339/12.2BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Destinando-se a ação a efetivar responsabilidade contratual com fundamento em comportamento alegadamente ilícito e culposo das rés, decorrente não apenas da elaboração do caderno de encargos, mas também da posterior aprovação do produto aplicado e na fiscalização da sua aplicação, não é aplicável à situação dos autos, o regime jurídico decorrente dos artigos 255.º e 256.º do RJEOP, podendo a ação ser proposta a todo o tempo, em conformidade com o previsto no artigo 41.º, n.º 1 do CPTA.

II- A recorrente tem o ónus de especificar ou indicar a matéria de facto objeto de erro no seu julgamento, os concretos meios probatórios constantes do processo que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida, assim como a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

III- Tendo o Tribunal a quo formado a sua convicção em face da prova produzida nos autos e no âmbito e ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova, e sendo a mesma sustentável e compatível com os meios de prova em causa, este Tribunal ad quem não tem fundamento para alterar o decidido.

IV- O dono da obra é responsável pelo projeto de execução, pela elaboração das peças de procedimento, pela escolha do material impermeabilizante e pela fiscalização da obra.

V- Não tendo sido observadas pela empreiteira as recomendações constantes da ficha técnica a respeito dos cuidados a ter com o armazenamento do produto e em matéria de aplicação do mesmo, ocorreu um contributo relevante da conduta da empreiteira para o resultado danoso cujos danos pretende ver ressarcidos com a procedência desta ação.

VI- Estão verificados os pressupostos da responsabilidade civil contratual da ré/recorrente, concretamente, o facto ilícito consubstanciado na violação dos deveres que sobre si recaem na elaboração do caderno de encargos, em conformidade com o previsto nos artigos 37.º, n.º 1 e 38.º do RJEOP, do dever de aprovação dos materiais em moldes cuja aplicação e execução dos trabalhos observe as demais prescrições do caderno de encargos, bem como dos deveres de fiscalização da obra seja quanto às condições de conservação dos materiais, seja quanto à aplicação dos mesmos, devendo garantir que tal ocorria em conformidade com as recomendações constantes da ficha técnica do fornecedor.

VII- Verifica-se, assim, a existência de culpa da ré/recorrente – cfr. artigos 762.º, 798.º e 799.º do CC, pois, a mesma na responsabilidade contratual é entendida como decorrente ou associada à ilicitude. Assim como a existência de nexo de causalidade entre a conduta da ré/recorrente e o dano sofrido pela autora, porquanto este não se verificaria se não fosse a referida atuação ilícita e culposa da recorrente, sem prejuízo da concorrência de culpa da autora/recorrida, na proporção de 50%.

VIII- Atenta a factualidade provada e em face da repartição de culpas – na proporção de 50% para a recorrente e 50% para a recorrida – a recorrente deve suportar 50% da quantia de € 109.202,50, ou seja € 54 601,00.

IX- Tratando-se de quantia certa decorrente de incumprimento contratual o devedor fica constituído em mora depois de ter sido judicialmente interpelado para cumprir, em conformidade com o previsto nos artigos 804.º e 805.º, n.ºs 1, 2, alínea b) e 3 do Código Civil.

X- Não se provou que a ora recorrente tivesse sido interpelada pela recorrida para cumprir, em momento anterior à instauração da presente ação, pelo que deve a ré/recorrente ser condenada a pagar à recorrida a quantia de € 54 601,00, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos desde a citação até efetivo e integral pagamento.

Acordam na Subseção de Contratos Públicos, da 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- Relatório:

A……………………., S.A., instaurou a presente ação administrativa comum, sob a forma de processo ordinário, contra a B............. - AUTO ……………………, S.A. e a B............. - CONCESSÃO ………………., S.A., pedindo a condenação da segunda ré ou da primeira ré (caso se entenda que a primeira ré não lhe cedeu a posição contratual que abranja os direitos e obrigações em causa nos presentes autos) a pagar-lhe a quantia de 46.177,70€, acrescida dos juros vincendos a partir de 03-02-2012, à taxa legal, calculados sobre a quantia de 30.582,75€ e devidos até ao integral pagamento; e ainda a quantia de 118.116,28€, acrescida dos juros vincendos a partir de 03-02-2012, à taxa legal, calculados sobre a quantia de 78.619,74€ e devidos até ao integral pagamento, a título de

reembolso dos montantes que, com base em sentença condenatória proferida em sede de jurisdição cível (ação de processo ordinário que sob o n.º 2817/07.6TVLSB, correu termos pela 1.ª Secção da 12.ª Vara Cível de Lisboa, confirmada pelo Tribunal da Relação de Lisboa), pagou à sociedade S.............. - …………. Ambiente, S.A., por via do contrato de subempreitada que celebrou com esta para realizar os trabalhos de impermeabilização sobre dois tabuleiros do Sublanço Penafiel/Amarante, no âmbito do contrato de empreitada denominado de “Empreitada para as Obras de Beneficiação/Reforço do Pavimento do Sublanço Penafiel/Amarante, da A4 – Autoestrada Porto/Amarante”, ajustado entre a si e a B............. Auto Estradas de Portugal, SA, em 7 de novembro de 2005.

Regulamente citada a 1ª ré, B............. - Auto …………….., SA. (B..........), contestou, por exceção, e por impugnação. Por exceção invocou a incompetência do tribunal, por alegada preterição de pacto de jurisdição, a sua ilegitimidade, por ter cedido a posição contratual que detinha à B............. Concessão ………., SA, com efeitos a partir de 22 de dezembro de 2019, facto que comunicou à A, por carta registada com A/R, e foi por esta aceite, a exceção de caducidade/prescrição e no demais sustentou a improcedência da ação.

Também a 2ª ré, B............. Concessão …………, S.A. (BCR), deduziu contestação tendo-se defendido por exceção e por impugnação. Por exceção invocou a preterição da tentativa de conciliação, a caducidade ou a prescrição do direito de ação, e a exceção de caso julgado, no mais pugnou pela improcedência da ação.

Na primeira sessão da audiência prévia, decorrida no dia 20 de março de 2015, foram apreciadas e julgadas improcedentes as exceções invocadas pela 2ª ré; julgada improcedente a exceção de incompetência do Tribunal suscitada pela 1ª ré, B............. Auto ……………….., SA e determinada a suspensão da audiência para apreciação da ilegitimidade desta, por não se encontrar nos autos cópia do contrato de concessão de cedência da sua posição contratual.

Em nova sessão da audiência prévia, realizada em 25 de março de 2019, o Tribunal julgou procedente a exceção de ilegitimidade passiva suscitada pela ré B............. – …………….., SA, e, consequentemente, absolveu-a da instância. Foi, ainda, além do mais, fixado o objeto do litígio, enunciados os temas da prova, admitidos os requerimentos probatórios e designada a audiência final.

Realizada a audiência final, foi proferida sentença em 5 de julho de 2023 que julgou a presente ação parcialmente procedente e condenou a ré “ao pagamento da quantia de 82.164,84€, que corresponde a 50% do montante total dos danos patrimoniais apurados, acrescida de juros moratórios, à taxa legal para as obrigações civis, vencidos desde a data da citação (14.02.2012) e vincendos até efetivo pagamento”.

Inconformada com a referida condenação, a ré B............. Concessão ………. S.A.,

interpôs recurso da referida sentença, apresentando alegação, da qual se extraem as seguintes conclusões:

“1ª Ficou provado que 1.57) Face às ordens da B.......... referidas em 1.43) e 1.44), a aqui autora (recorrida):

a. Não reclamou da recusa da B.......... em aceitar os trabalhos;

b. Não suspendeu os trabalhos de execução da empreitada para reclamar;

c. Não impugnou graciosa ou contenciosamente essa decisão;

d. Não recolheu amostras para demonstrar que os trabalhos efetuados satisfaziam a empreitada;

e. Limitou-se a remover a impermeabilização e mistura betuminosa aplicadas aos tabuleiros n.° 81 e 89;

f. Não apresentou fatura à B.........., na qualidade de dona da obra, pela remoção - em 15-7-2006 - da impermeabilização e mistura betuminosa aplicadas aos tabuleiros n.º 81 e 89;

g. Não interpelou a B.......... nem a ora ré BCR para pagarem os trabalhos da remoção da impermeabilização e mistura betuminosa aplicadas aos tabuleiros n.° 81 e 89, antes da presente ação em 7-2-2012.

2ª A matéria dos artigos 1° a 40° da contestação da recorrente, que está provada e como tal deve ser considerada na decisão - supra ponto I início destas alegações - impede que seja condenada.

3ª Não é necessário conhecer mais do que essa matéria dos artigos 1° a 40° da contestação para o mérito da acção ser conhecido: a impermeabilização contratada não foi realizada - ao contrário do que a recorrente queria e contratou - tendo a A. aceitado, sem reserve de nenhum direito, e sem reclamação, que a sua tentativa de impermeabilizar fracassou.

4ª A recorrida em nenhum momento fez qualquer reserva nem reclamação quanto à execução do caderno de encargos e das suas cláusulas técnicas especiais e aceitou retirar todo o impermeabilizante, sem reserva de nenhum direito, e sem reclamação, porque este trabalho não estava em condições de poder ficar em obra.

5ª A B.......... encerrou as contas da empreitada em agosto de 2006 sem nenhuma reclamação nem impugnação da ACA, que aceitou em agosto de 2006 o fecho da conta da empreitada pela B.............. A presente acção apenas foi instaurada 5,5 anos depois, em 7-2-2012.

6ª De 4 de dezembro de 2006 a 14 de junho de 2007 inclusive decorreram 132 dias úteis (18 em dez., 22 em jan., 20 em fev., 22 em março, 19 em abril, 22 em maio e 9 em junho=132).

7ª Até 30-7-2008, data da entrada em vigor do CCP, vigorou o disposto do art. 255° do Dec- Lei n° 59/99 e tinham já decorrido desde 4 de dez. de 2006 mais de 132 dias úteis.

8ª Sem que tenha reclamado ou impugnado o fecho da conta em agosto de 2006, decorridos mais de 132 dias úteis a A. já não se pode accionar, por caducidade, nem em julho de 2010, nem em 7-2-2012.

9ª Nenhuma acção foi instaurada, nem pela subempreiteira nem pela empreiteira, antes de 15-6-2007.

10ª A presente acção foi instaurada apenas em 7-2-2012. Tanto nesta data, como em 15-6-2007 quando foi instaurada a acção cível, como em janeiro de 2008, ou o pedido “em instrumento processual de alegações produzido em julho de 2010, pela primeira vez”, há muito que estava caducado o direito de acção pela recorrida. Como esse direito já estava caducado quando em 15-6-2007 a S.............. accionou a ACA no tribunal cível.

11ª Em 2006 e 2007 o CPTA, 41° dispunha: “1. Sem prejuízo do disposto na lei substantiva, a acção administrativa comum pode ser proposta a todo o tempo.”

12ª Foram pelo diploma que aprovou o CCP revogados os artigos 260°, 261°, 262°, 263° e 264° do Decreto-Lei n° 59/99, de 2 de março, mas não foi revogado o art. 255°. Deixou de ser necessária a tentativa de conciliação prévia à acção, regulada nesses artigos revogados, vigorando o prazo do artigo 255°: as acções deverão ser propostas no prazo de 132 dias.

13ª A A. esteve de acordo com a remoção do trabalho, sem reclamação nem reserva de nenhum direito, que este não ficasse em obra por imprestável, como reconheceu. Tendo concordado nisto em julho de 2006 não pode vir pedir o seu pagamento, 5,5 anos depois, em 7-2-2012. Não tem a A. um direito de retractação, ou ao arrependimento, de revogar a sua aceitação de acordo com a recorrente, de retirada dos trabalhos, sem que a recorrente tivesse de os pagar, que não facturou nem entraram ou foram considerados na conta da empreitada encerrada, com o acordo da A., em agosto de 2006.

14ª Durante 4,5 anos desde julho de 2006 ao acórdão cível de jan. de 2011 a A. alegou constantemente que a subempreiteira falhou na sua prestação. Logo, em consequência, falhou na prestação da empreitada a própria A. empreiteira. A A. afirmou continuadamente até ao trânsito do acórdão cível de jan. de 2011 que não cumpriu com o que se obrigou a prestar na empreitada. Ora isto não pode deixar de ser considerado como confissão do incumprimento pela A., que agora vem pretender que cumpriu.

15ª A recorrida incorreu assim em abuso de direito, do conhecimento oficioso, na modalidade de venire contra factum proprium. Excede os limites da boa-fé e incorre em abuso de direito, de conhecimento oficioso.

16ª Considerado o objecto da presente acção os institutos e regimes da responsabilidade civil aquiliana e do enriquecimento sem causa não são aplicáveis nem convocados para a sua apreciação e decisão jurisdicionais. Mas se o fossem - sem conceder - também neles o direito pretendido pela A. se encontraria prescrito antes de fev. de 2012, o que a recorrente invocou, atento o disposto nos artigos 482° e 498° do CCiv.

17ª Quanto à decisão da acção cível que correu impõe-se o já decidido, com trânsito, na presente acção:

a) “E, desde logo não se verifica a excepção de caso julgado, não existindo identidade de sujeito, improcedendo a excepção.” (Acta de 20-3-2015 a fls. 458, sua pág. 12); e

b) “4) As partes - ora recorrente e recorrida - não admitem a utilização da prova produzida no âmbito daquele processo - cível - nos termos do disposto no artigo 421° do Código de Processo Civil, porquanto a corré BCR não foi demandada naqueles autos.” -

Não são transponíveis entre acções juízos sobre factos.

18ª Alega a petição inicial da presente acção, que foi provado na acção cível e corresponde à verdade que “É fls. 196 a 198 dos autos um documento... que aqui se dá por integralmente reproduzido... e onde se lê..”. Sem dúvida, que esse documento, que se dá por integralmente reproduzido, consta desses autos cíveis.

19ª Porém isto não corresponde a alegar na petição inicial da presente acção administrativa que «[...] todas as recomendações de aplicação incluem uma nota importante em que a espessura da camada de aglomerado no seja inferior a 8 cm (em alguns países é exigido um mínimo de 10 cm) já que se reduziu a este a durabilidade, assim como a estabilidade, estando as mesmas comprometidas».

20ª Estes factos não estão alegados na petição inicial desta presente acção administrativa: o que está alegado é que na acção cível consta um documento, que aqui se dá por reproduzido, onde se lê

21ª Não está alegado na petição inicial da presente acção que

«[...] todas as recomendações de aplicação incluem uma nota importante em que a espessura da camada de aglomerado no seja inferior a 8 cm (em alguns países é exigido um mínimo de 10 cm) já que se reduziu a este a durabilidade, assim como a estabilidade, estando as mesmas comprometidas».

22ª Ao não estarem alegados e portanto não constituírem fundamento de facto causa de pedir da presente acção não pode a douta sentença ora impugnada fundamentar a sua decisão com base nesses factos.

23ª A douta sentença não formulou nenhum juízo sobre o mérito intrínseco e grau de convencimento a atribuir à “Informação Técnica”, não sustentada em quaisquer factos e dados que a permitam contraprovar.

24ª Os juízos probatórios positivos ou negativos que consubstanciam a chamada “decisão de facto” não revestem, em si mesmos, a natureza de decisão definidora de efeitos jurídicos, constituindo apenas fundamentos de facto da decisão jurídica em que se integram.

25ª Os factos dados como provados ou não provados no âmbito de determinada pretensão judicial não se assumem como uma verdade material absoluta, mas apenas com o sentido e alcance que têm nesse âmbito específico. Ademais, a consistência dos juízos de facto depende das contingências dos mecanismos da prova inerentes a cada processo a que respeitam, não sendo, por isso, tais juízos transponíveis, sem mais, para o âmbito de outra ação - TCAS, 23-9-2021 (Ana Cristina Lameira) www.dgsi.pt

26ª A B........ propôs e realizou a demonstração em Coimbra e esteve nos trabalhos nos viadutos da autoestrada A4, com intervenção e participação muito activa nesses trabalhos. Em Coimbra aplicou sobre o impermeabilizante uma camada de espessura inferior a 8 cm. Presente nos viadutos da A4, a B........ não sabia em 15-7-2006 o porquê da não aderência da camada de argamassa. Mas a não aderência não era pelos 2 cm porque a B........ sabia que a espessura eram 2 cm.

27ª Não está provado que o impermeabilizante líquido se fosse bem aplicado não funcionava com 2 cm; está provado que funcionava.

28ª inexiste na douta sentença decisão a considerar provado o que se deixou consignado na Informação mencionada em 1.51 e se esse consignado é ou não verdadeiro.

29ª Não se vislumbram nos autos quaisquer razões ou motivos para considerar mais convincente a declaração de A............ na dita Informação do que os depoimentos em audiência final, sob interrogatório preliminar, advertência e juramento, de J …………………, P …………………., Eng.° M …………………. e Eng.ª S …………………………

30ª Diz que «[...] todas as recomendações de aplicação incluem uma nota importante em que a espessura da camada de aglomerado no seja inferior a 8 cm (em alguns países é exigido um mínimo de 10 cm) já que se reduziu a este a durabilidade, assim como a estabilidade, estando as mesmas comprometidas», mas nem sequer uma recomendação identifica.

31ª Havendo uma preocupação extrema por parte do fornecedor em que a membrana não poderia ser em algum momento da sua aplicação ‘ferida’ por elementos pontiagudos (como é o caso de britas 0/20) jamais poderia ter sido adotada uma camada com este tipo de mistura por cima ou por baixo da membrana impermeabilizante

32ª Nenhuma justificação, nem fundamentação, apresenta da sua declaração de que «[...] todas as recomendações de aplicação incluem uma nota importante em que a espessura da camada de aglomerado não seja inferior a 8 cm (em alguns países é exigido um mínimo de 10 cm) já que se reduziu a este a durabilidade, assim como a estabilidade, estando as mesmas comprometidas», não constando tão pouco tal “nota importante” nas recomendações mencionadas na Ficha Técnica do Masterseal 760.

33ª Nenhuma justificação, nem fundamentação, apresenta da sua declaração de que «[...] todas as recomendações de aplicação incluem uma nota importante em que a espessura da camada de aglomerado no seja inferior a 8 cm (em alguns países é exigido um mínimo de 10 cm) já que se reduziu a este a durabilidade, assim como a estabilidade, estando as mesmas comprometidas»

34ª Esta matéria não foi apresentada nem alegada como causa de pedir fundamento da presente acção.

