inconstitucional a aplicação subsidiária do Código Processo Civil (artigo 721.º, n.º 3, do CPC) ao pedido de indemnização civil enxertado no processo penal (artigo 400.º, n.º 3, do CPP).

Neste sentido, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 442/2012, de 26 de Setembro, proferido no processo n.º 618/11, da 3.ª Secção, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 222, de 16-11-2012, que decidiu que a consequência da aplicação subsidiária do n.º 3 do artigo 721.º do CPC, resulta na vedação do acesso do recorrente ao Supremo Tribunal de Justiça, enquanto segunda instância de recurso.

Como aí se pode ler: “O Tribunal Constitucional tem vindo a apreciar, de modo reiterado e constante, a questão da delimitação da esfera de proteção normativa do direito fundamental de acesso aos tribunais. Precisamente em sede de processo penal, a jurisprudência constitucional tem considerado, de modo unânime, que não decorre do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP) um direito subjetivo a que determinada questão jurisdicionalmente controvertida goze de um duplo grau de recurso (nesse sentido, entre muitos outros, ver os Acórdãos n.º 338/2005, n.º 2/2006, n.º 575/2006 e n.º 551/2009)”.

“Estando em causa, nos presentes autos, um recurso circunscrito a matéria de natureza cível – ainda que enxertado em processo penal –, existem razões acrescidas que justificam que a privação de um duplo grau de recurso não afeta, de modo desproporcionado, o direito de acesso do recorrente aos tribunais (artigo 20.º, n.º 1, da CRP). O que este último preceito constitucional garante é a possibilidade de ver sindicadas decisões jurisdicionais proferidas por um tribunal de primeira instância. Tal não significa, porém, que essa possibilidade de confronto de uma decisão jurisdicional perante um tribunal superior exija um grau ótimo (ou pleno) de recurso, que apenas cabe ao legislador ordinário decidir se e em que medida é justificado”.

Convocando o aludido acórdão, o já decidido nos anteriores acórdãos n.ºs 263/2009, 551/2009, 645/2009, 125/2010, 174/2010, 276/2010, 277/2010, 308/2010, 314/2010, 359/2010, 471/2010 e 215/2011, defende não ser de julgar inconstitucional a interpretação normativa extraída da conjugação entre os artigos 400.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, e 721.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, no sentido de que o momento determinante para a aferição do direito fundamental ao recurso corresponde à data da prolação de decisão condenatória a quem pretende exercer o referido direito”.

Volvendo ao caso concreto.

O pressuposto processual da competência material é invocado no presente recurso, digamos assim, em duas valências, servindo duas linhas argumentativas que servem objectivos diferentes.

Numa primeira linha, é invocada a violação de regras de competência material para “aceder“ à chance de recorribilidade patrocinada pelo artigo 629.º do Código de Processo Civil, com o objectivo de conformar um fundamento plausível de recurso fora dos quadros de admissibilidade consagrados no Código de Processo Penal.

Na segunda vaga, vale a convocação no sentido de assacar incompetência material ao tribunal singular, a conformar nulidade insanável prevista no artigo 119.º, alínea e), do CPP.

Fique claro que esta convocação de incompetência material e igualmente de caso julgado tem a sua génese, só é possível em função da decisão do tribunal singular que procedeu a reabertura da audiência, nos termos do artigo 371.º-A do CPP, como ordenado foi pelo Tribunal da Relação de Guimarães.

Firmada a irrecorriblidade à luz do artigo 400.º do CPP, o recorrente convoca o artigo 627.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, que estabelece que o recurso é sempre admissível recurso “com fundamento na violação [...] das regras de competência em razão da matéria... ou na ofensa de caso julgado„.

Da génese, da razão de ser do chamamento da questão de direito intertemporal.

É hialinamente incontornável que o presente processo só chega a este Supremo Tribunal de Justiça, por mor da invocação pelo recorrente de alegada incompetência material penal do juiz singular, associado em segunda linha, com invocação de violação de caso julgado.

No início do processo e no dealbar do mesmo nunca foi colocada a questão, estando em causa o julgamento de um crime imputado na acusação e depois no despacho de pronúncia, a que cabe a pena de prisão de um a cinco anos, sendo competente para o julgamento o tribunal singular, como decorre do estatuído no artigo 16.º, n.º 2, alínea b), do Código de Processo Penal.

A convocação do direito intertemporal não tem a ver com diverso enquadramento que porventura ocorresse a nível de enquadramento jurídico penal, nem por alteração in mellius de medida da pena.

O problema coloca-se após ter sido apurada a matéria de facto em termos definitivos, ter sido feito o tratamento subsuntivo inquestionado, após se ter optado pela medida da pena a aplicar, após se ter determinado suspender a execução da pena.

Então o que mudou em 2017?

O que mudou no restrito conspecto que ora nos interessa e lembremo-nos que estamos perante uma pena de prisão suspensa na execução foi tão só o conferir a possilidade de elasticidade na fixação do tempo de duração da suspensão, alterando-se o paradigma até então vigente de correspondência/inteira,/coincidência absoluta deste tempo com a duração da medida da pena.

A questão não se colocava naturalmente ao tempo da sentença de 9-10-2017, pois que a inovação legislativa sobreveio mais à frente. A Lei n.º 94/2017 foi publicada em 23 de Agosto, entrando em vigor 90 dias depois, ou seja, em 23 de Novembro de 2017.

O recurso de fls. 1779 a 1807 verso, interposto em 11-11-2017, antes da entrada em vigor da Lei n.º 94/2017, versava apenas impugnação de matéria de facto, por erro de julgamento da matéria de facto, e violação dos artigos 110.º, n.º 2, do Código Penal e 14.º, n.º 1, do RGIT.

No primeiro recurso bastaram ao recorrente sete escorreitas conclusões para condensar a expressão da sua discordância com o decidido em

Invoca violação do princípio ínsito no artigo 127.º do CPP, pretendendo alteração de matéria de facto, mas colocando à frente questão de direito.

Na verdade, em primeira linha, o recorrente, nas conclusões 1.ª e 2.ª. refere-se à imposição de pagamento da prestação tributária em falta e acréscimos legais como condição da suspensão da execução da pena de prisão e ao facto de ter sido declarada perdida a favor do Estado a vantagem correspondente a essa prestação e acréscimos, o que conduziria a imposição de uma duplicação do pagamento dessas quantias, com violação do disposto nos artigos 110.º, n.º 2, do Código Penal e 14.º, n.º 1, do RGIT.

E na conclusão 3.ª, na decorrência das anteriores, defendia o recorrente que tais normas legais interpretadas no sentido de ser possível tal acumulação de obrigações, estariam feridas de inconstitucionalidade por violação dos princípios da necessidade, proporcionalidade e equilíbrio das restrições aos direitos, liberdades e garantias, e da não dupla punição consagrados nos artigos 18.º, n.º 2, e 29.º, n º 5, da CRP.

De seguida, nas conclusões 4.ª, 5.ª e 6.ª, impugnava matéria de facto, por erro de julgamento da matéria de facto, o que em seu entender se verificou relativamente a 25 factos dados por provados e a toda a matéria de facto considerada não provada (conclusão 4.ª), o que fez com fundamento em 27 documentos constantes dos autos e no depoimento de duas testemunhas (conclusão 6.ª), pelo que defendia que a sentença de .... ofendeu o princípio da livre apreciação da prova consagrado no artigo 127.º do CPP, devendo a decisão ser alterada no sentido de se julgar não provados os indicados 25 factos dados por provados e por provados os considerados não provados (conclusão 5.ª).

A conclusão 7.ª rematava a pretensão de alteração da matéria de facto no sentido propugnado, conduzindo ao não preenchimento dos requisitos do crime imputado, impondo-se a sua absolvição.

Perante o campo temático assim delineado, o que fez o acórdão da Relação de Guimarãres de 9 de Abril de 2018, fazendo fls. 1862 a 1895 do 7.º volume?

O acórdão circunscreveu a apreciação à questão da impugnação da sentença, por erro de julgamento da matéria de facto, nos termos do disposto no art 412.º, n.º 3, do CPP, apresentando-a, a fls. 1879, § 3.º, como se fosse a única questão suscitada pelo recorrente.

O acórdão aborda a questão de fls. 1880 a 1891, começando por dizer que a peça recursiva apresentada pelo arguido não faz referência expressa ao artigo 412.º do CPP, mas resultando da mesma ser essa a sua pretensão.

Efectivamente, o arguido pretendia alteração de matéria de facto, mas ao longo de fls. 1779 a 1807 verso, mormente nas referidas conclusões, prescindiu de convocar o artigo 412.º do CPP, não lhe fazendo referência expressa, embora tenha junto Anexo de transcrição de depoimentos orais, ao longo de fls. 1810 a 1838 verso, mas sem observar o AFJ n.º 3/2012, isto é, não indicando as concretas provas que impusessem decisão em sentido diferente.

Invocou ainda erro notório na apreciação da prova documental, de fls. 1783 a 1799 verso, e erro notório na apreciaçãoda prova testemunhal, de fls. 1799 verso a 1806, mas o certo é que o erro notório não é o vício decisório previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do CPP, pois que reporta vários documentos e no caso das testemunhas transcreve passagens dos depoimentos produzidos.

Prosseguindo na análise, o aludido acórdão versou o erro de julgamento, invocando o Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 3/2012, de 8 de Março de 2012, por nós relatado, publicado no Diário da República, I Série, n.º 77, de 18 de Abril de 2012, e acórdão de 27-02-2003, processo 140/03, relatado pelo Conselheiro Carmona da Mota, e Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, pág. 204 e sgs., consignando, a fls. 1884, ter procedido a audição de toda a prova testemunhal e análise da prova documental indicada, bem como das declarações do arguido, resultando claro que andou bem o Tribunal a quo, na apreciação e valoração de tais elementos de prova, referindo datações inscritas ou manuscritas e que “Igualmente a documentação de Julho de 2009 faz todo o sentido no espaço temporal em que foi produzida, marginalmente e manualmente datada, face ao escândalo financeiro que então se conheceu relativamente ao “BPN S.A.“ e, aos outros posteriores e, só neste contexto é que o mesmo faz sentido, assim como a necessidade da sua datação marginal.

Refere ainda o acórdão que “Apesar da literalidade constante do mesmo documento, que não traduzia a realidade subjacente, mas a tentativa de garantir uma salvaguarda de aplicação, não fosse ocorrer o que mais tarde veio a ocorrer relativamente a outra instituição bancária e, aos depósitos e aplicações dos seus clientes“.

O acórdão aborda depois o princípio da livre apreciação da prova e o princípio in dubio pro reo, e mais à frente, de fls. 1891 a fls. 1893, apesar de não invocados no recurso, no âmbito da cognição oficiosa, avançou para a verificação dos vícios decisórios previstos no artigo 410.º, n.º 2, alíneas a), b) e c), do CPP, que afasta.

Dúvidas não havendo de que o reexame da matéria de facto foi feito de forma cabal, recorrendo inclusive ao conhecimento oficioso no campo cabível, finaliza:

“Assim, em conclusão, decorre necessariamente, que este Tribunal ad quem não pode deixar de julgar improcedente a invocada impugnação da matéria de facto por parte do recorrente.

Nestes termos improcedem, portanto, todas as pretensões constantes da motivação e das conclusões do recurso interposto pelo arguido AA, confirmando-se consequentemente na sua integralidade a sentença recorrida“.

A final, julgou totalmente improcedente o recurso interposto pelo arguido, confirmando-se na sua integralidade a sentença recorrida.

Notificado do acórdão da Relação de Guimarães de 9 de Abril de 2018, veio o arguido, em 24-04-2018, a fls. 1899 a 1904, reclamar por nulidade do acórdão por omissão de pronúncia cominada na primeira parte da alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP, por se ter pronunciado apenas quanto à questão da impugnação da sentença, por erro de julgamento da matéria de facto, não tomando conhecimento de outra questão de que podia e devia conhecer, a da aplicação de nova lei penal mais favorável, entretanto publicada, a Lei n.º 94/2017, de 23 de Agosto, entrada em vigor em 23 de Novembro de 2017, que entre outros preceitos, alterou o n.º 5 do artigo 50.º do Código Penal, por dispor agora da possibilidade de fixar a suspensão num período inferior ao da duração da própria pena.

Esta arguição de nulidade por omissão de pronúncia, sendo oportuna e evidentemente legítima, concita um reparo.

O recorrente afrontou a sentença de 9-10-2017 em duas frentes, a saber, impugnando a matéria de facto dada por provada e não provada, pretendendo a sua alteração com vista a alcançar a absolvição, à míngua de verificação dos requisitos do crime por que fora condenado, bem como impugnando a duplicação de condenação de valores de prestações tributárias e acréscimos legais.

A verdade é que, pese embora o alegado, por mera cautela, na nota de rodapé de fls. 1780 do 6.º volume, onde se refere que as dúvidas foram esclarecidas pelo juiz na alocução subsequente à leitura da decisão, o recorrente não deixou de esgrimir o argumento da duplicação de pagamento, levando a questão de alegada violação do artigo 110.º, n.º 2, do Código Penal e artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, às conclusões 1.ª e 2.ª, pedindo a revogação da sentença nessa parte, suscitando ainda a questão da inconstitucionalidade na conclusão 3.ª.

Ocorre que muito embora o acórdão da Relação tenha afirmado “Nestes termos improcedem, portanto, todas as pretensões constantes da motivação e das conclusões do recurso interposto pelo arguido AA, confirmando-se consequentemente na sua integralidade a sentença recorrida“ a verdade é que não apreciou todas as pretensões constantes da motivação e das conclusões.

Compulsado o acórdão, verifica-se que foi apreciada e decidida a questão relativa a matéria de facto presente nas conclusões 4.ª, 5.ª e 6.ª, mas sobre a alegada violação dos preceitos indicados, presente nas conclusões 1.ª, 2.ª e 3.ª, o acórdão disse nada.

Ultrapassada a questão relativa à fixação da matéria de facto, haveria que cuidar afrontar a outra questão colocada.

Ao nada dizer, o acórdão incorreu em omissão de pronúncia e nulidade, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP, aplicável ex vi do disposto no artigo 425.º, n.º 4, do CPP.

Ao nada dizer, perante este facto, o arguido deixou cair esta linha argumentativa.

Em vez desta possível arguição, o arguido optou por suscitar nulidade por omissão de pronúncia relativamente a uma questão nova, proporcionada pela nova redacção do artigo 50.º, n.º 5, do Código Penal, dada pela Lei n.º 94/2017, de 23 de Agosto.

Só mais tarde, em 15 de Outubro de 2018, em recurso interposto da sentença subsequente à abertura de audiência, nos termos do artigo 371.º-A do CPP, viria o arguido invocar inovação, a saber, a aplicação do artigo 46.º do Código Penal na redacção da Lei n.º 94/2017, possibilidade consentida, a seu ver, pela circunstância de a aplicação da nova lei ter de ser vista em bloco, afirmando que o arguido foi julgado e condenado na sua qualidade profissional de empresário, como se o crime de fraude fiscal qualificada tivesse ingresso no rol dos crimes próprios…

Esta nova redacção era presente na formulação originária da Lei n.º 94/2017, estando em vigor em 24 de Abril de 2018, quando o arguido reclamou por nulidade, por não contemplação da alteração do n.º 5 do artigo 50.º do Código Penal, mas então a nova pena de substituição não foi objecto de cogitação. Por outro lado, parece que, aos olhos do arguido, claro está, nada obstaria a que nova questão fosse colocada em sede de audiência de reabertura de audiência que teve lugar em 5-09-2018, mas não o foi, como se verifica pela acta de fls. 1921 e ausência de requerimento adrede formulado, imediatamente anterior. Como, em tempo mais recuado, a questão não foi aflorada em 29-01-2018, quando o arguido apresentou resposta ao parecer do Ministério Público, nos termos do artigo 417.º, n.º 2, do CPP, a fls. 1855 (7.º volume).

Da competência

Estando em causa alegada incompetência material, comecemos por abordar a competência nos textos legais – Constituição da República Portuguesa, Código de Processo Civil e Código de Processo Penal, não olvidando as leis de organização dos tribunais judiciais.

A estatuição sobre a competência dos tribunais em razão da matéria, consta, em primeira linha, da Constituição da República Portuguesa.

De acordo com o artigo 202.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa “Os tribunais são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo.”

Dispõe o artigo 209.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa:

1. Além do Tribunal Constitucional, existem as seguintes categorias de tribunais:

a) O Supremo Tribunal de Justiça e os tribunais judiciais de primeira e de segunda instância;

b) O Supremo Tribunal Administrativo e os demais tribunais administrativos e fiscais;

c) Tribunal de contas.”

Por sua vez, dispõe o artigo 211.º, n.º 1, sob a epígrafe «Competência e especialização dos tribunais judiciais»:

“Os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais”.

Neste preceito, atribui-se, além do mais, competência residual aos tribunais judiciais.

Segundo o artigo 212.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, introduzido pela revisão de 1989, compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais.

A jurisdição dos tribunais administrativos e fiscais é, actualmente, genericamente definida pelo n.º 3 do artigo 212.º da Constituição da República Portuguesa.

Verifica-se assim que no plano interno o poder jurisdicional divide-se por diversas categorias de tribunais, de acordo com a natureza da matéria das causas e na base da competência em razão da matéria está o princípio da especialização, com o reconhecimento da vantagem de reservar para órgãos judiciários diferenciados o conhecimento de certos sectores do Direito pela vastidão e pela especificidade das normas que os integram.

Trata-se, pois, de uma competência ratione materiae: a instituição de diversas espécies de tribunais e da demarcação da respectiva competência obedece a um princípio de especialização, com as vantagens que lhe são inerentes.

Os tribunais judiciais constituem a regra dentro da organização judiciária e, por isso, gozam de competência não discriminada (competência genérica e residual), enquanto os restantes tribunais, constituindo excepção, têm a sua competência limitada às matérias que lhes são especialmente atribuídas.

Segundo o artigo 26.º, n.º 1, da Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 166, de 28 de Agosto, que aprovou a Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (LOFTJ) “Os tribunais judiciais têm competência para as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional”.

O carácter residual da competência consta igualmente do artigo 40.º da Lei da Organização do Sistema Judiciário (LOSJ), aprovada pela Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 163, de 26 de Agosto, sendo o n.º 2 com a redacção dada pela Lei n.º 40-A/2016, de 22 de Dezembro (primeira alteração à LOSJ, procedendo à sua republicação), publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 244, de 22 de Dezembro de 2016.

Artigo 40.º

1- Os tribunais judiciais têm competência para as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional.

2- A presente lei determina a competência, em razão da matéria, entre os juízos dos tribunais de comarca, estabelecendo as causas que competem aos juízos de competência especializada e aos tribunais de competência territorial alargada.

