II2 - APRECIAÇÃO DO RECURSO
Tendo presentes as alegações, cumpre-nos apreciar o seguinte contra a decisão recorrida:
- -Erro de direito quanto á existência de uma presunção legal a favor da ré, não ilidida pelo autor;
- -Erro de direito, por a sentença ter considerado que a ré nada tinha de provar.
Na decisão jurisdicional, o tribunal, no pressuposto da existência prévia de lei no sentido lato do artigo 1º/2/1ª parte do Código Civil português, procede a várias operações consecutivas, relativas à correção externa e à correção interna da sua decisão: (1ª) a obtenção legal racional da premissa menor da sentença, isto é, da factualidade relevante e integrante da previsão das disposições legais em causa; (2ª) a interpretação jurídica prescritiva das fontes de direito objetivo, de acordo com os artigos 9º e 10º do Código Civil (1), orientada pela Constituição (em que o tribunal deve ter particular contenção na utilização do delicado argumento teleológico-objetivo, devido aos artigos 3º/3, 111º/1, 203º e 204º da Constituição), para a obtenção da premissa maior da sentença, que são as normas jurídicas a aplicar, o direito objetivo aplicável ao caso concreto; e, finalmente, (3ª) a escolha racional-prática da solução que, no estrito espectro das possibilidades reveladas pelo direito objetivo efetivamente aplicável, (i) seja aceitável de um ponto de vista jurídico-racional e (ii) possa ser generalizável para casos análogos futuros (cf. artigos 2º, 13º e 202º ss da Constituição e artigos 9º ss do Código Civil).
Passemos, assim, à análise do mérito do recurso.
1 - Do erro de direito quanto à existência de uma presunção legal a favor da ré, não ilidida pelo autor
1.1.
Estamos ante uma ação administrativa como previsto nos artigos 9º/a), 25º e 26º da LN e 14º, 41º ss, 56º/1/2-a) e 57º a 60º do DL que contém o RN.
O TAC, considerando ser esta ação uma das previstas no artigo 10º/3-a) do CPC (já que é evidente que o autor MP não pede a condenação do réu, nem a autorização para uma mudança na ordem jurídica existente) e no consabido artigo 343º/1 do CC, viu-se “obrigado” a recorrer ao consabido artigo 344º/1 do CC, para poder “desonerar” o interessado em adquirir a nacionalidade portuguesa.
Ora, uma presunção (legal) é uma ilação - fáctica - que a lei tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido. O facto assim tirado fica adquirido/provado no processo, sem mais (cf. artigos 349º e 350º do CC).
No caso presente, em que o TAC afirma ser esta uma ação de simples apreciação negativa (com o que concordamos, mas que o STA já desmentiu nos seus Acs. de UJ nº 3/2016 e nº 4/2016, STA (2), que aponta para que o pedido feito pelo MP tem natureza constitutiva – vd. o artigo 10º do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA), não existe qualquer presunção legal de factos (?) tendentes a que o interessado esteja ab initio integrado efetivamente na comunidade nacional.
Uma vez mais se confundiu facto presumido com conceito jurídico eventualmente preenchido. Uma confusão, aliás, paralela à que se estabelece frequente e incorretamente entre a presunção legal e a dispensa de prova (sobre esta, cf. LEBRE DE FREITAS, Introdução…, 4ª ed., p. 180 nota 62).
A presunção legal (um quase meio de prova … de factos, claro está; uma etapa no iter probatório) de que fala o TAC não está prevista em nenhum texto legal e não pode ser “construída” como fez o TAC.
Com efeito, a construção desta presunção legal pelo TAC padece de uma ilogicidade, de um raciocínio circular ou falacioso, dialético no sentido pejorativo dado por Kant.
É que o direito substantivo - a necessária base de um direito ou interesse discutido numa ação - exigiria do estrangeiro apenas, segundo o TAC, ser casado há mais de 3 anos com um português (facto constitutivo do interesse exercitado junto da A.P.), querer ser português (facto constitutivo do interesse?) e afirmar vaga ou conclusivamente que tem uma ligação efetiva à comunidade nacional portuguesa (facto constitutivo do interesse?); daí decorrendo que a lei presumiria tal integração efetiva.
Ora, esta conclusão (da presunção legal por um tribunal) (de que facto?) seria afinal o mesmo que ser casado há mais de 3 anos com um português, o que é desmentido pelas normas legais que exigem do interessado que afirme a integração efetiva a fim de, supostamente, a A.P. ir investigar – não se sabe bem aonde - o contrário da “prova documental” apresentada pelo interessado.
Caso contrário, essas normas legais (v.g. o artigo 57º/1 (3) do DL que contém o RN) seriam pura inutilidade e o legislador seria um autor irracional (cf., porém, o artigo 9º/2/3 do CC), fazendo então o tribunal de legislador. Qual seria a razão de ser da exigência feita no artigo 57º/1 do DL que contém o RN?