35ª Sobre essa matéria, porque não se trata de perícia, não houve nenhum procedimento contraditório, nem de reclamações nem de esclarecimentos; não houve segunda perícia (nem primeira) não houve contraditório pericial, nem possibilidade de nenhum outro, daquilo ali dito, que não foi confirmado em audiência final debaixo de juramento e com indicação das razões de ciência.

36ª Tal matéria não está provada na acção: em audiência final foram prestados 5 depoimentos, sob advertência, menção da razão de ciência e juramento, que a contradizem

- J ………………., encarregado de obra, foi o encarregado responsável de toda a pavimentação, também dos tabuleiros dos viadutos 81 e 89.

[01:45:13] J ……..: Sim, a pavimentação foi toda comigo, da obra toda.

- A …………………………., engenheiro civil, foi o chefe de fiscalização desta empreitada.

- P ……………………, encarregado fiscal, esteve permanentemente na obra.

- M……………………, engenheiro civil, fiscal da obra.

- S …………………………, engenheira civil, inspectora de pontes, que “demonstraram razão de ciência consolidada (traduzida não só no conhecimento directo que tiveram dos factos, como também pela relativa facilidade em contextualizar os respectivos relatos, malgrado a antiguidade da dinâmica factual a que se reportavam) revelando postura cooperante e depoimentos livres, isentos, espontâneos, claros e objectivos” e pelo menos estes dois últimos “assertivos, articulados e reveladores de conhecimentos técnicos relativos às características dos materiais envolvidos na empreitada” (págs. 46-47 da douta sentença).

37ª Do mesmo modo que a declaração de A …………………. não está justificada ou fundamentada também a douta sentença, por isso, ao julgar na sua consideração carece de fundamentação e deve ser anulada. Desconhece-se a razão ou fundamento daquela afirmação e a douta sentença também a não indica.

38ª No estado dos autos não se prova, com suficiente segurança, que «[...] todas as recomendações de aplicação incluem uma nota importante em que a espessura da camada de aglomerado no seja inferior a 8 cm (em alguns países é exigido um mínimo de 10 cm) já que se reduziu a este a durabilidade, assim como a estabilidade, estando as mesmas comprometidas».

39ª A Informação de A………… A............ não especifica as suas qualificações, experiência relevante e acreditação, não detalha literatura que lhe tenha servido de base, não está fundamentada, nem foi confirmada em audiência final, sob interrogatório judicial preliminar e juramento, e sob exercício de contraditório.

40ª A “Informação Técnica” subscrita por A............ A............ não é um meio de prova. Não está provado que «[...] todas as recomendações de aplicação incluem uma nota importante em que a espessura da camada de aglomerado no seja inferior a 8 cm (em alguns países é exigido um mínimo de 10 cm) já que se reduziu a este a durabilidade, assim como a estabilidade, estando as mesmas comprometidas».

41ª A douta sentença aceita essa declaração sem qualquer justificação nem fundamentação dessa aceitação, o que deverá na sentença ser anulado.

42ª Nessa medida um “relatório” escrito, técnico ou não técnico, é um documento, mas materialmente não é prova documental. É prova pericial quando se trata do relatório dos peritos incumbidos da realização de uma peritagem no processo. E é parecer técnico quando se limita a ser a exposição do conhecimento de um técnico, realizado à margem da prova pericial.

43ª o juiz não pode fundar a sua decisão quanto aos factos no que o técnico haja defendido, dito ou argumentado, apenas podendo assentar a sua decisão a partir dos resultados nomeadamente da inspecção judicial, da perícia realizada ou das inquirições levadas a cabo.

44ª Não pode colocar-se no mesmo plano da eficácia probatória o parecer de um perito recolhido numa perícia e o parecer de um técnico obtido extrajudicialmente.

45ª Se as conclusões a que chegaram os senhores peritos não se mostram fundamentadas, o Juiz não dispõe de todos os dados factuais essenciais para a formulação do juízo crítico subjacente à formação da sua convicção.

46ª Os factos dos artigos 106°, 124°, 125°, 127° e 128° da contestação (supra ponto II.b) estão admitidos por acordo. O incumprimento da subempreiteira é, para com o dono da obra, o incumprimento da empreiteira aqui admitido nesses factos por acordo de recorrente e recorrida.

47ª São factos provados na presente acção:

1.11) Em junho de 2005, pouco antes da publicação do anúncio referido em 1.4), a empresa fornecedora do material referido em 1.8), a sociedade B........, indicou à B.......... a sociedade S.............. para fazer um teste de ensaio daquele material impermeabilizante, numa porção do pavimento dos troços, a fim de a B.......... aferir o comportamento do material.

1.12) A esse teste do ensaio, realizado em junho de 2005 na cidade de Coimbra pela S.............., assistiram o fornecedor do material (B........) e a B

1.13) Na demonstração de aplicação realizada em Coimbra referida em 1.12) a camada superior tinha menos de 8 cm.

48ª A B........ propôs à B.......... e realizou um teste de demonstração. A camada superior tinha menos de 8 cm. O que demonstra com a máxima evidência a inveracidade do afirmado por A............ A............, que não tem controlo judicial do seu objecto, não tem contraditório/oposição da parte contrária, não tem interrogatório preliminar, nem indicação de razão de ciência, não tem juramento, não está sujeito às limitações processuais de suspeições ou impedimentos

49ª Está provado que o impermeabilizante líquido se fosse devidamente aplicado funcionava com 2 cm e não está provado que se fosse devidamente aplicado não funcionava com 2 cm.

50ª O critério da contratação da S.............. pela ACA foi o preço por esta proposto e não o Masterseal 760; outras empresas concorreram com outros produtos e foi o preço que determinou a escolha da ACA. A recorrente não condicionou essa escolha.

51ª A não realização da impermeabilização não foi devida ao produto Masterseal 760, mas ao defeituoso acondicionamento, e utilização e aplicação inadequadas dele, feitos pela recorrida e pela subempreiteira.

52ª Na seguinte impugnação da decisão de facto da douta sentença nas presentes alegações, a recorrente refere e remete para as páginas da transcrição integral dos depoimentos e respectivos tempos de gravação, que aqui dá por reproduzidas e integradas, constante no processo em 11-4-2023 a fls. 1137 a 1313, antes da douta sentença de 5-7-2023, ora impugnada - Cfr. Ac. da Rel. de Coimbra de 12-9-2023 (Henrique Antunes) www.dgsi.pt

53ª Devem considerar-se provados os seguintes factos

Da contestação:

106°

Porém, e sempre no que respeita à Impermeabilização dos tabuleiros das obras de arte, incluindo o fornecimento e aplicação de todos os materiais e trabalhos acessórios e complementares, a subempreiteira não procedeu ao revestimento contínuo de acordo com as características definidas no Caderno de Encargos.

124°

Naturalmente que, era à subempreiteira que competia efectuar o polvilhamento da areia e inteirar-se das recomendações dadas pelo seu fornecedor por forma a garantir o êxito dos trabalhos que se obrigou a executar ou, pelo menos, alertar a empreiteira para as consequências do não cumprimento dessas recomendações.

125°

E o certo é que, a subempreiteira não executou o trabalho em causa como se tinha obrigado inicialmente a executar.

127°

Por outro lado, conhecendo as características do material e do processo de execução desses trabalhos, a subempreiteira devia saber do êxito ou não da execução dos trabalhos de impermeabilização com revestimento contínuo com Masterseal 760 - cfr. Doc. 2.

128°

Nomeadamente das condições (como seja temperatura adequada à aplicação da impermeabilização, quer a nível ambiental quer a nível do pavimento) e dos meios de execução dos mesmo.

155°

À subempreiteira competia inteirar-se das recomendações dadas pelo fornecedor do Masterseal 760, de forma a garantir o êxito dos trabalhos que se obrigou a executar.

161°

Desde 2005 que a empreiteira e a subempreiteira sabiam que a camada de asfáltico sobre o impermeabilizante nos termos do Caderno de Encargos seria de espessura inferior a 8 cm.

162°

A subempreiteira tinha conhecimento directo da parte do Caderno de Encargos da obra em causa nos autos.

163°

Nomeadamente que lhe foi remetida pela empreiteira, convidando-a a apresentar uma proposta de orçamento.

191°

A empreiteira obrigou-se a executar os trabalhos da empreitada de acordo com o projecto e satisfazendo o estipulado no Cadernos de Encargos.

217. º

A empreiteira sabia que a impermeabilização por si realizada - ainda que por subempreiteiro - seria inútil se incompatível com a colocação sobre ela da camada de betuminoso estipulada na empreitada.

218°

A empreiteira sabia exactamente em que termos seria aplicado esse betuminoso, designadamente no que se refere à sua espessura.

248°

No Caderno de Encargos está bem explícito, ao longo de várias páginas, a espessura da camada asfáltica a ser utilizada na zona intervencionada pela empreiteira.

349°

A subempreiteira sabia que a impermeabilização era sob um pavimento rodoviário.

350°

Sabia antes de intervir que o projecto indicava uma camada inferior a 8 a 10 cm de espessura do pavimento sobre a impermeabilização.

351°

Mas a subempreiteira não avisou a fiscalização nem a dona da obra de que, nesse caso, a camada superior não iria aderir sobre a impermeabilização.

356°

A empreiteira sabia que a camada de betuminoso a aplicar não podia ser de pelo menos 8 cm.

358°

O executante da aplicação do Masterseal e a empreiteira não podiam nem deviam ter executado os seus trabalhos indiferentes à eficácia deles na obra.

Do requerimento da recorrente de 16-9-2019, fls 1010-1031 do processo:

370°

No momento em que a falha aconteceu as presentes S.............., B........ e D........... não tinham uma explicação para o sucedido.

Engs. A ………………., A……….. e P…………

371°

A S.............., D........... e B........, presentes em obra, sabiam que era 2 cm.

M…….., P ………….., A……. e S…………

372°

É possível produzir ou construir no local um revestimento contínuo equivalente ou melhor que as lâminas de membrana, até mais eficaz por ser contínuo e não por união de lâminas.

P ………….., A………….e S………

373°

É possível produzir no local esse revestimento de impermeabilização com bom comportamento sob a compactação do betão betuminoso

P………………….., A……… e S……….

374°

É possível produzir no local um substituto eficaz - com o mesmo efeito - das lâminas de membranas, que como estas suportasse uma camada de argamassa betuminosa de 0,02 sem esta “abrir”.

P……………., A………. e S……

375º

O revestimento contínuo obtido do derramar de líquido devia alcançar o mesmo ou melhor efeito que as lâminas de membranas.

P……………., A………. e S……

54ª Dos factos que antecedem devem assim considerar-se provados para efeitos desta presente apelação os 370°, 371°, 372°, 373°, 374° e 375°.

55ª Dos factos admitidos por acordo das partes, e do conjunto da prova documental, parecer técnico e depoimentos das testemunhas referidos e citados nos fundamentos das presentes alegações, devem ser considerados provados da contestação da ora R. os factos dos artigos 1° a 41°, 50° a 53, 54°, 55°, 56°, 61°, 66°, 71° a 143° (Cfr. art. 144° da contestação) e 145° a 360°.

56ª Dos factos 106° a 360° antecedentes no corpo destas alegações devem considerar-se provados, para efeitos desta presente apelação, os 106°, 124°, 125°, 127°, 128°, 155°, 161°, 162°, 163°, 191°, 217°, 218°, 248°, 349°, 350°, 351°, 356°, e 358°.

57ª A S.............. e a ACA tinham o CE. No momento em que a falha aconteceu as presentes S.............., B........ e D........... não tinham uma explicação para o sucedido. A S.............., D........... e B........, presentes em obra, sabiam que era 2 cm.

58ª É possível produzir ou construir no local um revestimento contínuo de impermeabilização equivalente ou melhor que as lâminas de membrana, até mais eficaz por ser contínuo e não por união de lâminas, com bom comportamento sob a compactação do betão betuminoso, com o mesmo efeito das lâminas de membranas, que como estas suportasse uma camada de argamassa betuminosa de 0,02 sem esta “abrir”. O revestimento contínuo obtido do derramar de líquido podia alcançar o mesmo ou melhor efeito que as lâminas de membranas.

59ª Do mesmo modo que houve sem problemas impermeabilização por membranas também a impermeabilização por revestimento líquido contínuo podia ser eficazmente realizada com uma camada sobrejacente de 0,02 de espessura.

60ª A empreiteira e a subempreiteira e o representante do fabricante do Masterseal 760 conhecedores do projecto e cláusulas técnicas especiais de colocação do produto não colocaram nenhuma reserva nem reclamação.

61ª Na demonstração de aplicação realizada em Coimbra a camada superior tinha menos de 8 cm. A S.............. e a ACA tinham o CE. A S.............., D........... e B........ sabiam que era 2 cm.

62ª Nos viadutos 81 e 89 ficaram sem impermeabilização 5.750 m2 (Cfr petição 86°-124). Ficou desde então essa área de betão e suas armaduras sem protecção contra penetrações de água e substâncias líquidas poluentes e corrosivas (deps. de Engs. R…………., A………….., A………….., S ……………. e P …………….). A A. não entregou essa área impermeabilizada.

63ª O critério da contratação da S.............. pela ACA foi o preço por esta proposto e não o Masterseal 760; outras empresas concorreram com outros produtos e foi o preço que determinou a escolha da ACA. A recorrente não condicionou essa escolha.

64ª A não realização da impermeabilização não foi devida ao produto Masterseal 760, mas ao defeituoso acondicionamento, e utilização e aplicação inadequadas dele, feitos pela recorrida e pela subempreiteira.

65ª A A. não foi capaz de executar e não executou a impermeabilização líquida em obra, que contratou executar. Devia impermeabilizar os tabuleiros e não os impermeabilizou. Incumpriu o contrato.

66ª Não lhe valem escusas: se não era capaz de fazer não devia ter assumido a obrigação. A recorrente pretendia e contratou com a A. um novo processo de impermeabilização, por derrame líquido, produzido no local, em obra. A A., que se obrigou a realizá-lo, foi incapaz de o realizar.

67ª Nem pode o empreiteiro vir em sede contenciosa a reclamar danos decorrentes de erros e omissões do Projeto, quando, a verificarem-se, teriam de ter sido suscitados no prazo de 66 dias a contar da consignação, nos termos do Art° 14° do DL 55/99, onde, sendo caso disso, são discriminados todos os procedimentos a adotar por ambas as partes - Ac. do TCAS de 9-3-2023 (Alda Nunes) www.dgsi.pt

68ª A dívida à S.............. era da empreiteira A. A recorrente só pagaria à subempreiteira se a A. fosse credora da recorrente. Ora, não era. O trabalho não foi realizado.

69ª A falta de impermeabilização dos 2 viadutos não constitui nenhum enriquecimento da R

70ª A A. aceitou a conta da empreitada (art. 222° do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas).

71ª O que a ACA pagou à S.............. foi uma dívida sua, da ACA. A dona da obra nada devia à S..............: a sua condenação a pagar traduzia-se em entregar à S.............. um valor que pertencia à ACA. Nenhuma dívida havia da recorrente à S.............. que fundasse um direito de regresso da ACA contra a recorrente.

72ª Tendo a ACA pago à S.............. nada pode pedir à recorrente por direito de regresso. Por outro lado, não existe nenhuma previsão legal de direito de regresso da ACA contra a recorrente.

73ª Não existe na lei direito de regresso da empreiteira, contra o dono da obra, por pagamentos que efectuou ao subempreiteiro. A presente acção da A. caducou.

74ª Não sendo a B.......... devedora não pode obviamente falar-se de sujeita a obrigação de regresso da recorrente e de direito de regresso da empreiteira. Só há obrigação de regresso por devedor e direito de regresso contra devedor. Não há portanto na presente acção nenhum direito de regresso em exercício.

75ª CCiv, “Artigo 524.° (Direito de regresso)

O devedor que satisfizer o direito do credor além da parte que lhe competir tem direito de regresso contra cada um dos condevedores, na parte que a estes compete.”

76ª Se a presente apelação não procedesse e fosse de manter a condenação da recorrente (no que não se concede), a responsabilidade desta seria quanto a juros: sobre € 78.619,75 50% dos juros vencidos à taxa dos juros civis desde a citação para a presente acção; sobre os € 30.582,75 50% dos juros relativos a esta quantia que foram pagos à S.............. e 50% à taxa dos juros civis desde a citação para a presente acção. Portanto pagaria metade daqueles € 109.202,50 e os juros aqui agora acabados de explicitar.

77ª Ou, subsidiariamente, quando menos, a recorrida não teria direito e a decisão não poderia condenar, como fez, em juros sobre juros (art. 560° do CC).

78ª A douta sentença apelada interpretou e aplicou erradamente designadamente o disposto nos artigos 255° e 256° do Dec.-Lei n° 59/99, de 2 de março, 41° do CPTA na redacção em vigor em 2006 e 2007, 309°, 334°, 362° e segs., 482°, 498°, 524°, 559°, 560° e 806° do Código Civil e 518°, 519°, 601° e 607° do CPC.

Nestes termos e nos mais de direito, com o douto suprimento de Vossas Excelências deve, na procedência das precedentes conclusões, ser a apelação julgada procedente e revogada a condenação da apelante na douta sentença de 5-7-2023, aqui impugnada, como é de

JUSTIÇA.”.

A recorrida, A............ ………………, S.A. apresentou contra-alegação de recurso, que concluiu nos seguintes termos:

“1. Veio o recurso da decisão do tribunal de primeira instância que condenou a Recorrente a pagar à Recorrida a quantia de 82.164,84€, que corresponde a 50% do montante total dos danos patrimoniais apurados, acrescida de juros moratórios, à taxa legal para as obrigações civis, vencidos desde a data da citação (14.02.2012) e vincendos até efetivo pagamento.