O n.º 1 reproduz o que estabelece o artigo 64.º do CPC e o que o artigo 26.º, n.º 1, da Lei n.º 52/2008 estabelecia.

Violação das regras de competência material.

Face a uma dupla conforme penal – total/integral –, estando em causa tão só matéria penal, ao nível da fixação da duração do período de suspensão da execução da pena de prisão de 2 anos e 6 meses, poderá lançar-se mão do conjunto normativo dos artigos 627.º, n.º 2 e 671.º, do Código de Processo Civil?

Sempre se dirá que neste domínio sempre se exigirá estarmos perante um verdadeiro, autêntico e genuíno caso de incompetência material do tribunal singular, para julgar o que efectivamente julgou, no quadro temático balizado pela pronúncia, que só poderá, primeiro, ser avaliado e, quiçá, posteriormente avalizado, num quadro de incontornável cabimento, sem recurso a putativos exercícios do julgar do juiz singular.

Será adequado lembrarmos aqui e agora que na acusação o Ministério Público acusara o arguido pela prática de um crime de fraude qualificada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 103.º, n.º 1, alíneas a) e b) e 104.º, n.º 1, alíneas a), d) e f) do RGIT, por referência ao disposto no artigo 111.º, n.ºs 2 e 4, do Código Penal.

O arguido veio requerer a abertura de instrução, alegando, e bem, que os factos imputados haviam ocorrido entre 2003 a 2008 e que a acusação não cuidara de clarificar não terem, no caso, aplicação as alterações introduzidas ao RGIT pela Lei do Orçamento de Estado n.º 64-B/2011, de 30-12 e de o artigo 111.º do Código Penal ser aplicável na redacção anterior à decorrente da Lei n.º 32/2010, de 2-09, pelo que a conduta integraria a previsão dos artigos 103.º, n.º 1, alínea a) e b) e 104.º, 1, alíneas a) e f), na redacção anterior a 2011 e artigo 111.º, n.ºs 2 e 4, na redacção anterior a 2010.

Na sequência, o arguido foi pronunciado pela prática do crime de fraude do artigo 104.º do RGIT, na redacção anterior a 2011, cabendo a moldura penal de 1 a 5 anos de prisão, não se colocando a convocação do disposto no artigo 16.º, n.º 3, do CPP.

Ademais, no requerimento de abertura de instrução invocou o arguido estar-se perante um crime simples, daí decorrendo estar prescrito o procedimento criminal à data em que foi deduzida a acusação.

No conjunto normativo referido está em equação a competência material, pressuposto processual gizado em termos civilistas, em moldes muito diversos dos que operam no campo processual penal, passando-se em revista as noções em presença para se exprimir a diferença de conteúdos numa e noutra forma de processo.

Vejamos as posições da Doutrina sobre competência em razão da matéria em processo civil

José Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo civil, volume 1.º, 2.ª edição, Coimbra Editora, Limitada, 1960, pág. 109, elucida: as regras de competência em razão da matéria exercem esta função: servem para determinar a espécie do tribunal. Por outras palavras, dão-nos a conhecer se a acção há-de ser proposta nalgum tribunal especial ou no tribunal comum.

E na pág. 110 refere que a competência em razão da matéria constitui uma das três modalidades da competência material (respeitante ao modo de ser da lide) sendo determinada pelo conteúdo da lide.

Aborda a matéria mais à frente - artigos 66.º e 67.º - a fls. 146 a 151, distinguindo entre incompetência em razão da matéria e falta absoluta de jurisdição (págs. 148/9).

Sobre o ponto pode ver-se Obras Completas Professor Doutor João de Castro Mendes, Direito Processual Civil, 1.º volume, revisto e actualizado, Edição AAFDL, reimpressão, 1997, págs. 491, 492, 529 a 543, focando a competência como pressuposto processual nos n.ºs 557 a 567.

Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, 2.ª edição, Lex, Lisboa, 1997, pág. 128, refere: “A incompetência é a insusceptibilidade de um tribunal apreciar determinada causa que decorre da circunstância de os critérios determinativos da competência não lhe concederem a medida de jurisdição suficiente para essa apreciação. Infere-se da lei a existência de três tipos de incompetência jurisdicional: a incompetência absoluta, a incompetência relativa e a preterição de tribunal arbitral”.

Versando as modalidades de incompetência absoluta, na pág. 129, refere que a incompetência material decorre da propositura no tribunal comum de uma acção da competência dos tribunais especiais ou da instauração de uma acção num tribunal de competência especializada incompetente.

Conforme ensina Manuel de Andrade, in «Noções Elementares de Processo Civil», 1976, pág. 94 e Reimpressão (1993), Coimbra Editora, Limitada, pág. 91:

“A competência do tribunal - ensina Redenti - «afere-se pelo quid disputatum (quid decidendum, em antítese com aquilo que será mais tarde o quid decisum)»; é o que tradicionalmente se costuma exprimir dizendo que a competência se determina pelo pedido do Autor. (…) A competência do tribunal não depende da legitimidade das partes nem da procedência da acção. É ponto a resolver de acordo com a identidade das partes e com os termos da pretensão do Autor (compreendidos aí os respectivos fundamentos), não importando averiguar quais deviam ser as partes e os termos dessa pretensão. Mesmo quando a lei, não se atendo pura e simplesmente aos termos em que a acção está deduzida, requer a indagação duma circunstância extrínseca (valor ou situação dos bens pleiteados, domicílio do Réu, lugar do contrato ou do facto ilícito, etc.), é através desses termos que há-de saber-se qual o ponto a indagar”.

Sobre a noção de competência em razão da matéria, afirma a págs. 94/5: “ É a competência das diversas espécies de tribunais: diversas ordens de tribunais dispostas horizontalmente, isto é, no mesmo plano, não havendo entre eles uma relação de supra -ordenação e subordinação”.

Sobre a razão de ser da designação, afirma: “Na definição desta competência a lei atende à matéria da causa, quer dizer, ao seu objecto, encarado sob um ponto de vista qualitativo – o da natureza da razão substancial pleiteada. Trata-se pois duma competência ratione materiae. A instituição de diversas espécies de tribunais e a demarcação da respectiva competência pertence a um princípio de especialização, com as vantagens que lhe são inerentes”.

Segundo Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2.ª edição, Revista e actualizada de acordo com o Dec.-Lei 242/85, Coimbra Editora, Limitada, 1985, págs. 194/5 “Um dos pressupostos processuais mais importantes, relativo ao tribunal, é a competência. (…)

O requisito da competência resulta do facto de o poder jurisdicional ser repartido, segundo diversos critérios, por numerosos tribunais. Cada um dos órgãos judiciários, por virtude da divisão operada a diferentes níveis, fica apenas com o poder de julgar num determinado círculo limitado de acções, e não em todas as acções que os interessados pretendam submeter à sua apreciação jurisdicional”. (…)

É para a delimitação do poder jurisdicional de cada tribunal que existem regras de competência.

Dizem-se regras de competência as normas definidoras dos critérios que presidem à distribuição do poder de julgar entre os diferentes tribunais.

Distinguindo competência e jurisdição, na pág. 196, afirma-se: “Em bom rigor, a jurisdição designa o poder (de julgar) genericamente atribuído, dentre da organização do Estado, ao conjunto dos tribunais (art. 205.º da Const. da República). A competência refere, por seu turno, o poder resultante do fraccionamento do poder jurisdicional entre os diferentes tribunais.

E na pág. 207: “No plano interno, o poder jurisdicional começa por ser dividido por diferentes categorias de tribunais, de acordo com a natureza da matéria das causas.

Há assim tribunais administrativos, tribunais militares, tribunais judiciais, tribunais fiscais tendo cada uma destas categorias competência para determinadas matérias do Direito.

A competência em razão da matéria distribui-se por diferentes espécies ou categorias de tribunais que se situam no mesmo plano horizontal, sem nenhuma relação de hierarquia (de subordinação ou dependência) entre elas.

Na base da competência em razão da matéria está o princípio da especialização, com o reconhecimento da vantagem de reservar para órgãos judiciários diferenciados o conhecimento de certos sectores do Direito, pela vastidão e pela especificidade das normas que os integram”.

E na pág. 208, pode ler-se: “Os tribunais judiciais constituem a regra dentro da organização judiciária, e por isso, gozam de competência não discriminada (competência genérica), enquanto os restantes tribunais, constituindo excepção, têm a sua competência limitada às matérias que lhes são especialmente atribuídas”.

Para Jacinto Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, 3.ª edição revista e actualizada, Lisboa, 1999, volume I, pág. 128, “um dos factores da existência de diversos órgãos jurisdicionais dentro do mesmo Estado, é a variedade e especial complexidade de certas questões que os tribunais são chamados a decidir. Quando a divisão do trabalho judicial se faz tendo em conta a particular natureza das relações jurídicas a apreciar, a sua qualidade, diz-se que a competência é fixada em razão da matéria.

O Código enuncia, nos arts. 66.º e 67.º, apenas as linhas gerais da distribuição da competência em razão da matéria, por isso que a divisão efectiva dessa competência pertence às leis de orgânica judiciária, entre nós a Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais (Lei nº 38/87, de 23 de Dezembro).

J. A. Pais do Amaral, Direito Processual Civil, 2013, 11.ª edição, Almedina, pág. 150, afirma: “A competência em razão da matéria assenta no princípio da especialização. É vantajoso fracionar a competência dos tribunais em função da matéria do litígio, dado que é muito vasta a especificidade das normas que integram os diversos ramos do Direito e são muito complexas as questões que se colocam a quem tem de decidir. Desta repartição da competência em função das matérias a decidir resultará necessariamente melhor qualidade e mais agilidade da atividade judicial.

O poder jurisdicional é repartido pelos diversos tribunais considerados no mesmo plano, sem que entre eles exista uma qualquer relação hierárquica ou de subordinação”.

Abílio Neto, no Novo Código de Processo Civil, 2.ª edição, revista e ampliada, Ediforum, Edições Jurídicas Lda., Lisboa, Janeiro de 2014, em anotação ao actual artigo 64.º - Competência dos tribunais judiciais -, que reproduz, sem alterações, o anterior artigo 66.º (São da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional), na nota 3, pág. 123, refere:

“A par do Tribunal Constitucional, do Tribunal de Contas e dos Tribunais Militares, cada um deles com competências específicas, a nossa organização judiciária distingue entre, por um lado, a competência dos tribunais judiciais, que são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e que exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens jurídicas (art. 211.º-1 da CRP), e, por outro, a competência dos tribunais administrativos e fiscais, aos quais compete o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais (art. 212.º-3 da CRP), mas com uma diferença fundamental: os tribunais judiciais, e só estes, surgem como a ordem de jurisdição também vocacionada para o julgamento das questões que a lei não inclui na esfera de competência de tribunais integrados noutras jurisdições, o mesmo é dizer que a jurisdição dos tribunais judiciais está dotada de uma força expansionista, só comprimida através da presença de jurisdições com carácter especial.

Por outro lado, no interior da ordem dos tribunais judiciais, a par da distinção entre matérias cíveis e criminais, há tribunais com competência específica e tribunais especializados para julgamento de matérias determinadas (cfr. art. 211.º da CRP) (v.g., tribunais de família e menores, tribunais do trabalho, tribunais do comércio e tribunais marítimos), o que confere às questões da competência em razão da matéria um lugar cimeiro no âmbito da litigiosidade global.

E na nota 5, anota o mesmo Autor, pág. 124: “A competência em razão da matéria, nomeadamente, no confronto entre a jurisdição cível e a jurisdição administrativa e fiscal, constitui uma permanente fonte de litígios, como o atesta a actividade desenvolvida pelo Tribunal dos Conflitos, matéria esta que reclama uma urgente intervenção do legislador, que ponha termo a este estado de incerteza”.

Mais à frente, em anotação ao artigo 552.º, respeitante aos “Requisitos da petição inicial” (ex-artigo 467.º do CPC de 1961), na nota 14, pág. 594, refere: “A determinação da jurisdição a que a lei atribui a resolução de um litígio e, no seio desta, da competência do tribunal, deve efectuar-se atendendo à configuração da causa tal como é apresentada na petição, segundo o entendimento pacífico e reiteradamente expresso na jurisprudência”.

Paulo Pimenta, Processo Civil Declarativo, 2015, Almedina, pág. 84, após citar o artigo 202.º da CRP, afirma: “Nisto consiste a jurisdição, isto é, a função jurisdicional. E é o exercício desta função que distingue os tribunais dos outros órgãos do Estado.

A competência é a repartição desse poder jurisdicional entre os diversos tribunais, dizendo, pois, respeito à delimitação interna da actividade deles, quando confrontados entre si.

Na verdade, embora todos os tribunais exerçam genericamente a função jurisdicional, cada um deles detém uma fracção própria dessa jurisdição, ou seja, cada um deles tem a sua própria competência.

A repartição do poder jurisdicional entre os diversos tribunais faz-se segundo as chamadas regras de competência. Estas regras atribuem competência aos tribunais, tomando em consideração os termos (objectivos e subjectivos) que caracterizam cada acção. Conforme os casos, a competência determina-se pelo pedido formulado pelo autor, pelo tipo de acção que se pretende instaurar, pelo recurso que se pretende interpor, pelo lugar da ocorrência dos factos, pela residência das partes, etc.”

Extrai-se do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 11/2007, de 24 de Maio de 2007, proferido no processo n.º 881/2007, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 142, de 25 de Julho de 2007:

“A competência de um tribunal é a medida da sua jurisdição ou nexo lógico entre ele e determinada causa; a incompetência, por seu turno, é a falta de poder legal do tribunal para o julgamento de determinada causa.

A medida da sua jurisdição resulta de critérios legais atributivos da competência, do que decorre a sua legitimidade de julgamento em concreto, implicando a falta de tal atribuição, conforme os casos, abstraindo da preterição do tribunal arbitral, a incompetência relativa e a absoluta, nesta se incluindo a relativa à matéria.

A atribuição da competência em razão da matéria

às categorias de tribunais situados no mesmo plano assenta, em regra, no princípio da especialização com vista a proporcionar a maior eficácia da justiça”.

Critérios de aferição da competência

Na demanda da definição dos critérios de aferição da competência do tribunal, é entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência que os termos da acção - para efeitos de competência em razão da matéria - tal como ocorre com qualquer pressuposto processual, se aferem em face do pedido concatenado com a causa de pedir, ou seja, com a natureza da relação material em litígio, tal como configurada pelo autor.

É o que tradicionalmente se costuma exprimir dizendo que a competência se determina pelo pedido do Autor, ou seja, a decisão de qual é o tribunal (jurisdição) competente há-de ser feita de acordo com os termos da pretensão do Autor, aí compreendidos os respectivos fundamentos, não importando averiguar quais deveriam ser.

A competência material dum tribunal constitui um pressuposto processual, sendo aferida pela questão ou questões que o autor/demandante coloca na respectiva petição inicial e pelo pedido formulado, substanciado na causa de pedir invocada.

Nesta lógica, a apreciação da competência dum tribunal tem de resolver-se face aos termos em que a acção é proposta, aferindo-se portanto pelo “quid disputatum”, ou seja pelo pedido do Autor e respectiva causa de pedir, sendo irrelevante qualquer juízo de prognose que possa fazer-se quanto à viabilidade ou inviabilidade da pretensão formulada pelo Autor.

É pelo pedido do autor que se afere a competência material do Tribunal, mesmo que a acção tenha sido deduzida incorrectamente, tanto do ponto de vista adjectivo como do direito substantivo, isto é, o autor é soberano nesta sede, pois o Tribunal tem de atender ao pedido tal como ele é apresentado. Trata-se de mais uma manifestação do princípio da auto-responsabilidade das partes segundo o qual elas litigam por sua conta e risco. Por isso, se a acção for incorrectamente intentada, o seu eventual insucesso é questão que está para além da problemática da competência material do Tribunal, não lhe diz respeito.

Assim, a competência material do Tribunal é questão a resolver de acordo com a identidade das partes em juízo e com os termos da pretensão do Autor compreendidos aí os respectivos fundamentos, não importando averiguar quais deviam ser os termos dessa pretensão. É a estrutura da causa apresentada pela parte que fixa o tema decisivo para efeitos de competência material, o que significa que é pelo “quid decidendum” que a competência se afere, sendo irrelevante qualquer tipo de indagação atinente ao mérito do pedido formulado, ou seja, sendo irrelevante o “quid decisum”.

Na Jurisprudência

Tanto o Tribunal de Conflitos, como o Supremo Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Administrativo, à semelhança da doutrina, são unânimes no entendimento de que a competência material do tribunal se afere pelos termos em que a acção é proposta pelo Autor e pela forma como se estrutura o pedido e os respectivos fundamentos.

Daí que para se determinar a competência material do tribunal (e a violação das suas regras) haja apenas que atender aos factos articulados pelo autor na petição inicial e à pretensão jurídica por ele apresentada, ou seja, à causa de pedir invocada e aos pedidos formulados.

Pode ler-se no acórdão de 17-11-2016, proferido no Conflito n.º 17/16: “E, como tem sido sólida e uniformemente entendido pela jurisprudência deste Tribunal de Conflitos, a competência dos tribunais em razão da matéria afere-se em função da configuração da relação jurídica controvertida, isto é, em função dos termos em que é deduzida a pretensão do autor na petição inicial, incluindo os seus fundamentos [por todos, AC STA de 27.09.200l, R.°47633; AC STA de 28.11.2002, R.°1674/02; AC STA de 19.02.2003, R.°47636; AC Tribunal de Conflitos de 02.07.2002, 01/02; AC Tribunal de Conflitos de 05.02.2003, 06/02; AC Tribunal de Conflitos de 09.03.2004, 0375/04; AC Tribunal de Conflitos de 23.09.04, 05/05; AC Tribunal de Conflitos 04.10.2006, 03/06; AC Tribunal de Conflitos de 17.05.2007, 05/07; AC Tribunal de Conflitos de 03.03.2011, 014/10; AC Tribunal de Conflitos de 29.03.2011, 025/10; AC Tribunal de Conflitos de 05.05.2011, 029/10; AC Tribunal de Conflitos de 20.09.2012, 02/12; AC Tribunal de Conflitos de 27.02.2014, 055/13; AC do Tribunal de Conflitos de 17.09.2015, 020/15; AC do Tribunal de Conflitos de 01.10.2015, 08/14].

A competência em razão da matéria é, assim, questão que se resolve em razão do modo como o autor estrutura a causa, e exprime a sua pretensão em juízo, não importando para o efeito averiguar quais deveriam ser os correctos termos dessa pretensão considerando a realidade fáctica efectivamente existente, nem o correcto entendimento sobre o regime jurídico aplicável”.

