021/03 - Tribunal dos Conflitos

I- O que determina a competência material dos Tribunais Administrativos para o julgamento de certas acções é o elas versarem sobre conflitos de interesses públicos e privados no âmbito das relações administrativas, pelo que a declaração dessa competência pressupõe que se julgue que o conflito nelas desenhado é um conflito de interesses públicos e privados e que o mesmo nasceu e se desenvolveu no âmbito de uma relação jurídico administrativa.

II- Na distinção, nem sempre fácil, entre contratos administrativos e contratos de direito privado importa considerar não só a presença de um contraente público e a ligação do objecto do contrato às finalidades de interesse público que esse ente prossiga – o que é fundamental - mas também as marcas de administratividade e os traços reveladores de uma ambiência de direito público existentes nas relações que neles se estabelecem

III- É administrativo o contrato em que uma empresa concessionária de um serviço público adjudica uma empreitada de obras públicas se esta, por virtude do seu elevado valor, fica sujeita ao regime previsto no DL 405/93, de 10/12.

ACORDAM NO TRIBUNAL DE CONFLITOS :

A. ..., com sede na Rua ..., ..., ..., B...., com sede na Rua ..., ..., ..., Matosinhos, e ..., com sede na Rua ..., ..., Porto, intentaram no Tribunal Judicial de Barcelos contra C...., com sede na Rua ..., n.º ..., em Barcelos, a presente acção declarativa, sob a forma de processo ordinário, pedindo a sua condenação no pagamento da quantia de 2.965.665,87 Euros, acrescida de juros de mora à taxa legal, alegando que celebraram com a Ré o contrato para a execução da “Empreitada do sistema multimunicipal de captação, tratamento e distribuição de água do Norte do Grande Porto – Grupo 2 de Obras”, pelo preço de 2.114.975.609$00, e que no decurso da obra por vicissitudes várias, todas elas imputáveis à Ré, os custos da mesma foram acrescidos de 594.562.625$00, quantia esta a que se julgam com direito e, por isso, cujo pagamento aqui reclamam.

A Ré apresentou-se a contestar, invocando a incompetência do Tribunal em razão da matéria para conhecer do pedido.

Por douta sentença do Tribunal Judicial de Barcelos (fls. 886/901), confirmada - nos termos do n.º 5 do art.º 713.º do CPC - pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães sob censura (fls. 992 a 996), foi entendido que “o contrato celebrado entre Autoras e Ré configura um contrato administrativo de empreitada de obras públicas, sendo-lhe aplicável o respectivo regime jurídico, como de resto tem vindo a suceder, realçando-se o facto de a celebração do contrato ter sido precedida de concurso público, bem como a intervenção do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes.” E, porque assim, concluiu que “o caso em análise subsumia-se à previsão normativa do art.º 51.º, n.º 1, al. g), do ETAF”, o que significava que competia aos Tribunais Administrativos o conhecimento do seu mérito e determinou que se tivesse julgado incompetente, em razão da matéria, e absolvido a Ré da instância.

É desta decisão que as Autoras - ao abrigo do disposto no n.º 2 do art. 107.º do CPC - interpõem este recurso, onde formulam as seguintes conclusões :

1. VEM O PRESENTE RECURSO INTERPOSTO DO ACÓRDÃO QUE, POR MERA REMISSSÃO, CONFIRMOU A SENTENÇA DE FLS. 584 E SEG.S, QUE DECIDIU PELA PROCEDÊNCIA DA ARGUIDA EXCEPÇÃO DE INCOMPETÊNCIA, EM RAZÃO DA MATÉRIA, DO TRIBUNAL DA COMARCA DE BARCELOS PARA CONHECER DO OBJECTO DOS PRESENTES AUTOS.

2. MAU GRADO O ESFORÇO DE FUNDAMENTAÇÃO QUE SE ADIVINHA TER PRECEDIDO A SENTENÇA RECORRIDA, ENTENDEM AS ORA ALEGANTES QUE NÃO ASSISTE RAZÃO AO DIGNO TRIBUNAL A QUO, TANTO MAIS E ATÉ PORQUE, ATENTO O CARÁCTER REMISSIVO DO DOUTO ACÓRDÃO EM RECURSO PODE MESMO AFIRMAR-SE QUE, NO QUE CONCERNE AOS RESPECTIVOS FUNDAMENTOS ESPECÍFICOS, A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA NÃO CHEGOU, NA PRÁTICA, A VER REAPRECIADAS AS QUESTÕES LEVANTADAS PELA RECORRENTES.

3. PODEM, RESUMIDAMENTE, ELENCAR-SE DA SEGUINTE FORMA OS ARGUMENTOS EM QUE SE FUNDOU A DECISÃO AGRAVADA (NATURALMENTE EM CONTRAPOSIÇÃO ÀS POSIÇÕES ANTES DEFENDIDAS PELAS PARTES):

- O RJEOP TERIA APLICAÇÃO, INTEGRAL E OBRIGATÓRIA, AO CONTRATO DOS AUTOS POR FORÇA DA QUALIDADE DA R. COMO CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO;

- TAL APLICAÇÃO TOTAL NÃO FOI PREJUDICADA PELO DISPOSTO NO ART.º 3° DO PRÓPRIO CONTRATO DE EMPREITADA OUTORGADO ENTRE AS PARTES;

- NEM, TAMPOUCO, PELA NÃO APLICABILIDADE DA DIRECTIVA 93/37/CEE;

- NEM, POR ÚLTIMO, PELO FACTO DE O ART.º 10.º DO ALUDIDO CONTRATO DE EMPREITADA PREVÊR EXPRESSAMENTE A COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DA COMARCA DE BARCELOS PARA CONHECER DAS QUESTÕES DELE EMERGENTES.