2. De acordo com as respetivas conclusões de recurso, verifica-se que a Recorrente discorda da douta sentença recorrida, por entender que:

a) A Recorrida não reclamou da recusa da Recorrente em aceitar os trabalhos, não impugnou essa decisão, nem a interpelou para pagar os trabalhos de impermeabilização e mistura betuminosa aplicadas aos tabuleiros n.°s 81 e 89, até à entrada da presente ação.

b) A impermeabilização contratada não foi realizada.

c) Ao abrigo do art.° 255.° DL n.° 59/99 e tendo decorrido desde 04/12/2006 mais de 132 úteis, a Recorrida já não pode acionar, por caducidade, o fecho da conta em agosto de 2006. Artigo esta que não foi revogado pelo CCP de 2008, que revogou aquele DL.

d) Não se verifica in caso a exceção de caso julgado e as partes não admitiram a utilização da prova produzida no âmbito do processo cível que correu termos pela S.............. contra as aqui Recorrente e Recorrida.

e) O tribunal não podia ter fundado a sua decisão em factos que não foram alegados pelas partes, no que diz respeito às recomendações de aplicação do produto impermeabilizante, designadamente quanto à espessura da camada de impermeabilizante não poder ser inferior a 8cm.

f) O tribunal não podia ter dado como provados factos com fundamento numa "Informação Técnica” (Facto Provado 1.51)) que não corresponde a uma Parecer.

g) Não está provado que o impermeabilizante líquido se fosse bem aplicado não funcionava com 2cm; está provado que funcionava;

h) A não realização da impermeabilização não foi devida ao produto Masterseal 760, mas ao defeituoso acondicionamento, e utilização e aplicação inadequadas deles, feitos pela recorrida e pela subempreiteira.

i) Não pode o empreiteiro vir em sede contenciosa reclamar danos decorrentes de erros e omissões do Projeto, quando, a verificarem-se, teriam de ter sido suscitados no prazo de 66 dias a contar da consignação, nos termos do art.° 14.° do DL 55/99.

j) Não sendo a Recorrente devedora, não pode falar-se da existência de um direito de regresso da Recorrida contra aquela.

l) Relativamente à condenação da Recorrente no pagamento dos juros moratórios, à taxa legal para as obrigações civis, vencidos desde a citação e vincendos até efetivo pagamento, vem dizer que a Recorrente tinha que ser condenada apenas em 50% desses juros.

3. Analisada a sentença do tribunal a quo, este motivou a sua decisão, em termos de prova, com a prova testemunhal e interligação da mesma com os documentos juntos aos autos pelas partes, tendo como ponto de partida os documentos 5 e 6 juntos com a petição inicial e que dizem respeito a decisões jurisdicionais que apreciaram a mesma dinâmica processual aqui discutida, sendo certo que, quanto a esta, foi feita uma apreciação livre, considerando a inaplicabilidade do disposto no artigo 421.° do C.P.C.

4. No seguimento do que, quanto à invocada exceção perentória de preclusão do direito, o tribunal entendeu que:

a) estando-se perante uma ação administrativa comum, podia esta ação ser proposta a todo o tempo, nos termos do que dispõe o art.° 41.°, n.° 1 do CPTA;

b) considerando ainda que a responsabilidade da Recorrente se insere no âmbito da responsabilidade contratual, está esta sujeita ao prazo de prescrição ordinário, de 20 anos, nos termos do que dispõe o artigo 309.° do C.C.;

c) caso se entenda estarmos perante o instituto do direito de regresso, o mesmo está sujeito ao prazo prescricional de 3 anos, contados do cumprimento da obrigação de indemnizar, obrigação esta que in caso se concretizou com o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa a 20-02-2011;

d) quanto ao regime, invocado pela Recorrida, estatuído no artigo 256.° do Decreto-Lei n.° 59/99, de 12 de março, o mesmo não se reporta à caducidade ou à prescrição do exercício do direito de ação para ressarcimento e condenação à entrega de quantias pecuniárias ao abrigo do instituto genérico de responsabilidade civil, seja contratual, seja extracontratual, mas sim a um prazo de impugnação de ato administrativo, traduzido em ordenada pelo dono de obra ao empreiteiro, que não tem aplicação no caso dos autos.

5. Já quanto à responsabilidade contratual da Recorrente, entendeu o tribunal, em traços gerais, que esta não se pode eximir, na qualidade que detinha no contrato de empreitada em apreço, à escolha privilegiada do material utilizado nos trabalhos, ainda que não tivesse escolhido o respetivo fornecedor, conforme decorre das cláusulas técnicas do CE patenteado a concurso, sobretudo considerando que, na prática, todas as recomendações de aplicação desse material incluem uma nota importante em que a espessura da camada de aglomerado não seja inferior a 8 cm, sendo certo que as peças do procedimento não previam esta camada de 8 cm, mas apenas 2 cm.

6. Porém, entendeu ainda o tribunal de primeira instância ter resultado demonstrado que a Recorrida também não observou todas as prescrições técnicas de aplicação do produto Masterseal 760 para a sua colocação, razão pela qual, considerou estar-se perante um caso de concurso de culpas no resultado da sua aplicação, e decidiu, em consequência, reduzir o direito de indemnização da Recorrida, nos termos do que dispõe o art.° 570.°, n.° 1, do Código Civil e o art.° 7.° do Decreto-Lei n.° 48 051.

7. O Recorrente, para lograr obter os efeitos pretendidos com as suas alegações de recurso, recorreu quer da matéria de facto, quer da matéria de direito.

8. Para o efeito e quanto ao recurso sobre a matéria de facto, a Recorrente apresentou a transcrição de parte dos depoimentos de testemunhas arroladas nos autos, para com as mesmas considerar que deveria ter ficado provado, em síntese, tudo aquilo que o tribunal deu como provado no ponto IV da sua sentença (a págs. 7 e ss. da mesma) e designadamente a Recorrida:

a. não reclamou da recusa da B.......... em aceitar os trabalhos (Facto Provado 1.57));

b. não suspendeu os trabalhos de execução da empreitada para reclamar (Facto Provado 1.57));

c. não impugnou graciosa ou contenciosamente essa decisão (Facto Provado 1.57));

d. não recolheu amostras para demonstrar que os trabalhos efetuados satisfaziam a empreitada (Facto Provado 1.57));

e. limitou-se a remover a impermeabilização e mistura betuminosa aplicadas aos tabuleiros n.° 81 e 89 (Facto Provado 1.57));

f. não apresentou fatura à B.........., na qualidade de dona da obra, pela remoção da impermeabilização e mistura betuminosa aplicadas aos tabuleiros n.° 81 e 89 (Facto Provado 1.57));

g. não interpelou a B.......... nem a ora ré BCR para pagarem os trabalhos da remoção da impermeabilização e mistura betuminosa aplicadas aos tabuleiros n.° 81 e 89, antes da presente ação (Facto Provado 1.57)).

h. aplicou a rega asfáltica e o betuminoso, mediante indicação favorável da S.............. e da B........, cerca de 12h após aplicação, pela S.............. do material impermeabilizante Masterseal 760 (Factos Provados 1.29) e 1.8));

i. o armazenamento do produto referido Masterseal 760 não foi feito em local fresco e seco (Factos Provados 1.35) e 1.8));

j. A aplicação do produto Masterseal 760 não foi aplicado de forma uniforme, sobre superfícies com temperaturas compreendidas entre 5.° C e 35.° C (Factos Provados 1.36) e 1.8)).

9. Porém, com efeitos para a decisão da causa, deu também o tribunal como provado que:

a. as cláusulas técnicas especiais do caderno de encargos, apesar de não referirem o nome ou designação comercial do produto a aplicar, estavam de acordo com as características técnicas indicadas na Ficha Técnica desse produto (“Masterseal 760”) (Facto Provado 1.8));

b. o tipo de impermeabilização referido era pioneiro, pois nunca tinha sido antes efetuada em Portugal (Facto Provado 1.10));

c. por solicitação da Recorrente, a autora solicitou à subempreiteira um Relatório com esclarecimentos e justificações para o facto de o tapete betuminoso não ter aderido sobre o material em causa (Facto Provado 1.46));

d. no final do mês de agosto de 2006 a Recorrente encerrou as contas da empreitada, impedindo assim que os trabalhos efetuados pela subempreiteira e pagos pela empreiteira fossem faturados pela Recorrida à Recorrente (Facto Provado 1.48));

e. O Relatório Técnico emitido pelo fornecedor da subempreiteira, B........, relativo à aplicação do material Masterseal 760 apenas foi enviado por aquela à Recorrida a 09.11.2006 (Facto Provado 1.50);

f. do referido Relatório Técnico resultava, de entre o demais, que a causa de não aderência resulta do facto de este tipo de material impermeabilizante obrigar à execução de uma camada de asfalto muito superior aos 2 cm previstos para que seja autoportante, sendo certo que, todas as recomendações de aplicação incluem uma nota importante em que a espessura da camada de aglomerado não seja inferior a 8 cm (Facto Provado 1.51));

g. o CE previa que a espessura da camada de betuminoso a aplicar após o sistema de impermeabilização seria de 2 cm (Facto Provado 1.5))

h. os trabalhos referentes aos viadutos 81 e 89 foram acompanhados e fiscalizados por parte dos fiscais da Recorrente (Facto Provado 1.24)).

10. De qualquer modo, nas suas alegações de recurso, a Recorrente não impugna de forma direta e concisa os concretos pontos de facto e de direito invocados na decisão do tribunal a quo, limitando-se a apresentar umas alegações genéricas, sem que identifique nas suas conclusões de recurso que concretas passagens da gravação das referidas testemunhas exigiam decisão diversa da tomada pelo tribunal a quo. Sendo certo que, era imperativo que o tivesse feito, deve o recurso interposto pelo recorrente ser imediatamente rejeitado na parte correspondente à impugnação da matéria de facto, por das respetivas conclusões não constar indicação, com exatidão, das passagens da gravação em que se funda o mesmo, nos termos do que dispõe o art.° 640.° do CPC.

11. De todo o modo, no que diz respeito à impugnação da matéria de facto e à transcrição dos depoimentos de parte dessas testemunhas pela Recorrente (nomeadamente das testemunhas T ……………………, A…………………, A …………., A…………….., J ……………., J ……………….. e P ………………..) dir-se-á que, todos os factos que, com os mesmos, esta pretende demonstrar que estão provados, foram-no já considerados pelo tribunal, como sejam: o facto de a Recorrida não ter reclamado da recusa da Recorrente em aceitar os trabalhos, não ter impugnado essa decisão, nem interpelado a Recorrente para pagar os trabalhos de impermeabilização e mistura betuminosa aplicadas aos tabuleiros n.°s 81 e 89, até à entrada da presente ação; de a impermeabilização contratada não ter sido realizada; de ter existido um concurso de culpas para o mau resultado do trabalho executado (tudo nos termos expostos no ponto 8 supra das Conclusões).

12. Perante o que, o tribunal a quo entendeu que a Recorrente não podia ser desresponsabilizada pelo mau resultado da empreitada em apreço, na parte aqui em discussão. Precisamente porque se provou que o projeto de execução era da sua autoria, isto, portanto, independentemente da conclusão acerca da espessura da camada de betuminoso que teria que ser colocada por cima do material impermeabilizante Masterseal 760.

13. De tal modo que, o Relatório elaborado pela B........, a pedido também da Recorrente e no interesse, portanto, também desta, serviu “apenas” para confirmar e apoiar a decisão nesse sentido. Mas, não foi apenas com base nesse documento, que o tribunal decidiu atribuir esta responsabilidade ao Recorrente, como faz esta crer nas suas alegações de recurso.

14. Concretamente, resultava deste Relatório que, o problema que surgiu na empreitada - não aderência do betuminoso ao produto impermeabilizante Masterseal 760 - se prendeu com a espessura reduzida do material betuminoso que devia e teria que ser colocado por cima e que tinha apenas 2cm, não sendo autoportante.

15. De todo o modo, ainda que assim não fosse, e ainda que tenha ficado provado que a empreiteira/Recorrida não cumpriu com todas as especificação de armazenamento do Masterseal 760, ou não tenha esperado o tempo suficiente para a sua aplicação, entendeu o tribunal a quo, também em face dos depoimentos das testemunhas ouvidas nos presentes autos, que o dono de obra/Recorrente não pode ser desresponsabilizado pela sua escolha, e pelas determinações das peças do procedimento, por si elaboradas e cumpridas integralmente pela Recorrida.

16. Melhor, de acordo com a sentença do tribunal a quo, a Recorrente, sendo a responsável pelo projeto de execução, pela escolha do material impermeabilizante para os viadutos aqui em discussão, e tendo fiscalizado a obra, é também responsável pelo seu mau resultado.

17. No entanto, entendeu também este tribunal, em face da prova de que a Recorrida, apesar de ter cumprido integralmente com o que estava previsto nas peças de procedimento, designadamente no CE, não cumpriu já integralmente com as especificações técnicas do material aplicado em obra - Masterseal 760 - no que diz respeito ao seu armazenamento e tempo de espera para a sua colocação, reduzir o direito de indemnização desta, ao abrigo do disposto nos então artigos 570.° do CC 7.° do Decreto-Lei n.° 48 051, de 27.11.1967.

18. Factos que se confirmam, também, pelos depoimentos das testemunhas aqui transcritos, designadamente:

a) Depoimento da testemunha T …………………, Adjunto do Diretor de Obra, com depoimento prestado no dia 18-06-2019, com início ao min. 00:05:58: do min. 00.12:05 a 00:13:21 e do min. 00:17:00 a 00:18:22;

b) depoimento da testemunha J ………………….., encarregado responsável da pavimentação, com depoimento prestado no dia 18-06-2019, com início ao min. 01:42:13: do min. 01:46:17 ao min. 01:47:21; do min. 01:47:30 ao 01:48:16 e do min. 01:49:57 ao min. 01:50:26; do min. 01:50:39 ao min. 01:50:52; do min. 01:51:08 ao min. 01:51:19;

c) depoimento da testemunha R ………………., Diretor de Obra, prestado no dia 05-092019, com início ao min. 00:17:29: do min. 00:21:39 ao min. 00:23:23; do min. 00:26:47 ao min. 00:28:21; do min. 00:33:10 ao min. 00:33:26.

19. Relativamente ao Facto Provado 1.51), no que diz respeito às recomendações de aplicação do produto impermeabilizante, designadamente quanto à espessura da camada de impermeabilizante não poder ser inferior a 8cm, ou, por outras palavras, não poder ser de 2cm, como previsto no CE, a matéria aí dada como provada foi alegada pela Recorrida logo nos arts.° 71.° e 86.°, ponto 34 da sua petição inicial e nos arts.° 62.° e 63.°.

20. O Relatório indicado nesse Facto Provado 1.51) surgiu na sequência do pedido da Recorrente de que a Recorrida solicitasse um Relatório com esclarecimentos e justificações para o facto de o tapete betuminoso não ter aderido sobre o material em causa nos autos (Masterseal 760).

21. Quanto ao valor probatório a atribuir a um "Relatório Técnico", veja-se um Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, sob o Proc. n.° 197/14.2TTOAZ.P1, datado de 07-04-2016, disponível em www.dgsi.pt.

22. A este respeito ainda, o artigo 607.°, n.° 4, do CPC, determina que "Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, (...); o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos (...).", e o n.° 5 acrescenta: "O juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; a livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes".

23. No que diz respeito ao recurso sobre a matéria de direito, desde logo quanto à alegada caducidade do direito de ação por aplicação do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02.03, veja-se o Despacho proferido nos presentes autos de 20.03.2015, que relativamente ao art.° 260.° desse DL, relativo à preterição da tentativa de conciliação e perentória da caducidade da ação, no qual se infere que, não obstante a empreitada em apreço se reger pelo regime do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02.03, sendo-lhe inicialmente aplicáveis nomeadamente os artigos 254°, 255° e 260° a 264° do Decreto-Lei n.° 59/99, de 02.03, verifica-se, no caso dos autos, que com a publicação do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29.01, face à determinação expressa do artigo 18°, n.° 2 daquele diploma, a partir de 30.01.2008, ficou revogado o art.° 260° do Decreto-Lei n.° 59/99, de 02.03 e o pressuposto processual ali exigido, relativo à exigência de previa tentativa de conciliação (com a única ressalva dos "processos de conciliação pendentes").

24. Mais, diz-se ainda aí a este respeito que, no contrato de subempreitada o empreiteiro torna-se dono de obra em relação ao subempreiteiro (Ac. Do STJ, de 11.6.2002, na Col. Jur. 2002-II- 100), pelo que, considerando que as quantias aqui pedidas resultaram dessa relação, a faturação efetuada pelo subempreiteiro ao empreiteiro apenas terá sido efetuada após o Tribunal da Relação confirmar a decisão proferida no processo intentado pela S.............. contra a aqui Autora e uma das Ré, pelo que, só depois dessa data, a Recorrida podia exigir esse pagamento da Recorrente.

25. Além disso, temos que concordar com a sentença do tribunal a quo quando afirma que, nos termos do art.° 41.° do CPTA, a ação administrativa comum pode ser proposta a todo o tempo, e que, à aqui controvertida ação, nunca seria aplicável o prazo especial de caducidade previsto no artigo 255.° do RJEOP, considerando o facto de essa norma se referir à impugnação de atos administrativos, o que não se apresente no caso em apreço.

26. Por outro lado, vemo-nos obrigados a concordar com a Recorrente quando afirma não poder considerar-se nos presentes autos a procedência da exceção de caso julgado e quanto à inaplicabilidade do art.° 421.° do CPC, pois que de facto essa exceção (invocada pela própria Recorrente na sua contestação) foi declarada improcedente pelo cit. Despacho de 20.03.2015 e a referida inaplicabilidade ao caso do art.° 421.° foi considerada de forma expressa pelo tribunal a quo na Motivação da sua sentença (a pág. 46, 3.° parágrafo da sentença).

27. Acresce que, foi precisamente tendo por base também essa inaplicabilidade do cit. art.° 421.° que o tribunal a quo em momento algum invocou na sua sentença depoimentos e perícias produzidos no Proc. 2817/07.6TVLSB; porém, o que o tribunal na quo não podia era ignorar a existência dessa ação anterior, já que, foi precisamente com fundamento na mesma que a Recorrida intentou a presente ação.

28. O tribunal a quo em momento algum invocou na sua sentença depoimentos e perícias produzidos no Proc. 2817/07.6TVLSB, que justifiquem que a Recorrente venha reclamar da inaplicabilidade do art.° 421.° do C.P.C.

29. O que o tribunal na quo não podia era ignorar a existência dessa ação anterior, já que, foi precisamente com fundamento na mesma que a Recorrida intentou a presente ação.

30. Acresce que, também não se aplica ao caso que se apresenta o agora invocado pela Recorrente art.° 14.° do DL 55/99, porquanto, como se demonstrou nos autos, a Recorrida desconhecia, sem ter que conhecer, que o caderno de encargos patenteado a concurso padecia de erros que impediam o bom funcionamento da empreitada ou melhor, que culminariam no seu mau resultado, erros esses apenas conhecidos após o encerramento das contas da empreitada em apreço, que ocorreu no final de agosto de 2006, e confirmados com o trânsito em julgado da sentença proferida no Proc. 2817/07.6TVLSB.

