048014 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A tentativa de crime de burla agravada, por o valor do prejuízo ser consideravelmente elevado, do artigo

314 alínea c) é punida como tentativa de burla simples.

II- Isto por duas razões: em primeiro lugar, porque nesse caso não se verifica prejuízo e, em segundo lugar, porque a admitir-se tal punição, o autor da tentativa ficaria numa situação de desvantagem em relação ao autor do crime consumado, porque nunca teria a possibilidade de reparar esse prejuízo antes da instauração do procedimento criminal.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

A, divorciado, nascido a 14 de Novembro de 1944, em Lisboa e residente em Sacavém, foi julgado e condenado como autor de:

- 1 crime de abuso confiança previsto e punido pelo artigo 300 ns. 1 e 2 alínea a) do Código Penal em 18 meses de prisão;

- 1 crime de falsificação de documentos previsto e punido pelo artigo 228 n. 2 do Código Penal com referência ao n. 1 alínea b) na pena de 15 meses de prisão e 35 dias de multa a 500 escudos diários, ou, em alternativa a 23 dias de prisão;

- 1 crime de burla na forma tentada previsto e punido pelos artigos 22, 23, 74, 313 e 314 alínea c) do Código Penal na pena de 12 meses de prisão;

- Em cúmulo jurídico foi-lhe aplicada a pena única de 2 anos de prisão e 35 dias de multa à taxa diária de 500 escudos, ou, em alternativa, 23 dias de prisão.

- Por força de perdão aplicado acabou por ser condenado na pena única de 15 meses de prisão, com perdão de um ano, restando-lhe a reduzida pena de 3 meses de prisão.

Inconformado com tal decisão dela interpôs recurso o arguido que na sua motivação de recurso formulou as seguintes conclusões: A sentença recorrida viola: a) O disposto no artigo 300 do Código Penal dado não poder considerar-se provado que o arguido se apropriou "ilegitimamente" do veículo, tendo em conta que é litigiosa a questão da propriedade do mesmo e indeterminado o seu valor. b) O disposto no artigo 228 n. 2 com referência ao n. 1 alínea b) do Código Penal, em virtude de ter sido dado como provado que foi a B quem assinou os cheques, e, consequentemente, não foi o arguido que os sacou nem neles apôs o nome do sacador, e apenas preencheu os montantes, datas e destinatários com autorização da titular dos cheques, não violando as suas ordens. c) O disposto nos artigos 22, 23, 74, 313 e 314 alínea c) do Código Penal em virtude de não ter havido falsificação, como ficou dito, e ainda em virtude de o valor do prejuízo não ser consideravelmente elevado, porquanto não tendo o arguido levantado as quantias, não houve qualquer prejuízo, sendo certo que também não se verificam os requisitos das alíneas a) e b) do artigo 314 do Código Penal, como resulta dos autos. d) O disposto nas Leis 23/91 e 15/94, nos termos das quais os crimes de que o arguido vem acusado deveriam ser considerados amnistiados ou a pena em que foi condenado totalmente perdoada. e) O disposto no artigo 48 do Código Penal, por não ter suspendido a pena, sendo o arguido primário e bem comportado. f) Deve assim ser provido o recurso e absolvido o arguido, ou, não se entendendo assim, deve a pena, caso também não se considere totalmente amnistiada, ser suspensa pelo período que o tribunal entender, tendo em conta ser o arguido primário e bem comportado e se ter apresentado sempre semanalmente na esquadra da Polícia da sua área durante longo período.

Nas contra alegações defende-se a manutenção integral do Acórdão do Tribunal Colectivo.

Corridos os vistos e o mais legal cumpre decidir.

Vejamos antes do mais a matéria de facto provada.

1- Em Maio de 1983 o arguido e B, id. a folha 9, conheceram-se e passaram a viver juntos como se de marido e mulher se tratasse.

2- Em data indeterminada de 1988 os dois projectaram constituir uma sociedade para fabricação, venda, exportação e importação, criando os necessários estabelecimentos e linhas de montagem da qual seriam sócios esta e os filhos.

3- Foi o arguido quem, a pedido da B preparou a constituição da sociedade, a constituiu, fez o seu registo e procedeu às necessárias publicações.

4- Preparou a cessão de quotas e o respectivo registo.

5- Arrendou estabelecimentos e lojas e acompanhou toda a estrutura administrativa, laboral e comercial, desde a sua constituição, e até 2 de Maio de 1990 adquiriu equipamentos, contratou pessoal para a mesma.