4. AO INVERSO DO DEFENDIDO PELO DIGNO TRIBUNAL A QUO, CONCLUÍRAM AS AGRAVANTES PELA INAPLICABILIDADE DO RJEOP AO CASO DOS AUTOS AO MENOS NA MEDIDA EM QUE O QUER FAZER A DECISÃO RECORRIDA - E, ASSIM SENDO, ENTENDEM COMO IMPROCEDENTE A ARGUMENTAÇÃO EM CONTRÁRIO AÍ ADUZIDA.

5. COMO É SABIDO A DEFINIÇÃO DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO E, COMO TAL, DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL A UMA RELAÇÃO CONTRATUAL GENERICAMENTE CONSIDERADA E, MAIS AINDA, ÀQUELAS QUE SE TRADUZEM NA CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS DE EMPREITADA, SEMPRE TERÁ DE REPORTAR-SE À DATA DA PUBLICAÇÃO DO RESPECTIVO "ANÚNCIO" OU "CONVITE A CONTRATAR" POR PARTE DA "DONA DA OBRA" POR SER ESSE O MOMENTO ONDE SE DEFINEM OS CONDICIONALISMOS, JURÍDICOS E FACTICOS, DE BASE QUE ESTARÃO SUBJACENTES ÀS PROPOSTAS A APRESENTAR.

6. ORA, NO CASO DOS AUTOS, TAL PUBLICAÇÃO TEVE LUGAR EM 04.07.96 - CONFORME SE REFERIU JÁ NA PI - SENDO, POR ISSO, IRRELEVANTE QUALQUER EVENTUAL, E DE RESTO NÃO PROVADA, POSTERIOR ALTERAÇÃO DE REGIME.

7. RESTA, A ESTE PROPÓSITO, APRECIAR A RELEVÂNCIA DA ARGUMENTAÇÃO DA DOUTA SENTENÇA AGRAVADA A PROPÓSITO DA CLASSIFICAÇÃO DA R. COMO "CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO" .

8. A ESTE RESPEITO, E RETOMANDO O QUE SE DISSE JÁ SUPRA, SEMPRE TERÁ DE COMEÇAR POR PROCEDER-SE À RIGOROSA DEFINIÇÃO DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO - VG. LEGISLAÇÃO VIGENTE - EXISTENTE À DATA DA PUBLICAÇÃO DO ANÚNCIO (04.07.96) OU MESMO, SE ASSIM SE PREFERIR E SEM PRESCINDIR, À DATA DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREITADA EM CAUSA NOS AUTOS (27.01.97) O QUE, COMO SE VERÁ E PARA O EFEITO, VIRÁ A DAR NO MESMO.

9. ANALISADO O TEOR DOS PRECEITOS EM CAUSA, NA REDACÇÃO APLICÁVEL, RESULTA CLARO QUE MESMO QUE, COMO AFIRMA A R - E NO QUE SE NÃO PRESCINDE - A MESMA SE INTEGRASSE NA "ADMINISTRAÇÃO ESTADUAL INDIRECTA" E FOSSE ASSIM PARTE DO "SECTOR EMPRESARIAL DO ESTADO" ÀS EMPREITADAS POR SI PROMOVIDAS NÃO SE APLICARIA O RJEOP, EM TERMOS OBRIGATÓRIOS E NA SUA TOTALIDADE, POR FORÇA DA EXCLUSÃO EXPRESSA CONSTANTE DO N° 2 DO ART.º 1 NA REDACÇÃO VIGENTE À DATA DA PUBLICAÇÃO DO ANÚNCIO DA OBRA EM CAUSA NOS AUTOS (E, BEM ASSIM, À DATA DA ASSINATURA DO CONTRATO DE EMPREITADA EM CAUSA NOS AUTOS).

10. SENDO CERTO QUE, RELATIVAMENTE À REDACÇÃO APLICÁVEL DO N° 1 DO ART.º 239°, SE CONSTATA NÃO PERMITIR O MESMO CONFERIR APLICABILIDADE AO RJEOP AO CONTRATO EM CAUSA NOS AUTOS, DESDE LOGO E PARA ALÉM DO MAIS, POR NÃO EXISTIR RELATIVAMENTE À R. QUALQUER PORTARIA MINISTERIAL QUE IMPONHA TAL APLICAÇÃO.

11. POR SUA VEZ, QUANTO À APLICAÇÃO DO RJEOP POR FORÇA DA CLASSIFICAÇÃO DA R. COMO CONCESSIONÁRIA DO SERVIÇO PÚBLICO, CABE ESCLARECER QUE, TAMBÉM A ESTE RESPEITO, A FORMA COMO SE ENCONTRA FORMULADA A CONTESTAÇÃO PRETENDE INDUZIR O LEITOR EM ERRO QUANTO AO VERDADEIRO SENTIDO E ALCANCE DO AÍ REFERIDO.

12. POR OUTRO LADO A APRESENTAÇÃO CONJUNTA DE DUAS CITAÇÕES DE DOIS ARTIGOS DO RJEOP QUE, EM TERMOS SISTEMÁTICOS, SE ENCONTRAM TÃO SEPARADOS - REPARE-SE QUE SE TRATA DO ART..º 1.º E DO ART.º 239° (!) DO MESMO DIPLOMA - PRETENDE TOLDAR ALGO DE INCONTORNÁVEL : É QUE O SENTIDO E OBJECTO VISADOS POR AMBOS OS PRECEITOS NÃO É MANIFESTAMENTE O MESMO.