31. Quanto à alegada inexistência de um direito de regresso pela Recorrida contra a Recorrente, a verdade é que esta, enquanto dona de obra, era solidariamente responsável com aquela, enquanto empreiteira, perante a subempreiteira S.............., em decorrência do vínculo contratual existente entre as duas.

32. É por essa razão que, o RJEOP previa no seu art.° 267.° a hipótese de o subempreiteiro a possibilidade de o subempreiteiro exercer a uma ação direta contra o dono de obra respeitantes a pagamentos em atraso devidos pelo empreiteiro e que, a Recorrente só não foi condenada a pagar diretamente à S.............. as quantias aqui peticionadas no Proc. 2817/07.6TVLSB.L1 porque, nas datas data em que se venciam as faturas reclamada pela subempreiteira (29 de agosto e setembro de 2006) as contas da empreitada estavam já encerradas, e com o encerramento das contas, a empreiteira deixa de ter créditos sobre a dona de obra.

33. Ora, o prazo de 3 anos para exercer este regresso, nos termos do que prevê o art.° 498.° do CC, sempre se teria que contar a partir do trânsito em julgado da sentença que condenou a Recorrida a pagar as quantias aqui peticionadas à subempreiteira S.............., portanto, após 20.01.2011.

34. No que diz respeito à condenação da Recorrente no pagamento dos jutos moratórios à Recorrida: esta peticionou contra aquela a quantia total de 109.202,50€, acrescida de juros moratórios, à taxa legal civil, contabilizados até à data da presente ação e bem como ainda, na condenação dos juros vincendos desde a data da entrada da presente ação até efetivo e integral pagamento, juros esses que nessa data perfaziam a quantia de 55.091,18€, pelo que, o valor total peticionado pela Recorrida foi de 164.293,68€.

35. Considerando que o tribunal a quo condenou a Recorrente a pagar 50% do valor peticionado, acrescido de juros moratórios, á taxa legal para as obrigações civis, vencidos desde a data da citação (14.02.2012) e vincendos até efetivo pagamento, a única interpretação que daqui podemos, a nosso ver, retirar, é a de que esses juros vencidos desde a data da citação e ainda os vincendos, deverão calcular-se sobre o valor do capital em divida, portanto, sobre 50% de 109.202,50€.

36. Porém, considerando os juros vencidos até à data da presente ação, e nos quais veio a Recorrente condenada, ao contrário do que afirma a Recorrente (a pág. 83, último parágrafo das suas alegações de recurso), a sua condenação não é apenas em metade daqueles 109.202,50€ e dos juros de 50% desde a data da citação até efetivo pagamento, mas antes em metade daqueles 164.293,68€ (82.146,84€, como decorre do ponto 2 da decisão do tribunal a quo) e dos juros de 50% sobre o valor de capital (aí sim, metade de 109.202,50€), desde a data da citação até efetivo pagamento.

37. Face a todo o exposto, é inequívoco que a decisão recorrida não merece qualquer censura, pelo que se deve manter inalterada.

TERMOS EM QUE deve ser negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se a decisão recorrida, assim se fazendo a devida JUSTIÇA.”.

O Digno Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), não se pronunciou.

Sem vistos, com prévio envio do projeto de acórdão aos Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o presente processo à conferência para decisão.

II. Questões a apreciar e decidir:

As questões suscitadas pela ré e recorrente - e tendo presente que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação de recurso (cfr. arts. 608.º n.º 2, 635.º n.º 4, 637.º n.º 2 e 639.º, n.º 1, todos do Código de Processo Civil de 2013 (CPC), ex vi artigo 140.º n.º 3, do CPTA, sem prejuízo das questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua integração -, são as seguintes:

- se a sentença recorrida incorreu em erro de direito por ter julgado improcedente a exceção de caducidade do direito de ação/prescrição e que a autora não incorreu em abuso do direito, em violação do disposto nos artigos 255.º e 256.º do Dec.-Lei n° 59/99, de 2 de março e 41.º do CPTA na redação em vigor em 2006 e 2007, 309°, 334°, 362° e segs., 482° e 498°, do Código Civil;

- se a sentença recorrida violou regras processuais, designadamente, o disposto nos artigos 421.º, 518°, 519°, 601° e 607° do CPC e se padece de erro de julgamento da matéria de facto; e,

- se a sentença recorrida incorreu em erro de direito infringindo o disposto nos artigos 524.º, 559.º, 560.º e 806.º do Código Civil.

III- Fundamentação:

3.1. De facto:

Na sentença recorrida foi julgada a matéria de facto com interesse para a decisão, nos seguintes termos:

“1.1) A autora «A.............................., SA», que também usa a designação «A……….Construções», é uma sociedade comercial anónima que se dedica, entre outras atividades, à indústria de construção civil e obras públicas, atividade que desempenha com regularidade e fim lucrativo (cf. doc. 1 junto à petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido).

1.2) A ré BCR é uma sociedade comercial anónima, cujo objeto consiste, além do mais, na construção, conservação e exploração de autoestradas e respetivas áreas de serviço, em regime de concessão (cf. doc. 3 junto à petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido).

1.3) Consta das bases da concessão de construção, conservação e exploração de autoestradas atribuído à B.........., além do mais, o seguinte:

«Base I.

Objeto da Concessão

1- A concessão tem por objeto a construção, conservação e exploração, em regime de portagem, das seguintes autoestradas:

[…]

d) A 4/IP 4 - autoestrada Porto-Amarante desde o nó de Ermesinde até Amarante, com a extensão de 48,3 km;

[...]

Base XLII.

Trespasse e subconcessão

1- A concessionária não poderá, sem prévia autorização do Governo, subconceder ou trespassar a concessão.

2- No caso da subconcessão, a concessionária mantém os direitos e continua sujeita às obrigações emergentes do contrato de concessão.

3- No caso de trespasse, consideram-se transmitidos para a nova concessionária os direitos e obrigações da anterior, assumindo aquela ainda os deveres, obrigações e encargos que eventualmente lhe venham a ser impostos como condição para a autorização do trespasse [...]»

(ex officio: vide Bases publicadas em Diário da República, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 294/97, de 24 de outubro, republicadas pelo Decreto-Lei n.º 247-C/2008, de 30 de dezembro)

1.4) Por anúncio publicado no n.º 122 da III Série do Diário da República de 28.06.2005, foi aberto concurso público, nos termos do artigo 80. ° do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de março, para a execução da «Empreitada Para as Obras de Beneficiação / Reforço do Pavimento no Sublanço Penafiel/Amarante, da A4 - Autoestrada Porto/Amarante» (cf. doc. 5 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; vide também acordo obtido em sede de audiência prévia).

1.5) O Caderno de Encargos do procedimento referido em 1.4) subordinava-se, além do mais, às seguintes cláusulas:

«Anexo I

Cláusulas Técnicas Especiais

[...]

16- IMPERMEABILIZAÇÃO DE TABULEIROS DE OBRAS DE ARTE

16.1- MEMBRANAS PARA IMPERMEABILIZAÇÃO

16.1.1- Características dos Materiais

As membranas a utilizar na impermeabilização do tabuleiro serão à base de betume modificado com elastómero do tipo APP, armado com uma malha de fibra de vidro com > 50 g/m2 e uma armadura poliéster com > 250 g/m2.

A espessura mínima da membrana é de 4 mm e o peso mínimo de 5 kg/m2.

A membrana deve incorporar uma autoproteção com areia na face superior e um filme de polietileno na face inferior.

O Adjudicando submeterá à aprovação da Fiscalização a marca das membranas que pretende empregar, acompanhando a proposta com os certificados de qualidade e dos ensaios e com as especificações técnicas para aplicação que o fabricante aconselhar, a fim de habilitar a Fiscalização a resolver oportuna e fundamentadamente as aprovações respetivas.

As membranas devem obedecer às seguintes características:

a) Resultados do ensaio de tração

-No sentido longitudinal ou transversal, a 20.° C e à velocidade de 100 mm/min, sem choque térmico:

° Alongamento à rotura > 30%

° Resistência à rotura >10daN/cm

-No sentido longitudinal, a 10.° C e à velocidade de 10 mm/min, com choque térmico:

° Alongamento à rotura > 30%

b) Resultado do ensaio de perfuração

-Força de perfuração, a 20.° C e a -10.° C, à velocidade de 500 mm/min, > 8daN (NFd 3001)

c) - Resultado do ensaio de aderência

- Aderência à base > 0.4 MPa

As membranas deverão possuir:

- Bom comportamento sob a compactação do betão betuminoso;

- Resistência, em condições normais de serviço, à ação do gasóleo, da gasolina e do óleo.

Todos os fornecimentos devem ser acompanhados dos certificados de controlo de qualidade e de origem.

Sempre que a Fiscalização o entender serão efetuados ensaios complementares, em laboratório oficial, para comprovação da qualidade das membranas, sendo os respetivos encargos da conta do Adjudicatário se os seus resultados não derem satisfação ao exigido nesta especificação.

O Adjudicatório deverá apresentar um dossier técnico, descrevendo o sistema que se propõe utilizar, o qual deverá incluir as características mecânicas e as referências de aplicação desse sistema de impermeabilização dos tabuleiros dos viadutos / pontes / passagens inferiores ou superiores. Esse sistema deverá estar certificado.

16.1.2- Processo de Execução

A aplicação do sistema de impermeabilização deve ser executado pela seguinte ordem de tarefas:

a) Fresagem e remoção das misturas betuminosas existentes

A fresagem e a remoção das misturas betuminosas existentes deverá ser executada com espessura e características específicas no projeto e Caderno de Encargos.

b) Preparação da superfície subjacente

Após fresagem e remoção das misturas betuminosas existentes, a superfície subjacente deverá ser limpa e saneada eliminando todas as partículas soltas, impurezas, gorduras, óleo e água em excesso.

Deverão também ser eliminadas as arestas vivas ou as grandes irregularidades que possam ferir a camada de impermeabilização.

A última operação de limpeza a realizar, antes colocação da argamassa betuminosa, consistirá na utilização de jatos de ar comprimido para remover elementos finos eventualmente retidos naquela superfície.

c) Colocação da 1ª camada de argamassa betuminosa

Seguidamente proceder-se-á à realização de uma camada de regularização em argamassa betuminosa, com 0.02 m de espessura, com as características e com o processo de execução especificados em 3.2,3 das Cláusulas Técnicas Especiais.

d) Aplicação da membrana de impermeabilização

A membrana de impermeabilização será aplicada a quente.

As membranas deverão ser colocadas na direção longitudinal do tabuleiro e os rolos adjacentes deverão sobrepor-se pelos menos, 100 mm do lado e nos extremos e no sentido da pendente transversal do tabuleiro.

Deverão ser realizados todos os procedimentos indicados pelo fornecedor por forma a garantir uma aderência completa e uma continuidade entre lâminas.

e) Colocação da 2.ª camada de argamassa betuminosa

Após a colocação da membrana, deverá ser executada uma camada de argamassa betuminosa com 0.02 m de espessura, com as características e com o processo de execução especificados em 3.2.3 Cláusulas Técnicas Especiais.

A colocação desta camada deve ser feita com muito cuidado, de modo a que durante o seu espalhamento não haja agressão da membrana subjacente.

f) Colocação da camada de desgaste

Após rega de colagem com emulsão betuminosa termo aderente modificada à taxa de aplicação mencionada nas especificações do Caderno de Encargos da B............., será colocada a camada de desgaste especificada no projeto.

As características e o procedimento de execução dos trabalhos deverão obedecer às especificações do Caderno de Encargos da B

Caso a espessura das camadas betuminosas existentes seja inferior a 0,09 m, deverá ser eliminada a 2ª camada de argamassa betuminosa, mantendo os cuidados e os procedimentos referidos anteriormente.

16.2- REVESTIMENTO CONTÍNUO DE IMPERMEABILIZAÇÃO

16.2.1- Características dos Materiais

O revestimento de impermeabilização do tabuleiro deverá ser líquido de base poliuretano bicomponente, sendo a sua espessura mínima, após aplicação, de 1 mm e a máxima de 3 mm.

O revestimento de impermeabilização deverá apresentar-se contínuo, sem juntas, com um peso mínimo por mm de espessura de 1,3 kg/m2.

O Adjudicatário submeterá à aprovação da Fiscalização a marca do revestimento de impermeabilização contínuo que pretende empregar, acompanhando a proposta com os certificados de qualidade e dos ensaios e com as especificações técnicas para aplicação que o fabricante aconselhar, a fim de habilitar a Fiscalização a resolver oportuna e fundamentadamente as aprovações respetivas.

O revestimento de impermeabilização deverá obedecer às seguintes características:

- Ser totalmente carregável após 24h e revestível com asfalto após 48h (a 20.° e HR = 65%).

- Dureza Shore A aproximadamente 50.

- Impermeabilidade KARSTEN 0 kg/m2/ho.5

A Impermeabilização deverá possuir:

- Bom comportamento sob a compactação do betão betuminoso;

- Resistência, em condições normais de serviço, à ação do gasóleo, da gasolina e do óleo.

Todos os fornecimentos devem ser acompanhados dos certificados de controlo de qualidade e de origem.

Sempre que a Fiscalização o entender serão efetuados ensaios complementares, em laboratório oficial, para comprovação da qualidade do revestimento de impermeabilização, sendo os respetivos encargos da conta do Adjudicatário se os seus resultados não derem satisfação ao exigido nesta especificação.

O Adjudicatário deverá apresentar um dossier técnico, descrevendo o sistema que se propõe utilizar, o qual deverá incluir as características mecânicas e as referências de aplicação desse sistema de impermeabilização dos tabuleiros dos viadutos / pontes / passagens inferiores ou superiores. Esse sistema deverá estar certificado.

16.2.2- Processo de Execução

A aplicação do sistema de impermeabilização deve ser executado pela seguinte ordem de tarefas:

a) Fresagem e remoção das misturas betuminosas existentes, incluindo transporte a vazadouro dos produtos resultantes dessa remoção.

A fresagem e a remoção das misturas betuminosas existentes deverá ser executada com a espessura e características especificadas no projeto e Caderno de Encargos.

b) Preparação da superfície subjacente

Após fresagem e remoção das misturas betuminosas existentes, a superfície subjacente deverá ser limpa e saneada eliminando todas as partículas soltas, impurezas, gorduras, óleo e água em excesso.

Deverão também ser eliminadas as arestas vivas ou as grandes irregularidades que possam ferir a camada de impermeabilização.

A última operação de limpeza a realizar, antes colocação da argamassa betuminosa, consistirá na utilização de jatos de ar comprimido para remover elementos finos eventualmente retidos naquela superfície.

c) Colocação da 1ª camada de argamassa betuminosa

Seguidamente proceder-se-á à realização de uma camada de regularização em argamassa betuminosa, com 0.02 de espessura, com as características e com o processo de execução especificados em 3.2.3 Cláusulas Técnicas Especiais.

d) Aplicação do revestimento de impermeabilização

O revestimento de impermeabilização será aplicado a frio, com recurso a rolo, talocha metálica dentada ou por projeção com pistolas airless.

Deverão ser aplicadas duas camadas de produto, só podendo realizar-se a segunda camada depois da primeira estar seca (aproximadamente 4h a 20.°).

Sobre a última camada de produto deverá ser feito um espalhamento de areia de quartzo de forma a aumentar a sua aderência.

e) Colocação da 2.ª camada de argamassa betuminosa

Após a colocação do revestimento de impermeabilização, deverá ser executada uma camada de argamassa betuminosa com 0,02 m de espessura, com as características e com o processo de execução especificados em 3.2.3.

A colocação desta camada deve ser feita com muito cuidado, de modo a que durante o seu espalhamento não haja agressão da membrana subjacente.

f) Colocação da camada de desgaste

Após rega de colagem com emulsão betuminosa termo aderente modificada à taxa de aplicação mencionada nas especificações do Caderno de Encargos da B............., será colocada a camada de desgaste especificada no projeto.

Caso a espessura das camadas betuminosas existentes seja inferior a 0,09 m, deverá ser eliminada a 2ª camada de argamassa betuminosa, mantendo os cuidados e os procedimentos referidos anteriormente.

[…]

Anexo III - Resumo Geral de Medições

[…]

Capítulo II Pavimentação

[…]

Art. N° 2.31 - Impermeabilização dos tabuleiros de obras de arte, incluindo o fornecimento e aplicação de todos os materiais e trabalhos acessórios e complementares:

Subart. N° 2.31.1 - 18585 m2 com membranas de Impermeabilização, com as características definidas no Caderno de Encargos;

Subart. N° 2.31.2 - 18585 m2 com revestimento contínuo, com as características definidas no Caderno de Encargos [...]»

(cf. doc. 8 junto à petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido)

1.6) O Caderno de Encargos referido em 1.5):

a. indicava a aplicação da solução impermeabilizante aí referida sobre o Viaduto 89 e a Ponte 96 (acordo: cf. artigo l8.° da petição inicial e 72.° da contestação da ré BCR);

b. não admitia, no caso das Obras de Arte (Passagens Superiores, Passagens Inferiores, Viadutos e Pontes), propostas variantes a partes do projeto — cláusula 1.6.1.1 do Caderno de Encargos - Cláusulas Gerais) (acordo: cf. artigo 19.° da petição inicial e 93.° da contestação da ré BCR).

1.7) Já em fase de execução da empreitada, houve alteração por indicação do dono de obra, no sentido de ser substituída, como foi, a Ponte 96 pelo Viaduto 81, passando a impermeabilização a estar prevista nesses Viaduto 89 e Viaduto 81

(acordo: cf. artigo 20.° da petição inicial e 73.° da contestação da ré BCR).

1.8) As cláusulas técnicas especiais (CTE) do caderno de encargos referidas em 1.5) não referem nem identificam qualquer nome ou designação comercial do produto a aplicar, embora estejam de acordo com as características técnicas indicadas na Ficha Técnica de produto «Masterseal 760 — encubrimineto impermeable y elástico a base de poliuretano bicompoente, libre de bre y alcatrán», de 08.08.2006, do fornecedor B........ - Construction …………., S.A, - D............ (cf. doc. 8 junto à petição inicial e parecer junto a fls. 975 ss. dos autos em paginação eletrónica).