Como consta do acórdão de 26-01-2017, prolatado no Conflito n.º 52/14, em que interviemos, “É corrente, na doutrina e na jurisprudência, designadamente no Tribunal de Conflitos, a afirmação de que a competência dos tribunais se estabelece em função dos termos em que a ação é proposta, seja quanto aos seus elementos objetivos (natureza da providência solicitada ou do direito para o qual se pretende a tutela judiciária, facto ou ato donde teria resultado esse direito, bens pleiteados, etc.), seja quanto aos seus elementos subjetivos (identidade das partes). A competência do tribunal é ponto a resolver de acordo com a identidade das partes e com os termos da pretensão do Autor (compreendidos aí os respetivos fundamentos), não importando averiguar quais deviam ser as partes e os termos dessa pretensão”.

Constitui jurisprudência pacífica o entendimento de que os termos da acção - tal como ocorre como qualquer pressuposto processual – aferem-se em face do thema decidendum concatenado com a causa de pedir, ou seja, com a natureza da relação material em litígio, tal como o(s) autor(es) a configura(m) (cfr., entre outros, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 03-02-1987, proferido no processo n.º 74338, publicado no BMJ n.º 364, págs. 591 a 603, em que, com larga recensão de doutrina, se afirma que a competência determina-se, em princípio, pelo pedido do autor. No caso, considera que não há lei que atribua competência aos tribunais do contencioso administrativo para julgar questões sobre títulos de propriedade ou posse.

E como decidido foi no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 12-01-1988, BMJ n.º 373, pág. 572, para se fixar a competência do tribunal em razão da matéria, atende-se à natureza da relação jurídica material em debate, segundo a versão apresentada em juízo (no mesmo sentido, o acórdão da Relação de Coimbra, de 02-03-1977, Col. Jur., 1977, tomo 2, pág. 253).

Esclarecedor neste aspecto é o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7-10-2004, proferido no processo n.º 3003/04, in CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 47, que atribui a competência em razão da matéria ao tribunal comum de jurisdição ordinária, em caso em que uma das demandadas era uma pessoa de direito público, um instituto público, concretamente, o ICOR-Instituto para a Construção Rodoviária (posterior IEP), decidindo ser o tribunal comum o competente para a acção em que eram demandados aquele Instituto e o consórcio a quem foi adjudicada a construção de uma estrada, a fim de pagarem aos AA. a quantia correspondente aos danos patrimoniais que a execução da obra provocou na sua casa de habitação.

Como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal de 31-10-2006, proferido no processo n.º 2917-06, 7.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 3, págs. 99 a 101, é entendimento há muito firmado no STJ, no STA e no Tribunal de Conflitos (cfr. o ac. de 23-09-2004, proferido no processo n.º 5/05), segundo o qual a questão da competência material deve ser resolvida tendo em conta a relação jurídica a discutir na acção, mas à luz do “retrato” da estruturação concreta apresentada pelo autor, e logicamente, dando especial atenção à natureza intrínseca e aos fundamentos da pretensão deduzida, embora, sem, naturalmente, avaliar o seu mérito.

Assim, para determinação da competência em razão da matéria, é necessário atender-se ao conteúdo das pretensões deduzidas em juízo. Tal competência, como dizia Alberto dos Reis, determina-se pelo conteúdo da lide. Quer dizer que, para se fixar a competência dos tribunais em razão da matéria, deve atentar-se à relação jurídica material em debate e ao pedido dela emergente, segundo a versão apresentada em juízo pelo demandante, ou seja, ter presente o princípio da substanciação.

Como resulta do exposto, os traços da competência em razão da matéria no plano do processo civil, onde pontificam o princípio do dispositivo e da auto responsabilidade das partes, colocam-se em termos muito diferentes do que ocorre em sede de processo penal, onde domina o exercício do jus puniendi do Estado.

E se é certo que o Verão de 2007 consagrou a figura da dupla conforme em ambos os processos, a verdade é que apresenta contornos diversos num e noutro, estando prevista no domínio do processo civil a hipótese de cedência da dupla conforme, permitindo a recorribilidade independentemente da verificação da dupla conforme, algo inexistente no domínio do processo penal.

A “cedência da dupla conforme” só ocorrerá no processo penal no caso de neste se hospedar pedido de indemnização civil, ao abrigo do princípio da adesão, por força do artigo 71.º do Código de Processo Penal, quantificando-se o quantum indemnizatório pelos critérios civilistas, como decorre do artigo 129.º do Código Penal, aplicando-se a ritologia processual penal, mas em sede de recurso, intrometendo-se as soluções de processo civil.

Na verdade, desde cedo a jurisprudência, maxime, do Supremo Tribunal de Justiça, entendeu que a norma do artigo 128.º do Código Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de Setembro (e posteriormente, obviamente, quanto ao actual artigo 129.º, numeração assumida na Reforma de 1995), apenas determina que a indemnização é regulada “quantitativamente e nos seus pressupostos” pela lei civil, remetendo para os critérios da lei civil relativos à determinação concreta da indemnização, porém, não tratando de questões processuais, que são reguladas pela lei adjectiva penal, nomeadamente, nos artigos 71.º a 84.º do Código de Processo Penal.

Discutindo-se uma enxertada causa cível estruturada numa causa de pedir, por vezes complexa, como ocorre na indemnização por responsabilidade delitual emergente de acidente de viação, em concatenação com o pedido, substanciando uma relação jurídica moldada em termos civilistas, natural é que tenha lugar a hipótese da citada cedência a normas processuais civis – cfr., neste sentido, por mais recentes, os acórdãos por nós relatados nos acórdãos de 9-03-2017, processo n.º 582/05.0TASTR.E1.S1, de 24-01-2018, processo n.º 5007/14.8TDLSB.L1.S1, e de 11-07-2019, processo n.º 1203/16.1T9VNG.P1.S1.

Vejamos a evolução legislativa concernente à própria recorribilidade neste segmento específico do pedido de indemnização civil deduzido no processo criminal.

(Segue-se aqui de perto o expendido no acórdão de 27 de Junho de 2012, proferido no processo n.º 1466/07.3TABRG.G1.S1 e seguido nos acórdãos de 15 de Julho de 2015, de 10 de Dezembro de 2015 e de 16 de Dezembro de 2015, por nós relatados, nos processos n.º 1/05.2JFLSB.L1.S1, n.º 111/02.8TAALQ.L1.S1, aqui em sede de saneador intercalar e n.º 641/11.0JACBR.C1.S1, em caso de dupla conforme in mellius, de 9 de Março de 2017, processo n.º 582/05.0TASTR.E1.S1, de 24 de Janeiro de 2018, processo n.º 5007/14. 8TDLSB.L1.S1 e de 11 de Julho de 2019, processo n.º 1203/16.1T9VNG.P1.S1).

“Dantes, a respeito da admissibilidade do recurso restrito a matéria cível, estabelecia o artigo 400.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, então na redacção da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto:

«Sem prejuízo do disposto nos artigos 427.º e 432.º, o recurso da parte da sentença relativa a indemnização civil só é admissível desde que o valor do pedido seja superior à alçada do tribunal recorrido e a decisão impugnada seja desfavorável para o recorrente em valor superior a metade desta alçada».

O acórdão uniformizador de jurisprudência (AUJ), cognominado na Imprensa Nacional/Casa da Moeda [pese embora a revogação do artigo 2.º do Código Civil – Nos casos declarados na lei, podem os tribunais fixar, por meio de assentos, doutrina com força obrigatória geral – pelo artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro, complementado pelo Decreto-Lei n.º 180/96, de 25 de Setembro, diplomas que introduziram a reforma do processo civil em 1995/1996], como «Assento» n.º 1/2002, de 14 de Março de 2002, proferido no processo n.º 255-A/98, da 5.ª Secção, publicado in Diário da República, I Série - A, n.º 117, de 21 de Maio de 2002, fixou jurisprudência no sentido seguinte:

«No regime do Código de Processo Penal vigente - n.º 2 do artigo 400.º, na versão da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto - não cabe recurso ordinário da decisão final do tribunal da Relação, relativa à indemnização civil, se for irrecorrível a correspondente decisão penal».

No sentido de que a norma do n.º 2 do artigo 400.º do Código de Processo Penal não se apresentava desprovida de razoabilidade e justificação e não se mostrava ofensiva do princípio da igualdade, não sendo de julgar inconstitucional, pronunciaram-se os acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 320/2001, de 04-07-2001, proferido no processo n.º 641/00, in Diário da República - II Série, n.º 258, de 07-11-2001; n.º 94/2001, de 13-03-2001, proferido no processo n.º 589/00, da 3.ª Secção, in Diário da República - II Série, n.º 96, de 24-04-2001; e n.º 100/2002, de 27-02-2002, no processo n.º 557/2001, da 1.ª Secção, in Diário da República - II Série, n.º 79, de 04-04-2002.

Referenciando o citado AUJ (na nomenclatura oficial “Assento”) n.º 1/2002 e correlativa bondade de solução, pronunciou-se o acórdão n.º 338/2005, de 22 de Junho de 2005, proferido no processo n.º 596/2002, da 2.ª Secção, publicado in Diário da República - II Série, n.º 145, de 29-07-2005, que decidiu:

«Não julgar inconstitucional o artigo 432.º, alínea b), conjugado com o artigo 400.º, n.º s 1, alínea e) e 2, do CPP, interpretado no sentido de que não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de decisão do Tribunal da Relação relativa à indemnização civil, proferida em 2.ª instância, se for irrecorrível a correspondente decisão penal».

No mesmo sentido, o acórdão n.º 575/2006, de 18 de Outubro de 2006, da 2.ª Secção, com sumário publicado em Acórdãos do Tribunal Constitucional (ATC), volume 66.º, pág. 825, onde consta: “Não julga inconstitucional o artigo 400.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, interpretado no sentido de que não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça da decisão do Tribunal da Relação relativa a indemnização civil, proferida em segunda instância, se for irrecorrível a correspondente decisão penal”.

O enxerto da parte cível ganhou autonomia em termos de recorribilidade a partir do aditamento do n.º 3 do artigo 400.º, que estabelece: “Mesmo que não seja admissível recurso quanto à matéria penal, pode ser interposto recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil”, sujeita ao crivo do n.º 2, desde que o valor do pedido seja superior à alçada do tribunal recorrido e a decisão impugnada seja desfavorável para o recorrente em valor superior a metade desta alçada.

Tal solução introduzida com a reforma de 2007 conduziu à caducidade do Acórdão n.º 1/2002.

Entretanto, a consagração da dupla conforme.

No Verão de 2007, à distância de escassos cinco dias, em 24 e 29 de Agosto, foram publicados dois diplomas - o Decreto-Lei n.º 303/2007 e a Lei n.º 48/2007 - que vieram alterar, senão de forma profunda, pelo menos de modo muito relevante, o panorama dos recursos, no que respeita aos recursos cíveis, no primeiro caso, e aos recursos em acções cíveis enxertadas em processo penal, no segundo, sendo patente que o legislador terá querido aproximar os respectivos regimes recursórios.

Mas, se tivermos em conta as significativas alterações da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, sobretudo, no específico campo do processo penal, teremos uma nova panorâmica global, emergente da consagração da figura da dupla conforme, quer no plano penal, quer no cível, e aqui, independentemente da área de adjectivação do pedido de indemnização baseado na responsabilidade aquiliana, delitual ou extracontratual – cível ou penal.

A 15.ª alteração do Código de Processo Penal operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto (Diário da República, I Série, n.º 166, de 29 de Agosto, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 100-A/2007, Diário da República, I Série, Suplemento n.º 207, de 26 de Outubro, por seu turno, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 105/2007, Diário da República, I Série, n.º 216, de 09 de Novembro), entrada em vigor no imediato dia 15 de Setembro seguinte (artigo 7.º), procedeu, no que ora interessa, à alteração do artigo 400.º do CPP.

A Lei n.º 48/2007, para além da modificação introduzida na alínea f) do n.º 1 - dupla conforme - manteve a redacção do n.º 2 do artigo 400.º e introduziu o n.º 3, que estabelece:

«Mesmo que não seja admissível recurso quanto à matéria penal, pode ser interposto recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil».

A partir daqui, alterou-se o paradigma do sistema recursório, a nível da recorribilidade autónoma da decisão cível, independentemente da sorte (no caso, cristalização) da decisão no segmento penal, o que deixava antever óbvias dificuldades de concatenação entre o caso julgado criminal, porque já não admissível o recurso neste vector (como diz o preceito legal “mesmo que não seja admissível recurso quanto à matéria penal”), mas apenas da matéria cível, e a decisão nesta sede.

O n.º 3 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, introduzido em 2007, constitui absoluta inovação legislativa, que veio contrariar, não só a jurisprudência fixada pelo “Assento” n.º 1/2002, de 14 de Março de 2002, como as posições concordantes do Tribunal Constitucional, maxime, a do acórdão n.º 338/2005, de 22 de Junho de 2005, assumida mais de três anos depois da fixação da jurisprudência e mais tarde a do acórdão n.º 575/2006, de 18 de Outubro de 2006.

Face ao regime anterior, havia lugar a apenas um grau de recurso, dizendo o Tribunal da Relação a solução final, divergindo assim os graus de recurso, no plano da responsabilidade civil, consoante houvesse ou não adesão ao processo penal.

Ora, foi justamente a equiparação de tratamento nas duas formas de adjectivação do pedido de indemnização por ilícito civil emergente de responsabilidade aquiliana, que esteve na base da inovação introduzida em 2007.

Como refere Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, págs. 1007/8 «A bem da “igualdade” entre todos os recorrentes em matéria civil, dentro e fora do processo penal, como se afirma na motivação da proposta de lei n.º 109/X, o legislador introduz uma quebra ao princípio da adesão».

Na 4.ª edição actualizada, Abril de 2011, o Autor repete esta consideração, na nota 17, pág. 1049, sendo aditado o seguinte: “(concorda, Simas Santos, 2008, b:363)”.

A preocupação com o respeito pelo princípio da igualdade já vinha da Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 109/X, que explicitou: “Para restringir o recurso de segundo grau perante o Supremo Tribunal de Justiça aos casos de maior merecimento penal, substitui-se, no artigo 400.º, a previsão de limites máximos superiores a 5 e 8 anos de prisão por uma referência a penas concretas com essas medidas. Prescreve-se ainda que quando a Relação, em recurso, não conhecer a final do objecto do processo, não cabe recurso para o Supremo. Para garantir o respeito pela igualdade, admite-se a interposição de recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil mesmo nas situações em que não caiba recurso da matéria penal.”

Maia Gonçalves, em anotação ao artigo 400.º, no Código de Processo Penal Anotado – Legislação Complementar, Almedina, 16.ª edição, 2007, dizia, a págs. 841:

“3. A norma do n.º 2 foi decalcada em disposição semelhante prevista para ser introduzida no CPC pela Comissão que, aquando do funcionamento da CRCPP, estava a preparar a revisão daquele diploma. A disposição representa limitação do direito de recorrer relativamente ao regime do art. 626.º, n.º 6, do CPP de 1929, na redacção introduzida pelo Dec.-Lei n.º 402/82, de 23 de Setembro; perante esse regime podia haver lugar a recurso sempre que o montante do pedido excedesse a alçada do tribunal recorrido.”.

“4. O n.º 3, introduzido pela Lei n.º 48/2007, veio contrariar a jurisprudência fixada pelo STJ. Haja ou não lugar a recurso da matéria penal, pode haver lugar a recurso da parte relativa à indemnização civil, se o puder haver perante a lei civil, e conforme se estabelece no n.º 2. (Realce nosso).

Entretanto, já antes, no plano do processo civil e na senda da dupla conforme.

A Lei n.º 6/2007, de 2 de Fevereiro (Diário da República, I Série, n.º 24, de 02-02-2007), autorizara o Governo a alterar o regime dos recursos em processo civil e o regime dos conflitos de competência, e definindo o sentido e extensão da autorização, para além do aumento das alçadas, consignado na alínea c), preconizava na alínea g) a “Consagração da inadmissibilidade do recurso de revista do acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e ainda que por diferente fundamento, a decisão proferida na 1.ª instância, salvo quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

Na sequência de tal Lei surgiu o Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto (publicado no Diário da República - I Série, n.º 163, de 24-08-2007, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 99/2007, in Diário da República - I Série, n.º 204, de 23 de Outubro de 2007) em vigor - artigo 12.º, n.º 1 - a partir de 1 de Janeiro de 2008, o qual procedeu, para além do mais, à revisão da arquitectura do sistema de recursos no processo civil.

A reforma, como dava conta o preâmbulo do diploma legal, foi norteada por três objectivos fundamentais: simplificação, celeridade processual e racionalização do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, acentuando-se as suas funções de orientação e uniformização da jurisprudência.

Subsumiam-se dentro desse desígnio de racionalização do acesso ao STJ, para além da revisão do valor da alçada da Relação para € 30.000,00, a introdução da regra da «dupla conforme», pela qual se consagra a inadmissibilidade de recurso do acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e ainda que por diferente fundamento, a decisão proferida na 1.ª instância.

O diploma alterou vários preceitos, revogou alguns e aditou outros, procedendo, a final, à republicação do Capítulo VI do Subtítulo I do Título II do Livro III do Código de Processo Civil, ou seja, todo o capítulo dos recursos.

Sob a epígrafe “Decisões que admitem recurso”, estabelecia o artigo 678.º do CPC/2007:

1- O recurso ordinário só é admissível quando a causa tenha valor superior à alçada do tribunal de que se recorre e a decisão impugnada seja desfavorável ao recorrente em valor superior a metade da alçada desse tribunal, atendendo-se, em caso de fundada dúvida acerca do valor da sucumbência, somente ao valor da causa.

2- Independentemente do valor da causa e da sucumbência, é sempre admissível recurso:

a) Das decisões que violem as regras de competência internacional ou em razão da matéria ou da hierarquia, ou que ofendam o caso julgado.

Tendo em vista entender o alcance e objectivo deste preceito, esclarecia António Abrantes Geraldes in Recursos em Processo Civil Novo regime (DL n.º 303/07, de 24-08), reimpressão, Almedina, pág. 34, em anotação ao artigo 678.º, n.º 2, alínea a), do CPC: “Com esta ressalva pretendeu o legislador acautelar a observância das regras de competência absoluta potenciada pela sujeição do litígio a uma diversidade de graus de jurisdição, relevando o interesse público em definir os casos em que o Estado pode ou não pode exercer a jurisdição (arts. 65.º e 65.ºA), em definir se o litígio se inscreve na ordem jurisdicional dos tribunais administrativos e fiscais ou na dos tribunais judiciais (art. 66.º do CPC e art. 18.º da LOFTJ) ou, dentro destes, determinar o tribunal materialmente competente (art. 67.º do CPC) e, finalmente, em apurar qual dos tribunais, de acordo com a respectiva categoria hierárquica, deve ser chamado a intervir (art. 70.º a 72.º). À excepcional admissibilidade de recurso com aquele fundamento especifico é indiferente o sentido da decisão. Com efeito, apelando a lei à violação das regras de competência, esta tanto existe quando o tribunal afirma uma competência que alegadamente não detém, como quando nega a competência que alegadamente lhe é atribuída. Tal violação pode verificar-se mesmo naqueles caso em que o tribunal se abstém de emitir pronúncia sobre a questão da competência absoluta, deixando de conhecer da correspondente excepção dilatória de conhecimento oficioso e que obsta ao conhecimento do mérito (art. 288.º, n.º 1, a. a) e art. 494.º, al. a). (…) Todavia a norma que amplia a recorribilidade nesta matéria não pode servir de pretexto para confrontar o Tribunal Superior com a discussão de outras questões cuja impugnação esteja submetida à regra geral.”.