13. NO CASO DO ART. 1° ESTÁ EM CAUSA A DEFINIÇÃO - INCLUSO DE ACORDO COM A RESPECTIVA EPÍGRAFE - DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA LEI, EM TERMOS CLÁSSICOS E, DIR-SE-IA, TOTAIS.

14. AO PASSO QUE, POR SUA VEZ, NO ART. 239.° -- TAMBÉM DE NOVO DE ACORDO, PARA ALÉM DO MAIS, COM A RESPECTIVA EPÍGRAFE QUE É "REGIME SUBSIDIÁRIO" - ESTÃO EM CAUSA SITUAÇÕES EM QUE A APLICAÇÃO DO RJEOP NÃO ASSUME CARÁCTER OBRIGATÓRIO, MAS SIM, POR DEFINIÇÃO, TERÁ CARÁCTER SUBSIDIÁRIO, ISTO É, O RJEOP SERÁ AQUI UTILIZADO, DE FORMA SUBSIDIÁRIA REPETE-SE, EM CONTRATOS EM QUE O MESMO NÃO TEM APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA, APROVEITANDO O FACTO DE SE TRATAR DE UMA MATÉRIA EM QUE O DIREITO ADMINISTRATIVO, POR FORÇA DAS CIRCUNSTÂNCIAS, DETÉM, FACE AO DIREITO CIVIL, A VANTAGEM DE ESTA SER UMA MATÉRIA PROFUSAMENTE ESTUDADA E, COMO TAL, COM REGULAMENTAÇÃO ESPECIFICA E ABORDAGEM MAIS COMPLETA DE SITUAÇÕES LIGADAS AO RELACIONAMENTO ENTRE AS PARTES DURANTE A EXECUÇÃO DO CONTRATO.

15. SEM QUE, NATURALMENTE, TAL SIGNIFIQUE UMA SUJEIÇÃO DOS CONTRATOS CELEBRADOS POR ENTIDADES COMO A R. AO "ESPARTILHO" DO CÓDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, DO RJEOP E DO REGIME DE AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PELA ADMINISTRAÇÃO ETC. (CFR. NESTE SENTIDO JOÃO PACHECO DE AMORIM IN "AS EMPRESAS PÚBLICAS NO DIREITO PORTUGUÊS - EM ESPECIAL AS EMPRESAS MUNICIPAIS" ALMEDINA, 2000, PAG. 41 E 42).

16. ACRESCE QUE TAL APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA ENCONTRA, COMO SE ALEGOU JÁ NA PI, REPERCUSSÃO EXPRESSA NAS CLÁUSULAS DO CONTRATO DE EMPREITADA EM CAUSA NESTES AUTOS, ONDE, EXERCENDO PRECISAMENTE A FACULDADE QUE LHES ERA CONFERIDA PELA LEI, AS PARTES CONSAGRARAM (DESIGNADAMENTE NO ART.º 3° DO REFERIDO CONTRATO E SOB A EPÍGRAFE "DISPOSIÇÕES QUE REGEM OS TRABALHOS" )

17. MAIS: AINDA ANTES DE TAL ENQUADRAMENTO LEGAL, E SEMPRE DE ACORDO COM O PLASMADO NO REFERIDO TÍTULO CONTRATUAL, ENTENDERAM AS PARTES - CFR. O ÚLTIMO DOS "CONSIDERANDOS" QUE ANTECEDEM O ARTICULADO - DEIXAR CLARA A APLICAÇÃO SUPLETIVA DO REGIME JURÍDICO DAS EMPREITADAS DE OBRAS PÚBLICAS APROVADO PELO DL 405/93, DE 10/12 - NATURALMENTE NA FORMULAÇÃO À DATA CONSTANTE DO MESMO ÀS INCIDÊNCIAS SUBSTANTIVAS E MATERIAIS RESULTANTES DA EXECUÇÃO DOS TRABALHOS DA OBRA.

18. SÃO, POIS, OBJECTIVAMENTE E PELA ORDEM QUE AÍ CONSTA, ESSAS AS DETERMINAÇÕES LEGAIS À LUZ DAS QUAIS QUISERAM AS PARTES VER CONFIGURADO O SEU RELACIONAMENTO CONTRATUAL.

19. TAL APLICAÇÃO SUPLETIVA NÃO COMPORTA, NATURALMENTE, ENTRE OUTRAS, A PARTE DO ALUDIDO RJEOP RELATIVA AO CONTENCIOSO DOS CONTRATOS (ARTºS 224° E SS) UMA VEZ QUE A MESMA SE REPORTA AO CONTRATOS EM QUE O ESTADO E DEMAIS ENTIDADES SUJEITAS A TAL REGIME TÊM INTERVENÇÃO, O QUE NÃO É O CASO DA RÉ (DE RESTO TAL APLICABILIDADE IMPUTARIA COMO UMA NEGAÇÃO DO ESCOPO QUE PRESIDIU À CRIAÇÃO DE SOCIEDADES ANÓNIMAS COMO A AQUI EM QUESTÃO).

20. RELATIVAMENTE À INVOCAÇÃO DA DIRECTIVA 93/37/CEE EM NADA CONTRIBUI PARA FUNDAR A POSIÇÃO DA RÉ A QUE VEIO A DAR PROVIMENTO A DECISÃO RECORRIDA.