1.9) Da Ficha Técnica do produto referido em 1.8) constava, além do mais, o seguinte (cf. parecer junto a fls. 975 ss. dos autos em paginação eletrónica):

«Texto no original »

1.10) O tipo de impermeabilização referido em 1.8) era pioneiro, pois nunca tinha sido antes efetuada em Portugal (acordo: cf. artigo 41. ° da petição inicial e 93. ° da contestação da Ré BCR).

1.11) Em junho de 2005, pouco antes da publicação do anúncio referido em 1.4), a empresa fornecedora do material referido em 1.8), a sociedade B........, indicou à B……….a sociedade S.............. para fazer um teste de ensaio daquele material impermeabilizante, numa porção do pavimento dos troços, a fim de a B…… aferir o comportamento do material.

1.12) A esse teste do ensaio, realizado em junho de 2005 na cidade de Coimbra pela S.............., assistiram o fornecedor do material (B........) e a B

1.13) Na demonstração de aplicação realizada em Coimbra referida em 1.12) a camada superior tinha menos de 8 cm.

1.14) Na sequência da deliberação da B….. de adjudicação do contrato a que se reportava o anúncio referido em 1.4) à ora autora, a 07.11.2005 foi outorgado entre a concessionária e a ora demandante contrato, subordinado, além do mais, aos seguintes artigos:

«ARTIGO1.°

OBJETO

1- O presente contrato tem por objeto a realização da «Empreitada Para as Obras de Beneficiação / Reforço do Pavimento no Sublanço Penafiel / Amarante, da A4 — Autoestrada Porto/Amarante», da rede de Autoestradas referida na Base I anexa ao Decreto-Lei n.°294/97, do 24 de outubro, com as modificações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei n.° 28/799, de 28 de julho, pelo Decreto-Lei n.° 326/2001, de 18 de dezembro e pelo Decreto-Lei n.° 314-A/2002, de 25 de dezembro, de que a B............. é concessionária, nos precisos termos deste título contratual e dos documentos que dele fazem parte integrante.

2. Incluem-se no objeto do presente contrato, a realização de todos os trabalhos definidos, quanto à sua espécie o às condições técnicas de execução, nos elementos do projeto patenteado a concurso e no Caderno de Encargos

[…]

ARTIGO 2.°

DOCUMENTOS CONTRATUAIS

As condições contratuais são as prescritas no presente documento e nos que, a seguir, se discriminam e que, dele, são considerados parte integrante:

a) Processo de Concurso constituído pelas seguintes peças, bem como os respetivos anexos:

[…]

1.2- Caderno de Encargos (Cláusulas Gerais, Cláusulas Especiais, Cláusulas Técnicas Gerais, Cláusulas Técnicas Especiais, Cláusulas Técnicas Gerais - Critérios de Medição e Anexos I, II, III e IV) [...]

ARTIGO 4.°

CONDIÇÕES TÉCNICAS

As condições técnicas de execução: dos trabalhos objeto do presente contrato são as constantes deste e dos documentos que, dele, fazem parte integrante.

ARTIGO 5.°

PRAZO

1. O empreiteiro obriga-se a concluir todos os trabalhos, objeto do presente contraio, no prazo de 16 (dezasseis) semanas.

[...]

ARTIGO 11.°

ARTICULAÇÃO DAS RELAÇÕES ENTRE A B............. E O EMPREITEIRO

Todas as questões relativas à execução dos trabalhos, objeto da presente empreitada, serão tratadas e resolvidas no focal da obra entre o representante do Empreiteiro e o Diretor Técnico da obra por parte do Empreiteiro e a Fiscalização, por parte da B

ARTIGO 12.°

SUBEMPREITADAS E TAREFAS E CESSÃO DE DIREITOS

[...]

2. A responsabilidade de todos os trabalhos incluídos no presente contrato, seja qual for agente executor, será, sempre, do Empreiteiro e só dele, não reconhecendo a B............., senão para os efeitos indicados expressamente na Lei ou no Caderno de Encargos, a existência do quaisquer subempreiteiros, tarefeiros, fornecedores e montadores que trabalhem por conta ou em combinação com o Empreiteiro, excetuando-se o caso de trespasse devidamente autorizado [...]»

(cf. doc. 7 junto à petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido)

1.15) A 28.12.2005 a autora contactou a S...................... no sentido de esta indicar o seu preço para a execução de uma parte dos trabalhos contidos na empreitada em causa, concretamente os trabalhos de impermeabilização dos tabuleiros de obras de arte com membranas e revestimento contínuo, enviando, para o efeito, o mapa de trabalhos/designação dos trabalhos, as características do material, o processo de execução e os critérios de medição constantes do Caderno de Encargos (acordo: cf. artigo 30.° e 31.º da petição inicial e 98.° e 99.º da contestação da ré BCR).

1.16) Idênticos contactos foram efetuados para o efeito com outras empresas da especialidade (acordo: cf. artigo 33.° da petição inicial e 100.° da contestação da ré BCR).

1.17) A contagem do prazo de execução da empreitada, de 16 semanas, iniciou-se com a consignação efetuada a 09.01.2006 (acordo: cf. artigo 33.° da petição inicial e 94.° da contestação da ré BCR).

1.18) A S.............. apresentou propostas, nomeadamente a 16.02.2006 e 25.05.2006, para a execução dos referidos trabalhos (acordo: cf. artigo 25.° da petição inicial e 101.° da contestação da ré BCR).

1.19) A 25.05.2006, data da segunda e definitiva proposta da subempreiteira referida em 1.14), a situação mencionada em 1.7) já estava esclarecida, pelo que o orçamento enviado nessa data pela S.............. à autora já contemplava essa alteração constituindo, assim, o orçamento final (acordo: cf. artigo 34.° da petição inicial e 74.° e 75.° da contestação da ré BCR).

1.20) Após negociações, a autora adjudicou a proposta da S.............. a 30.05.2006 e contratou-a para executar os trabalhos a seguir indicados, mediante o preço total previsto de € 101 400,00, de acordo com:

a. a previsão, na lista de trabalhos, das seguintes quantidades e preços unitários (acordo: cf. artigos 35.° e 36.° da petição inicial e 102.° da contestação da ré BCR):

i. impermeabilização dos tabuleiros dos Viaduto 89 e Viaduto 81, incluindo o fornecimento e aplicação de todos os materiais e trabalhos acessórios e complementares:

• cerca de 6000 m2 com membranas de impermeabilização, com as características definidas no Caderno de Encargos, ao preço unitário de € 5,60;

• cerca de 6000 m2 com revestimento contínuo, com as características definidas no Caderno de Encargos, ao preço unitário de € 11,30.

b. a obrigação de cumprimento dos seguintes prazos:

i. Viaduto V81:

• Asfáltica: data de execução a 19.06.2006;

• Revestimento contínuo: Data de execução a 17.07.2006;

ii. Viaduto V89:

• Asfáltica: data de execução a 28.06.2006;

• Revestimento contínuo: data de execução a 10.07.2006.

1.21) A subempreiteira S.............. foi contratada pela ora autora para aplicar o material referido em 1.8), de acordo com as regras do Caderno de Encargos e da Ficha Técnica da fabricante / fornecedora do material (B........ - Construction ………………, S.A, - D............).

1.22) Em cumprimento do contrato celebrado entre a autora e a S.............., referido em 1.20), esta adquiriu daquele fornecedor B........ o material referido em 1.8), assim como recebeu a respetiva ficha técnica, referida em 1.9), com as especificações e a indicação do modo de aplicação desse material.

1.23) A 11.07.2006, com a aprovação da dona da obra, a S.............. iniciou a aplicação do material referido no artigo 1.8) sobre o pavimento pré tratado do primeiro tabuleiro (viaduto n.º 89), na presença de um comercial da empresa fornecedora (B........), P ………………….., e de acordo com o previsto na referida ficha técnica fornecida pela mesma empresa, referida em 1.9), e com os procedimentos de aplicação indicados por ela.

1.24) Os trabalhos referidos em 1.23) foram acompanhados e fiscalizados por parte dos fiscais da B

1.25) Após o que, a autora começou por aplicar a rega asfáltica e o material betuminoso no primeiro tabuleiro já intervencionado pela S.............. (viaduto n.° 89).

1.26) Tendo a S.............. terminado a aplicação da segunda camada do material referido no ponto 1.8) sobre o primeiro tabuleiro, iniciou de imediato a aplicação do mesmo tabuleiro, em duas camadas, sobre o segundo tabuleiro (viaduto n.° 81).

1.27) A autora iniciou os trabalhos no segundo viaduto (viaduto n.° 81), cerca das 23h30 do dia 13.07.2006 e terminou esses trabalhos cerca das 05h00 do dia 15.07.2006.

1.28) Segundo a ficha técnica referida em 1.9), o produto Masterseal 760 era:

a. totalmente carregável após 24 horas;

b. revestível com asfalto após 48 horas.

1.29) O tempo de cura do impermeabilizante referido em 1.8) era de 48 horas para uma temperatura de 20.° C e uma humidade de 60%.

1.30) Na execução dos trabalhos referidos em 1.25) e 1.27), a autora aplicou a rega asfáltica e o betuminoso, a solicitação sua por temer atraso na execução da empreitada, mediante indicação favorável da S...................... e da B........, cerca de 12 h após aplicação, pela S......................, do produto referido em 1.8).

1.31) O mês de julho de 2006 foi anormalmente quente, tendo-se verificado valores acima da média, entre 2,5.º C e 3,5.º C, em relação à temperatura média máxima do ar de cerca de 32.° C.

1.32) O mês de julho de 2006 teve no local da obra temperaturas do ar acima dos 35.º C, durante o dia.

1.33) Atendendo a que a base de aplicação era de cor negra - argamassa betuminosa - e com grande capacidade calorifica, a base para aplicação dos trabalhos referidos de 1.23) a 1.27) atingiu picos de 45.º C durante o dia, arrefecendo cerca de 5.° C no decorrer do período noturno.

1.34) É normal atingir temperaturas como as referidas em 1.33) nos pavimentos durante as campanhas de auscultação com o defletómetro de impacto pesado, sendo frequentemente ultrapassadas.

1.35) O armazenamento do produto referido em 1.8) não foi feito em local fresco e seco.

1.36) A aplicação do produto referido em 1.8) não foi aplicado, de forma uniforme, sobre superfícies com temperaturas compreendidas entre 5.° C e 35.° C.

1.37) O polvilhamento de areia feito pela subempreiteira foi demasiado fino, não permitindo criar a rugosidade necessária.

1.38) Cerca das 21h00 horas do dia 14.07.2006, a autora, depois de aplicar a rega asfáltica e a camada de material betuminoso por cima do material aplicado pela S.............. no primeiro tabuleiro (viaduto n.º 89), verificou que a camada de betuminoso não aderia ao material aplicado por aquela.

1.39) Os materiais aplicados, com a aprovação da dona da obra, pela autora - rega asfáltica e betuminoso -, por cima do material referido em 1.8), deveriam ter ficado aderentes ao referido produto, o que não se verificou.

1.40) Essa situação foi ainda confirmada no dia seguinte (sábado), 15.07.2006, pela manhã, tanto pela S.............. como pela autora e pela B

1.41) Tendo então a autora solicitado à S.............. uma solução, a qual não foi apresentada.

1.42) A S.............. contactou, no dia 15.07.2006, o fornecedor do material (B........), e solicitou um esclarecimento sobre o que se estaria a passar com o comportamento da camada de betuminoso aplicada pela autora, esclarecimento esse que a empresa fornecedora disse só poder dar no dia 17.07.2006 (2.ª feira), pois durante o fim-de-semana os serviços técnicos da sede, em Espanha, estavam encerrados.

1.43) A dona da obra B.........., na ausência de uma explicação para as causas de não aderência do material betuminoso aplicado pela autora sobre o material referido em 1.8) e de uma solução, às 12h00 de sábado, dia 15.07.2006, ordenou à autora que retirasse imediatamente todo o pavimento do primeiro viaduto (n.° 89), por ter de o abrir ao trânsito às 14h00 horas desse dia, sendo essa remoção executada pela autora.

1.44) Por indicação da dona da obra B.........., e de forma a desimpedir a via de quaisquer obstáculos físicos e a possibilitar o tráfego normal durante o fim-de- semana, a autora removeu:

a. toda a impermeabilização no tabuleiro do viaduto n.° 81;

b. a impermeabilização e mistura betuminosa já aplicadas no tabuleiro do viaduto n.º 89.

1.45) Para as reparações efetuadas em consequência da remoção do Masterseal 760, produto referido em 1.8), aplicado em obra pela S.............., bem como a reposição da camada betuminosa colocada a posteriori, a ora autora teve de executar trabalhos que, incluindo material, equipamento e mão-de-obra, ascenderam ao total de € 30 582,75, com IVA incluído, trabalhos que discrimina do seguinte modo:

a. Fresagens de pavimentos existentes, incluindo transporte a vazadouro:

i. Com espessura variável:

• 5750 m2 de 0,01 m a 0,03 m, ao preço unitário de € 1,20, que perfez o montante de € 6900,00 (seis mil e novecentos euros, e zero cêntimos);

• 3750 m2 de fabrico, transporte, espalhamento e compactação de argamassa betuminosa com 0,02 m de espessura média a aplicar como camada de regularização nas obras de arte, ao preço unitário de € 4,50, que perfez o montante de € 16 875,00;

• 3750 m2 de rega de colagem com emulsão betuminosa termo aderente modificada com polímeros, aplicada a uma taxa de 0.35 Kg/m2, ao preço unitário de € 0,40, que perfez o montante de € 1500,00.

1.46) Por solicitação da B.........., a 17.07.2006 a ora autora solicitou à S.............. um Relatório com esclarecimentos e justificações para o facto de o tapete betuminoso não ter aderido sobre o material em causa nos autos (Masterseal 760).

1.47) Perante a recusa da ora autora em elaborar o auto de medições dos trabalhos executados pela S.............. e indicados nos pontos 1.23) a 1.37), esta emitiu e enviou à demandante a fatura n.º 2006.N. 17.00073, de 28.07.2006, com vencimento a 26.09.2006, no valor de € 78 619,75 (cf. doc. 10 junto à petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido).

1.48) No final do mês de agosto de 2006 a B.......... encerrou as contas da empreitada, alegando que os trabalhos executados pela S.............., com a aplicação do Masterseal 760, não cumpriram as caraterísticas definidas no Caderno de Encargos, suprimindo-os e, consequentemente, impedindo que pudessem ser faturados pela ora autora àquela.

1.49) A 15.09.2006, a autora comunicou à S.............. que ainda estava a aguardar o Relatório solicitado na comunicação referida em 1.46) e alertou a mesma que esse relatório era determinante para a dona da obra B.......... decidir no sentido de considerar, ou não, como executados os trabalhos de revestimento contínuo efetuados com o material em causa nos autos e, consequentemente, a aplicação ou não, por parte de si, da indicada Fatura 2006.N.17.00073, referida em 1.47).

1.50) O Relatório técnico emitido pelo fornecedor da S.............. (B........ - Construction …………………, S.A. - D...........), relativo à aplicação do revestimento contínuo com o material referido em 1.8), apenas foi enviado pela S.............. à autora a 09.11.2006, na versão espanhola; e apenas a 11.01.2007 traduzido em português.

1.51) O Relatório referido em 1.50), epigrafado de «INFORMAÇÃO TÉCNICA», elaborado pelo fornecedor B........, deixou-se consignado o seguinte:

«1. OBJECTIVO A presente informação apresenta as anomalias de aderência observadas na aplicação, assim como as causas para estas. Contém ainda os resultados dos ensaios laboratoriais referentes és amostras de MASTERSEAL 760 enviada da obra, com o objetivo de verificar a qualidade da mesma.

2. DESCRIÇÃO Trata-se da impermeabilização de tabuleiros de pontes realizada em junho de 2006 mediante a aplicação de MASTERSEAL 760 (a uma temperatura de aplicação entre 30.° a 45.° C) em duas camadas. Ainda que aparentemente a segunda camada tenha sido misturada com de sílica, de facto o que aconteceu, sobre a segunda camada areia de sílica. Após 24 horas, aplicou-se uma camada de aglomerado asfáltico com uma espessura de aproximadamente de 2 cm.

3. OBSERVAÇÕES Após algumas horas de aplicação do aglomerado asfáltico, procedeu-se à realização de ensaios de tração que demonstraram um resultado de aderência muito baixa.

4. ANÁLISE A aplicação habitual deste tipo de impermeabilizante, requer um processo recomendado para a mesma, o qual passamos a descrever: 1 - Preparação do suporte. 2 - Impregnação com o próprio produto diluído com aproximadamente 5 % de xileno. 3 - Aplicação de camada principal. 4 - Polvilhar com areia para melhor aderência em declive. A areia deve ser de quartzo, seca e de granulometria mínima de aproximadamente 0,7 a 1 mm.

Para o asfalto, deverá aplicar-se uma camada de asfáltica de impregnação, de preferência modificada, para logo de seguida estender e compactar o asfalto. Entre o asfalto e o MASTERSEAL 760 (e/ou qualquer material impermeabilizante, a base de epóxl-alcatrão tradicional) não há aderência '«química» à atração em nenhum caso, só existe aderência mecânica em declive. Para este é necessário polvilhar a última camada do produto com areia de forma a que a mesma adote uma rugosidade elevada, evitando desta forma que o asfalto não «deslize» sobre o MASTERSEAL 760. Segundo o nos referem, o polvilhamento de areia não se realizou, procedeu-se somente à mistura da mesma com o MASTERSEAL 760. Além do mais, todas as recomendações de aplicação incluem uma nota importante em que a espessura da camada de aglomerado no seja inferior a 8 cm (em alguns países é exigido um mínimo de 10 cm) já que se reduziu a este a durabilidade, assim como a sua estabilidade, estando as mesmas comprometidas.

[…]

6. CONCLUSÕES Perante os resultados dos ensaios conclui-se que o estado do material facultado pela obra está bom e as suas caraterísticas encontram-se dentro dos parâmetros habituais. Desta forma, concluímos que a causa de aderência observada nos ensaios em obra corresponde o habitual e que obriga à execução de camada de asfalto muito superiores aos 2 cm para que esta camada de asfalto seja autoportante. Ao fenómeno observado, acrescenta-se o facto de que na eventualidade da entrada em serviço das aplicações, ter-se-ia verificado danos prematuros devido a espessura reduzida da camada de asfalto aplicada»

(cf. doc. 11 junto à petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido)

1.52) Constatando-se que, de facto, a subempreiteira executou 5750 m2 de membranas de impermeabilização, com as características definidas no Caderno de Encargos, dos quais 2090 m2 foram executados no Tabuleiro do Viaduto 81 e 3660 m2 no tabuleiro do viaduto 89, atento o sentido Penafiel - Amarante, a autora elaborou o respetivo auto de trabalhos (cf. doc. 12 junto à petição inicial).