6- Em data não determinada, mas entre finais de Abril e 2 de Maio de 1990 a B na qualidade de sócia gerente da sociedade "...., Limitada" entregou ao arguido no âmbito das funções que este desempenhava nessa sociedade, pelo menos 5 cheques assinados pelo seu próprio punho e com os demais espaços em branco, todos eles sob a conta n. .... da União de Bancos Portugueses.

7- Enquanto o arguido se manteve à frente da sociedade era ele que, com cheques previamente assinados pela B, efectuava o pagamento a funcionários e fornecedores, preenchendo os demais elementos, designadamente, data, local de emissão, montante e nome do sacador, para o que tinha autorização desta, bem como guardava todos os papéis e documentos.

8- Em 3 de Maio de 1990 o arguido deixou de exercer as funções que vinha desempenhando na sociedade e ausentou-se para Lisboa, levando consigo um automóvel OPEL-GT-Turbo, SF, no valor de 1900000 escudos, pertencente à dita sociedade, que se encontrava adstrito ao seu uso pessoal, enquanto prestasse serviço àquela.

9- Nesse mesmo dia o arguido levou consigo sem que para tal estivesse autorizado os seguintes documentos:

- O contrato de constituição da sociedade "...., Limitada";

- O contrato de alteração do pacto social da mesma.

10- Desde essa data passou a usar e guardar em local desconhecido o veículo automóvel, como se seu dono fosse, recusando-se a restitui-lo à sociedade sua dona, apesar de instado para tal.

11- Em data não determinada, mas entre 3 e 5 de Maio de 1990 o arguido, na mesma ocasião preencheu os cheques ns. ..., ... e ..., sacados sobre a conta atrás referia e assinados pela B, inscrevendo neles pelo seu punho, os valores de, respectivamente, 1500000 escudos, 5880000 escudos e

330000 escudos, sacando-os à sua ordem e pondo-lhe a data de 8 de Maio de 1990.

12- Neste dia apresentou-os a pagamento, assim preenchidos, nas filiais do Banco Borges & Irmão.

13- O arguido pretendia levantá-los e fazer suas as quantias que neles inscrevera.

14- Não conseguiu, porém, que lhe fossem entregues as quantias neles tituladas por a B ter, previamente, comunicado ao Banco o seu extravio.

15- Em Outubro de 1990 o arguido restituiu à sociedade os documentos que tinha na sua posse bem como 2 dos 5 cheques que consigo levara e não apresentados a pagamento.

16- O arguido quis integrar na sua esfera patrimonial o veículo, bem sabendo que o mesmo não lhe pertencia e que ao assim proceder, agia contra a vontade da dona.

17- Ao preencher 3 cheques pela forma referida e ao apresentá-los a pagamento como se lhe tivessem assim sido entregues pela titular da dita conta, o arguido quis enganar o banco e a sociedade, levando-os desta forma a pagar-lhes quantias inscritas nos mesmos, obtendo para si um benefício de montante igual à soma das quantias neles inscritos à custa da sociedade.

18- O arguido só não concretizou os seus intentos por a sócia gerente da sociedade ter comunicado ao banco o seu extravio.

19- Agiu livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta não era permitida.

20- Vive da sua reforma, como funcionário bancário, no montante de 146765 escudos mensais.

21- É-lhe descontada mensalmente a quantia de 33667 escudos a título de alimentos para 2 filhas menores.

22- Vive em casa de familiares.

23- É pessoa conceituada e estimada no meio onde vive e tem bom comportamento antes e depois dos factos.

Enumerados deste modo os factos provados e delimitado como está o objecto do recurso pelas conclusões da motivação apresentada pelo arguido no seu recurso da decisão do Tribunal Colectivo de Braga, começaremos por dizer que, contrariamente, ao pretendido pelo recorrente a decisão recorrida não o condenou por factos diversos dos descritos na acusação e na pronúncia.

Com efeito, há uma precisa enumeração dos cheques sobre os quais incidiu a conduta criminosa do arguido comprovada no processo, sendo de todo infundada a dúvida posta a tal respeito pelo mesmo.

Longe se está, pois, de qualquer alteração substancial dos factos, sendo bem precisos aqueles de que houve descrição na acusação e no despacho de pronúncia, e sobre os quais teve o arguido oportunidade de elaborar e fazer a sua defesa.