21. DESDE LOGO PORQUE, COMO É SABIDO, O ÂMBITO DE APLICAÇÃO DE TAL DIRECTIVA NÃO INCLUI OS CHAMADOS "SECTORES EXCLUÍDOS" OU SEJA, OS SECTORES DA ÁGUA, ENERGIA, TRANSPORTES E TELECOMUNICAÇÕES (CFR. A ESTE PROPÓSITO O PROF. MIGUEL CATELA, IN CONTRATAÇÃO PÚBLICA NOS SECTORES DA ÁGUA, ENERGIA, TRANSPORTES E TELECOMUNICAÇÕES, EDIÇÃO FÓRUM MERCADOS PÚBLICOS, LISBOA 2002).

22. POR OUTRO LADO, MESMO QUE ASSIM NÃO FOSSE É SABIDO E RECONHECIDO QUE A DIRECTIVA EM CAUSA SE OCUPOU APENAS DA MATÉRIA RELATIVA À "COORDENAÇÃO DOS PROCESSOS DE ADJUDICAÇÃO DE EMPREITADA DE OBRAS PUBLICAS", ISTO É, VISOU REGULAMENTAR AS MATÉRIAS CONCURSAIS ATÉ À ADJUDICACÃO DAS OBRAS EM CAUSA E NÃO OCUPAR-SE DAS OUESTÕES SUBSEOUENTES À EXECUCÃO DOS TRABALHOS DA OBRA. - CFR. MIGUEL CATELA. 08. CIT.. PÁG 34 E SS.

23. PARA ALÉM DAS LIMITAÇÕES JÁ DESCRITAS - INAPLICABILIDADE AO SECTOR DA ÁGUA E NÃO INVOCABILIDADE NO ÂMBITO DAS QUESTÕES EMERGENTES NO ÂMBITO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO - É HOJE CLARO QUE A TRANSPOSIÇÃO, BEM OU MAL, DAS MESMAS PARA O DIREITO NACIONAL, SÓ TEVE LUGAR COM O D.L 223/01, DE 09 DE AGOSTO (NATURALMENTE, E COMO SE VIU, INAPLICÁVEL À QUESTÃO DOS AUTOS).

24. DE RESTO E RETOMANDO O QUE SE ATALHOU JÁ ACIMA ENTENDEM AS RECORRENTES QUE AS ALTERAÇÕES POSTERIORES AO RJEOP (QUER AINDA NA VIGÊNCIA DO D.L 405/93 QUER POSTERIORMENTE COM O D.L 59/99, DE 02/03) INDICIAM, ISSO, SIM E BEM AO INVERSO DO QUE QUER FAZER CRER A RÉ, SER INTENÇÃO DO LEGISLADOR ABRANGER SITUAÇÕES ATÉ ENTÃO FORA DA ALÇADA DO RJEOP.

25. ÚLTIMA REFERÊNCIA PARA A QUESTÃO DA ATRIBUIÇÃO EXPRESSA, NO CONTRATO DE EMPREITADA EM CAUSA NOS AUTOS, DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA AO TRIBUNAL DA COMARCA DE BARCELOS.

26. AO CONTRÁRIO DO QUE DECIDIU A DOUTA SENTENÇA AGRAVADA, A REFERÊNCIA EXPRESSA CONSTANTE DO CONTRATO DE EMPREITADA OUTORGADO ENTRE AS PARTES À ATRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA AO TRIBUNAL DE COMARCA DE BARCELOS ( E LEMBRE-SE QUE SE TRATA DE UM DOCUMENTO PREPARADO PELA RÉ E QUE, AO MENOS NESTE ASPECTO, NÃO FOI MINIMAMENTE NEGOCIADO ENTRE AS PARTES) NÃO RESULTA DE QUALQUER EQUÍVOCO, DISTRACÇÃO OU "IMPROPRIEDADE E IMPERFEIÇÃO" DA RESPECTIVA CLÁUSULA.

27. ALIÁS NENHUM SENTIDO FAZ A LIGEIREZA COM QUE A "IMPERFEIÇÃO" É ABORDADA NA CONTESTAÇÃO. NÃO SE TRATOU, POIS, DE UM ERRO OU IMPRECISÃO, TRATA-SE ISSO SIM DE UMA DISPOSIÇÃO QUE A RÉ, INCLUSIVAMENTE, IMPÔS, E A QUE AS AUTORAS ANUÍRAM, E QUE A PRIMEIRA PRETENDE AGORA POR EM CAUSA ("COMO SE NADA FOSSE") UNICAMENTE PORQUE SE LHE AFIGURA SER ISSO NO SEU INTERESSE PROCESSUAL.

28. DE RESTO, E DIFERENTEMENTE DO QUE CONCLUIA DECISÃO RECORRIDA, MESMO QUE VIESSE A DECIDIR-SE PELA NULIDADE, GENÉRICA, DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS QUE ALTEREM AS REGRAS DE COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA O QUE É INDISFARÇÁVEL É QUE A DISPOSIÇÃO CONSTANTE DO CONTRATO, EM CONCRETO, EM CAUSA NOS AUTOS SEMPRE DEVERIA SER ANALISADA - FACE ÀS DÚVIDAS EXISTENTES – COMO ELEMENTO INTERPRETATIVO

ESCLARECEDOR DAS REAIS CARACTERISTICAS E ENQUADRAMENTO JURÍDICO DO MESMO.

29. E, NESSA MEDIDA, TAL CLÁUSULA MAIS NÃO DEMONSTRA DO QUE, UMA VEZ MAIS, O CARÁCTER MARCADAMENTE PRIVADO DA RELAÇÃO CONTRATUAL ESTABELECIDA ENTRE AUTORAS E RÉ.