O TAC, por outro lado, parece confundir a iniciativa instrutória ou probatória com o “ónus” da prova, um erro muito comum, mas conducente a processos kafkianos e a julgamentos injustos e indesejados pela racionalidade e segurança jurídica da teoria das normas, teoria subjacente às regras de julgamento da causa previstas nos artigos 342º e 343º do CC (cf. assim os Acs. deste TCA-S de 10-03-2016, p. nº 12843/15, e de 19-05-2016, p. nº 12987/16; e, i.a., LEBRE DE FREITAS, Introdução…, 4ª ed., 2017, p. 42 notas 34 e 36 e pp. 179 ss).
O TAC, contraditoriamente com a sua tese de que se trata de um pedido de simples apreciação negativa (com que temos de concordar), fala ainda em “direitos do autor” (do MP), mas aqui o MP não tem direitos materiais, está, sim, a agir por imposição legal para aferir da veracidade de uma afirmação feita por um estrangeiro junto da A.P. portuguesa.
Outra contradição na tese do TAC é a de que a suposta presunção legal a favor do requerente da nacionalidade portuguesa - por via do casamento com um português – incluiria ou dependeria da inverificação de algum dos fundamentos de oposição à aquisição da nacionalidade portuguesa.
Portanto, nesta questão o recorrente tem razão.
Não há qualquer presunção legal de um facto a favor da ré.
1.2.
É ainda de referir RUI MOURA RAMOS, “As recentes alterações ao direito português da nacionalidade”, in Estudos em Homenagem a Mário Esteves de Oliveira, 2017, p. 955, nota 60, p. 962, nota 79 parte final, p. 968, p. 969 e p. 971. Neste texto, o autor é menos exagerado do que algumas teses que o citam nesta sede.
Citando agora o autor referido (em que se suportam as teses de que (i) a causa de pedir desta ação seriam factos que integrem o conceito impeditivo de “inexistência de ligação efetiva à comunidade nacional” portuguesa (em vez de factos que integrem o conceito constitutivo de “ligação efetiva à comunidade nacional” portuguesa), (ii) cujo ónus de alegação fáctica e (iii) cujo “ónus” objetivo da prova caberia ao MP), transcrevemos o seguinte:
“É evidente que não seria compreensível que a atribuição da nacionalidade portuguesa prescindisse de uma ligação efetiva à comunidade nacional”; (…) indagar da existência de uma ligação efetiva à comunidade nacional, que sempre deve ser condição da aquisição da nacionalidade” (pp. 968 e 969).
Cf. ainda o Ac. deste TCA-S de 18-11-2010, p. nº 6919/10, e o Ac. deste TCA-S de 11-06-2015, p. nº 12086/15.
2 - Do erro de direito, por a sentença ter considerado que a ré nada tinha de provar
Esta questão é compósita e complexa.
Costuma começar-se pelo fim, pelo chamado “ónus” da prova. Mas, vejamos melhor, começando pelo início.
2.1.
A produção da prova (de factos) em juízo tem o seguinte iter em geral:
(1º)-indicação dos meios de prova dos factos relevantes, meios normalmente previstos no CC;
(2º)-concreta produção da prova (de acordo com a lei processual);
(3º)-análise e valoração ou avaliação da prova pelo tribunal de acordo com a prudente convicção do juiz e/ou de acordo com as forças probatórias previamente fixadas na lei (artigo 607º/5 do CPC e artigos 358º, 371º e 376º do CC);
(4º)-alegações finais, em regra;
(5º)-fixação dos factos provados e não provados (de acordo com a lei de processo).
Só após tais fases ou subfases é que (6º) o juiz aplicará as regras gerais, especiais ou excecionais sobre o chamado “ónus” objetivo da prova, de que tratam, nomeadamente, os artigos 342º ss do CC.
É, na verdade, não um verdadeiro ónus, mas uma regra de julgamento do direito e da causa, com uma indicação acessória para a parte do que é necessário para convencer o tribunal sobre a legitimidade jurídica material da sua pretensão, regra a que se poderá chamar de “ónus objetivo, material, semipleno e imperfeito da prova”.
Mas, complementemos, contextualizando o exposto.
As partes (i) têm um ónus (verdadeiro) de impulso processual (artigo 3º/1 do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA), (ii) são elas que definem faticamente o litígio (cf. o ónus da alegação – artigo 5º/1 do CPC, ex vi artigo 1º do CPTA) e (iii) são elas que assinalam os limites da sentença (artigos 608º/2, 609º/1 e 615º/1-d)-e) do CPC, sem prejuízo das especificidades constantes do CPTA como a do artigo 95º/3).
Depois, temos que incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos essenciais (nucleares alegados pelas partes; complementares; e concretizadores) e aos instrumentais (artigo 411º do CPC); e, ainda, que o tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, tenham ou não emanado da parte que devia produzi -las, sem prejuízo das disposições que declarem irrelevante a alegação de um facto, quando não seja feita por certo interessado (artigo 413º do CPC).
Como se vê, o “ónus” da prova, hoje, ao contrário do Direito Romano e da época liberal anterior ao século XX, é algo de objetivo e material, sendo “apenas” um comando dirigido ao juiz sobre como ele deve, a final, resolver o litígio, tendo presente as normas de direito material em que a parte baseia a sua pretensão ou a sua exceção.