1.53) A subempreiteira emitiu a Fatura 2006.N.12.00146, correspondente ao auto referido em 1.52), no montante de € 38 962,00 (IVA incluído) (cf. doc. 13 junto à petição inicial).

1.54) A fatura referida em 1.53), enviada pela S.............. e recebida pela autora, não foi por esta paga na totalidade, deixando a aqui demandante por pagar a quantia de € 30 582,75, e sendo pago o valor de € 8379,25, que então reconheceu dever-lhe (cf. docs. 14, 15 e 16 juntos à petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido).

1.55) A autora solicitou à S.............., por repetidas vezes, a emissão de uma nota de crédito, a fim de ser anulada a Fatura n.° 2006, N.17.00073, referido em 1.53).

1.56) Como não rececionou a nota de crédito referida em 1.55), a autora emitiu a 30.11.2006 a Nota de Débito ND n.° 2006/144, no montante de € 78.619,75, correspondente ao valor da fatura referida em 1.53) (cf. doc. 17 junto à petição inicial).

1.57) Face às ordens da B.......... referidas em 1.43) e 1.44), a aqui autora:

a. Não reclamou da recusa da B.......... em aceitar os trabalhos;

b. Não suspendeu os trabalhos de execução da empreitada para reclamar;

c. Não impugnou graciosa ou contenciosamente essa decisão;

d. Não recolheu amostras para demonstrar que os trabalhos efetuados satisfaziam a empreitada;

e. Limitou-se a remover a impermeabilização e mistura betuminosa aplicadas aos tabuleiros n.° 81 e 89;

f. Não apresentou fatura à B.........., na qualidade de dona da obra, pela remoção da impermeabilização e mistura betuminosa aplicadas aos tabuleiros n.° 81 e 89;

g. Não interpelou a B.......... nem a ora ré BCR para pagarem os trabalhos da remoção da impermeabilização e mistura betuminosa aplicadas aos tabuleiros n.° 81 e 89, antes da presente ação.

1.58) A autora imputou os custos dos trabalhos referidos em 1.45) à S.............., através do envio da fatura n.º 2006/387, de 26.10.2006, com vencimento em 25.12.2006, no montante de € 30 582,75, IVA incluído (cf. doc. 9 junto à petição inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

1.59) A 15.06.2007 a subempreiteira S...................... instaurou ação ordinária contra a aqui autora e a B.........., que correu termos na 1ª Secção da 12ª Vara Cível de Lisboa sob o n.° 2817/07.6TVLSB (cf. doc. 5 junto à petição inicial).

1.60) No âmbito da ação referida em 1.59), a ora autora contestou a ação movida pela subempreiteira, pugnando pela improcedência e imputando os erros dos trabalhos referidos em 1.23) a 1.37) à S...................... (cf. doc. 1 junto à contestação da ré BCR).

1.61) A 22.04.2010 foi proferida sentença no âmbito do processo referido em 1.59), no qual se deixou consignado, além do mais, o seguinte:

«II- FUNDAMENTAÇÃO

2.1. - Motivação de Facto

[…]

58. A Autora procedeu à aplicação de duas camadas do material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente, conforme o indicado.

59. Os trabalhos de aplicação do material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente, sobre o pavimento do primeiro tabuleiro, iniciaram-se na presença de um comercial da empresa fornecedora (B........ - Construction ……………….., SA. — D............), P ……………………; e foram executados de acordo com o prescrito na ficha técnica fornecida peta mesma empresa, de acordo com procedimentos de aplicação indicados por ela.

60. O comercial da empresa fornecedora do sistema, P. ……………………, assistiu parcialmente à aplicação referida nos dois artigos anteriores, tendo-a considerado que a aplicação realizada pela Autora estava de acordo com o recomendado.

61. A aplicação referida no artigo anterior foi acompanhada pela 1.ª Ré (A..........................., SA.), com resultado positivo.

62. Após a aplicação referida no artigo 11.° da Base Instrutória, o responsável pela empresa fornecedora (B........ - Construction ………………….., SA. - D............), deu permissão verbal à 1ª ré A……………….., SA.) para que pudesse aplicar rega asfáltica e uma camada de betuminoso, logo após doze horas decorridas da aplicação da segunda camada do material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente, realizada pela Autora, (artigo 14 da BI)

63. Os trabalhos de aplicação sobre o segundo viaduto (n°. 81), tal como os primeiros, decorreram em perfeita normalidade e de acordo com as instruções do fornecedor (B........ - Construction …………………., SA. — D............), com a ficha do material e na presença, a espaços, do comercial do mesmo fornecedor, (artigo is.° da Bi)

64. O referido na alínea AB) da Matéria de Facto Assente, foi confirmado pelo representante do fornecedor (B........ - Construction ………………., SA. - D............), no dia 14 de julho de 2006, cerca das 24:00 horas, (art 16 da Bi)

64. O referido na alínea AB) da Matéria de Facto Assente, foi confirmado pelo representante do fornecedor (B........ - Construction ……………………, SA. - D...........), no dia 14 de Julho de 2006, cerca das 24:00 horas. (art. 16° da BI)

65. A Autora contactou, no dia 15 de julho de 2006, o fornecedor do material (B........ - Construction ……………………, SA. - D...........), e solicitou um esclarecimento sobre o que se estaria a passar com o comportamento da camada de betuminoso aplicada pela 1.ª Ré (A…………….., SA.), esclarecimento esse que a empresa fornecedora disse só poder dar no dia 17 de julho (2a fera), pois durante o fim-de- semana os serviços técnicos da sede, em Espanha, estavam encerrados, (art. 17 da 81)

66. No dia 15 de julho de 2006, a empresa fornecedora ((B........ - Construction ………….., SA. - D...........) não compareceu na obra. (art. 18 da BI)

67. A 2.ª Ré (B............. - Auto - ………………, SA.), na ausência de uma explicação para as causas de não aderência do material betuminoso aplicado pela 1.ª Ré sobre o material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente, aplicado pela Autora, e de uma solução, às 12.00 horas de sábado, mandado retirar imediatamente todo o pavimento do primeiro viaduto (n.° 69), por ter de o abrir ao trânsito às 14.00 horas desse dia, sendo essa remoção executada pela 1ª Ré (A......................., SA.). (arts. 19 e 20 da BI)

68. Foi ainda acordado entre todas as partes que se teria que proceder è recolha de amostras do viaduto n.° 89, para que a fornecedora do material (B........ - Construction ……………., SA. - D...........), levasse a cabo uma análise laboratorial s fim de apurar as causas da não aderência do material betuminosos aplicado pela 1.ª Ré (A......................, SA.). (art. 21 da BI)

69. Foi igualmente acordado que no segundo tabuleiro (viaduto n.° 81), onde a 1ª Ré (A..........................., S.A.) ainda não tinha aplicado a rega asfáltica e o material betuminoso, se deixaria uma faixa lateral com o material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente, aplicado pela Autora, a fim de se procederem a diversos ensaios, de modo a determinar a origem do eventual problema, (art. 22 da BI)

70. A 1ª Ré (A......................., S.A.) não cumpriu o acordo referido no artigo anterior, pois removeu todo o sistema Impermeabilizante aplicado pela Autora no segundo tabuleiro (n.° 81), sem deixar qualquer faixa lateral no mesmo, (art. 23 da BI)

71. A Autora solicitou à 1ª Ré (A............................., SA.) amostras do pavimento do primeiro tabuleiro (n.° 89) e uma planta de tal tabuleiro, para que as pudesse remeter à fornecedora (B........ - Construction ………………, SA. - D...........), a fim de que esta efetuasse a competente análise laboratorial química (conforme documento, que são fls. 92 e 53 dos autos), (art, 24 da BI)

72. A Autora pediu à 1ª Ré (A............................, SA.) que esta lhe remetesse os autos de medição dos trabalhos de aplicação efetuados por si, a fim de a mesma poder emitir a correspondente fatura (conforme documento que é fls. 94 dos autos que aqui se dá por Integralmente reproduzido), (art. 25 da Bl)

73. A Autora conseguiu obter escassas amostras no dia 26 de julho de 2006, sendo todas pertencentes ao primeiro viaduto (n.° 89) e nenhuma pertencente ao segundo viaduto (n.° 81), onde se tinha acordado deixar-se uma faixa lateral para ensaios (conforme documento que é fls. 95 dos autos que aqui se dá por integralmente reproduzido), (art. 26 da BI)

74. Após o referido no artigo anterior, a Autora remeteu de imediato as amostras aí referidas à fornecedora do material (B........ - Construction ……………….., SA. - D...........). (art. 27 da BI)

75. A Autora não recebeu, por parte da 1ª Ré (A............................, SA.), qualquer auto de medição dos trabalhos já executados, de aplicação do material nos dois tabuleiros, (art. 28 da BI)

76. Perante a recusa da 1ª Ré (A........................., SA.) em elaborar o auto de medições referida no artigo anterior, a Autora emitiu e enviou â 1.ª Ré, a fatura n.° 2006.IM. 17.00073 de 28 de julho de 2006, com vencimento a 26 de setembro de 2006, no valor de € 78 619,75 (setenta e oito mil, seiscentos e dezanove euros, e setenta e cinco cêntimos) - (conforme documento cuja cópia é fls. 21 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida), (art. 29 da BI)

77. A Autora ficou a aguardar que a fornecedora do material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente elaborasse a análise química ao comportamento dos materiais, (art. 30 da BI)

78. A 1ª Ré (A.................................., SA.) Informou a Autora, em 29 de setembro de 2005, de que não seria aceite qualquer fatura dos trabalhos efetuados pela mesma (art. 31 da BI)

79. Mercê do referido no artigo anterior, a Autora procurou junto da fornecedora do material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente, obter informação sobre o resultado das análises em execução (conforme documento que é fls. 97 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido), (art. 32 da BI)

80. Em face do referido no artigo 31º da Base Instrutória, a Autora respondeu à 1ª Ré (A........................, SA.), no sentido de não concordar em absoluto com o que considerava ser uma decisão arbitrária, de não serem aceites as faturas relativas aos trabalhos de aplicação por si efetuados (conforme documento cuja cópia é fls. 98 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido), (art. 33 da BI)

81. Não obstante a atitude da 1ª Ré (A........................, SA.), a Autora comunicou-lhe, em 27 de outubro de 2006, que a fornecedora do material impermeabilizante referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente, havia analisado «amostres muito pontuais», pelo que necessitaria de ter «uma maior amostragem dos problemas detetados», pedindo para «enviar mais alguns carotes e mais alguns pedaços do tapete betuminoso que não aderiu sobre o Masterseal 760», a fim de chegar a uma conclusão objetiva e inequívoca sobre o problema detetado (conforme documento que é fls. 99 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido), (art. 34 da BI)

82. A 1.ª Ré (A........................, SA.) nunca remeteu à Autora as amostras referidas no artigo anterior, (art. 35 da BI)

83. No dia 9 de novembro de 2006, a fornecedora do material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente, enviou o Relatório Final sobre as causas dos problemas detetados nas amostras anteriormente disponibilizadas, cuja cópia é fls. 196 a 198 dos autos (reproduzido na alínea AH) da Matéria de Facto Assente), (art. 36 da BI)

84. A ficha técnica do material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente diz expressamente que o mesmo é totalmente carregável vinte e quatro horas e revestível com asfalto após dois dias (conforme documento que é fls. 83 a 85 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido), (art. 37 da BI)

85. Foi a Autora quem, após ser abordada e contratada para efetuar a aplicação do material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente, Incorreu em custos com a sua aquisição, com a utilização de maquinaria, e com tempo e mão-de-obra. (art. 38 da BI)

86. A 1.ª Ré (A…………………., S,A.) imputou à Autora os custos pela retirada dos pavimentos do material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente, o que fez através do envio da fatura n.° 2006/387 no valor de € 30 582,75 (trinta mil, quinhentos e oitenta e dois euros, e setenta e cinco cêntimos), cuja cópia é fls. 104 dos autos e que aqui se dá por Integralmente reproduzido, (art. 39 de 51)

87. Foi a 2ª Ré (B............. - Auto ……..,S.A.) quem escolheu a solução impermeabilizante com o material referido na alínea 31 da Matéria de Facto Assente, e consequentemente o respetivo fornecedor desse material, (art. 40 da Bl)

88. A Autora reclamou à 2ª Ré (B............. - Auto …………….., SA.) o pagamento das quantias que considerou em dívida pela 1ª Ré (A..........................., SA.). (art. 41 da BI)

89. Porque a Autora, após várias negociações, apresentou a melhor proposta de entre as três empresas convidadas para o efeito, a 1.ª Ré (A........................., SA.), adjudicou-lhe os trabalhos em causa nos autos. (art. 42 da BI)

90. O acordo referido na alínea F) da Matéria de Facto Assente tinha por objeto a realização da «Empreitada Para as Obras de Beneficiação / Reforço do Pavimento, no Sublanço Penafiel/Amarante, da A4 - Autoestrada Porto/Amarante» da rede de Auto-Estradas referida na Base I anexa ao DL 294/97, de 24-10, com as modificações que lhe foram introduzidas peio DL 287/99, de 28-07, pelo DL 326/2001, de 18-12 e pelo DL 314-A/2002, de 2612, de que a 2ª Ré (B............. - Auto ……………….., SA.) era concessionária, nos precisos termos daquele Contrato e dos documentos que dele faziam parte integrante, (art. 43 da BI)

91. Estavam incluídos no objeto do acordo referido na alínea F) da Matéria de Facto Assente, a realização de todos os trabalhos definidos, quanto à sua espécie e és condições técnicas de execução, nos elementos do projeto patenteado a concurso e no Caderno de Encargos, (art. 44 da BI)

[…]

106. A colocação pela Autora do material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente, com a aprovação do dono da abra, tinha como finalidade a impermeabilização, (art. 59 da BI)

107. Mercê do referido no artigo anterior, a 1.ª Ré (A........................., SA,) solicitou de imediato à Autora uma solução, a qual não foi apresentada, (art. 61 da BI)

108. A 1ª Ré (A........................, SA.) só aplicou rega asfáltica e uma camada de betuminoso após ter sido devidamente autorizada para esse efeito por alguém responsável da empresa fornecedora do material (B........ - Construction …………, SA. - D...........), contactado para o efeito, (art, 62 da BI)

109. Por indicação da 2ª Ré (B............. - Auto ………………., SA.), e de acordo com o dossier de exploração pelo qual a empreitada em causa estava sujeito, a 1.ª Ré (A…………., SA.) viu-se obrigada a remover, como removeu, toda a impermeabilização no tabuleiro do viaduto n.° 81, bem como a impermeabilização e mistura betuminosa já aplicadas no tabuleiro do viaduto n.° 89, de forma a impedir a via de quaisquer obstáculos físicos e a possibilitar o tráfego normal durante o fim-de-semana (conforme documento que é fls. 188 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido). <art. 63 da BI)

110. A 1.ª Ré (A............................, S.A.) estava obrigada a concluir a obra no prazo estipulado sob pena de, para além do mais, lhe serem aplicadas as multas referidas no artigo 53° da Base Instrutória. (art. 64 da BI)

111. Sem ter sido elaborado conjuntamente pela Autora e pela 1ª Ré (A............................., SA.) o correspondente auto de trabalhos, como era exigido, a Autora emitiu a Fatura 2006N.17.00073 de 28 de julho de 2006, no montante de € 78 619,75[...] cuja cópia é fls. 96 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido, (art. 65 da BI)

112. Por solicitação da 2.ª Ré (B............. - Auto ……………….., SA,), em 17 de julho de 2006, a 1.ª Ré (A......................, SA.) solicitou à Autora um Relatório com esclarecimentos e justificações para o facto de o tapete betuminoso não ter aderido sobre o material em causa nos autos (Masterseal 760). (art. 66 da BI)

113. Em 15 de setembro de 2006, a 1.ª Ré (A................................., SA.) comunicou à Autora que ainda estava a aguardar o Relatório solicitado, e alertou a mesma que esse relatório era determinante para a 2.ª Ré (B............. - Auto ………………., SA.) decidir no sentido de considerar, ou não, como executados os trabalhos de revestimento contínuo efetuados com o material em causa nos autos e, consequentemente, a aplicação ou não, por parte de si, da indicada Fatura 2006.N.17.0G073 (conforme documento que é Jls. 190 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido), (art. 67 da BI)

114. Na ausência de explicação para o insucesso dos trabalhos com revestimento efetuados pela Autora, com o material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente, a 2.ª ré (B............. - Auto Estradas de Portugal, SA.) encerrou as contas da empreitada no final do mês de agosto de 2006, (art. 68 da BI).

115. Alegando que os trabalhos executados pela Autora, com a aplicação do Masterseal 760, não cumpriram as caraterísticas definidas no Caderno de Encargos, a 2ª Ré (B............. - Auto …………….., SA.) suprimiu-os e, consequentemente, não puderam ser faturados pela 1ª ré (A............................., SA.) àquela, (art. 69 da BI)

116. Relativamente aos trabalhos de revestimento contínuo, e quanto aos que estavam a cargo da 1.ª Ré (A............................,. SA.). esta cumpriu rigorosamente o estipulado no processo de execução do Caderno de Encargos

[...]