Contra alegando a Recorrida formulou as seguintes conclusões :

1. A DOUTA DECISÃO RECORRIDA NÃO É PASSÍVEL DE CENSURA, JÁ QUE APLICOU CORRECTAMENTE O DIREITO E FEZ JUSTIÇA.

2. ALIÁS, EM BOA VERDADE, AS RECORRENTES NEM CRITICAM A SENTENÇA RECORRIDA, NO SEU DESAGRADO E OPOSIÇÃO, PRIVELIGIAM A CONTESTAÇÃO DA RECORRIDA.

3. NAS CONCLUSÕES DAS SUAS ALEGAÇÕES - QUE DELIMITAM O OBJECTO DO RECURSO - AS RECORRENTES LIMITAM-SE, NA PRÁTICA, A TRANSCREVER EXCERTOS DO TEXTO QUE POUCO TÊM DE CONCLUSIVOS;

4. NA CONCLUSÃO 2.ª ATACAM AS RECORRENTES A DOUTA DECISÃO RECORRIDA, "ATENTO O SEU CARÁCTER REMISSIVO', IMPUTANDO-LHE FALTA DE PRONÚNCIA QUE NÃO EXPLICAM NEM CONCRETIZAM;

5. NA CONCLUSÃO 4.ª, DIZEM AS RECORRENTES QUE, AO INVÉS DA DOUTA DECISÃO RECORRIDA, "CONCLUIRAM AS AGRAVANTES PELA INAPLICABILIDADE DO RJEOP AO CASO DOS AUTOS(...)”. MAS AÍ, TAMBÉM, NÃO EXPLICAM PORQUÊ;

6. NA CONCLUSÃO 10.ª, FAZEM REFERÊNCIA AO N.º 1 DO ARTIGO 239.° DO RJEOP, OUANDO TAL NORMA NÃO EXISTE!!! PRETENDIAM, TALVEZ, REFERIR-SE À ALÍNEA A) ;

7. MAS, COMO SE VIU, APLICÁVEL AO CASO DOS AUTOS E À RECORRIDA, ENQUANTO CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO, É A ALÍNEA B), DAQUELE NORMATIVO, COMO BEM DIZ A DOUTA DECISÃO SOB CENSURA E SEMPRE DEFENDEU A RECORRIDA;

8. NAS CONCLUSÕES 11.ª A 25.º, TAMBÉM AS RECORRENTES NÃO CRITICAM A DOUTA DECISÃO RECORRIDA, ANTES SE VOLTAM CONTRA A CONTESTAÇÃO;

9. Só NA CONCLUSÃO 26.ª SE PODE ENCONTRAR A SEGUNDA DISCORDÂNCIA DAS RECORRENTES COM A DECISÃO SOB CENSURA, PARA, LOGO A SEGUIR, NAS CONCLUSÕES 27.ª A 30.ª, VOLTAR A ATACAR A CONTESTAÇÃO DA RECORRIDA;

10. SALVO O DEVIDO RESPEITO, IMPROCEDEM TOTALMENTE TODAS AS CONCLUSÕES DAS ALEGAÇÕES DAS RECORRENTES, QUER PELO QUE JÁ SE FOI DIZENDO QUER PORQUE:

11. A DOUTA DECISÃO RECORRIDA FUNDAMENTOU SUFICIENTEMENTE A CARACTERIZAÇÃO QUE FEZ DO AJUIZADO CONTRATO COMO CONTRATO DE EMPREITADA DE OBRAS PÚBLICAS;

12. TAL CARACTERIZAÇÃO IMPÕE-SE PELO FACTO DE A RECORRIDA SER CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO E O CONTRATO TER UM VALOR SUPERIOR AO ESTABELECIDO PARA EFEITOS DE APLICAÇÃO NAS DIRECTIVAS COMUNITÁRIAS RELATIVAS À COORDENAÇÃO DOS PROCESOS DE ADJUDICAÇÃO DE EMPREITADAS DE OBRAS PÚBLICAS;

13. ISSO É IMPOSTO PELO ARTIGO 239.°, B), DO RJEOP, JÁ NA SUA VERSÃO INICIAL;

14. COM EFEITO, A RECORRIDA TEM COMO OBJECTO SOCIAL, LEGALMENTE FIXADO E EXCLUSIVO, A GESTÃO DO SISTEMA MULTIMUNICIPAL DE CAPTAÇÃO, TRATAMENTO E ABASTECIMENTO DE ÁGUA AOS MUNICÍPIOS DO NORTE DO GRANDE PORTO,

15. QUE TEM A NATUREZA DE "SERVIÇO PÚBLICO", ASSIM TENDO SIDO CLASSIFICADO PELO DL N.º 319/94, DE 24 DE DEZEMBRO. E NEM SERIA NECESSÁRIA LEI EXPRESSA, POIS TAL SERVIÇO DESTINA-SE A SATISFAZER NECESSIDADES COLECTIVAS DA POPULAÇÃO E TAL SATISFAÇÃO COMPETE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA,

16. COMPETÊNCIA QUE MANTÉM, MAS QUE, POR CONTRATO DE CONCESSÃO, ENTREGA A EXECUÇÃO DESSAS TAREFAS A ENTIDADES, COMO A RECORRIDA, CRIADAS PARA O EFEITO, E COM CAPITAIS TOTAL OU MAIORITARIAMENTE PÚBLICOS;