Armindo Ribeiro Mendes em Recursos em Processo civil, Reforma de 2007, Coimbra Editora, pág. 65, reportando-se às alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 678.º do CPC, defende que “Deve notar-se que os n.ºs 2 e 3 do art. 678.º estabelecem regras de carácter excepcional em relação ao disposto no n.º 1, prevendo casos em que é sempre admissível recurso até ao STJ (n.º 2) ou em que é sempre admissível recurso até à relação (n.º 3). (…) As duas primeiras alíneas (do n.º 2) prevêem controvérsias sobre a aplicação de normas de natureza processual sobre competência e valor do processo”.

Neste sentido, veja-se ainda J. A. de França Pitão e G. França Pitão in Código Processo Civil Anotado, Tomo I, Quid Juris Sociedade Editora, págs. 727/728, em anotação ao artigo 629.º do NCPC, que referem que ”é sempre recorrível a sentença que viola regra de competência em razão da matéria (arts. 64 e seguintes, do mesmo Código). A este propósito, a lei n.º 62/2013, de 26-08 (LOSJ), no art. 40.º, n.º 1 estabelece que “Os tribunais judiciais têm competência para as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional.” E como resulta do art. 80.º, n.º 2 os tribunais de 1.ª instância são de competência genérica ou especializada. Por outro lado, o art. 81.º estabelece que os tribunais de comarca desdobram-se em instâncias centrais e instâncias locais (n.º 1), sendo que naquelas podem existir secções de competência especializada (cível, criminal, família e menores, trabalho, comércio e execução) (n.º 2). Tal significa que, perante uma determinada questão de facto, o autor ou requerente terá de identificar qual a secção competente em razão da matéria. (…) é fundamental que, antes da propositura da acção, o interessado consulte o mapa judiciário, com vista a confirmar se, na área da comarca respectiva existe ou não tribunal de competência especializada na área em que pretende intervir”.

Deste modo, a competência em razão da matéria constitui um pressuposto basilar cujo preenchimento legitima o tribunal a decidir sobre o mérito da causa, não podendo a violação das respectivas regras ficar condicionada por aspectos secundários relacionados com o valor da causa ou com o valor do decaimento (sucumbência).

Assim a competência em razão da matéria é de conhecimento oficioso e a violação dessa competência origina uma excepção dilatória que leva à absolvição da instância, ficando o tribunal impedido de conhecer do mérito da causa.

Sob a epígrafe “Decisões que comportam revista”, estabelecia o artigo 721.º do CPC/2007:

3- Não é admitida revista do acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e ainda que por diferente fundamento, a decisão proferida na 1.ª instância, salvo nos casos previstos no artigo seguinte.

O artigo seguinte era então o aditado pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 303/07, de 24 de Agosto

Artigo 721.º-A

Revista excepcional

1- Excepcionalmente, cabe recurso de revista do acórdão da Relação referido no n.º 3 do artigo anterior quando:

a) Esteja em causa uma questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito;

b) Estejam em causa interesses de particular relevância social;

c) O acórdão da Relação esteja em contradição com outro, já transitado em julgado, proferido por qualquer Relação ou pelo Supremo Tribunal de Justiça, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, salvo se tiver sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme.

2- O requerente deve indicar, na sua alegação, sob pena de rejeição:

a) As razões pelas quais a apreciação da questão é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito;

b) As razões pelas quais os interesses são de particular relevância social;

c) Os aspectos de identidade que determinam a contradição alegada, juntando cópia do acórdão-fundamento com o qual o acórdão recorrido se encontra em oposição.

3- A decisão quanto à verificação dos pressupostos referidos no n.º 1 compete ao Supremo Tribunal de Justiça, devendo ser objecto de apreciação preliminar sumária, a cargo de uma formação constituída por três juízes escolhidos anualmente pelo presidente de entre os mais antigos das secções cíveis.

4- A decisão referida no número anterior é definitiva”.

Seguiu-se a Reforma de 2013.

Aprovada pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho (Diário da República, 1.ª série, n.º 121, de 26 de Junho), entrada em vigor - artigo 8.º - em 1 de Setembro de 2013.

Ao artigo 721.º corresponde o artigo 671.º do NCPC e a revista excepcional passou a estar prevista no artigo 672.º.

Passou a estabelecer o artigo 671.º (Decisões que comportam revista):

1- …………………………………………………………………

2- ..………………………………………………………………

3- Sem prejuízo dos casos em que o recurso é sempre admissível, não é admitida revista do acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, a decisão proferida na 1.ª instância, salvo nos casos previstos no artigo seguinte.

4- ………………………………………………………………

Artigo 672.º

Revista excecional

1- Excecionalmente, cabe recurso de revista do acórdão da Relação referido no n.º 3 do artigo anterior quando:

a) Esteja em causa uma questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito;

b) Estejam em causa interesses de particular relevância social;

c) O acórdão da Relação esteja em contradição com outro, já transitado em julgado, proferido por qualquer Relação ou pelo Supremo Tribunal de Justiça, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, salvo se tiver sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme.

2- O requerente deve indicar, na sua alegação, sob pena de rejeição:

a) As razões pelas quais a apreciação da questão é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito;

b) As razões pelas quais os interesses são de particular relevância social;

c) Os aspectos de identidade que determinam a contradição alegada, juntando cópia do acórdão-fundamento com o qual o acórdão recorrido se encontra em oposição.

3- A decisão quanto à verificação dos pressupostos referidos no n.º 1 compete ao Supremo Tribunal de Justiça, devendo ser objecto de apreciação preliminar sumária, a cargo de uma formação constituída por três juízes escolhidos anualmente pelo presidente de entre os mais antigos das secções cíveis.

4- A decisão referida no número anterior, sumariamente fundamentada, é definitiva, não sendo suscetível de reclamação ou recurso.

5- Se entender que, apesar de não se verificarem os pressupostos da revista excecional, nada obsta à admissibilidade da revista nos termos gerais, a formação prevista no n.º 3 determina que esta seja apresentada ao relator, para que proceda ao respetivo exame preliminar.

A questão de saber se a dupla conforme cede nos casos em que é sempre admissível recurso está actualmente clarificada com a redacção dada ao n.º 3 do artigo 671.º do NCPC, correspondente ao artigo 721.º, n.º 3, da versão anterior, ressalvando expressamente da dupla conforme os casos em que é sempre admissível recurso, ora previstos no artigo 629.º, n.º 2 e antes no artigo 678.º, n.º 2, do CPC de 2007.

Como vimos, estabelecia o n.º 2, alínea a), do artigo 678.º do CPC:

“2- Independentemente do valor da causa e da sucumbência, é sempre admissível recurso:

a) Das decisões que violem as regras de competência internacional ou em razão da matéria ou da hierarquia, ou que ofendam o caso julgado”.

Era utilizada a expressão é sempre admissível, o que quer dizer que era sempre admissível recurso até ao Supremo Tribunal de Justiça.

E nas situações em que ocorria dupla conforme, então prevista no n.º 3 do artigo 721.º, cuja literalidade [Não é admitida revista do acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e ainda que por diferente fundamento, a decisão proferida na 1.ª instância, salvo nos casos previstos no artigo seguinte], não permitia campo para excepção, ficava ou não vedado o recurso de revista (regra), quando fosse alegada uma violação das regras de competência em razão da matéria, prevista no artigo 678.º, n.º 2, alínea a), do CPC?

A doutrina divergia; por seu turno, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça – apesar de inicialmente ter tomado uma posição de não admissão de recurso de revista regra (ou dita normal) para conhecer das questões previstas no artigo 678.º, n.º 2, do CPC, em casos de existência de dupla conforme, considerando que a forma de reacção era a prevista no artigo 721.º-A, n.º 1, do CPC (recurso de revista excepcional) – passou a convergir no sentido de que a dupla conforme prevista no artigo 721.º, n.º 3, do CPC, cedia perante a apreciação de uma questão prevista no artigo 678.º, n.º 2, alínea a), do CPC, isto é, apesar do recurso ser inadmissível por força da existência de dupla conforme, a questão da incompetência absoluta sobrepunha-se, podendo e devendo ser apreciada tal questão em sede de recurso de revista (dita normal ou regra).

Com o NCPC a questão foi clarificada, pois a dupla conforme opera “Sem prejuízo dos casos em que o recurso é sempre admissível”, como explicita o n.º 3 do artigo 671.º.

O legislador, no NCPC, na redacção dada pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, introduziu uma nova redacção no artigo 671.º, n.º 3 (correspondente ao anterior artigo 721.º, n.º 3), que dispõe:

“Sem prejuízo dos casos em que o recurso é sempre admissível, não é admitida revista do acórdão da relação que confirme, sem voto vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, a decisão proferida na 1.ª instância, salvo nos casos previstos no artigo seguinte”,

assim acabando com as dúvidas de interpretação, prevendo expressamente que é admissível recurso de revista (dita normal ou recurso-regra) para os casos em que o recurso é sempre admissível, mesmo que estejamos perante uma situação de dupla conforme.

Estabelece o

Artigo 629.º

Decisões que admitem recurso

2- Independentemente do valor da causa e da sucumbência, é sempre admissível recurso:

a) Com fundamento na violação das regras de competência internacional, das regras de competência em razão da matéria ou da hierarquia, ou na ofensa de caso julgado.

Assim, é de concluir que os casos previstos no artigo 629.º, n.º 2, do CPC – nomeadamente, a questão de violação de regras da competência em razão da matéria – são susceptíveis de recurso de revista (dita normal), mesmo que estejamos perante uma situação de dupla conforme.

Sendo estes os únicos casos em que a dupla conforme cede e o recurso de revista (dita normal) é susceptível de admissibilidade.

Todas as outras questões não enquadráveis no artigo 629.º, n.º 2, do CPC, não são passíveis de recurso de revista dita normal, face a existência de dupla conforme.

Revertendo ao caso concreto.

É bem de ver que este conjunto normativo rege no processo civil, bem como é aplicado à parte cível exercida conjuntamente com o processo crime, mas já não a este, pois que a conformação de competência é alicerçada em distintas vias. Ali, no conteúdo de lide formatado pelos contornos da substanciação do pedido em conexão com a causa petendi. Aqui a ser algo definido em função da natureza do tribunal julgador e da moldura penal abstracta cabível ao crime. Estas regras valem para os processos cíveis e para os pedidos de indemnização civil incorporados no processo crime.

A competência no Código de Processo Civil

Os preceitos a seguir indicados, na redacção introduzida pela Reforma de 1995/1996, sendo o CPC alterado pelo Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro de 1995 (Diário da República, I-A Série, n.º 285/95, Suplemento) e pelo “corrector/revisor” Decreto-Lei n.º 180/96, de 25 de Setembro de 1996 (Diário da República, I-A Série, n.º 223/96), correspondiam na sua formulação à adoptada na Lei de Organização dos Tribunais Judiciais em vigor em 1995, ou seja, a LOTJ aprovada pela Lei n.º 38/87, de 23 de Dezembro, posteriormente substituída pela LOFTJ, aprovada pela Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro e depois pela LOFTJ, aprovada pela Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto, (publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 166, de 28 de Agosto), e, mais tarde, pela Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto, que aprovou a Lei da Organização do Sistema Judiciário (LOSJ), publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 163, de 26 de Agosto, que se abordarão mais à frente.

Integrado no Capítulo I - Das disposições gerais sobre competência - do Livro II - Da Competência e das Garantias da Imparcialidade, estabelecia o

Artigo 62.º

Factores determinantes da competência na ordem interna

1- A competência dos tribunais judiciais, no âmbito da jurisdição civil, é regulada conjuntamente pelo estabelecido nas leis de organização judiciária e pelas disposições deste Código.

2- Na ordem interna, a jurisdição reparte-se pelos diferentes tribunais segundo a matéria, a hierarquia judiciária, o valor da causa, a forma de processo aplicável e o território.

(O normativo estava em consonância com o disposto no artigo 13.º da Lei n.º 38/87, de 23 de Dezembro, que sucedera ao então artigo 13.º, n.º 1, da LOTJ, aprovada pela Lei n.º 82/77, de 6 de Dezembro, que sob a epígrafe “Extensão e limites da jurisdição”, dispunha:

1- Na ordem interna, a competência jurisdicional distribui-se pelos diferentes tribunais judiciais segundo a matéria, a hierarquia, o valor e o território).

Na secção I – Competência em razão da matéria – do Capítulo III – Da competência interna –, estabelecia o

Artigo 66.º

Competência dos tribunais judiciais

São da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional.

(O normativo estava em consonância com o disposto no artigo 14.º da Lei n.º 38/87, de 23 de Dezembro, que estabelecia: “As causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional são da competência dos tribunais judiciais”. Esta formulação foi adoptada da Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais, aprovada pela Lei n.º 82/77, de 6 de Dezembro (alterada pelo Decretos n.º 348/80, de 3 de Setembro e n.º 264-C/81, de 3 de Setembro), que estabelecia no artigo 14.º, sob a epígrafe “Competência material”: As causas que não sejam atribuídas a diferente jurisdição são da competência dos tribunais judiciais.].

Actualmente, no novo Código de Processo Civil (NCPC), aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, em vigor desde 1 de Setembro de 2013, integrado no Capítulo I - Das disposições gerais sobre competência - do Título IV - Do Tribunal -, do Livro I - Da Acção, das Partes e do Tribunal, estabelece o

Artigo 60.º

Factores determinantes da competência na ordem interna

1- A competência dos tribunais judiciais, no âmbito da jurisdição civil, é regulada conjuntamente pelo estabelecido nas leis de organização judiciária e pelas disposições deste Código.

2- Na ordem interna, a jurisdição reparte-se pelos diferentes tribunais segundo a matéria, o valor da causa, a hierarquia judiciária e o território.

Artigo 63.º

Lei reguladora da competência

1- A competência fixa-se no momento em que a acção se propõe, sendo irrelevantes as modificações de facto que ocorram posteriormente.

2- São igualmente irrelevantes as modificações de direito, excepto se for suprimido o órgão judiciário a que a causa estava afecta ou se deixar de ser competente em razão da matéria e da hierarquia, ou se lhe for atribuída competência, de que inicialmente carecesse, para o conhecimento da causa.

(Redacção próxima do artigo 18.º da Lei n.º 82/77, de 6 de Dezembro - LOTJ).

Versando o artigo 63.º então vigente, dizia José Alberto dos Reis no Comentário ao Código de Processo civil, volume 1.º, 2.ª edição, Coimbra Editora, 1960, pág. 111: “O artigo enuncia o princípio de que a competência se fixa no momento em que a acção se propõe. É a consagração da velha regra: ubi acceptum est semel judicium, ibi et finem accipere debet”.

A competência no Código de Processo Penal

No Código de Processo Penal de 1929 estabelecia o artigo 35.º (Lei reguladora da competência material e funcional), com a redacção dada pelo artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 377/77, de 6 de Setembro:

«A competência material e funcional dos tribunais penais será prevista na legislação sobre organização judiciária».

(Sublinhado obviamente nosso).

No Código de Processo Penal de 1987, (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro, com início de vigência previsto para 1 de Junho de 1987, de acordo com o artigo 7.º, n.º 1, do mesmo Decreto-Lei, mas tendo a data de entrada em vigor sido diferida, pelo artigo único da Lei n.º 17/87, de 1 de Junho de 1987, para 1 de Janeiro de 1988), inserto na Parte Primeira, Livro I - Dos sujeitos do processo - Título I - Do Juiz e do Tribunal - Capítulo II - Da Competência - Secção I - Competência Material e Funcional, sob a epígrafe “Disposições aplicáveis” estabelece o

Artigo 10.º

A competência material e funcional dos tribunais em matéria penal é regulada pelas disposições deste Código e, subsidiariamente, pelas leis de organização judiciária.

Haverá assim que atender ao disposto no Código de Processo Penal e por força da apontada subsidiariedade, haverá que em cada momento consultar as leis de organização judiciária em vigor, como avançara o artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 377/77, de 6 de Setembro. Como vimos, de modo semelhante rege o artigo 60.º do NCPC.

Leis de organização judiciária

Vejamos os contributos das várias leis de organização judiciária publicadas desde 1977, após a entrada em vigor da Constituição da República Portuguesa de 1976.

Lei n.º 82/77, de 6 de Dezembro, publicada no Diário da República, I Série, n.º 281, de 6 de Dezembro de 1977, que aprovou a Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais (LOTJ), alterada pelo Decretos n.º 348/80, de 3 de Setembro e n.º 264-C/81, de 3 de Setembro, entrada em vigor em 31 de Julho de 1978 (artigo 92.º, n.º 2).

Artigo 18.º

Lei reguladora da competência

1- A competência fixa-se no momento em que a acção se propõe, sendo irrelevantes as modificações de facto que ocorram posteriormente.

2- São igualmente irrelevantes as modificações de direito, excepto se for suprimido o órgão a que a causa estava afecta ou se lhe for atribuída competência de que inicialmente carecesse para o conhecimento da causa.

Lei n.º 38/87, de 23 de Dezembro, que aprovou a nova Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais (LOTJ), publicada no Diário da República, I Série, n.º 294, de 23-12-1987.

Artigo 18.º

Lei reguladora da competência

1- A competência fixa-se no momento em que a acção se propõe, sendo irrelevantes as modificações de facto que ocorram posteriormente.

2- São igualmente irrelevantes as modificações de direito, excepto se for suprimido o órgão a que a causa estava afecta ou se lhe for atribuída competência de que inicialmente carecesse para o conhecimento da causa.

Este artigo 18.º foi alterado pelo artigo 1.º da Lei n.º 24/90, de 4 de Agosto (Diário da República, I Série, n.º 179, de 04-08-1990), cujo n.º 1 passou a dispor:

1- A competência fixa-se no momento em que a acção se propõe, sendo irrelevantes as modificações de facto que ocorram posteriormente, sem prejuízo do disposto no artigo 81.º.

2- […]

(O artigo 81.º definia então a competência do tribunal de círculo).

Esta Lei n.º 38/87 foi revogada pelo artigo 150.º da Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro de 1999 (Diário da República, I-A Série, n.º 10/99, de 13 de Janeiro de 1999 – com a Declaração de Rectificação n.º 7/99, Diário da República, I-A Série, de 16 de Dezembro, apenas quanto aos artigos 89.º e 151.º), que aprovou a Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (LOFTJ).