118. Era à Autora que competia inteirar-se das recomendações dadas pelo fornecedor do material em causa nos autos, de forma a garantir o êxito dos trabalhos que se obrigou a executar ou, pelo menos, alertar a 1.ª Ré (A............................, SA.) para as consequências do não cumprimento dessas recomendações, (art. 72 da BI)

119. A 1.ª Ré (A.............................., SA.) executou as camadas de asfalto de acordo com o disposto no Caderno de Encargos, nomeadamente o projeto de execução, (art. 73 da BI)

120. Mercê do referido no artigo anterior, a 1.ª Ré (A........................., SA.). após a colocação do revestimento de impermeabilização com o material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente, executou uma camada de argamassa betuminosa com 0,02 m de espessura, com as caraterísticas e com o processo de execução especificados em 3.2.3 das Cláusulas Técnicas Especiais, (art. 74 da BI)

121. Conhecendo as caraterísticas do material e do processo de execução dos trabalhos, a Autora devia, nomeadamente, conhecer as condições (como seja temperatura adequada à aplicação da impermeabilização, quer a nível ambiental, quer a nível do pavimento) e os meios de execução da impermeabilização com revestimento contínuo Masterseal 760. (art. 75 da BI)

122. A 1.ª Ré (A.............................., SA.) desconhecia as indicações que a Autora tenha eventualmente recebido do seu fornecedor (B........ - Construction ……………………., SA. - D...........), aquando da execução dos trabalhos, (art. 76 da BI)

123. À 1.ª Ré (A.............................., SA.) apenas interessava o resultado do trabalho que a Autora se tinha obrigado a efetuar, de acordo com as caraterísticas definidas no Caderno de Encargos, (art. 77 da BI)

124. Para as reparações efetuadas em consequência da remoção do Masterseal 760 aplicado em obra pela Autora, bem como a reposição da camada betuminosa colocada à posteriori, a 1.ª Ré (A............o Couto Alves, SA.) teve de executar trabalhos que, incluindo material, equipamento e mão-de-obra, ascenderam ao total de € 30 582,75 (trinta mil, quinhentos e oitenta e dois euros, setenta e cinco cêntimos), IVA incluído, trabalhos que discrimina do seguinte modo: [...]

126. A Autora tinha conhecimento direto de parte do Caderno de Encargos da obra em causa nos autos, nomeadamente a que lhe fora remetida pela 1.ª corré, convidando-a a apresentar uma proposta de orçamento, (art. 80 da BI)

127. No Caderno de Encargos da obra em causa nos autos está bem explícito, ao longo de várias páginas, a espessura da camada asfáltica a ser utilizada na zona Intervencionada pela 1ª Ré (A..............................., SA.). (art. 81 da BI)

128. A Autora sabia e tinha conhecimento sobre os dados e condições específicas onde iria aplicar a solução impermeabilizante referida na alínea J) da Matéria de Facto Assente, (art. 82 da BI)

129. Havendo prazos a cumprir, e a necessidade de se abrir ao tráfego a A4 sublanço Penafiel / Amarante com a maior brevidade possível, para não haver mais atrasos na planificação da obra, e não tendo sido dada nenhuma explicação sobre a não aderência do material referido na alínea D) da Matéria de Facto Assente, aplicado, a fiscalização da 2ª ré mandou retirar o material aplicado, não tendo sido faturado o trabalho de impermeabilização em causa (conforme documento que é fls. 248 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido), (art. 83 da BI)

130. A 1.ª Ré (A........................., SA.) contactou a Autora para esta apresentar uma proposta, para executar os trabalhos descritos na "Memória Descritiva” anexa ao fax que lhe remetera em 28 de dezembro de 2005 (cuja cópia é fls. 71 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida), (art. 84 da B3).

131. A Autora vinculou-se exclusivamente à execução dos trabalhos que constavam da sua proposta de 25 de maio de 2006, de acordo com o exposto nessa mesma proposta/orçamento e que foi adjudicada pela 1.ª Ré (A.................................., SA.), na quantidade (não de 9.000 m2 como tinha apresentado), mas sim de 6.000m2 para membranas de Impermeabilização; e de 6.000 m2 para revestimento contínuo, num preço total de € 101.400,00 (cento e um mi! e quatrocentos euros, e zero cêntimos), (art. 85 da BI)

132. A Autora apenas teve conhecimento das especificações da Memória Descritiva, apresentada pela 1.ª Ré (A..........................., SA.), no convite de 28 de novembro de 2005 (isto é, documento de fls. 71 a 80, ou de fls. 144 a 154 dos autos), e dos termos da proposta a que se vinculou (conforme documento que é fls. 86 a 89 dos autos), (art. 86 da BI)

133. O material referido na alínea J) da Matéria de Facto Assente tem por função impermeabilizar, e nada mais. (art. 87 da BI)

134. Por pressão do diretor da obra, a fornecedora do material Masterseal 760 (B........ - Constructíon ……………., SA. – D…………….) a quem a 1.ª Ré (A......................, SA.) recorreu, quando a solicitou para aplicar a rega asfáltica e o betuminoso, antes de decorrido o tempo mínimo exigido pela ficha do mesmo Masterseal 760, autorizou à 1ª Ré essa aplicação, (art 88 da BI)

[…]

143. Foi a 2.ª Ré quem exigiu a impermeabilização realizada pela Autora, por proposta da empresa fabricante e fornecedora de tal solução (B........ - Constructlon ……………, SA. - D...........). (art. 98 da BI)

144. Em meados de 2005, a empresa fornecedora do material Masterseal 760 (B........ - Constructlon …………, SA. - D...........), pediu à Autora que fosse efetuar ensaios com tal solução numa porção de pavimento, a fim da 2.ª Ré (B............. - Auto ……………., SA.) aferir do comportamento de tal material, (art. 99 da BI)

145. A 2.ª Ré (B............. - Auto ………………., SA.) assistiu aos ensaios referidos no artigo anterior, (art. LoQ da BI)

146. A Autora foi contratada exclusivamente para executar uma parte do Caderno de Encargos, relativa à aplicação do material Masterseal 760. (art. 101 da BI)

147. A Autora não tinha conhecimento no tocante às especificações técnicas do material Masterseal 760, e da aplicação do material (rega asfáltica e betuminoso) a aplicar pela 1.ª Ré (A............................, SA.(. (art. 102 da BI)

148. Quem exigiu o revestimento contínuo com o material Masterseal 760 foi a 2.ª Ré (B............. - Auto Estradas de Portugal. SA.), tanto mais que a 1.ª Ré (A........................., SA.-) ainda quis permutá-lo por membranas asfálticas, também a aplicar pela Autora (mas que a 2.ª Ré não permitiu-), (art. 103 da Bi)

149. A Autora insistiu por diversas vezes junto da empresa fornecedora do material Masterseal 760, para que os resultados das análises estivessem prontos o mais brevemente possível, (art. 104 da BI)

[…]

2.2. MOTIVAÇÃO DE DIREITO

[…]

Pois bem, o que aconteceu é que após aplicação do produto Materseal 760 havia de ser aplicado o betuminoso e este não aderia ao material impermeabilizante (facto 28 dos provados). Essa falta de aderência como decorre dos factos impedia a continuação dos trabalhos nos termos em que estavam previstos (cfr, facto vertido em 30).

E, para solução da questão trazida a juízo, o que importa concluir é se a falta de aderência do material betuminoso que devia ser colocado por cima do material impermeabilizante se fica a dever a erro de execução dos trabalhos por banda da A, a defeito do material ou a causa externa à A. e a esta não imputável. E, concomitantemente, saber se a A. teve intervenção na escolha do material que se obrigou a aplicar de acordo com a respetiva ficha técnica ou, como a mesma alega, em suporte do seu pedido, que essa escolha não foi sua, não podendo ser prejudicada por qualquer inadequação do material à obra (tendo em conte as especificações desta, desde logo, como é obvio, a relevância da espessura de betuminoso prevista -2 cm).

Afigura-se-nos que, só se lograr afirmar o incumprimento a qualquer nível por parte da A., é que se poderá conceber que a mesma não deva receber o preço dos trabalhos executados ainda que os tenha feito.

Não se mostra controverso que a A, aplicou o material, realizou ab initio a prestação a que se obrigou. O material aplicado visava só impermeabilizar, nada mais.

Os trabalhos subsequentes à impermeabilização e os prévios a ela deviam e foram realizados pela 1.ª Ré, nos termos acordados.

A solução do diferendo, quanto a nós, passa pois e reconduz-se à escolha do material e intervenção nessa escolha por banda da A.. Resulta à saciedade dos factos que a A. não escolheu o material. A escolha do material a aplicar foi feita pela. Ré B.............. É o que decorre linearmente dos factos vertidos em [...] 51) e 53)-a solução impermeabilizante (o Masterseal) foi proposta pela empresa fornecedora B........ e muito antes (em 2005) da celebração do contrato de empreita, pois que terá que se interpretar que a indicação da A. para fazer o teste de ensaio só se harmoniza com a circunstância de haver uma proposta prévia para aplicação desse material na obra; mais decorre que esse teste de ensaio a fazer pela A. sob indicação da fornecedora de se destinava a aferir do comportamento do material peia dona da obra - a Ré B.............; o teste de ensaio - antes da celebração do contrato e por isso antes da vinculação da A. a qualquer prestação — foi feito na presença da dona da obra e do fornecedor do material, o que permite concluir que visava a decisão por parte do dono da obra; e, decisivamente o facto 87) - foi a Ré B............. quem escolheu a solução impermeabilizante com o material referido na alínea J (o Masterseal) e escolheu o respetivo fornecedor desse material. Aliás, como decorre do facto vertido em 143), foi a segunda Ré quem exigiu a impermeabilização realizada pela A. por proposta da empresa fabricante e fornecedora da solução. A A. foi contratada exclusivamente para executar uma parte do caderno de encargos relativa à aplicação do material Masterseal 760 (ponto 146 dos factos).

A escolha do material é pois da responsabilidade da dona da obra e a A. só foi contratada após essa escolha e para aplicação do material escolhido. Se essa escolha é prévia à contratação da À. e esta contratação surge e decorre dessa escolha, entendemos que é inoponível à A. quaisquer consequências que radiquem exclusivamente do material escolhido pela dona da obra, designadamente, a desadequação dele à obra. Se o dono da obra escolheu certo material, até depois de o testar e escolheu o respetivo fornecedor, se o subempreiteiro contratado apenas e só para aplicação desse material, não se vê como se possa assacar responsabilidade ao subempreiteiro por uma escolha que não fez. Ademais, tratando-se de uma obra desta natureza, levada a cabo por uma empresa - a B............. - que, de todo, não pode ser uma empresa inexperiente ou com falta de pessoal especializado, não se pode admitir que essa escolha tenha sido irrefletida, ou que dela derivassem para A. circunstâncias que lhe impusessem «desconfiar» da opção tomada por forma a assacar-lhe especiais deveres que não aqueles atinentes às regras da execução da aplicação. Não se nos afigura que, nas circunstâncias provadas a A. tivesse que questionar a escolha feita ou aferir se o material era adequado ou inadequado para a obra e características dela, mormente se era a solução impermeabilizante adequada à espessura do betuminoso também traçada pela dona da obra. É que, repete-se, a A. foi contratada para aplicar a solução impermeabilizante previamente escolhida e a fornecer por empresa também previamente escolhida. A A. surge no âmbito da empreitada geral por ser uma empresa que se afirmava com experiência na aplicação/instalação de revestimentos de impermeabilização mas daqui não decorre que a A. tenha sido consultada (e por isso contratada) para fazer a impermeabilização com o material que a mesma A, entendesse adequado e que melhor cumprisse o desiderato, caso em que, então, lhe caberia, em princípio, a responsabilidade pela escolha e insucesso ou inconvenientes dela resultantes. [...]

Pois bem, se assim é, cabe ainda verificar se o insucesso da operação se fica a dever, de alguma forma, a erro de execução na aplicação desse material. E o que ressalta da factualidade provada é que a A. procedeu à aplicação em conformidade com a ficha técnica do material e seguindo o mesmo, sendo que tal aplicação foi acompanhada e fiscalizada por parte dos fiscais da B............. SA. [...]

O problema que surgiu não se prende com a execução dos trabalhos feita pela A. Evidenciam os factos, com suficiência, que a não aderência do betuminoso não resulta de má ou deficiente aplicação do “Masterseal”, mas da espessura reduzida do material betuminoso que devia e teria que ser colocado por cima e que tinha apenas 2 cm, não sendo autoportante. Para que se lograsse obter a aderência desejada essa camada de betuminoso devia ter, pelo menos, 8 cm. É aquilo que, em termos de causas se apura ter estado na origem da falta de aderência. E, quanto muito, poderá acrescer a essa causa o facto do material betuminoso ter sido aplicado após 12 horas sobre a impermeabilização feita pela A.. Sucede que quanto a isto essa aplicação foi autorizada verbalmente pelo representante da empresa fornecedora do material (ponto 62), relevando ainda, neste segmento o que consta do ponto 109) do qual decorre que a primeira Ré procedeu aos trabalhos que lhe competiam após a impermeabilização feita pela A. após ter sido autorizada pela empresa fornecedora do material. Se assim é, não se nos afigura que possa ser assacada falha à A., por qualquer aplicação da rega asfáltica e do betuminoso antes de decorrido o prazo mencionado na ficha técnica. Pois que o certo é que foi a própria fabricante do material que autorizou em contrário às recomendações dessa ficha técnica, fabricante essa que foi diretamente contactada pela 1ª Ré. Nada se prova de que a A, tenha ela também assim consentido ou autorizado. Não se vê aqui nenhuma conduta ativa ou omissiva causal da aplicação intempestiva pela Ré da rega asfáltica e betuminoso e que possa ou deva imputar-se à A. e por via da qual, decorrentemente, derive a falta de aderência do material. [...]

Procede o pedido de pagamento das quantias a que a Ré A……………….., SA, se obrigou a pagar nos termos do contrato. E se assim é não pode haver lugar à compensação que a Ré fez entre o montante que era devido pelos trabalhos relativamente aos quais não surgiu nenhum problema com os custos de remoção do material aplicado pela A.. Os custos desta remoção (tenha-se em conta o disposto no art. 29.° do diploma acima referido), imposta por alteração imposta pelo dono da obra (que decidiu substituir o material aplicado ou suprimi-lo) só poderiam ficar a cargo da A. se se demonstrasse que esta não tinha direito ao preço por execução defeituosa do contrato ou incumprimento dele, dando causa às alterações e por isso à remoção dos trabalhos executados. Não é o caso.

[…]

Importa agora aferir do pedido relativamente à Ré B............. SA

Esta vem demandada com fundamento no art. 267.° do DL 59/99 que dispõe «Os subempreiteiros podem reclamar junto do dono da obra pelos pagamentos em atrasa que sejam devidos pelo empreiteiro, podendo o dono da obra exercer o direito de retenção de quantias do mesmo montante devidas ao empreiteiro e decorrentes do contrato de empreitada de obra publica. 2. As quantias retidas nos termos do número anterior serão pagas diretamente ao subempreiteiro, caso o empreiteiro, notificado para o efeito pelo dono de obra, não comprove haver procedido à liquidação das mesmas nos 15 dias imediatos à receção de tal notificação.»

Vem sendo entendido que, apesar do artigo estar epigrafado “direito de retenção” que o mesmo consagra a ação direta. Como se diz no Ac. STJ de 24.1.2006 acessível em www.dgsi.pt. no seguimento de que se trata de ação direta, «E, assim, o subempreiteiro pode reclamar do dono da obra pagamentos em atraso que sejam devidos pelo empreiteiro. Aquela norma coloca o dono da obra e o subempreiteiro numa relação jurídica direta. Neste caso de ação direta há sujeição de dois patrimónios (o do dono da obra e o do empreiteiro) ao pagamento do mesmo crédito, pressupondo algo próximo da “solidariedade passiva.”. Tal aresto, pronuncia-se ainda sobre a possibilidade de exercer a ação direta nos casos em que o dono da obra não fez a retenção, nos seguintes termos: ««Por outro lado, a ação direta não depende, nestes casos, da retenção efetuada pelo dono da obra, visto ser facultativa, como resulta da letra do citado 267.°. E a possibilidade de retenção assim conferida ao dono da obra não consubstancia uma condição da ação direta e muito menos um facto constitutivo do direito ao pagamento (...). Assim, mesmo que o dono da obra, depois da reclamação do pagamento pelo subempreiteiro, não retenha as quantias em divida de igual montante devidas ao empreiteiro, o subempreiteiro não está impedido de exercer a ação direta – é esta a “ratio” do art.º 267.»

No caso dos autos, há que concluir que a A. tinha um crédito sobre a Ré, tendo emitido em 30 de junho e 28 de julho de 2006 as correspondentes faturas, como resulta dos factos provados, mas as dividas respetivas só se venciam uma delas em setembro e a outra a 29 de agosto.

Prova-se que a A. reclamou à 2.ª Ré o pagamento das quantias que considerou em divida pela primeira Ré (ponto 88 dos factos). Por outro lado, a B............. SA. não notificou a 1ª Ré para comprovar a liquidação das faturas alegadamente em divida à A, (ponto 49). Por outro lado, ainda, resulta do ponto 116) que as contas da empreitada foram encerradas em final de agosto de 2006, ou seja, as contas entre a 2.ª e a 1.ª Ré. Com o encerramento das contas a empreiteira deixa de ter créditos sobre a dona da obra.

Tendo em conta o que já se disse, a questão é a de saber se, em face dos factos, escassos, que se conhecem, estão verificados os pressupostos da norma invocada para responsabilizar a Ré B.............. Dos factos decorre que a A. reclamou o pagamento das quantias mas não se sabe quando, donde não se sabe se foi antes ou depois do encerramento das contas da empreitada. É que se foi antes duvidas não se colocam pois como acima se disse não importa para afirmar o direito da A. o facto da dona da obra não fazer a notificação e, em paralelo, também não importa o facto de não fazer a notificação da empreiteira. Mas será também indiferente o facto da reclamação ser feita antes ou depois do encerramento das contas. Pois bem, afigura-se-nos que a questão se prende com o mencionado conceito de ação direta e do ónus da prova de cada uma das partes. Desta feita, a forma como está traçada a norma do art. 267.° parece apontar para o seguinte: o subempreiteiro só tem que reclamar (cabendo-lhe provar tal facto) e terá que invocar o seu crédito sobre o empreiteiro, ou seja, pagamento em atraso para fazer atuar o seu direito. Tudo o mais constituirá facto extintivo ou modificativo do direito que caberá ao dono da obra demonstrar para efeitos de não operar a retenção ou improceder quanto a si a demanda. Ou seja, feita a reclamação de um débito em atraso e para estar em atraso terá que estar vencido, o dono da obra responde em paralelo com o empreiteiro até ao montante que seja devido a este, donde a responsabilidade do dono da obra tem como limite o crédito do empreiteiro, pois se assim não fosse tornava-se uma espécie de garante da responsabilidade do empreiteiro por qualquer montante o que não pode ser o caso. No caso de inexistirem dividas ao empreiteiro caberá ao dono da obra provar a extinção da sua obrigação por estar extinto o direito de crédito que a suportava. Caso o montante reclamado exceda o montante devido ao empreiteiro, caberá ao dono da obra provar que a medida da sua obrigação é inferior ao montante reclamado.