17. DE RESTO, NESTA LINHA DE ACTUAÇÃO, O PRÓPRIO CONTRATO DE CONCESSÃO, OUTORGADO ENTRE O ESTADO E AS RECORRIDAS, IMPÕE - E NÃO SERIA NECESSÁRIO FAZÊ-LO EXPRESSAMENTE - QUE A RECORRIDA NÃO ADJUDIQUE QUALQUER EMPREITADA SEM TER LANÇADO, PREVIAMENTE, CONCURSO PÚBLICO PARA ESCOLHA DO SEU CO-CONTRATANTE PARTICULAR,

18. O QUE SÓ PODE FAZER-SE NOS TERMOS DO RJEOP, COMO É EVIDENTE .

19. DE RESTO, A APLICAÇÃO DO RJEOP ÀS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO, COMO A RECORRIDA, É OBRIGATÓRIA, COMO SE VÊ DA RESPECTIVA DISPOSIÇÃO, ARTIGO 239.°, B), E DO PRÓPRIO PREÂMBULO DO DIPLOMA, ONDE SE PODE LER: " ... CONSAGROU-SE A OBRIGATORIEDADE DA SUA APLICAÇÃO ÀS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS ..."

20. POR OUTRO LADO, A ACEITAR-SE A INTERPRETAÇÃO QUE AS RECORRENTES FAZEM DO DISPOSTO NO ARTIGO 3.° DO CONTRATO, TAL CLÁUSULA SERIA NULA, POR VIOLAR NORMA IMPERATIVA.

21. O QUE SE PREVIU, AÍ, FOI A LEGISLAÇÃO APLICÁVEL NA "EXECUCÃO DOS TRA­BALHOS" QUE, COMO AÍ SE DIZ, É TODA A LEGISLAÇÃO PORTUGUESA APLICÁVEL.

22. COISA DIVERSA É A DISCIPLINA DO CONTRATO. QUANTO A ESSE ASPECTO, DESDE LOGO SE DISSE NA INTRODUÇÃO AO TÍTULO CONTRATUAL, QUE O CONTRATO SE REGE, EM TUDO O QUE NÃO ESTIVESSE R AÍ PREVISTO PELO DECRETO-LEI N.o 405/93, DE 10 DE DEZEMBRO, ISTO É, PELO RJEOP.

23. As REGRAS DE COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA NÃO PODEM SER AFASTADAS POR VONTADE DAS PARTES.

24. POR ISSO, AINDA QUE O ESTABELECIDO NO ARTIGO 10.° DO CONTRATO NÃO SE CONSIDERASSE COMO UMA IMPRECISÃO, ENTÃO SERIA, TAMBÉM, NULA A ESTIPULAÇÃO POR VIOLAR NORMA IMPERATIVA.

25. FINALMENTE, E REPETINDO, O DOUTO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO VIOLOU QUALQUER PRECEITO LEGAL, QUE AS RECORRENTES NEM IDENTIFICAM COM RIGOR, ANTES APLICOU CORRECTAMENTE O DIREITO.

O Ex.mo Sr. Procurador Geral Adjunto entende que os Tribunais Administrativos devem ser considerados competentes para apreciar e julgar a matéria dos autos e, porque assim, pronunciou-se no sentido do não provimento do recurso.

Vejamos, pois.

1. Resulta dos autos que a ora Ré, “C...”, promoveu um concurso público destinado a escolher a entidade que haveria de levar a efeito a “realização dos trabalhos de construção civil, do fornecimento e montagem do equipamento electromecânico e das instalações eléctricas do «Sistema Multimunicipal de Captação, Tratamento e Distribuição de Água do Norte da Área do Grande Porto – Grupo 2 de Obras»” Art.º 1.º do Contrato de Empreitada. e que, na sequência do mesmo, celebrou com as Autoras o “Contrato de Empreitada”, que se encontra junto aos autos de fls. 131 a 135 e se dá por reproduzido.

Todavia, a execução desse contrato não foi pacífica o que motivou a troca de correspondência entre Autoras e Ré onde era reclamado - e contestado - o pagamento dos sobrecustos “provocados por perdas de rendimento verificadas durante a execução da empreitada” resultantes da “a) suspensão de trabalho ordenadas pelo Dono da Obra e b) quebras de rendimento” Vd. doc. de fls. 139. e a propositura da presente acção.

Nesta, as Autoras pedem a condenação da Ré no pagamento de uma determinada quantia fundamentando esse pedido no facto de no decurso da execução daquele contrato, terem tido lugar “vicissitudes várias cuja ocorrência onerou, sobremaneira, a realização dos trabalhos da mesma, traduzindo-se em elevados sobrecustos e prejuízos de índole diversa para as adjudicatárias, imputáveis .... sempre à ora Ré enquanto dona da obra, seja directamente, seja por via da distribuição do risco contratual ... “e deste comportamento fazer incorrer a Ré em responsabilidade civil.

O Acórdão recorrido entendeu, porém, que os Tribunais Judiciais careciam de competência para apreciar e julgar esta acção, por a sua causa de pedir se relacionar com o incumprimento de um contrato administrativo de empreitada de obras públicas, e, nesse convencimento, julgou o Tribunal Judicial da comarca de Barcelos incompetente, em razão da matéria, e declarou que tal competência estava sediada na jurisdição administrativa.

Decisão que as Autoras não aceitam pelas razões sumariadas nas conclusões deste recurso.

Deste modo, a questão que se nos apresenta é um conflito de jurisdição, uma vez que se trata de determinar qual de dois Tribunais de espécies diferentes é materialmente competente para conhecer da matéria suscitada nesta acção; se os Tribunais Administrativos como se defende no douto Acórdão recorrido, se os Tribunais Judiciais como sustentam as Agravantes.