Artigo 22.º

Lei reguladora da competência

1- A competência fixa-se no momento em que a acção se propõe, sendo irrelevantes as modificações de facto que ocorram posteriormente.

2- São igualmente irrelevantes as modificações de direito, excepto se for suprimido o órgão a que a causa estava afecta ou se lhe for atribuída competência de que inicialmente carecesse para o conhecimento da causa.

Esta lei foi alterada, entre outras, pelo Decreto - Lei n.º 38/2003, de 8 de Março (Diário da República, I Série-A, n.º 57, de 08-03).

Seguiu-se a Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 166, de 28-08-2008, que aprovou a Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (LOFTJ).

Artigo 24.º

Lei reguladora da competência

1- A competência fixa-se no momento em que a acção se propõe, sendo irrelevantes as modificações de facto que ocorram posteriormente.

2- São igualmente irrelevantes as modificações de direito, excepto se for suprimido o órgão a que a causa estava afecta ou se lhe for atribuída competência de que inicialmente carecia para o conhecimento da causa.

(A diferença relativamente aos anteriores, está apenas na substituição no n.º 2 do tempo verbal de “carecesse” por “carecia”).

Actualmente, rege a Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto, que aprovou a Lei da Organização do Sistema Judiciário (LOSJ), entrada em vigor, de acordo com o artigo 14.º, em 23 de Novembro de 2017, (publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 163, de 26 de Agosto, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 42/2013, de 24 de Outubro, e alterada pela Lei n.º 40-A/2016, de 22 de Dezembro, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 244, de 22 de Dezembro (primeira alteração à LOSJ, procedendo à sua republicação), pela Lei n.º 94/2017, de 23 de Agosto, Diário da República, 1.ª série, n.º 162, que procedeu à 44.ª alteração ao Código Penal, 4.ª alteração ao CEPEMPL, aprovado pela Lei n.º 115/2009, de 12 de Outubro, à 1.ª alteração à Lei n.º 33/2010, de 2 de Setembro (vigilância electrónica), e à 2.ª alteração da Lei da Organização do Sistema Judiciário, aprovada pela Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto e pela Lei n.º 4/2017, de 25 de Agosto, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 164, de 25 de Agosto, a qual aprova e regula o procedimento especial de acesso a dados de telecomunicações e internet pelos oficiais de informações do Serviço de Informações de Segurança e do Serviço de Informações Estratégicas de Defesa, alterando a redacção do artigo 47.º, n.º 4 e do artigo 54.º, n.º 3).

A Lei n.º 62/2013 foi regulamentada pelo Decreto-Lei n.º 49/2014, de 27 de Março, (RLOSJ) e entrou em vigor, nos termos conjugados do artigo 188.º, n.º 1 e artigo 118.º do RLOSJ, em 1 de Setembro de 2014.

A segunda versão deste Regulamento foi introduzida pelo Decreto-Lei n.º 86/2016, de 27 de Dezembro.

A competência está regulada no Capítulo II do Título V – Tribunais judiciais – abrangendo os artigos 37.º a 44.º.

Artigo 38.º

Fixação da competência

1- A competência fixa-se no momento em que a ação se propõe, sendo irrelevantes as modificações de facto que ocorram posteriormente, a não ser nos casos especialmente previstos na lei.

2- São igualmente irrelevantes as modificações de direito, exceto se for suprimido o órgão a que a causa estava afeta ou se lhe for atribuída competência de que inicialmente carecia para o conhecimento da causa.

(O preceito reproduz o artigo 24.º da anterior lei, aditando a ressalva na parte final do n.º 1, para além de utilizar o acordo ortográfico).

Como é sabido, a competência material para o julgamento em primeira instância determina-se em função da natureza ou da gravidade do crime (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, I, Vergo, 3.ª edição revista e actualizada, 1996, págs. 148 a 150, e 4.ª edição, 2000, págs. 169 e ss).

Refere o Autor, a págs. 148: “A competência material delimita a jurisdição penal dos diversos tribunais em razão da natureza dos processos ou da qualidade dos arguidos. Todos os tribunais com jurisdição penal que podem intervir num dado processo têm competência relativamente à matéria objecto desse processo.

Assim, relativamente a um processo por crime punível com pena de prisão até cinco anos, têm, em regra, competência material o juiz de instrução criminal, o tribunal singular de comarca, o tribunal da Relação, o tribunal de execução das penas, mas são materialmente incompetentes o tribunal colectivo e o tribunal do júri”

Prossegue, a págs. 149: “A competência material, sobretudo para o julgamento em 1.ª instância, determina-se em função da natureza do crime e para tanto utilizam-se dois critérios, um qualitativo, quantitativo o outro.

O critério quantitativo atende à gravidade da pena aplicável ao crime; o critério qualitativo à espécie do crime ou à natureza de algum dos seus elementos”.

E a págs. 150: “O critério quantitativo para delimitação da competência material dos tribunais atende à gravidade da pena aplicável ao crime.

No caso presente, como é bem de ver, rege o critério quantitativo, que atende à gravidade da pena aplicável ao crime.

Comentando o artigo 10.º do Código de Processo Penal, que estatui, relembre-se, que “A competência material e funcional dos tribunais em matéria penal é regulada pelas disposições deste Código e, subsidiariamente, pelas leis de organização judiciária”, António Henriques Gaspar, no Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2016, pág. 48, refere:

“A competência dos tribunais define-se como a parte da jurisdição que a lei atribui (ou distribui) pelos diversos tribunais, de acordo com modelos de organização e critérios específicos de repartição.

A competência material – competência em razão da matéria – constituiu a parcela de jurisdição distribuída pelos diversos tribunais de acordo com critérios de repartição fundados na natureza das causas submetidas a julgamento e decisão.

A repartição da competência em razão da matéria é fixada pelas leis de organização judiciária. (…)

A competência material dos tribunais, estabelecida em razão da natureza dos casos submetidos a julgamento, pressupõe um pré-ordenamento de organização: a competência dos tribunais em razão da matéria é fixada por amplo princípio de inclusão, competindo aos tribunais judiciais o conhecimento das causas que não sejam atribuídas a outra ordem de jurisdição (artigo 40.º da LOSJ), devolvendo-se às normas de processo a definição e a atribuição de competência aos diversos tribunais em função da natureza das causas, ou em situações muito específicas, da qualidade das pessoas. (…)

A competência material de cada tribunal em questões penais está regulada no CPP, e subsidiariamente nas leis de organização judiciária, e determina-se em razão da natureza das causas e, em certas circunstâncias muito contadas, também da qualidade das pessoas, e, ao mesmo tempo, de acordo com a repartição própria da predefinição das regras sobre competência territorial”.

Caso julgado

Atenta a questão colocada, cumpre, antes de mais, realizar uma breve análise sobre o caso julgado.

O Código de Processo Penal apenas faz referência à excepção do caso julgado no seu artigo 84.º.

Inserto no Título V do Livro I, «Das Partes Civis», sob a epígrafe «Caso julgado» estabelece o artigo 84.º que “A decisão penal, ainda que absolutória, que conhecer do pedido civil constitui caso julgado nos termos em que a lei atribui eficácia de caso julgado às sentenças civis”.

Da integração sistemática e da letra do preceito, retira-se que a única referência a caso julgado no CPP reporta decisão sobre acção cível exercida em processo penal, relacionado com a relevância da eficácia do caso julgado, como foi explanado no voto de vencido aposto no acórdão de 10-01-2018, no processo n.º 112/02.

Deste preceito, que mantém a redacção inicial, resulta que a decisão penal que conhecer do pedido civil fica a constituir caso julgado nos mesmos termos em que a lei atribui eficácia de caso julgado às sentenças civis, quer a decisão penal seja condenatória, quer seja absolutória.

J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3.ª edição, Almedina, 1999, no ponto C. O princípio do Estado de Direito e os subprincípios concretizadores - II – Os princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança dos cidadãos – 3. Protecção da segurança jurídica relativamente a actos jurisdicionais, a págs. 259/260, refere: “A segurança jurídica no âmbito dos actos jurisdicionais aponta para o caso julgado. O instituto do caso julgado assenta na estabilidade definitiva das decisões judiciais, quer porque está excluída a possibilidade de recurso ou a reapreciação de questões já decididas e incidentes sobre a relação processual dentro do mesmo processo – caso julgado formal –, quer porque a relação material controvertida («questão de mérito» «questão de fundo») é decidida em termos definitivos e irretratáveis, impondo-se a todos os tribunais e a todas as autoridades – caso julgado material. (Cfr. Código de Processo Civil, arts. 497.º/1, 672.º e 673.º).

Embora o princípio da intangibilidade do caso julgado não esteja previsto, expressis verbis, na Constituição, ele decorre de vários preceitos do texto constitucional (CRP, arts. 29.º/4, 282.º/3) e é considerado como subprincípio inerente ao princípio do Estado de direito na sua dimensão de princípio garantidor de certeza jurídica. As excepções ao caso julgado deverão ter, por isso, um fundamento material inequívoco (exs.: «revisão de sentença», no caso de condenação injusta ou «erro judiciário»; aplicabilidade retroactiva de sentença do TC declarativa da inconstitucionalidade ou ilegalidade com força obrigatória geral)”.

José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil anotado, volume III, 4.ª edição, reimpressão, Coimbra Editora, Lim., 1985, abordando o conceito de litispendência e de caso julgado, refere, a págs. 91:

“Na base da litispendência e de caso julgado está este fenómeno: a repetição duma causa.

Conforme a causa se repete durante a pendência da causa anterior ou depois de esta estar finda, assim o fenómeno dá origem à litispendência ou ao caso julgado. (…)

A excepção de caso julgado consiste na alegação de que a acção proposta é idêntica a outra (ou é a repetição de outra) já decidida por sentença com trânsito em julgado. Como o trânsito em julgado surge quando estejam esgotados os recursos ordinários ou a decisão não admita recurso (art. 677.º, § único), por isso o art. 501.º declara: dá-se o caso julgado quando a causa se repete depois de a primeira ter sido decidida por sentença que já não admite recurso ordinário.

O caso julgado preexiste à repetição da causa, porque se forma logo que a decisão judicial transite em julgado (art 671.º). O art. 2502.º do Cód. Civil define caso julgado o facto ou direito tornado certo por sentença de que já não há recurso. Se, depois de produzido este facto processual, uma das partes se permite propor de novo a mesma acção (acção idêntica nos termos do art. 502.º), o réu terá o direito de opor a exceçpção de caso julgado. Opô-la equivale a dizer: não pode o tribunal conhecer do mérito desta causa, porque causa idêntica a esta já foi decidida por sentença que fez trânsito em julgado.

Na pág. 92, afirma: “A excepção de caso julgado exprime o facto: causa idêntica a esta foi já decidida por sentença que transitou em julgado.

O Autor chama a atenção para que são figuras jurídicas distintas, pela dissemelhança das suas funções, o caso julgado excepção e a autoridade do caso julgado, meio de prova, mas em termos diversos dos apontados pelo STJ.

Apresenta a doutrina assim: uma coisa é a autoridade do caso julgado, outra a excepção de caso julgado; a primeira funciona como meio de prova e está definida no art. 2502.º do Cód. Civil; a segunda, regulada nos arts. 501.º e 502.º do Cód. de Proc., funciona como meio técnico destinado a evitar a repetição de uma causa.

Na pág. 93, afirma: o caso julgado exerce duas funções: a) uma função positiva; b) uma função negativa.

Exerce a primeira quando faz valer a sua força e autoridade; exerce a segunda quando impede que a mesma causa seja novamente apreciada pelo tribunal. A função positiva tem a sua expressão máxima no princípio da exequibilidade, consagrado no n.º 1 do art. 46.º e nos arts. 47.º a 49.º, servindo de base à execução, o caso julgado afirma inequivocamente a sua força obrigatória, definida no art. 671.º.

A função negativa exerce-se através da excepção de caso julgado.

Quer numa ou noutra são sempre necessárias as três identidades exigidas pelo art. 502.º - de objecto, de causa de pedir e de litigantes.

O caso julgado é um instituto processual civil destinado à resolução de situações de incerteza, mediante a colocação de uma das afirmações envolvidas numa situação especial de indiscutibilidade.

A excepção do caso julgado visa evitar que o órgão jurisdicional duplicando as decisões sobre idêntico objecto processual, contrarie na decisão posterior o sentido da decisão anterior, garantindo não apenas a impossibilidade de o tribunal decidir sobre o mesmo objecto duas vezes de maneira diferente, mas também a inviabilidade do tribunal decidir sobre o mesmo objecto duas vezes de maneira idêntica.

A força e autoridade do caso julgado da decisão traduz-se na vinculação subjectiva de não repetição do seu conteúdo.

Estabelece o artigo 628.º do Código de Processo Civil em vigor: “A decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja susceptível de recurso ordinário ou de reclamação”.

Deste normativo pode concluir-se que o caso julgado é a insusceptibilidade de impugnação de uma decisão decorrente do seu trânsito em julgado.

Conforme esclarece Miguel Teixeira de Sousa, in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, pág. 567, “O caso julgado traduz-se na inadmissibilidade da substituição ou modificação da decisão por qualquer tribunal (incluindo aquele que a proferiu) em consequência da insusceptibilidade da sua impugnação por reclamação ou recurso ordinário. O caso julgado torna indiscutível o resultado da aplicação do direito ao caso concreto que é realizada pelo tribunal, ou seja, o conteúdo da decisão deste órgão”.

O efeito de caso julgado desdobra-se num efeito positivo, ou autoridade de caso julgado, e num efeito negativo, ou excepção de caso julgado.

Como ensina o mesmo Autor, in “O Objecto da Sentença e o Caso Julgado material”, B.M.J., n.º 325, págs. 164 a 168, o efeito positivo do caso julgado consiste na vinculação do tribunal à não contradição e à repetição da decisão anterior, ao passo que o efeito negativo resulta no impedimento do tribunal à repetição e à contradição da decisão anterior.

No campo da proibição de contradição anterior, o efeito positivo e o efeito negativo distinguem-se em função da identidade do objecto processual: se o objecto é o mesmo, estamos no campo da excepção de caso julgado; se o objecto é diverso relevará, em certos casos, a autoridade do caso julgado.

A autoridade do caso julgado, ao contrário da excepção, não exige uma rigorosa identidade entre objectos processuais, bastando para tal que exista uma determinada conexão.

Como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal de 25 de Fevereiro de 2015, proferido no processo n.º 804/03.2TAALM.L.S1, desta 3.ª Secção:

“O “dictum” judicial opera na opinião e na confiança dos cidadãos como verdade judicialmente acertada, como a representação social da realidade objectiva do direito, com toda a probabilidade a verdade objectiva e absoluta, a expressão genuína e provável da verdade, escreve Conde Correia, in O Mito do Caso do Julgado e a Revisão Propter Nova, pág. 47, na citação, entre tantos outros, de autores italianos como Rocco e Antonio Cristiani, para quem é comum o pensamento de que o caso julgado resulta da necessidade de a função judicial actuar a lei penal em concreto e o direito em definitivo, harmonizando-se, com ele, a consciência do juiz e dos seus concidadãos, sem deixarem, contudo, de reconhecer que é obra humana, por natureza falível, representando, apenas, uma certeza legal, que deve ceder perante a certeza dos factos, princípio subjacente, por exemplo, na revisão das sentenças. (…)

O caso julgado forma-se logo que a decisão passada ou transitada em julgado não seja susceptível de recurso ordinário ou reclamação, nos termos dos artigos 668.º, 669.º e 677.º, do CPC e 4.º, do CPP, e, se recair unicamente sobre a relação processual assume natureza formal, tendo força obrigatória intraprocessualmente (art.º 672.º, do CPC); o caso julgado material incide sobre a relação material controvertida, equiparando-se-lhe os despachos que recaiam sobre o mérito da causa – art.º 671.º, do CPC.”.

Em sede estritamente penal, a excepção de caso julgado encontra-se plasmada no artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa, que prevê que “Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”: trata-se do princípio non bis in idem.

O caso julgado é um efeito processual da sentença transitada em julgado, que impede que o que nela se decidiu seja atacado dentro do mesmo processo (caso julgado formal) ou noutro processo (caso julgado material).

A proibição do duplo julgamento, traduzida no princípio non bis in idem, segundo o qual o Estado não pode submeter a um processo um acusado duas vezes pelo mesmo facto, seja em forma simultânea ou sucessiva é uma garantia processual penal fundamental, motivo pelo qual se encontra, constitucionalmente prevista.

Para que a excepção funcione e produza o seu efeito impeditivo, a imputação tem que ser idêntica, sendo que tal sucede quando a imputação tem por objecto o mesmo comportamento atribuído à mesma pessoa. Está em causa identidade fáctica, portanto independentemente da qualificação legal atribuída.

Em suma, para que proceda a excepção de caso julgado é necessária identidade factual, bem como da pessoa do arguido.

A excepção do caso julgado não se confunde com a autoridade do caso julgado. E, quanto a esta é na jurisprudência produzida pelas Secções Cíveis deste Supremo Tribunal de Justiça que tal tema surge mais profundamente tratado. Vejam-se, a título exemplificativo, alguns dos acórdãos mais recentes proferidos sobre o tema: os acórdãos de 27 de Fevereiro de 2018, processo n.º 2472/05.8 TBSTR.E1, da 1.ª Secção; de 13 de Setembro de 2018, processo n.º 687/17.5T8PNF.S1, da 2.ª Secção; de 18 de Setembro de 2018, processo n.º 3316/11.7TBSTB-A.E1.S1, da 2.ª Secção; de 18 de Setembro de 2018, processo n.º 379/16.2T8LSB.S1, da 1.ª Secção; de 6 de Novembro de 2018, processo n.º 1/16.7T8ESP.P1.S1, da 1.ª Secção; de 8 de Novembro de 2018, processo n.º 478/08.4TBASL.E1.S1, da 2.ª Secção; de 13 de Novembro de 2018, processo n.º 4263/16.1T8VCT.G1.S1, da 6.ª Secção; de 4 de Dezembro de 2018, processo n.º 190/16.0T8BCL.G1.S1, da 1.ª Secção; de 8 de Janeiro de 2019, processo n.º 5992/13.7TBMAI.P2.S1, da 1.ª Secção; de 26 de Fevereiro de 2019, processo n.º 4043/10.8TBVLG.P1.S1, da 6.ª Secção; de 26 de Fevereiro de 2019, processo n.º 1684/14.8T8VCT.G1.S2, da 6.ª Secção e de 12 de Fevereiro de 2019, processo n.º 654/13.8TBPTL.G1.S1, da 7.ª Secção, todos disponíveis em www.dgsi.pt.