Assim sendo não padece o Acórdão do Tribunal Colectivo que o condenou da por si invocada nulidade do artigo 379 alínea b) do Código de Processo Penal.

No que concerne à insuficiência da matéria de facto para a decisão que o recorrente entende existir, também carece ele de razão.

Pretende ele que a respeito do valor do veículo OPEL KADET se dê como provada coisa diferente daquela que resultou da convicção do julgador, mas sabido é que se deve atender a esta e não a qualquer outra, "maxime" à do arguido - cf. artigo 127 do Código de Processo

Penal, que aludindo à livre apreciação da prova estabelece que "salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador".

Por outro lado, e como bem se sabe, os poderes de cognição deste Supremo Tribunal estão circunscritos aos termos dos artigos 433 e 410 do Código de Processo Penal, não se verificando o vício a que se refere a alínea a) dessa última disposição legal.

O que sucede é que o recorrente sob a invocação da "insuficiência da matéria de facto" pretende que se conclua que ele não praticou factos que, efectivamente, se apurou ter levado a cabo.

O Tribunal Colectivo formou a sua convicção por forma não viciada e nada há, pois, a alterar neste ponto - obedeceu a critérios de experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica

E assim não é pertinente dizer-se como o faz o recorrente, que o importante é que ele está convencido que o veículo lhe pertencia e que se deve entender que o valor do veículo referido no n. 8 dos factos provados deve ser entendido como reportando-se à altura da sua aquisição como novo, pois, então é que valia 1900000 escudos.

Não há, portanto, violação do apontado artigo 300 do Código Penal, que define o abuso de confiança como a ilegítima apropriação de coisa móvel que foi entregue por título não translativo de propriedade.

Foi o que sucedeu no caso "sub júdice" com a conduta do arguido recorrente.

Como bem se fala a este propósito são elementos do referido tipo: a) a apropriação ilegítima. b) de coisa móvel. c) entregue por título não translativo de propriedade.

E o apropriar-se é fazer sua coisa alheia. Mas diversamente do furto - em que a apropriação acompanha a posse ou detenção da coisa - aqui a apropriação sucede a essa posse ou detenção.

Inicialmente o agente recebe validamente a coisa passando a possui-la ou detê-la licitamente, a título precário ou temporário, só que posteriormente vem a alterar arbitrariamente, o título de posse ou detenção passando a dispor da coisa "ut dominus". Deixa de possuir em nome alheio e faz entrar a coisa no seu património ou dispõe dela como se fosse sua, ou seja, com o propósito de não a restituir, ou de não lhe dar o destino a que estava ligada, ou sabendo que não mais o poderia saber (v. Leal Henriques e Simas Santos, vol. 4, página 64 Código Penal de 1982).

Tudo isto fez o arguido e, acrescenta-se, por forma consciente e querida, pois, provado ficou que ele quis integrar na sua esfera patrimonial o dito veículo, bem sabendo que o mesmo lhe não pertencia, e que ao assim proceder agia contra a vontade da sua dona.

Deste modo, contrariamente ao por ele pretendido, a sua conduta tem de ser (como foi no Acórdão recorrido) considerada dolosa - v. artigo 14 n. 1 o Código Penal onde se preceitua que age com dolo quem, representando-se um facto que preenche um tipo de crime, actua com intenção de o realizar.

O arguido recorrente agiu com dolo directo porque teve como fim, como intenção, a realização do apontado facto criminoso.

Acrescenta ele no que concerne ao crime de falsificação de documentos previsto e punido pelo artigo 228 n. 2 com referência ao n. 1 alínea b) do Código Penal que foi a B quem assinou os cheques, e, consequentemente, não foi ele que sacou os já referenciados três cheques, nem neles apôs o nome do sacador, e apenas preencheu os montantes datas e destinatários dos cheques com autorização da titular dos mesmos, não violando as suas ordens, e, por isso, não cometeu o apontado crime porque foi condenado.

Mas a verdade toda, como salienta, e bem, a assistente,

é que ele preencheu os cheques pelo modo referido querendo enganar a sociedade e o banco, só não logrando os seus intentos de receber as quantias que neles escreveu por a sócia gerente da sociedade aludida ter comunicado ao banco o seu extravio, aproveitando-se da confiança da B, com quem vivia maritalmente antes da fuga para Lisboa.