2. É sabido que - por força do que se dispõe no n.º 1 do art.º 211.º da CRP Que é do seguinte teor : “Os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais.” - compete aos Tribunais Judiciais julgar todas as acções que não sejam especialmente atribuídas a outros Tribunais, designadamente aos Tribunais Administrativos, e que a estes cabe “o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir litígios emergentes de relações jurídicas administrativas.” - Vd. n.º 3 do art.º 212.º da CRP.

No mesmo sentido o art.º 3.º do ETAF dispõe que incumbe aos Tribunais Administrativos “assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, reprimir a violação da legalidade e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados no âmbito das relações jurídicas administrativas ... .”

O que quer dizer que a intervenção dos Tribunais Administrativos se justificará se houver que dirimir conflitos de interesses públicos e privados no âmbito das relações jurídicas administrativas.

Sendo assim – isto é, sendo que o que o determina a competência material dos Tribunais Administrativos para o julgamento de certas acções é o de nelas se fazer referência a conflitos de interesses públicos e privados no âmbito das relações administrativas – o que importará para declarar o Tribunal competente para o julgamento da presente acção é saber se o conflito aqui desenhado é um conflito de interesses públicos e privados e se este nasceu no âmbito de uma relação jurídico administrativa.

O que significa que, in casu, não será apenas a qualidade pessoal da Ré – saber se é, ou não, empresa pública - nem o tipo de interesses que a mesma persegue no caso concreto que irá determinar a competência do Tribunal, pois que esta será decretada em função da natureza das relações que ela estabeleceu com as Autoras, a forma que revestiram e os fins que visaram concretizar.

E, porque assim, e estando em causa a execução de um contrato e definindo a lei que este será administrativo quando dele resultar “constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica de direito administrativo.” – n.º 1 do art.º 9.º do ETAF e também art.º 178.º do CPA – o que importará é saber se a empreitada em causa pode ser qualificada como um contrato administrativo, pois que, se o puder, está solucionada a divergência que fez os autos subirem a este Tribunal

Ou seja, e dito de outro modo, sendo a jurisdição administrativa a competente para apreciar e julgar os conflitos emergentes dos contratos administrativos e sendo que só são administrativos os contratos que constituem, modificam ou extinguem relações jurídicas administrativas, o que será decisivo para a resolução do presente conflito é apurar se a relação jurídica constituída com a celebração do referido contrato é administrativa. Vd. Acórdãos do Tribunal de Conflitos de 31.3.98, proc.º nº 325, de 11/7/00, proc. n.º 318, de 3/10/00, proc. n.º 356, e de 7/5/91, proc. n.º 212 e os Acs. do S.T.A. de 27.1.94, proc.º n.º 32.278, de 8.5.97, proc.º nº 18.487, de 6.7.95, proc.º nº 36.380 e de 7.3.01, proc.º n.º 46.049

3. Todavia, a simplicidade e linearidade do atrás fica dito é aparente porque, por vezes, é bem difícil traçar a fronteira entre um contrato administrativo e um contrato de direito privado e, porque o é, vários vêm sendo os critérios convocados para essa distinção, os quais vão desde a natureza e estatuto dos sujeitos nele envolvidos até ao seu objecto e finalidades.

A recente jurisprudência do S.T.A. e do Tribunal de Conflitos vem afirmando que nessa distinção importa considerar não só a presença de um contraente público e a ligação do objecto do contrato às finalidades de interesse público que esse ente prossiga – o que é fundamental - mas também as marcas de administratividade e os traços reveladores de uma ambiência de direito público existentes nas relações que neles se estabelecem. - Vd. Acórdão do Tribunal de Conflitos de 9/3/04 (rec. 4/03).

E, porque assim, e muito embora o processo próprio da Administração agir seja o contrato administrativo, certo é que a sua simples presença num contrato não é suficiente para atribuir a qualidade de administrativas às relações nele constituídas, pois que para além dessa presença e da ligação do contrato à “realização de um resultado ou interesse especificamente protegido no ordenamento jurídico, se e enquanto se trata de uma tarefa assumida por entes da própria colectividade, isto é, de interesses que só têm protecção específica da lei quando são prosseguidos por entes públicos – ou por aqueles que actuam por «devolução» ou «concessão» pública” E. de Oliveira e outros, CPA Anotado, 2.ª ed., pg. 811., importa considerar o facto a Administração se afirmar, perante os particulares, com poderes de autoridade e ter cobertura legal para lhes impor restrições de interesse público.

Critério que tem o mérito de “trazer para o direito administrativo todos os contratos que tragam marcas - importantes e juspublicisticamente protegidas (específica ou exclusivamente) - de administratividade”, sendo o “único compatível com a imputação constitucional (art.º 214.º, n.º 3) da jurisdição do direito administrativo e das relações jurídico- administrativas aos tribunais administrativos”. Vd. E. de Oliveira e outros, CPA Anotado, 2.ª ed., pg. 812.

Nesta conformidade, serão administrativos os contratos celebrados pelas várias «Administrações Públicas» que, por virtude das finalidades prosseguidas, tiverem na lei uma regulamentação específica de direito administrativo, os que assim forem qualificados pela lei, e os que, tendo em vista a concretização de determinados fins, aquela prerrogativa se manifesta.

Posto isto, resta-nos apurar se o contrato reportado nos autos pode, ou não, ser qualificado de administrativo.

4. E nessa análise a primeira observação a fazer é que aquele contrato foi celebrado em 14/11/96, data em que vigorava o DL 405/93, de 10/12, que, por isso, será aqui aplicável.