Citando o acórdão de 6 de Novembro de 2018, proferido no processo n.º 1/16.7T8ESP.P1.S1-1.ª Secção: “A doutrina e a jurisprudência têm sido unânimes no reconhecimento de duas dimensões distintas ao caso julgado material: a de exceção e a de autoridade. A primeira, que desempenha uma função negativa, obsta a que as questões alcançadas pelo caso julgado se possam voltar a suscitar, entre as mesmas partes, em ação futura (proibição de repetição). A segunda, que desenvolve uma função positiva, conduz a que a solução compreendida no julgado se torne vinculativa no quadro de outros casos a ser decididos no mesmo ou em outros tribunais (proibição de contradição). A exceção de caso julgado implica uma não decisão sobre a nova ação e pressupõe uma total identidade entre as duas ações. A autoridade de caso julgado implica uma aceitação de uma decisão proferida numa ação anterior, decisão esta que se insere, quanto ao seu objeto, no objeto da segunda ação, enquanto questão prejudicial.

Autoridade de caso julgado e exceção de caso julgado da mesma sentença parecem ser duas faces da mesma medalha. Refere-se a exceção quando a eadem quaestio se suscita na ação ulterior como thema decidendum do mesmo processo e fala-se em autoridade de caso julgado quando a eadem quaestio se coloca na ação subsequente como questão de outro tipo (fundamental ou mesmo tão somente instrumental).

Segundo Miguel Teixeira de Sousa, os efeitos do caso julgado material projetam-se em processo subsequente necessariamente como exceção, consubstanciando-se a decisão anterior num impedimento à decisão de idêntico objeto posterior, ou como autoridade, em que o conteúdo da decisão anterior constitui uma vinculação à decisão de distinto objeto posterior. Segundo o mesmo Autor, “Quando o objecto processual anterior é condição para a apreciação do objecto processual posterior, o caso julgado da decisão antecedente releva como autoridade de caso julgado material no processo subsequente; quando a apreciação do objecto processual antecedente é repetido no objecto processual subsequente, o caso julgado da decisão anterior releva como excepção do caso julgado”.

De acordo com José Lebre de Freitas, “pela excepção visa-se o efeito negativo da inadmissibilidade da segunda acção, constituindo-se o caso julgado em obstáculo a nova decisão de mérito”, enquanto “a autoridade do caso julgado tem antes o efeito positivo de impor a primeira decisão, como pressuposto indiscutível de segunda decisão de mérito”. Enquanto a exceção é alegada para impedir que seja proferida uma nova decisão, a autoridade é invocada como decisão de um pressuposto de uma nova decisão.

Esta distinção pressupõe a identidade dos objetos processuais na exceção, sendo o objeto da ação anterior repetido na ação subsequente, de um lado, e a diversidade dos objetos processuais na autoridade, surgindo o objeto da primeira ação como pressuposto da apreciação do objeto da segunda. No primeiro caso, deve impedir-se a repetição, porquanto esta iria reproduzir inutilmente a decisão anterior ou decidir diversamente, contradizendo-a. Na segunda hipótese, verificando-se a existência como que de uma dependência do objeto da segunda ação perante o objeto da primeira, as questões comuns não devem ser decididas de modo diferente. Por isso, a decisão da segunda ação deve incorporar o que foi decidido na primeira, como pressuposto indiscutível.

Prescindindo da identidade objetiva, a autoridade de caso julgado exige a identidade das partes.

A) Da exceção de caso julgado

Enquanto exceção, o caso julgado pressupõe a repetição de uma causa idêntica, a verificação de uma tríplice identidade: dos sujeitos, do pedido e da causa de pedir.

(…)

Já quanto à autoridade de caso julgado, existem divergências. Para alguns, a função negativa (exceção de caso julgado) e a função positiva (autoridade de caso julgado) são duas faces da mesma medalha, estando uma e outra sujeitas àquela tríplice identidade.

Para outros, incluindo a maioria da jurisprudência, a autoridade do caso julgado não requer aquela tríplice identidade, podendo estender-se a outros casos, designadamente quanto a questões que sejam antecedente lógico necessário da parte dispositiva do julgado. Diferentemente da exceção, que pressupõe sempre a identidade de sujeitos, de pedido e de causa de pedir (art. 581.º, n.ºs 1-4, do CPC), a autoridade não a requer. Pois a exigência dessa tríplice identidade redundaria no aniquilamento do caso julgado enquanto autoridade. “A autoridade existe onde a excepção não chega, justamente nos casos em que não há identidade objectiva”.

Todavia, quanto à identidade objetiva, segundo João de Castro Mendes, “(…) se não é preciso entre os dois processos identidade de objecto (pois justamente se pressupõe que a questão que foi num thema decidendum seja no outro questão de outra índole, maxime fundamental), é preciso que a questão decidida se renove no segundo processo em termos idênticos” – o que in casu não se verifica, pois que não se discute o direito de propriedade da A. Constitui problema delicado a “relevância do caso julgado em processo civil posterior, quando nesse processo a questão sobre a qual o caso julgado se formou desempenha a função de questão fundamental ou mesmo de questão secundária ou instrumental, não de thema decidenum”. Considera, apesar disso, que “base jurídica para afirmarmos que, havendo caso julgado e levantando-se num processo civil seguinte inter easdem personas a questão sobre a qual este recaiu, mas levantando-se como questão fundamental ou instrumental e não como thema decidendum (não sendo, pois, de usar a excepção de caso julgado), o juiz do processo novo está vinculado à decisão anterior, é apenas o artigo 671.º n.º 1, na medida em que fala de força obrigatória fora do processo, sem restrição, e ainda a ponderação das consequências a que essa falta de vinculação conduziria”.

O mesmo Autor observa que “o respeito pelo caso julgado posto em causa num processo posterior, não como questão central, mas como questão fundamental, ou instrumental, representa uma conquista da ciência processual que vem já dos tempos de Roma. Não nos parece estar em causa no direito português. Só nos parece inconveniente que o seu fundamento seja apenas o vago e genérico art.º 671.º n.º 1. A vinculação do juiz ao caso julgado quando a questão respectiva seja levantada como fundamental ou instrumental baseia-se, evidentemente, na função positiva do caso julgado. De iure condito, a excepção de caso julgado, quando peremptória nos termos do art.º 496.º, alínea a), desenvolve igualmente a função positiva do caso julgado”.

Também outros Autores consideram que “(…) a autoridade do caso julgado tem (…) o efeito positivo de impor a primeira decisão, como pressuposto indiscutível da segunda decisão de mérito. Este efeito positivo assenta numa relação de prejudicialidade: o objecto da primeira decisão constitui questão prejudicial na segunda acção, como pressuposto necessário da decisão de mérito que nesta há-de ser proferida”.

A autoridade do caso julgado implica, pois, o acatamento de uma decisão proferida em ação anterior cujo objeto se inscreve, como pressuposto indiscutível, no objeto de uma ação subsequente, obstando assim a que a relação jurídica ali definida venha a ser contemplada, de novo, de forma diversa.

De acordo com José Lebre de Freitas, a autoridade de caso julgado “assenta numa relação de prejudicialidade: o objecto da primeira decisão constitui questão prejudicial na segunda acção, como pressuposto necessário da decisão de mérito que nesta há-de ser proferida”. Conforme Miguel Teixeira de Sousa, “o caso julgado material pode valer em processo posterior como autoridade de caso julgado, quando o objecto da acção subsequente é dependente do objecto da acção anterior (…)”.

Uma decisão é passível de ser pressuposto da segunda ação, um antecedente na apreciação da nova ação. Está em causa, segundo Miguel Teixeira de Sousa, uma “consumpção prejudicial” entre objetos processuais, uma vez que a decisão sobre o objeto antecedente é uma premissa da decisão sobre o objeto subsequente.

Por seu turno, para Maria José Capelo, “Transparece do regime legal a opção por um sistema restritivo (não extensão do caso julgado), embora sejam atraentes as vantagens de economia e harmonização de julgados emergentes de um sistema que estenda a indiscutibilidade aos fundamentos”. Com efeito, o princípio dispositivo, que, apesar de matizado, continua a reger o direito processual civil português, concilia-se mais facilmente com uma tese mais restritiva dos limites objetivos do caso julgado. Para João de Castro Mendes, “Talvez o argumento mais forte a favor dum sistema restritivo esteja em que este é mais adequado ao princípio dispositivo dominante no processo civil moderno”. Em prol desse mesmo sistema restritivo depõe ainda uma noção de proporcionalidade enquanto graduação de esforços no processo pela extensão dos interesses que nele são postos em causa, assim como o sistema da substanciação da causa de pedir. De acordo com o mesmo Autor, “só deve revestir força de caso julgado a solução da questão central do processo, para cujo esclarecimento convirjam todos os esforços, que seja no processo o tema primário, absoluto, de investigação; não as soluções de questões que no processo só interessem relativamente, como simples meio de esclarecimento daquela”. Por isso, os motivos esgotam a sua função enquanto servem para explicar o conteúdo e âmbito da decisão.”.

Em síntese, a autoridade do caso julgado impõe o acatamento de uma decisão proferida em acção anterior cujo objecto se inscreva, como pressuposto fundamental, no objecto de uma acção posterior, ainda que este possa não ser integralmente idêntico, de tal forma que isso obste a que a relação jurídica ali definida venha a ser decidida de forma diversa.

Assim, como refere o acórdão de 08 de Novembro de 2018, proferido no processo n.º 478/08.4TBASL.E1.S1 – 2.ª Secção, “embora, em regra, o caso julgado não se estenda aos fundamentos de facto e de direito, “a força do caso julgado material abrange, para além das questões diretamente decididas na parte dispositiva da sentença, as que sejam antecedente lógico necessário à emissão da parte dispositiva do julgado.”

Nesta linha, a eficácia de autoridade de caso julgado pressupõe uma decisão anterior definidora de direitos ou efeitos jurídicos que se apresente como pressuposto indiscutível do efeito prático-jurídico pretendido em ação posterior no quadro da relação material controvertida aqui invocada.”.

Numa outra perspectiva, pode ver-se Américo A. Taipa de Carvalho em Sucessão de leis penais, Coimbra Editora Limitada, 1990, 4.º Capítulo, II. Doutrina actual: Caso julgado penal e caso julgado civil; recusa da acrítica perspectiva pancivilística do caso julgado, de págs. 181 a 192.

Na pág. 184, o Autor menciona o acórdão deste Supremo Tribunal de 10 de Julho de 1984, publicado no BMJ n.º 339, págs. 353/5, a que já fizemos referência.

Relembrando, dizia o acórdão: “A intangibilidade do caso julgado é princípio constitucional em vigor - art. 29.º, n.º 5, da Constituição. Deste modo, a ressalva da parte final do n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal obedece a um princípio constitucional”.

Ora, para o Autor, “o STJ não tem razão, quando declara que «a intangibilidade do caso julgado é princípio constitucional em vigor»; erra, quando fundamenta essa suposta dignidade constitucional no n.º 5 do art. 29.º da Constituição; equivoca-se, quando aduz razões de estabilidade, de certeza e de paz social («ninguém podia estar seguro e tranquilo; a vida social, em vez de assentar sobre uma base de segurança e de certeza, ofereceria o aspecto da insegurança, da inquietação, da anarquia») para, indiscriminadamente, justificar o caso julgado tout court, esquecendo-se de que há uma iniludível distinção entre caso julgado penal (mais amplamente: caso julgado público sancionatório ) e caso julgado civil (mais amplamente: caso julgado administrativo, laboral, civil, etc), sendo as razões aduzidas pertinentes, mas para o caso julgado civil (ou de questões análogas , sob o aspecto que nos ocupa)”.

E acrescentava: “Realmente, não tem o menor cabimento falar de «insegurança», «anarquia», «inquietação» a propósito da reforma de uma sentença, posto que transitada em julgado, quando o que está em causa é somente a re-determinação da pena concreta por força da entrada em vigor de uma lei penal mais favorável”.

Na pág. 185, ponto 5, lê-se: “Se, prima facie, pareceria desnecessário apelar à distinção entre caso julgado penal e caso julgado civil, verifica-se que, afinal, assim não é. Existe, de facto, uma reducionista e recusável perspectiva pancivilística do caso julgado. Esta perspectiva esquece a evidente autonomia existente entre o caso julgado penal e o caso julgado civil, autonomia que está relacionada e dependente da especificidade dos pressupostos, da natureza e dos fins de cada uma destas categorias de responsabilidade jurídica”.

Na concretização da distinção refere: (…) no processo civil – «processo de partes» -

definem-se direitos subjectivos e interesses juridicamente protegidos, sendo a certeza jurídica do respectivo caso julgado fundamento de expectativas legítimas, condição de planificação e indispensável à vida de relação jurídico-económica e à paz social, já, no processo penal, o Estado não tem um direito subjectivo a aplicar a pena, nem o réu um dever jurídico de a suportar, tratando-se, sim, de, de acordo com os princípios político- criminais, aplicar a pena considerada indispensável, sob o aspecto preventivo, e respeitadora do princípio ético da culpa, pena cujo cumprimento integral, ou não, vai depender de múltiplos factores (p. e., amnistia, indulto, liberdade condicional).

A págs. 191 refere o Autor “a irrecusável autonomia e especificidade do caso julgado penal”, que não pode ser tratado como se de caso julgado civil se tratasse, não se podendo aceitar, sem crítica, a concepção civilística do caso julgado, face à natureza específica da responsabilidade penal (p. 186).

Revertendo ao caso concreto.

Sendo certo que a reabertura da audiência nos termos do artigo 371.º-A do Código de Processo Penal para aplicação da lei mais favorável, como vimos, pressupõe o trânsito em julgado da decisão condenatória, nos primeiros acórdãos proferidos em tempos de transição, após 15 de Setembro de 2007, com a alteração legislativa “a cair” em tempo em que os processos se encontravam em recurso, ou pelo menos, após o julgamento e decisão em primeira instância, a opção recaiu em, fixada a pena cabida, ordenar a remessa dos autos à 1.ª instância para realização do julgamento parcial, circunscrito ao tema da concessão ou denegação da suspensão da execução da pena, de acordo com o novo incidente processual, ou, em via diversa, igualmente aplicada a medida concreta da pena em modo definitivo, não conhecer a questão, como ali, por se estar face a uma questão nova e por falta de elementos, compreensivelmente não recolhidos antes, mas relegando para o interessado a iniciativa de apresentação do requerimento de reabertura de audiência, após o trânsito em julgado da decisão condenatória.

No presente caso, não estamos perante um caso puro da situação processual para que foi gizado o instituto, pois que o mesmo pressupõe o trânsito em julgado da decisão, até porque, como vimos, na sua génese, esteve a alteração da redacção do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, contornando, por força da jurisprudência do Tribunal Constitucional, a intangibilidade do caso julgado, e daí que se reabra a audiência.

No acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 21 de Maio de 2018, que apreciando a reclamação por nulidade do seu acórdão de 9 de Abril de 2018, determinou a remessa dos autos à 1.ª instância, nos termos do artigo 371.º-A, do CPP, a decisão foi fundamentada do seguinte modo:

“Tendo sido proferida sentença, mas antes do respectivo trânsito, encontrando-se o processo pendente neste Tribunal da Relação no momento da entrada em vigor do novo diploma legal, entende-se que a apreciação de todas as questões novas, que resultam da mudança da lei penal no tempo, deverá ser efectuada na primeira instância, por forma a não privar o arguido e o Ministério Público de um grau de recurso, aplicando-se, mutatis mutandis, o disposto nos artigos 369.º a 371.º-A, do Código de Processo Penal – cfr., neste sentido e para questões paralelas, v.g., Rui Pereira, A relevância da lei penal inconstitucional de conteúdo mais favorável, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano I, 1- Janeiro - Março 1991, pág. 63, o Ac. do STJ de 24-01-2008, Proc. n.º 07P4574, rel. Cons. Santos Carvalho, in www.dgsi.pte e, a decisão sumária proferida no Proc. n.º 214/03.1IDBBRG.G1, deste Tribunal da Relação.

Assim, por via dos fundamentos invocados pelo arguido, ora recorrente, relativamente à nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, por virtude da aplicação da nova lei penal de conteúdo mais favorável, deverão os autos baixar à 1.ª instância, para a reponderação do período da suspensão da execução da pena a que o arguido se mostra condenado, mantendo-se o tudo mais decidido no Acórdão proferido quanto ao recurso interposto”.

(Realces obviamente nossos).

O que fez a sentença do Juízo Local de .... de 13 de Setembro de 2018, fazendo fls. 1922 a 1939 verso, na satisfação da incumbência que lhe foi cometida pelo Tribunal da Relação de Guimarães no acórdão de 21 de Maio de 2018?

Chamado a reponderar, e tão só, o período da suspensão da execução da pena de prisão de 2 anos e 6 meses em que o arguido fora condenado, na sequência da reabertura da audiência, o juiz singular – o mesmo que sentenciara em 9 de Outubro de 2017 –, na nova sentença que então elaborou em 13 de Setembro de 2018, manteve o período de suspensão da execução fixado na sentença de 9 de Outubro de 2017, ou seja, dois anos e seis meses.

Note-se que, apenas em exercício de convocação para memória futura, por essa altura, não figurava no elenco do “cardápio”, ou do “caderno de encargos” do novo julgamento, apreciar e tecer considerações sobre eventual convolação de pena de substituição, ao abrigo do novo artigo 46.º do Código Penal, podendo avançar-se que bem vistas as coisas, na hipótese de tal ser possível, a vingar a tese da aplicação da nova pena de substituição, não faria sentido algum debitar sobre a duração do tempo de suspensão de uma outra postergada pena de substituição. Seria trabalho escusado, inútil, irrelevante.

Entendamo-nos, em jeito de antecipação do que ao diante se dirá.

O recorrente invoca a Lei n.º 94/2017 pela primeira vez em 24 de Abril de 2018, reclamando nulidade do acórdão da Relação de Guimarães de 9 de Abril de 2018, por ter omitido pronúncia sobre a possibilidade de aplicação do novo n.º 5 do artigo 50.º do Código Penal, conforme consta de fls. 1899 a 1904.

Então, em 24 de Abril de 2018, a possibilidade de invocação do diploma na sua completude, o que é dizer, a possibilidade de pedir a aplicação do novo regime mais favorável, em bloco, já existia.

Afinal, o acórdão da Relação omitira pronúncia sobre a possibilidade de aplicação do n.º 5 do artigo 50.º, como omitira pronúncia sobre a possibilidade de aplicação do novo artigo 46.º do Código Penal.

Apenas quase seis meses depois, em 15-10-2018, no recurso interposto da sentença de 13-09-2018, o recorrente convoca, a fls. 1941 a 1958, a questão nova da aplicação da pena de substituição prevista no artigo 46.º do Código Penal.

Poderá pretender-se aplicação em bloco da lei mais favorável, quando podendo a invocação, a dois níveis, ser feita em simultâneo, apenas 6 meses depois é invocada uma outra possibilidade de aplicação de lei mais favorável?