Nada a provar que tivesse preenchido os cheques de harmonia com a vontade daquela, antes o fazendo de acordo com as suas conveniências, e tão só.

De novo aqui o recorrente a querer fazer valer a sua convicção quanto a matéria provada e não provada, olvidando outra vez que é à convicção do Tribunal que se tem de atender

Carece, pois, também aqui de razão o recorrente, o mesmo sucedendo quanto ao erro notório, que invoca, de apreciação da prova enunciada no artigo 410 n. 2 alínea c) do Código de Processo Penal.

Sabe-se que este vício só existe quando resulta do texto da decisão, só por si ou conjugado com as regras da experiência, e é de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem médio facilmente se dá conta (v., por todos, o Acórdão deste Supremo Tribunal de 26 de Junho de 1990. AJ, n. 10/11, página 11).

Ora não é o que sucede no caso "sub júdice", sendo de todo inconsistente a alegação do arguido recorrente de que como não foi ouvida a B em julgamento se não pode saber o que aconteceu entre ambos.

Perde-se o recorrente, no que de, incontrolável por este tribunal, se terá passado oralmente na audiência de julgamento, e olvida que na fundamentação se faz alusão a testemunhas que tiveram conhecimentos dos factos e com base nos quais o Tribunal Colectivo formou a sua convicção.

Nada de errado se vê nesta sede no Acórdão recorrido que não revela assim o apontado erro notório, havendo, pois, correcta apreciação da prova.

Posto isto, encaremos agora a questão posta quanto à burla tentada pelo arguido recorrente no que concerne à não admissibilidade da burla tentada no caso previsto na alínea c) do artigo 314 do Código Penal.

Refere ele a este propósito que lhe é imputada a prática de um crime de burla sob a forma "tentada", o que significa que o crime não chegou a consumar-se (artigo 22 do Código Penal), e por essa razão e ainda porque da própria sentença consta expressamente que as quantias não foram levantadas, não só o valor do prejuízo não foi elevado como não houve qualquer prejuízo.

Acrescenta que a alínea c) do artigo 314 do Código Penal diz que se o arguido tivesse conseguido levantar as quantias elevadas inscritas nos cheques e as tivesse restituído à queixosa até à instauração do procedimento criminal não haveria burla agravada, e daí que, por maioria de razão, deve entender-se que não tendo havido levantamento das quantias, não houve prejuízo para a queixosa, e, consequentemente, não há burla agravada.

Só não seria assim se se pretendesse punir mais gravemente a tentativa do que o crime consumado.

Ora nesta parte está certo o recorrente, já que, efectivamente, como se decidiu no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Dezembro de 1988, B.M.J. 382/314, o crime de burla agravada previsto e punido pelo artigo 314 alínea c) do Código Penal não admite a figura da tentativa.

Como nele se diz o crime de burla consuma-se com a prática por outrém de actos causadores de prejuízo, e, por outro lado, a admitir-se tal tentativa ficaria o autor da tentativa em desvantagem em relação ao autor do crime consumado: este último desfrutaria da possibilidade de vir a reparar o prejuízo antes de instaurado o procedimento criminal, deixando o respectivo crime de ser agravado ou qualificado, enquanto o autor da tentativa jamais poderia usufruir de tal possibilidade, pois, era-lhe impossível reparar um prejuízo que, concretamente, não chegou a verificar-se.

E, assim, os factos relativos a esta parte dados como provados são constitutivos do crime de burla, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 313 n. 1, 22, 23 ns. 1 e 2, e 74 do Código Penal.

Resta agora encarar a questão da pena imposta ao arguido recorrente.

E diremos desde já que se nos afigura correcta a pena de 9 meses de prisão pelo apontado crime de burla, atentos os critérios o artigo 72 do Código Penal, isto é, a culpa do agente, e as circunstâncias do caso, designadamente o grau e ilicitude do facto, o seu modo de execução e gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo, os motivos determinantes do crime e a conduta anterior e posterior ao facto.

Como correctas estão as penas impostas pelos dois outros crimes ao arguido por plenamente de acordo com os critérios do artigo 72 do Código Penal referido.

Por outro lado, não se vislumbram razões para suspender a execução da pena ao arguido nos termos do artigo 48 do Código Penal, como ele pretende.

Sabe-se, como refere o Professor Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, página 337, que: a pena de suspensão de execução da prisão constitui entre nós a mais importante das penas de substituição.