Outra forma de dizer isto é a utilizada nos artigos 342º/1/2 e 343º/1 do CC, em que o acento tónico é posto na natureza in concreto dos factos-fundamento (como em Itália, desde CARNELUTTI [1879-1965], CALAMANDREI [1889-1956] e GIAN A. MICHELLI [1913-1980],) e não na natureza in concreto das normas-fundamento (como na Alemanha, desde LEO ROSENBERG [1869-1963] até hoje).
Para tal, o Direito prevê regras, umas mais gerais, outras especiais e até algumas excecionais, para orientarem a resolução da questão de direito e da pretensão (ou exceção) a partir da natureza que, no caso concreto, têm as normas-fundamento da pretensão ou da exceção (utilizando a terminologia própria do Direito alemão desde LEO ROSENBERG, em vez da terminologia não normativa do artigo 2697º do CC italiano, copiada para o artigo 342º/1/2 do CC português).
Cabe aditar ao exposto, não um ónus, mas sim uma realidade processual assente na natureza das coisas e na lógica ou racionalidade: é a conveniência de cada parte ter a iniciativa da prova dos factos que a favorecem, a que impropriamente se pode chamar de “ónus de iniciativa preponderante da prova” (vd. o artigo 411º do CPC).
É que, hoje, e desde o início do século XX (cf. as obras de LEO ROSENBERG e de SCHWAB sobre a carga da prova), ter o “ónus da prova” significa apenas que é aconselhável ter a iniciativa da prova, a fim de evitar a consequência desfavorável da falta de prova dos factos favoráveis (LEBRE DE FREITAS, Introdução…, 4ª ed., p. 42 nota 34). O que se compagina com o previsto nos cits. artigos 411º e 413º do CPC.
Portanto: a figura plasmada nos artigos 342º/1/2 e 343º/1 do CC não é dirigida às partes (há muito que morreu o ónus subjetivo da prova), é uma regra de decisão jurisdicional, que fixa as consequências negativas que decorrem para a parte em virtude da falta de demonstração dos factos-fundamentos substantivos da pretensão ou exceção em causa.
Por isso é que (i) o “ónus” objetivo ou material da prova, cit., condiciona naturalmente (ii) a iniciativa da prova, bem como (iii) o ónus de alegação dos factos essenciais ou principais.
Mas, quanto ao juiz, o “ónus” objetivo ou material da prova só o orienta após a produção e a valoração da prova, como se confirma pelo teor dos artigos 411º, 413º e 414º-1ª parte do CPC (aliás, a 2ª hipótese do artigo 414º parece-nos inútil e deslocada, se ali ónus da prova for o mesmo que no artigo 342º do CC).
Finalmente, referimo-nos acima a “figura plasmada nos artigos 342º/1/2 e 343º/1 do CC”, porque, se traduzirmos os nº 1 e 2 do artigo 342º do CC (cuja linguagem é de inspiração italiana) para a linguagem lógico-normativa-material da teoria das normas de ROSENBERG (vd. o Ac. deste TCA-S de 10-03-2016, p. nº 12843/15, e as obras estrangeiras e nacionais aí mencionadas), o nº 1 do artigo 343º do CC é desnecessário, pois o significado deste nº 1 já resulta da regra ínsita nos nº 1 e 2 do artigo 342º.
Cf. ainda VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Adm., 15ª ed., pp. 453 ss.
Portanto, a questão resolvida pelos artigos 342º e 343º/1 do CC só releva, aqui como nos outros processos, depois de apurados/adquiridos os factos pelo tribunal, sob a égide dos importantíssimos artigos 411º ss do CPC. E não “a priori”, a não ser em termos de bom senso e conveniência das partes.
2.2.
Ora, no caso presente, a prova feita desembocou nos factos acima transcritos. Teremos de qualificar e ou valorar tais factos, uma vez que há conceitos indeterminados a preencher.
O que se tem de apurar, agora, a final, é se, tendo presentes os cits. Acs. de UJ do STA nº 3/2016 e nº 4/2016, aquela factualidade provada se integra ou não no conceito indeterminado “inexistência de ligação efetiva à comunidade nacional” portuguesa. Cf., porém, RUI MOURA RAMOS, op. e loc. cits., onde o autor utiliza a contraparte positiva do conceito.
Na dúvida ou na certeza de que a factualidade não se integra no conceito indeterminado de pendor negativo cit., decide-se contra a parte interessada (é isto o “ónus” objetivo ou material da prova); parte essa que, segundo o STA, é o MP e não a ré.
É uma tarefa jurisdicional de concretização. E de ponderação.
Assim, e à luz da cit. jurisprudência do STA, a matéria de facto alegada e provada supratranscrita – para que remetemos - não nos permite considerar facticamente preenchida a condição de procedência da ação que é o conceito jurídico indeterminado de natureza negativa referido na al. a) do artigo 9º da LN (cf. assim o referido nos os Acs. deste TCA-S de 02-02-2017, nos p. nº 13518/16, p. nº 2814/13… e p. nº 210/15…).
Diferente seria se o autor tivesse concretizado faticamente o que genericamente afirma nos artigos 9, 10 e 12 da p.i., até porque nem houve contestação.