A arguição de nulidade por omissão de pronúncia sobre as potencialidades mais benignas da nova lei não pode ser feita de forma descontínua, sucessiva, intercalada, aos soluços, puxando de um novo argumento quando o anterior não colhe, claudica.

Mas todo este quadro teria de assentar num pressuposto que se não verifica, de que tal exercício era possível e não o era efectivamente, face ao limitado, circunscrito campo de actuação do juiz singular, confinado que estava ao segmento decisório de apreciação da possibilidade de aplicação da lei nova mais favorável, no específico ponto assinalado, atento o “plano de acção” delineado no acórdão da Relação de Guimarães de 21-05-2018.

Como é evidente, a situação não pode apodar-se de um eventual “confinamento de intervenção jurisdicional”, pois que o juiz singular só tinha que apreciar a questão colocada pelo Tribunal da Relação, o que, de resto, foi feito em termos muito claros.

Não se trata, obviamente, de qualquer confinamento, antes e tão só, da mera observância do determinado pelo acórdão do tribunal superior, na decorrência da declaração da suscitada nulidade, por omissão de pronúncia, cometida, não na Comarca (não o poderia ser, pois, à data da sentença, em 9 de Outubro de 2017, a lei nova ainda não entrara em vigor, o que viria a ocorrer apenas em 23-11-2017), mas na Relação, no acórdão de 9 de Abril de 2018, e que de acordo com o acórdão de 21-05-2018, haveria que suprir, através do mecanismo da reabertura de audiência, a efectivar através da devolução dos autos para a primeira instância.

Ora bem. No desempenho da incumbência, começou a sentença de 13 de Setembro de 2018 por realçar a intangibilidade de todos os segmentos já decididos, estando tão só em aberto a questão relacionada com o período temporal da suspensão da execução da pena de prisão de 2 anos e 6 meses.

Diga-se que o fez de forma absolutamente clara, a fls. 1922 verso, do jeito que se transcreve:

“Como flui do exposto, a anterior sentença é intangível quer quanto à apreciação das questões prévias (nomeadamente a questão da prescrição do procedimento criminal), quer quanto aos factos que foram dados por provados e não provados (sendo certo que, entretanto, não se provaram quaisquer noutros com relevância para a única questão a decidir, tanto mais que o arguido AA optou por não prestar declarações nem requereu a realização de quaisquer outras diligências), quer quanto à motivação da decisão de facto, quer quanto ao enquadramento jurídico, quer, por último, quanto à questão da declaração de perda das vantagens do facto ilícito típico a favor do Estado.

É ainda intangível quanto à medida concreta da pena que foi encontrada ao abrigo do regime em vigor à data dos factos (RGIT na redacção anterior à Lei n.º 64-B/2011, de 30/12 conjugado com o CP na redacção anterior à Lei n.º 94/2017, de 23/08) e quanto à medida concreta da pena que foi encontrada no âmbito do RGIT na redacção introduzida pela Lei n.º 64-B/2011, de 30/12 conjugado com o CP na redacção anterior à Lei n.º 94/2017, de 23/08.

Todas essas questões encontram-se definitivamente assentes, não podendo ser reapreciadas nem objecto de novo recurso”.

Vejamos a linha de raciocínio condutora do decidido em primeira instância, depois de afirmar dever obediência ao decidido pelo Tribunal da Relação de Guimarães, como consta no relatório da sentença a fls. 1922 verso, in fine, 1923 e verso.

Entendeu o julgador que a consideração do regime actual implicava que o Tribunal se pronunciasse “não apenas sobre a duração do período de suspensão de execução da pena, mas que determine também, ao abrigo do regime actual, a pena concreta que ao arguido caberia ou caberá”.

Pondera depois que as alterações introduzidas no n.º 5 do art.º 50.º do Código Penal pela Lei n.º 94/2017, de 23 de Agosto, no caso concreto, não podiam ser vistas desgarradas da restante legislação que vigorava aquando da sua entrada em vigor e que, de resto, continua a vigorar.

Considera a sentença que com tais alterações, o caso dos autos passava a ser abrangido por três regimes de aplicação da lei no tempo, a saber:

a) o que vigorava à data dos factos (RGIT na redacção anterior à Lei n.º 64-B/2011, de 30/12, conjugado com o CP na redacção anterior à Lei n.º 94/2017, de 23/08);

b) o RGIT na redacção introduzida pela Lei n.º 64-B/2011, de 30/12, conjugado com o CP na redacção anterior à Lei n.º 94/2017, de 23/08;

c) o regime actual (o RGIT na redacção introduzida pela Lei n.º 64-B/2011, de 30/12 conjugado com o CP na redacção introduzida pela Lei n.º 94/2017, de 23/08).

De seguida, afirma que os regimes de aplicação da lei no tempo têm que ser vistos em bloco, não podendo “ir buscar-se o melhor de cada um deles para favorecer o arguido”, como sucederia, por exemplo, se o tribunal determinasse a medida concreta da pena a aplicar ao arguido ao abrigo do regime em vigor à data dos factos e determinasse a duração do período de suspensão de execução da pena ao abrigo do regime actual.

Refere que após as alterações introduzidas pela Lei n.º 64-B/2011, de 30-12, o artigo 104.º, n.º 3, do RGIT agravou a pena, passando de 1 a 5 anos para 2 a 8 anos de prisão, afirmando, de seguida, a fls. 1923 e verso:

“Sendo três os regimes de aplicação da lei no tempo que, em abstracto, enquadram o crime cometido pelo arguido, tendo já sido determinada a pena a aplicar ao abrigo dos dois primeiros, resta efectuar a determinação da medida da pena ao abrigo do regime actual, única forma de dar cumprimento ao ordenado pelo Tribunal da Relação de Guimarães”.

Avança que o tribunal poderia chegar a uma pena de prisão igual ou superior aos 2 anos e 6 meses de prisão que, então, aplicou e a um período de suspensão de execução da pena menor, igual ou superior aos 2 anos e 6 meses.

Após esta referência absolutamente escusada no que tange à determinação da medida da pena, que de todo não estava em causa, porque, como vimos, intangível a pena aplicada na sentença de 9-10-2017 e confirmada no acórdão de 9-04-2018, não integrando tão pouco, o encargo único e exclusivo determinado pela Relação, sendo incontornavelmente certo, por demais evidente, que o período de suspensão nunca poderia ser superior ao aplicado, foi posto cuidado no que escrito veio a seguir.

Assim:

“É claro que, uma vez efectuada essa operação, o arguido AA nunca poderá sair prejudicado, quer por força do princípio da proibição da aplicação retroactiva da lei penal de conteúdo mais desfavorável, quer por força do princípio da proibição da reformatio in pejus, pois só ele interpôs recurso da anterior sentença.

Em suma: haverá que comparar os três regimes de aplicação da lei penal no tempo, achando o mais favorável ao arguido, de tal forma que a pena encontrada nunca poderá ser mais grave que aquela que lhe foi aplicada na anterior sentença.

É disto e apenas disto que tratará a presente sentença, remetendo-se, no mais, para a sentença de fls. 1744 e ss.”

O julgador de .... volta ao tema em sede de fundamentação de direito, no segmento 3.2. Da medida concreta da pena, de fls. 1934 verso a 1938 verso, começando por retomar a afirmação feita no relatório de que “os regimes de aplicação da lei penal no tempo devem ser vistos em bloco, tendo já sido determinada a pena que caberia ao arguido ao abrigo dos dois primeiros, o que não pode ser alterado”. (Sublinhado e negrito nossos).

Analisando a alteração ao artigo 104.º, n.º 3, do RGIT, na redacção da Lei n.º 64-B/2011, de 30 de Dezembro, com a penalidade de 2 a 8 anos de prisão, após afirmar que o arguido “seria condenado na pena de 3 anos e 6 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 3 anos e 6 meses”, diz:

“Passemos, então, ao que verdadeiramente importa decidir na presente sentença, a determinação da pena a aplicar ao arguido AA ao abrigo do regime actual (o RGIT na redacção introduzida pela Lei n.º 64-B/ 2011, de 30-12 conjugado com o CP na redacção introduzida pela Lei n.º 94/2017, de 23/08)”.

Depois de se afirmar que a pena aplicada não pode ser alterada, o que está absolutamente correcto, a afirmação citada, constante de fls. 1935, só pode ser entendida como uma forma de exercício no campo do virtual…

Concedendo, o que se terá querido dizer era que se fosse esse o regime aplicável a pena a aplicar poderia ser a de prisão de 3 anos e 6 meses.

Continuando no que só pode ser entendido como exercício no plano virtual, no último parágrafo de fls. 1936, afirma-se:

“Porém, mal se compreenderia que a medida concreta da pena aplicada ao abrigo do regime em vigor à data dos factos não fosse alterada quando a moldura abstracta sofreu um agravamento bastante significativo (de 1 a 5 anos de prisão passou a 2 a 8 anos de prisão), tendo sido nítido propósito do legislador que comportamentos como aquele em que o arguido incorreu fossem punidos de forma muito mais severa”.

Prossegue a fls. 1936 verso:

“Na verdade, ao abrigo do regime actual, uma pena de 2 anos e 6 meses de prisão situa-se muitíssimo próxima do seu limite mínimo, o que é completamente injustificável, especialmente se pensarmos que a vantagem patrimonial alcançada pelo arguido foi muitíssimo superior aos €200 000,00 que o legislador teve em vista ao definir a moldura do n.º 3 do artº 104º do RGIT.

Em face do exposto, ao abrigo deste regime, decide-se aplicar ao arguido AA a pena de 3 anos e 6 meses de prisão, o que, de resto, está em coerência com a pena encontrada ao abrigo do regime intermédio, pois os factores de determinação da medida da pena permaneceram inalterados.

Dúvidas também não restam que a pena de 3 anos e 6 meses de prisão deve ser suspensa na sua execução…” (Sublinhado nosso).

Mais à frente, a fls. 1937, afirma: “Em face do exposto, ponderando todas as circunstâncias explanadas, suspende-se a execução da pena de 3 anos e 6 meses de prisão pelo período de 2 anos e 6 meses”.

E a fls. 1938, remata assim:

“Em suma: ao abrigo do regime actual, decide-se condenar o arguido AA na pena de 3 anos e 6 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 2 anos e 6 meses …”.

Mas, depois de invocar o texto do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, finaliza a fls. 1938 verso:

“Decorre do exposto que dos três regimes, o menos favorável ao arguido é o regime intermédio e o que lhe é mais favorável é o que vigorava à data da prática dos factos, pelo que será (continuará a ser!) esse o aplicado”.

Na abordagem efectuada, a sentença de 13-09-2018, nitidamente extravasou o campo temático restrito, de reduzida via, em que devia movimentar-se, embora sem consequências, pelo que afinal foi inócua, anódina, imprestável tal pronúncia.

O que era pedido era uma coisa simples: aplicar ou não o novo regime de duração da suspensão da execução da pena de prisão de 2 anos e 6 meses.

Não fora esta, a nosso ver, absolutamente indevida e escusada incursão em sede de “definição da medida da pena” de todo descabida num contexto de reabertura de audiência com um fito exclusivo, e jamais este processo chegaria ao Supremo Tribunal de Justiça.

Permitiu tal incursão que o arguido invocasse, independentemente da razão que lhe possa assistir ou não, ao fundamento de recorribilidade previsto no Código de Processo Civil, no caso incompetência em razão da matéria.

Por outro lado, diga-se que o recurso a um dos regimes sucessivos em concurso, em bloco, só faz sentido em casos em que há que abarcar/contemplar/cotejar as sucessivas soluções legais para um problema candente/pendente, que demande solução global em sede de direito intertemporal.

Não, obviamente, para cotejar algo que tem a ver com questões resolvidas, com soluções definitivas, incontornáveis, intangíveis, sobre as quais, entendamo-nos, não há rigorosamente que colocar a mínima questão de sucessão de leis penais.

E isto porquê?

Por uma singela razão. Porque a propósito das matérias resolvidas não ocorreu alteração legislativa, sucessão de leis penais. Foi servido o menu do dia e não há que mexer. A determinação da espécie de pena de substituição estava definitivamente assente, não era uma questão em aberto, em crise.

O único cotejo a efectuar cingia-se a determinar o regime mais favorável no segmento duração do período temporal da suspensão da execução da pena de prisão de 2 anos e 6 meses, tendo em conta os factos assentes, já que nada de novo foi trazido aos autos.

Cogitar sobre molduras penais cabíveis traduz-se em exercício espúrio, escusado.

Quando se cumpre o determinado por um tribunal superior há que ter em conta as coordenadas da intervenção determinada, sobretudo quando é restrito, limitado, circunscrito a um campo de intervenção com fronteiras muito bem definidas, delineadas, sem qualquer hipótese de uma qualquer tergiversação, aventura, deslize exorbitante ou desvario ultrapassante; há que observar o campo de acção permitido e inultrapassavelmente delineado, observando apenas e tão só, o que é útil, necessário, relevante, pertinente, imprescindível, incontornável, indispensável, dispensando desaconselháveis excrescências, adjacências de enjeitar e rejeitar, adiposidades, inutilidades, futilidades, sem exercício de pretender dar o passo mais longo que a perna, enfim, ter em vista a observância do exacto módulo de intervenção processual a que foi chamado, a exacta conformação do objecto da incumbência processual, perfeitamente e claramente definida, sobre a qual não há que ter dúvidas, limitando-se a intervenção “cirúrgica”, não exorbitando do “campus” temático, porque a ultrapassar tal limite, lança-se em linha recta na praia de um excesso de pronúncia, a lançar redes para um inevitável excesso de pronúncia, e, pois, aportando ao porto de uma nulidade.

Se na comparação de dois ou mais regimes penais sucessivos o que se visa é aplicar a lei mais favorável, hialino é que jamais poderá ser aplicada a lei mais severa, pelo que a referência a aplicação de pena de 3 anos e 6 meses de prisão, quando assente está a de 2 anos e 6 meses de prisão, corresponde a mero exercício literário ao nível da mera cogitatio.

As expressões “decide-se aplicar”, a fls. 1936 verso, e “decide-se condenar”, a fls. 1938, presentes na fundamentação de direito, não podem ser tomadas como decisão “tout court”, pois que a decisão final tem lugar próprio, assento cativo, onde a lei a manda pousar, colocar, que é no dispositivo, como o injunge o disposto no n.º 3 do artigo 374.º do Código de Processo Penal, a conter, maxime, na alínea b) A decisão condenatória ou absolutória.

De que vale dizer que se “decide” aplicar 3 anos e 6 meses de prisão, se depois, no tempo e lugar adequado, aplica a pena de 2 anos e 6 meses de prisão, em consonância com a moldura cabível que é a de um a cinco anos de prisão, para a qual tem completa competência.

A questão colocada como incompetência material é uma não questão, perfilando-se como um “constructo”.

A partir da decisão do Juízo Local Criminal de .... que aprecia a questão de aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, no que toca ao campo de duração do período de suspensão – a isto e apenas a isto estava a sentença confinada –, o “confinamento” era indubitavelmente circunscrito ao ponto específico que demandava repetição de intervenção, reapreciação do decidido nesse isolado conspecto. O recorrente, num exercício ultrapassante, aponta baterias para a apresentação de uma nova via recursiva, direccionada agora, decidido que estava o mérito, até pela incontornável presença de dupla conforme, para as proposições processuais civis de incompetência material e de caso julgado. E a tal ponto o faz, que abandona, proscreve, negligencia, deixa cair nas malhas do olvido, uma bandeira outrora desfraldada, a saber a da duplicação de pagamentos, questão que marcava presença nas conclusões 1.ª a 3.ª do primeiro recurso.

Tudo quanto se referiu supra sobre a aplicação subsidiária do regime de recursos no processo civil no processo penal não tem aplicação aqui, pois que neste caso as esferas do penal e do cível não se cruzam nem entrecruzam, como poderia acontecer caso o Ministério Público tivesse deduzido pedido de indemnização civil.

Poderia tê-lo feito, mas não o fez, e daí a Directiva de 2013 dirigida para o campo específico das infracções tributárias, a sugerir alguma parcimónia do Ministério Publico na dedução de pedido de indemnização neste tipo de criminalidade.

Consta da Directiva n.º 2/2013 da Procuradora-Geral da República, de 6 de Setembro de 2013, publicada no Diário da República, 2.ª Série, n.º 189, de 1 de Outubro de 2013, a págs. 29.936/29.937:

“Pedido de indemnização civil em processo penal por crime fiscal

A atuação do Ministério Público no âmbito do processo penal por crime fiscal tem-se pautado por diferentes critérios de decisão sobre a admissibilidade ou não da dedução de pedido de indemnização civil.

O Código de Processo Penal consagra, a respeito do pedido de indemnização civil emergente da prática de crime, um sistema de adesão obrigatória ou vinculada relativamente aos crimes de natureza pública, só podendo ser deduzido em separado, perante o tribunal civil, nos casos concretos que a lei processual penal elenca (n.º 1 do artigo 72.º) ou quando as questões por ele suscitadas inviabilizarem uma decisão rigorosa ou forem suscetíveis de gerar incidentes que retardem intoleravelmente o processo penal (n.º 3 do artigo 82.º).

O Código de Processo Penal consagra ainda o princípio da sua suficiência (artigo 7.º), segundo o qual se afirma a autonomia da jurisdição penal para conhecer de todas as questões, mesmo que não penais que possam influir na apreciação da causa penal, uma vez que o processo penal é promovido independentemente de qualquer outro e nele se resolvem todas as questões que interessarem à decisão da causa.

Ao Ministério Público cabe, em representação do Estado e de outras pessoas e interesses cuja representação lhe seja atribuída por lei, formular o pedido de indemnização civil conexo com o processo penal (n.º 3 do artigo 76.º do Código de Processo Penal), o qual deve ser deduzido aquando da prolação da decisão acusatória (n.º 1 do artigo 77.º do Código de Processo Penal).

A Autoridade Tributária e Aduaneira constitui um serviço da administração direta do Estado dotado de autonomia administrativa que tem por missão administrar os impostos, direitos aduaneiros e demais tributos que lhe sejam atribuídos.

A noção de Estado constante do n.º 3 do artigo 76.º do Código de Processo Penal reporta-se a serviço público/ente público diretamente gerido pela Administração (Estado Administração), a um serviço integrado, totalmente distinta da noção de Estado coletividade.

O ato legislativo de criação da Autoridade Tributária e Aduaneira identifica expressamente um serviço integrado do Estado e não um ente personalizado, individualidade jurídica dele distinta, que indiretamente prossegue algum ou alguns fins específicos da administração pública que o Governo entendeu confiar-lhe.

Aquilo que constitui a causa de pedir no pedido civil indemnizatório enxertado no processo penal fiscal são justamente os factos narrados e que integram a prática do crime, situação totalmente autónoma da dívida tributária consequente.