Como se não desconhece que a finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e determinante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes, e não qualquer "correcção", "melhora" ou - ainda menos - uma "metanoia" das concepções daquele sobre a vida e o mundo. É, em suma, como se exprime Zipf uma questão de "legalidade" e não de "moralidade" que aqui está em causa (Mamach - Zipf, L65, n. m 19).

Ora como, porventura, será preferível dizer, decisivo é aqui o "conteúdo mínimo" da ideia de socialização traduzida na "prevenção da reincidência".

Na base da decisão da suspensão da execução da pena deverá estar numa prognose favorável ao arguido (como lhe chama Jeschek, Tratado de Direito Penal, Parte Geral, vol. III, página 1154), ou seja, a esperança de que o arguido sentirá a sua condenação como uma advertência e de que não cometerá no futuro nenhum crime.

O tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza, mas se tem dúvidas sérias sobre a capacidade do arguido para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa (v. Leal Henriques e Simas Santos, Código Penal, I, 291).

Cremos que é este precisamente o caso do arguido recorrente, justificando-se, portanto, que o Tribunal Colectivo não se tenha decidido quanto a ele pela suspensão da execução da pena.

Decisão:

Na procedência parcial do recurso do arguido acorda-se em:

1- Revogar o Acórdão recorrido na parte em que condenou o arguido como autor de um crime previsto e punido pelos artigos 22, 23, 74, 313 e 314 alínea c) do Código Penal, e, (porque nada impede a alteração da qualificação jurídica da matéria de facto para a sua forma correcta) condená-lo como autor de um crime tentado de burla previsto e punido pelos artigos 22, 23, 74 e 313 do Código Penal na pena de 9 meses de prisão.

2- Manter a sua condenação pelo crime de falsificação de documentos previsto e punido pelo artigo 228 n. 2 com referência ao n. 1 alínea b) do Código Penal, na pena de 15 meses de prisão e 35 dias de multa à taxa diária de 500 escudos, ou, em alternativa, 23 dias de prisão.

3- Manter a sua condenação pelo crime de abuso de confiança previsto e punido pelo artigo 300 ns. 1 e 2 alínea a) do Código Penal na pena de 18 meses de prisão.

4- Aplicar-lhe no cúmulo jurídico de tais penas, nos termos do artigo 78 do Código Penal, a pena única de 19 meses de prisão e 35 dias de multa à taxa diária de 500 escudos, ou, em alternativa, 23 dias de prisão.

5- Dado que o perdão da Lei 15/94 não opera sobre a pena aplicada pela prática do crime de burla cometido através da falsificação de cheque (artigo 9 n. 3 alínea a) da dita lei) e como o perdão incide sobre a pena unitária, em caso de cúmulo, efectuar-se-á este com as penas dos crimes que beneficiam do perdão, cumulando-se depois o remanescente com a pena do crime de burla, aplicando-se depois o perdão a Lei 23/91 de que o arguido também beneficia.

6- E assim em cúmulo das penas aplicadas aos crimes de abuso de confiança e falsificação, respectivamente, e nos termos do artigo 78 do Código Penal, e considerando os factos no seu conjunto e a personalidade do arguido, condena-se este na pena única de 19 meses de prisão e

35 dias de multa à taxa diária de 500 escudos, ou, em alternativa, 23 dias de prisão.

7- Nos termos do disposto no artigo 8 n. 1 alíneas b) e d) da Lei 15/94 de 11 de Maio, declara-se perdoado ao arguido 1 ano de prisão e a totalidade da pena de multa aplicada, sob a condição resolutiva do artigo 11 da mesma Lei.

8- Efectuando o cúmulo jurídico do remanescente da pena - 7 meses de prisão - com a pena do crime de burla não perdoada pela citada Lei - 9 meses - condena-se o arguido na pena única de 12 meses de prisão.

9- Nos termos do disposto no artigo 14 n. 1 alínea b) da Lei 23/91 de 4 de Julho declara-se-lhe perdoado 1 ano de prisão, ficando toda a pena perdoada.

10- Manter no mais o Acórdão recorrido.

11- Condena-se o arguido recorrente em 6 UC e 1/3 deste montante de procuradoria.

Lisboa, 14 de Junho de 1995.

Fernandes de Magalhães,

Vaz dos Santos,

Costa Figueirinhas,

Pedro Marçal.

Decisão impugnada:

Acórdão de 27 de Janeiro de 1995 2. Juízo de Braga.