Na sua versão originária o seu art.º 1º dispunha o seguinte :

“1- O presente diploma aplica-se às empreitadas de obras públicas promovidas pela administração estadual, directa e indirecta, administração regional e administração local.

2- Entende-se por administração estadual directa o conjunto de órgãos e serviços do estado e por administração estadual indirecta o conjunto de pessoas colectivas públicas, com excepção das empresas públicas, que prosseguem em nome próprio fins do Estado.

3- (...)

4- Entende-se por empreitada de obras públicas o contrato administrativo destinado, mediante o pagamento de um preço, à realização de trabalhos de construção, reconstrução, restauro, reparação, conservação ou adaptação de bens imóveis.

5- (...)

6- (...).”

(sublinhados nossos)

E o seu art.º 239.º, também na sua primitiva redacção, dispunha que :

“O presente diploma aplica-se ainda :

a) Às empresas públicas e ás sociedades anónimas de capitais maioritária ou exclusivamente públicos identificados em portaria do ministro competente;

b) Às concessionárias de serviço público, sempre que o valor da obra seja igual ou superior ao estabelecido para efeitos de aplicação das directivas das Comunidades Europeias relativas à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas.”

(sublinhados nossos)

Deste modo, e tendo em conta que, por força deste preceituado, as empresas públicas, por princípio, estavam excluídas do âmbito da aplicação daquele diploma e que esse princípio só cedia quando o Ministro competente, por Portaria, identificasse expressamente as empresas públicas a quem o mesmo era aplicado – vd. n.º 3 do art.º 1.º e al. a) do art.º 239.º - e que a Ré não foi assim identificada, o contrato ora em causa só podia ser qualificado como administrativo e, portanto, sujeito à aplicação do regime previsto naquele diploma se a situação da Ré fosse passível de integração da al. b) do referido art.º 239.º.

Importa, pois, apurar se, de facto, a situação da Ré é integrável na citada al. b) do art.º 239.º do DL 405/93.

5. No contrato dos autos acordou-se, como se sabe, a realização dos trabalhos de construção civil, do fornecimento e montagem do equipamento electromecânico e das instalações eléctricas do «Sistema Multimunicipal de Captação, Tratamento e Distribuição de Água do Norte da Área do Grande Porto».

O que vale por dizer que o seu objecto foi a realização de uma obra pública.

Por outro lado, por força do disposto no art.º 6.º do DL 102/95, de 19/5, e do ”Contrato de Concessão” que celebrou com o Estado, a Ré é uma empresa concessionária de um serviço público, pois através dele foi-lhe atribuída “em regime de exclusivo, a concessão da concepção, construção, exploração e gestão do sistema multimunicipal de captação, tratamento, e abastecimento de água para consumo público, do Norte da Área do Grande Porto .... “.- Vd. contrato junto aos autos de fls. 109 a 130.

Ou seja, a Ré é concessionária de um serviço público e a empreitada ora em causa destinou-se a concretizar o serviço concessionado.

E, porque assim, esta empreitada ficará sujeita à disciplina do DL 405/93, se o seu valor for igual ou superior ao estabelecido pela Directiva 93/37/CEE. – al. b) do seu art. 239.º.

Nesta conformidade, e tendo em conta que o valor daquela empreitada ultrapassa em muito o valor referenciado valor naquela Directiva – vd. o art.º 6.º da identificada Directiva – uma conclusão se nos impõe : a de que o contrato celebrado entre Autoras e Ré configura um contrato administrativo de empreitada de obras públicas e que o mesmo se regerá pela disciplina contida no DL 405/93, de 10/12.

O que vale por dizer que, por força do que se determina no art.º 51.º, n.º 1, al. g), do ETAF, competirá aos Tribunais Administrativos o julgamento das acções que se relacionem com o seu cumprimento e execução.

As Agravantes argumentam que a mencionada Directiva não se aplica in casu e, portanto, é insusceptível de estabelecer o valor que determina a aplicação do citado Decreto Lei, uma vez que tinha excluído do seu âmbito o sector da água e tinha-se ocupado unicamente da matéria concursal até à adjudicação, ignorando as questões subsequentes, isto é, as matérias relativas à execução dos contratos.

Mas sem razão.

Na verdade, e como resulta da citada al. b) do art.º 239.º a relevância daquela Directiva para o caso dos autos atém-se ao valor nela estabelecido para aplicação do regime contido no DL 405/93 e, por isso, é indiferente que a mesma tenha ou não excluído da sua aplicação o sector da água e seja, ou não, aplicável até à celebração do contrato.

Finalmente, dir-se-á que o valor da cláusula inserta no contrato de empreitada atributiva da competência aos tribunais comuns – suposto ser esse o sentido da expressão “quer quanto à interpretação quer quanto à execução emergentes do presente contrato é escolhido o foro da comarca de Barcelos” constante na sua cláusula 10.º O que não é inteiramente seguro porquanto são inúmeras as referências que nele se fazem à aplicação supletiva do DL 405/93 – vd. respectivo preâmbulo e arts. 3.º e 5.º

- não poderá ser outro que o de coadjuvante da interpretação da vontade das partes, uma vez que as regras legais de competência em razão da matéria são imperativas e de ordem pública e que são nulas as disposições que as contrariem – art.º 100.º, n.º 1, do CPC e 3.º da LPTA.

Termos em que acordam os Juizes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso e em confirmar a douta decisão recorrida, julgando-se competentes os Tribunais Administrativos.

Sem custas.

Lisboa, 10 de Março de 2005. – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – (relator) – Vítor Ferreira Mesquita – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Paiva Gonçalves – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho - Mário Manuel Pereira.