Não ocorre litispendência entre o pedido formulado em ação executiva para cobrança da dívida de impostos e o pedido de indemnização civil deduzido em processo penal contra o ali executado, neste arguido e demandado civil, pela prática de crime fiscal.

Atualmente, e através da jurisprudência uniformizada vertida no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 1/2013, ocorre reconhecimento da admissibilidade da dedução de pedido de indemnização civil conexo com o processo penal fiscal nos casos de crime de abuso de confiança contra a segurança social.

Nas situações em que o valor do pedido indemnizatório seja inferior a 20 unidades de conta, enquanto demandante civil, o Estado Português - Autoridade Tributária e Aduaneira - está isento de custas [alínea n) do n.º 1 do artigo 4.º do Regulamento das Custas Processuais]; e, nos casos em que o valor seja igual ou superior aquele limite, o Estado fica dispensado do pagamento prévio de taxa de justiça [alínea d) do n.º 1 do artigo 15.º do Regulamento das Custas Processuais].

No pedido de indemnização civil enxertado no processo penal são aplicáveis as regras referentes ao instituto das custas de parte, devendo o Ministério Público, em representação do Estado, fazer uso, se for caso disso, das regras contidas no Código de Processo Civil e no Regulamento das Custas Processuais a esse respeito.

Em face do exposto, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 12.º do Estatuto do Ministério Público, determino que os magistrados e agentes do Ministério Público observem o seguinte:

1- Cabe ao Ministério Público, em representação da Autoridade Tributária e Aduaneira, deduzir pedido de indemnização civil conexo com o processo penal, por crimes de natureza fiscal, sem exceção, e desde que aquela solicite tal intervenção [artigo 1.º, alínea a) do n.º 1 do artigo 3.º e alínea a) do n.º 1 do artigo 5.º do Estatuto do Ministério Público, artigo 71.º e n.º 3 do artigo 76.º do Código de Processo Penal].

2- A pretensão dirigida ao Ministério Público para que, em representação da Autoridade Tributária e Aduaneira, deduza pedido de indemnização civil conexo com o processo penal por crime fiscal, deve ser expressamente formalizada no inquérito pelo dirigente do serviço desconcentrado competente, e, sempre que possível, prévia ou contemporaneamente à remessa ao Ministério Público do parecer a que alude o n.º 3 do artigo 42.º do Regime Geral das Infrações Tributárias.

3- Sempre que a Autoridade Tributária e Aduaneira não manifestar a sua posição nos termos assinalados no número antecedente, deverão os magistrados do Ministério Público efetuar as diligências necessárias tendo em vista a sua obtenção.

4- Em conformidade com a admissibilidade de dedução do pedido de indemnização civil, reunidos que se mostrem os respetivos pressupostos legais, nada obsta à utilização dos processos penais especiais, máxime o processo sumaríssimo e o processo abreviado, no domínio da criminalidade fiscal.”

Por vezes, não há lugar a dedução de pedido de indemnização pelo Ministério Público, como ocorreu nos casos dos acórdãos por nós relatados, de 4 de Fevereiro de 2010, no processo n.º 106/01.9IDPRT.S1 (IVA e IRS), estando o arguido acusado da prática de um crime de abuso de confiança fiscal e de 27 de Janeiro de 2017, no processo n.º 231/11.8IDLSB.L2.S1, em que era imputada ao arguido a prática de um crime de fraude fiscal (IVA).

No entanto, não se pode olvidar que a recorribilidade da parte cível coloca-se muitas vezes em situações em que a parte criminal transitou em julgado.

Este Supremo Tribunal já se pronunciou no sentido de não ser aplicável em processo penal o artigo 629.º, n.º 2, alínea a), do CPC.

Consta do sumário do acórdão de 7 de Janeiro de 2016, proferido no processo n.º 204/13.6YUSTR.L1-A.S1: “A decisão recorrida foi proferida pela Relação em recurso de decisão proferida em recurso de impugnação de decisão da autoridade administrativa, ou seja, no âmbito de um processo contra-ordenacional, cujo regime é definido pelo RGCC. Diferentemente do que acontece no processo penal, no processo contra-ordenacional não está prevista, em nenhum caso, a possibilidade de recurso para o STJ do acórdão da Relação. Nos termos do art. 75.º, n.º 1 do RGCC, não cabe recurso das decisões da 2.ª instância.

A norma da al. a) do n.º 2 do art. 629.º do CPC não tem aplicação no processo penal, e, por via deste, também não tem aplicação ao processo contra-ordenacional, por inexistência de lacuna a integrar por apelo a tal norma (dado que nem o art. 400.º, do CPP nem o art. 75.º, n.º 1, do RGCC carecem de integração nem entram em contradição com qualquer outra norma do ordenamento processual), pelo que é inadmissível o recurso apresentado pelo recorrente com fundamento único na violação de caso julgado.

O acórdão recorrido abordou a incompetência material do tribunal singular num quadro processual em que obviamente não ocorrera trânsito em julgado e assim conheceu da arguição, o que fez nestes termos:

“Ora, o arguido foi pronunciado (e condenado) pela prática de “um crime de fraude fiscal p. e p. pelos artigos 103.º, n.º1 alíneas a) e b) e 104.º, n.º1 alíneas d) e f) do RGIT na redacção anterior à Lei n.º 64-B/2011, de 30/12”, ao abrigo do regime em vigor à data dos factos.

O referido crime é punível com pena de 1 a 5 anos de prisão.

Consequentemente o processo devia ser julgado pelo tribunal singular, como foi.

A isso não obsta o estatuído no n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal ao estabelecer a aplicabilidade do regime que concretamente se mostre mais favorável ao agente.

Como parece óbvio, nesta ponderação o tribunal nunca poderá exceder a sua competência.

Por outras palavras e reproduzindo a letra do artigo 447.º§1º do Código de 1929, a decisão condenatória nunca pode condenar em pena superior à competência do respectivo tribunal”.

E ao arguido nunca poderia ser aplicada pena superior a 5 anos (artigos 29.º, n.º1 da Constituição da República, 1.º, n.º1 e 2.º, n.1, ambos do Código Penal).

(…)

A argumentação do recorrente implicaria que o tribunal a quo nunca pudesse aplicar plenamente o n.º 4 do artigo 2.º se a pena abstracta prevista na lei nova ultrapassasse cinco anos de prisão.

No caso em apreço, o crime de fraude fiscal em vigor à data dos factos era p. e p. pelos artigos 103.º, n.º1 alíneas a) e b) e 104.º, n.º1 alíneas d) e f) do RGIT na redacção anterior à Lei n.º 64-B/2011, de 30/12.

Conforme referido o referido crime é punível com pena de 1 a 5 anos de prisão.

Consequentemente o processo devia ser julgado pelo tribunal singular, como foi.

Uma vez que o arguido deveria ter sido acusado (como foi) pela lei vigente à data da prática dos factos, o Ministério Público não tinha que fazer uso (nem fez) do artigo 16.º, n.º3 do CPP.

O princípio da retroactividade da lei penal mais favorável (artº 2º, n. 4 CP) não opera no momento da determinação abstracta do Tribunal Competente para o julgamento, mas com a realização deste, quando se elabora a sentença.

Como há cerca de vinte anos o Tribunal da Relação do Porto teve ocasião de doutrinar e aqui se reafirma:

1- A competência tribunal criminal fixa-se com a entrada da acusação em juízo, devendo ser aferida em função da qualificação jurídico-penal existente à data dos factos

2- Existindo alteração do regime punitivo não pode este ser tomado em consideração para efeitos de aferir da competência do tribunal, uma vez que só em julgamento é feita a ponderação e determinação do regime concretamente mais favorável (Ac. de 13-10-1999, pro.º n.º 9940564, apud Leal Henriques-Simas Santos, Código de Processo Penal Anotado, vol. I, 3ªed., Lisboa, 2008, pág. 163). (…)

Mas, a circunstância de no âmbito do n.º4 do artigo 2º do Código Penal, o tribunal singular, na fase do julgamento, ser confrontado com um novo regime legal que prevê uma moldura penal abstracta superior a cinco anos não implica que o tribunal singular tenha de declarar-se incompetente e remeter o processo para o tribunal colectivo. (…)

A fixação da competência no momento em que a acção se propõe e a irrelevância, como regra, das modificações de facto e de direito que ocorram posteriormente constitui a tradução do princípio da perpetuatio jurisdictionis ou perpetuatio fori, no sentido de que a competência do tribunal se fixa com o momento da propositura da acção e que, se o tribunal é competente nesse momento, ele manter-se-á assim até final. Nesta perspectiva, este princípio encontra-se também ao serviço de uma boa administração da justiça e da economia processual pois assegura a continuidade do trabalho judiciário que se mantém incólume relativamente às vicissitudes (de facto e de direito) que possam ocorrer.

Ora, a ponderação do regime concretamente mais favorável nos termos do n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal não constitui nenhum dos casos excepcionais em que a modificação de direito tem repercussões sobre a competência do tribunal singular inicialmente determinada pela gravidade da pena aplicável (critério quantitativo).

E compreende-se que assim seja.

É que esse regime, a Lei nova, só será aplicável se se revelar concretamente mais favorável ao agente.

E, também por isso, nunca será excedida a competência do tribunal singular porque nunca poderá ser aplicada pena de prisão superior a 5 anos de prisão.

Por isso, contrariamente ao que defende o recorrente, quando na ponderação do regime mais favorável o tribunal singular for confrontado com a aplicação dum regime legal que preveja uma moldura penal abstracta superior a cinco anos de prisão não tem de declarar-se incompetente nem remeter o processo para o tribunal colectivo.

Improcede, pois, a referida excepção.

Improcede, igualmente, a inconstitucionalidade invocada pelo recorrente desde logo pela simples razão de o tribunal a quo não ter julgado um processo respeitante a crime cuja pena máxima, abstractamente aplicável, seja superior a 5 anos de prisão.

De resto, não se vislumbra como é que a interpretação perfilhada pelo tribunal a quo e aqui avalizada, viola os princípios “do juiz natural (artº 32º, 9, CRP) e da competência e especialização dos tribunais judiciais (artº 211º, CRP)”.

No que toca à nulidade por omissão de pronúncia relativa a aplicação de pena de substituição prevista no artigo 46.º do Código Penal, disse:

“Segundo o recorrente a sentença recorrida enferma de nulidade de omissão de pronúncia, prevista no artigo 379.º, 1, c), do CPP, por não ter ponderado da aplicação da pena substitutiva de proibição do exercício de profissão, função ou actividade prevista no artigo 46.º da Lei 94/2017, de 3 de Agosto (SIC).

É manifesto que não lhe assiste razão.

A letra do dispositivo acima transcrito [do acórdão de 21-05-2018] não permite qualquer outra interpretação: a reabertura da audiência de julgamento, foi ali ordenada apenas “para aplicação do novo regime resultante do disposto no artigo 50.º, n.º5, do Código de Processo Penal”.

Embora o acórdão desta Relação de 21 de Maio de 2018 tenha referido na sua fundamentação que “Tendo sido proferida sentença, mas antes do respectivo trânsito, encontrando-se o processo pendente na Relação no momento da entrada em vigor do novo diploma legal, entende-se que a apreciação de todas aquelas questões novas, que resultam da mudança da lei penal no tempo, deverá ser efectuada na primeira instância, por forma a não privar o arguido e o Ministério Público de um grau de recurso, aplicando-se, mutatis mutandis, o disposto nos art.°s 369.° a 371.°-A do CPP”(excerto que colheu da ali citada decisão sumária que proferimos no proc.º n.º 214/03.1IDBRG.G1), o que é certo é restringiu o objecto da reabertura da audiência e, consequentemente, da nova sentença a produzir à “aplicação do novo regime resultante do disposto no artigo 50.º, n.º5, do Código de Processo Penal [queria dizer-se do Código Penal], mantendo-se o tudo mais decidido no Acórdão proferido neste Tribunal da Relação quanto ao recurso interposto”(itálicos nossos).

Como não podia deixar de ser, assim também se entendeu na sentença recorrida.

Aquele acórdão de 21 de Maio de 2018, que manteve “o tudo mais decidido no Acórdão proferido neste Tribunal da Relação quanto ao recurso interposto”, transitou em julgado, pelo que relativamente à espécie da pena (pena de prisão suspensa na sua execução) se encontra esgotado o poder jurisdicional quer do Tribunal a quo quer desta Relação.

Na reclamação para a conferência o recorrente considera que “o raciocínio expendido incorre num círculo vicioso porque dá por demonstrado precisamente o que necessita demonstração: saber se o acórdão de 21 de maio transitou ou não em julgado com o sentido e consequências que o doutro despacho proclama”.

Salvo o devido respeito, esta argumentação só é concebível num tempo em que tudo se questiona e em que tanto se clama pela simplificação e celeridade processuais como, simultaneamente, se exige ao julgador que tudo fundamente, que tudo justifique.

Mas a demonstração é simples.

Como se relembrou no Ac. desta Relação de Guimarães de 12-9-2011, proc.º n.º 800/08.3PBVCT-A. G1, rel. Fernando Monterroso, in www.dgsi.pt “O Código de Processo Penal não fornece a noção de trânsito em julgado. Sendo omisso e não havendo modo de por analogia, com recurso a outras normas do próprio código, se determinar o conceito, devem ser observadas as normas do processo civil – art. 4 do CPP.”

Dispõe o art. 628.º do Código de Processo Civil que “a decisão considera-se passada ou transitada em julgado, logo que não seja susceptível de recurso ordinário, ou de reclamação…”.

No caso em apreço não tendo sido interposto recurso nem reclamação do acórdão de 21 de Maio de 2018, impõe-se a conclusão que tal acórdão transitou em julgado.

Deste modo é forçoso concluir que não houve qualquer omissão de pronúncia uma vez que face ao decidido por esta Relação no citado acórdão de 21 de Maio de 2018, com trânsito em julgado, estava vedado ao tribunal a quo pronunciar-se sobre a nova pena de substituição prevista no artigo 46.º (proibição do exercício de profissão, função ou actividade).

Aliás, independentemente da questão de saber se o crime foi ou não cometido “no exercício de profissão, função ou actividade, públicas ou privadas”(artigo 46.º do Código Penal), questão de que aqui não cuidaremos, em abstracto e se nisso tiver interesse o arguido não está impedido de, após o trânsito em julgado da condenação e por via do mecanismo da abertura da audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável (artigo 371.º-A do CPP), requerer a aplicação da nova pena substitutiva.

Por último, atento o trânsito em julgado daquele acórdão de 21 de Maio de 2018, a questão da arguida inconstitucionalidade (limitação pelo Tribunal da Relação da aplicação, pela 1ª instância, a uma parte da nova lei mais favorável, no caso ao período de suspensão da execução da pena de prisão, impedindo o tribunal de apreciar o novo regime na sua globalidade) suscitada pelo recorrente é, manifestamente extemporânea e por isso não será conhecida”.

Por tudo quanto ficou exposto estas posições são de acolher, não se verificando qualquer inconstitucionalidade, devendo o recurso ser rejeitado por manifesta improcedência.

Concluindo.

No domínio do processo penal, a recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça da parte da sentença relativa à matéria criminal está essencialmente dependente da medida concreta da pena aplicada ao arguido (cfr., a este propósito, maxime, artigos 400.º, n.º 1, alínea f), e 432.º, n.º 1, ambos do CPP) e a dupla conforme, a confirmação integral, total da decisão recorrida.

A competência em razão da matéria como pressuposto no processo civil está gizada em moldes completamente diferentes do processo penal, tendo a ver com o primado do princípio do dispositivo, atentando na concreta causa de pedir e pedido, na substanciação, numa lógica decorrente da dialéctica processual.

Não tem aplicação em processo penal a recorribilidade com base em incompetência material ou violação de caso julgado.

Atenta a moldura cabível ao crime por que o recorrente foi pronunciado, de 1 a 5 anos de prisão, é manifesta a competência do juiz singular do Juízo Local de

Destinando-se a reabertura da audiência tão só a determinar a lei penal mais favorável no segmento de duração do período de suspensão da execução da pena, o segmento decisório que determinou a espécie e medida da pena transitou em julgado, não sendo possível a mudança para outra pena de substituição, pelo que não ocorre ofensa de caso julgado.

Decisão

Pelo exposto, acordam na 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça, em rejeitar por manifestamente improcedente o recurso interposto pelo arguido AA, mantendo-se a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente, nos termos dos artigos 374.º, n.º 4, e 513.º do Código de Processo Penal, na redacção que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, in Diário da República, 1.ª série, n.º 40, de 26 de Fevereiro (rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, de 24 de Abril, in Diário da República, 1.ª série, n.º 81 e com as alterações introduzidas pela Lei n.º 43/2008, de 27 de Agosto, in Diário da República, 1.ª série, n.º 165, pelo Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28 de Agosto, pelo artigo 156.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro – Lei do Orçamento do Estado 2009 (Diário da República, 1.ª série, n.º 252, Suplemento), pelo artigo 163.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril – Orçamento do Estado para 2010, pelo Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de Abril, Diário da República, 1.ª série, n.º 73, de 13-04-2011, pela Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro, in Diário da República, 1.ª série, n.º 31, de 13 de Fevereiro, que procedeu à sexta alteração e republicação do RCP, rectificada com a Declaração de Rectificação n.º 16/2012, de 26 de Março, in Diário da República, 1.ª série, n.º 61, de 26-03-2012, pela Lei n.º 66-B/2012, de 31de Dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 126/2013, de 30 de Agosto, in Diário da República, 1.ª série, n.º 167, de 30 de Agosto, pela Lei n.º 72/2014, de 2 de Setembro, pela Lei n.º 49/2018, de 14 de Agosto, in Diário da República, 1.ª série, n.º 156, de 14 de Agosto e pela Lei n.º 27/2019, de 28 de Março, in Diário da República, 1.ª série, n.º 62, de 28 de Março), o qual aprovou – artigo 18.º – o Regulamento das Custas Processuais, publicado no anexo III do mesmo diploma legal, fixando, nos termos do disposto no artigo 8.º, n.º 9 e Tabela III, a taxa de justiça em 5 UC.

Nos termos do disposto no artigo 420.º, n.º 1, do CPP, vai o recorrente condenado no pagamento da soma de 10 UC.

Mantém-se em vigor o valor da UC (Unidade de conta) vigente em 2019, conforme estabelece o artigo 210.º da Lei n.º 2/2020, de 31 de Março (Orçamento do Estado para 2020), publicada no Diário da República, 1.ª série, de 31-03-2020. Tal valor é de 102,00 €, que se tem mantido inalterado desde 20 de Abril de 2009.

Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Lisboa, Escadinhas de São Crispim, 06 de Maio de 2020

Raul Borges (Relator)

Manuel Augusto Matos