Pois bem no caso dos autos, e em consonância com o que se acaba de expor, o único crédito da A. que podia estar em atraso porque se vencia em 28 de agosto reporta-se à quantia ora reclamada de 30 582,75 euros e não à outra pois esta só se vencia em setembro. Em setembro as contas já estavam encerradas. A dona da obra só responde por pagamentos em atraso e não por outros. Assim, e porque resulta que a extinção da sua obrigação com a empreiteira se extinguiu em final de agosto, não pode responder por via da ação direta relativamente à outra quantia de 78 619,75 euros, não se verificando o pressuposto exigido - ter a A. reclamado um pagamento em atraso antes do encerramento das contas e por isso antes da extinção dos créditos da empreiteira.

Já quanto à quantia inferior, tendo sido reclamada, vencendo-se em 29 de agosto nos termos da fatura, e sendo as contas encerradas em final de agosto, crê-se que, nada tendo a Ré provado em termos de extinção do direito da A.s será responsável por esse pagamento com a A.. Cabia ainda à Ré, cremos, provar que o crédito da empreiteira era inferior ao reclamado e não o fez.»

(cf. doc. 5 junto à petição inicial)

1.62) Interposto recurso da sentença referida em 1.61), veio a ora autora reiterar, em instrumento processual de alegações produzido em julho de 2010, pela revogação da mesma, alegando, pela primeira vez que, caso contrário, também a dono da obra B.......... deveria ser responsabilizada (cf. doc. 2 junto à contestação da ré BCR).

1.63) A sentença referida em 1.62) foi confirmada por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 20.01.2011, em cujo excurso fundamentador se deixou consignado, além do mais, o seguinte:

«A apelação da ré B............. Auto ………………….. SA.

A douta sentença recorrida condenou a ré B............., tendo concluído que a autora detinha um crédito sobre a mesma ré.

Argumenta a apelante B............. que a sua responsabilidade é «civil extracontratual subjetiva por factos ilícitos», cujos pressupostos não se verificaram no caso concreto.

Refere ainda que as obras estavam a ser levadas a cabo por uma empresa de construção civil contratada para o efeito, apesar de ter havido uma subcontratação, no âmbito dum contrato de empreitada, não é possível responsabilizar objetiva ou subjetivamente o dono da obra, a B............., por um evento, eventualmente, culposo do empreiteiro.

Entende ainda que a autora não provou a culpa da ré B............., pelo que não ficou provado que a conduta da ré, B.............» tenha sido culposa e ilícita.

A ré B............. vem demandada com fundamento no artigo 267.° do DL 59/99

[…]

O argumento da apelante B............. de que a sua responsabilidade é «civil extracontratual subjetiva por factos ilícitos» não tem razão de ser.

A responsabilidade da ré B............. tem natureza contratual pois, enquanto dona da obra, é obrigada solidariamente com a ré ACA.

Essa obrigação decorre do vínculo contratual entre o empreiteiro-geral e o subempreiteiro e assim se poderá dizer que há uma solidariedade passiva legalmente estabelecida, decorrente de um vínculo contratual.

O acórdão do STJ de 24.01.2006, decidiu que:

“I- O art. 267.° do RJEOP consagra a ação direta, apesar de epigrafado de direito de retenção.

II- E, assim, o subempreiteiro pode reclamar ao dono da obra pagamentos em atraso que sejam devidos pelo empreiteiro.

III- Aquela norma coloca o d[ono] da obra e o subempreiteiro em relação jurídica direta.

IV- Neste caso de ação direta há sujeição de dois patrimónios (o do dono da obra e o do empreiteiro) ao pagamento do mesmo crédito, pressupondo algo próximo da figura da “solidariedade passiva”.

Também a Relação de Coimbra decidiu, no seu acórdão de 31.05.2005, o seguinte:

[…]

“IV- É solidária a responsabilidade do dono da obra e a do empreiteiro perante o subempreiteiro, ainda que se trate de uma solidariedade imperfeita.”

Finalmente, pelas razões expostas, porque está em causa a responsabilidade contratual, não é aqui aplicável o disposto na Base XLIX do Decreto-Lei n.° 294/97, de 24 de outubro, referentes indemnizações a terceiros, [...]»

(cf. doc. 6 junto à petição inicial)

1.64) A 22.12.2010 fora já subscrito pelos legais representantes da B.........., na qualidade de cedente, e da ré BCR, na qualidade de cessionária, um instrumento escrito, sob a designação «Acordo de Transmissão da Concessão», subordinado, além do mais, aos seguintes considerandos e cláusulas:

«Considerando que:

A) A Cedente é, na presente data, parte do Contrato de Concessão, sendo titular dos direitos de construção, manutenção e operação de certas autoestradas em Portugal,

B) De acordo com a cláusula 40.1. do Contrato de Concessão, a Cedente pode ceder a Concessão a terceiros, na medida em que, entre outras condições, a Cessionária seja uma subsidiária integralmente detida pela Cedente,

C) A Cessionária é, na presente data, uma subsidiária integralmente detida pela Cedente.

D) Sujeita à verificação de certas condições, a Cedente pretende ceder a Concessão à Cessionária, por meio de uma entrada em espécie a ser efetuada no âmbito do Aumento de Capital.

E) As Partes pretendem estabelecer os termos e condições ao abrigo dos quais a cessão da Concessão da Cedente para a Cessionária se efetuará.

É reciprocamente acordado e livremente aceite o constante das seguintes cláusulas:

[…]

2. Cessão da Concessão

Nos termos e condições estabelecidos neste Contrato, a Cedente pela presente acorda em ceder a Concessão à Cessionária, a qual pela presente aceita a cessão [...]»

(cf. doc. junto a fls. 592-609 dos autos em paginação eletrónica, que se dá por reproduzido)

1.65) Na sequência do contrato referido em 1.64), a B.......... comunicou à autora que cedera a favor da ré B…………, com efeitos a partir de 22.12.2010, a posição de concessionária que detinha no Contrato de Concessão, mais informando que tal cedência incluiu a transferência de todos os ativos e passivos afetos ao exercício das atividades compreendidas no objeto da referida concessão (cf. doc.4 junto à petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido).

1.66) A autora instaurou a presente ação a 07.02.2012 (cf. fls. 1 dos autos).

1.67) A aqui ré B…… foi citada, no âmbito dos presentes autos, a 14.02.2012 (cf. aviso de receção a fls. 230 dos autos em paginação eletrónica).»

Nada mais se logrou apurar com interesse para a decisão a proferir.

2. FACTOS NÃO PROVADOS

Não há factos alegados e a dar como não provados com interesse para a decisão do caso dos autos.

3. MOTIVAÇÃO

Porque conveniente para a exata compreensão pelas partes do nível de exigência que deve estar presente em sede de valoração dos meios de prova produzidos, importa não olvidar que ao julgador é conferido um papel primordial em sede de apreciação da prova, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto (cf. artigo 607.°, n.° 4, do código de Processo civil). É o mesmo que dizer que, em sede de apreciação/ponderação da prova produzida, há de o julgador socorrer-se da sua experiência e prudência, agindo sempre com inteira liberdade e com vista a chegar à solução/decisão que lhe parecer justa sobre cada facto controvertido (A............O DOS REIS, 2012: 570 e passim). E, para tanto, sendo certo que a prova tem por função a demonstração da realidade dos factos (cf. artigo 341.° do código civil), não é menos verdade que tal demonstração

não exige de todo uma convicção assente num juízo de certeza lógica, absoluta, sob pena de o direito falhar clamorosamente na sua função essencial de instrumento de paz social e de realização da justiça entre os homens (ANTUNES VARELA et al., 1985: 420 e passim). O que importa e se exige é que, em função de critérios de razoabilidade essenciais à aplicação do Direito, o julgador forme uma convicção assente na certeza relativa do facto, ou, dito de outro modo, psicologicamente adquira a convicção traduzida numa certeza subjetiva da realidade de um facto, existindo assim um alto grau de probabilidade (mas suficiente em razão das necessidades práticas da vida) da sua verificação (idem, ibidem).

De resto, em todos os domínios processuais (tanto em sede de processo civil, como no penal, como no administrativo), o que se obtém, em última análise, é tão só uma verdade meramente formal (obtida dentro do processo), a qual pode, porém, não corresponder à realidade, ou à verdade simples e pura (CASTRO MENDES, 1961: 400).

Na certeza, de todo o modo, de que nesta matéria rege a livre apreciação da prova do julgador, construída dialeticamente na base da imediação e da oralidade (ABRANTES GERALDES, 2010: 250 ss.), até porque constitui dado adquirido o de que os depoimentos não são só palavras, nem o seu valor pode ser medido apenas pelo tom em que foram proferidas, posto que a palavra é só um meio de exprimir o pensamento e que, por vezes, é um meio de ocultar, sendo a mímica e todo o aspeto exterior do depoente circunstâncias que influem, quase tanto como as suas palavras, no crédito a prestar-lhe e como tal apreendidos ou percecionados pelo tribunal (LOPES CARDOSO, 1958: 220 e 221).

Como tem vindo a ser entendimento jurisprudencial consensual e foi tido em conta pelo tribunal in casu, o depoimento de uma testemunha é formado por um complexo de situações e factos em que sobressai o seu porte, as suas reações imediatas, o sentido dado à palavra e à frase, o contexto em que é prestado o depoimento, o ambiente gerado em torno da testemunha, o modo como é feito o interrogatório e surge a resposta, tudo contribuindo para a formação da convicção do julgador. E como já defendia A............O DOS REIS, é «[...] já hoje lugar-comum a nota de que tanto ou mais do que o que o depoente diz, vale o modo por que o diz, é que se as declarações contam, contam também as reticências, as hesitações, as reservas, enfim a atitude e a conduta do declarante no ato do depoimento [...]» (2012: 137).

Daí que a convicção do tribunal se forma de um modo dialético, pois, para além dos dados objetivos fornecidos pelos documentos e outras provas produzidas nos autos, importa atender também à análise conjugada das declarações produzidas e dos depoimentos das testemunhas, em função das razões de ciência, da imparcialidade e isenção ou falta delas, das certezas e ainda das lacunas, das contradições, das hesitações, das inflexões de voz, da serenidade, dos «olhares de súplica» para alguns dos presentes, da «linguagem silenciosa e do comportamento», da própria coerência de raciocínio e de atitude demonstrados, da seriedade e do sentido de responsabilidade evidenciados, das coincidências e inverosimilhanças que transpareçam no decurso da audiência de julgamento entre depoimentos e demais elementos probatórios.

Tudo isto tendo presente que «[...] o interrogatório como qualquer testemunho, está sujeito à crítica do juiz, que poderá considerá-lo todo verdadeiro ou todo falso, mas poderá também aceitar como verdadeiras certas partes e negar crédito a outras [...]» (ALTAVILLA, 1982: 12).

Assim, ao invés do que acontece nos sistemas da prova legal em que a conclusão probatória está prefixada legalmente, nos sistemas da livre apreciação da prova, como o nosso, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos objeto de discussão em sede de julgamento, com base apenas no juízo que se fundamenta no mérito objetivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.

Cumpre ainda referir que todos os documentos e depoimentos foram apreciados de acordo com o standard de prova da probabilidade prevalecente, tendo sido, in casu, considerado mais provável a veracidade dos factos atestados nos documentos considerados e relatados pelas testemunhas do que a sua falsidade, atenta a coincidência e coerência entre os elementos.

A este propósito, como esclarece a doutrina:

«[...] o standard que opera no processo civil é, assim, o da probabilidade prevalecente ou “mais provável que não”. Este standard consubstancia-se em duas regras fundamentais:

i) Entre as várias hipóteses de facto deve preferir-se e considerar-se como verdadeira aquela que conte com um grau de confirmação relativamente maior face às demais;

(ii) Deve preferir-se aquela hipótese que seja “mais provável que não”, ou seja, aquela hipótese que é mais provável que seja verdadeira do que seja falsa.

Em primeiro lugar, este critério da probabilidade lógica prevalecente - insiste-se - não se reporta à probabilidade como frequência estatística mas sim como grau de confirmação lógica que um enunciado obtém a partir das provas disponíveis. Em segundo lugar, o que o standard preconiza é que, quando sobre um facto existam provas contraditórias, o julgador deve sopesar as probabilidades das diferentes versões para eleger o enunciado que pareça ser relativamente “mais provável”, tendo em conta os meios de prova disponíveis. Dito de outra forma, deve escolher-se a hipótese que receba apoio relativamente maior dos elementos de prova conjuntamente disponíveis.»

(PIRES DE SOUSA, 2017)

Concluindo, seguindo aqui de perto o acórdão proferido a 23.10.2012 pelo Tribunal da Relação de Guimarães (no processo que aí correu termos sob o n.° 218/08.8TBBRG.G1, acessível in http://www.dgsi.pt/itrg.nsf/86c25a6Q8e4e7cb780257Qec004d3832/7f2de3ff2474637080257ab40055623 d9 0penDocument), «[....] como o refere Othmar Jauernig, em sede de prova não se exige que o tribunal fique plenamente convencido da veracidade ou falsidade da alegação, bastando para formar a convicção judicial um tão alto grau de verosimilhança que não permita o surgimento de uma dúvida razoável, sendo que, em face da limitação das possibilidades humanas de conhecimento, mais não se pode exigir [não faz sentido exigir-se uma certeza absoluta, ou seja, matemática, sendo que, a propósito desta última, Gottfried Wilhelm Von Leibniz - Leipzig, 1 de julho de 1646, Hanôver, 14 de novembro de 1716 - , no seu debate com Isaac Newton acerca da natureza do tempo e do espaço, demonstrou que nem sequer na matemática existem certezas absolutas, mas apenas e tão só certezas probabilísticas [...]».

Assim, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 607.°, n.° 4, do Código de Processo Civil (daqui por diante designado pela sigla CPC), aqui aplicável por força da remissão operada pelos artigos 1.º e 35.°, n.º 1, ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos na redação vigente à data da instauração dos presentes autos e doravante designado abreviadamente por CPTA, faz-se consignar que o tribunal atendeu à factualidade essencial alegada pelas partes, bem como à factualidade instrumental que decorreu da instrução da causa e à factualidade complementar sujeita a contraditório, nomeadamente em sede de audiência final [cf. artigo 5.°, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e b), do Código de Processo Civil]. Para o efeito, atendemos aos factos invocados pertinentes e trazidos ao conhecimento do tribunal, bem como a todas as provas documentais carreadas para os autos, independentemente de aproveitarem ou não à parte que as produziu (artigo 413° do Código de Processo Civil), mais atendendo, também por força do princípio do inquisitório, aos factos notórios e àqueles de que o tribunal teve conhecimento no exercício das suas funções (artigos 5.°, n.ºs 1 e 2, alínea c), 411.° e 412.° do Código de Processo Civil).

A esta luz, consigna-se que a convicção do tribunal se formou essencialmente com base no acordo das partes quanto a alguma da dinâmica factual e na análise crítica da documentação não impugnada junta aos articulados iniciais e demais instrumentos processuais produzidos pelas partes, e que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais. Também se lançou mão da apreciação livre do teor dos depoimentos prestados em sede de audiência final. Tudo nos termos e com os fundamentos melhor discriminados de seguida.

Assim, encontra-se provada documentalmente (artigo 607.°, n.° 5, do CPC) a matéria levada ao probatório nos pontos 1.1) a 1.3), 1.5), 1.8), 1.9), 1.14), 1.47), 1.51) a 1.54), 1.56) e 1.58) a 1.66), nos termos melhor discriminados no final de cada um desses pontos do probatório.

Encontra-se provada por acordo (seja nos termos consignados na ata de audiência prévia de fls. 653 ss., seja nos articulados das partes, cotejando alegações da petição inicial e da contestação da ré BCR) a factualidade enunciada nos pontos 1.4), 1.6), 1.7), 1.10), 1.15) a 1.22), 1.38) a 1.46), 1.48) a 1.50), 1.55) e 1.57).

Quanto aos demais pontos - 1.11) a 1.13) (relativos ao teste de ensaio do produto Masterseal, realizado em 2005, com a presença da B..........) e 1.23) a 1.37) (dinâmica factual verificada na colocação da camada e trabalhos da empreitada propriamente dita), e ainda 1.57) -, a convicção do tribunal resultou de uma apreciação crítica, conjugada, integrada e holística de diversos meios de prova.

Desde logo, tomamos em linha de consideração, como ponto de partida, o teor dos documentos 5 e 6 juntos à petição inicial (decisões jurisdicionais que apreciaram esta mesma dinâmica factual). Importa fazer notar, contudo, que efetuamos a este respeito uma apreciação livre e como meio de prova e do julgamento aí efetuado quanto à prova que nesses autos se produziu, dada a inaplicabilidade do disposto no artigo 421.º do Código de Processo Civil, porquanto a corré B………… não foi demandada naqueles autos e a S.............. não é parte nestes.

Foram também apreciados criticamente os depoimentos testemunhais prestados em audiência final, sobretudo das testemunhas T ……………….(engenheiro civil, funcionário da A……….. desde 2005, exercendo à data dos factos as funções de adjunto do diretor de obra), J …………………… (encarregado geral, sendo funcionário da A……… desde janeiro de 2000, exercendo à data dos factos as funções de encarregado responsável pela pavimentação), R ……………. (engenheiro, tendo sido funcionário da A…… entre 2001 e fevereiro de 2007, exercendo à data dos factos as funções de empreiteiro de obra), arrolados pela autora, e A ……………………. (exerceu funções como engenheiro civil até 2011/2012, exercendo à data dos factos as funções de Chefe de fiscalização) e P ……………………… (exerceu funções de encarregado geral desde 1990, membro da Fiscalização desta empreitada), arrolados pela ré. Todos os depoentes demonstraram razão de ciência consolidada (traduzida não só no conhecimento direto que tiveram dos factos, como também pela relativa facilidade em contextualizar os respetivos relatos, malgrado a antiguidade da dinâmica fatual a que se reportavam), revelando postura cooperante e depoimentos livres, isentos, espontâneos, claros e objetivos. Além do mais, demonstraram, em larga medida, concordância e coerência interna (entre depoimentos) e externa (com os demais meios de prova).

Além dos acima enunciados testemunhos, também contribuiu para a formação da convicção do tribunal o teor dos depoimentos (assertivos, articulados e reveladores de conhecimentos técnicos relativos às características dos materiais envolvidos na empreitada) prestados pelas testemunhas M ……………… e S ………………, associados ao teor do parecer junto a fls. 975 ss. dos autos.”.

3.2. De Direito

Importa, então, apreciar e decidir o recurso interposto pela autora e recorrente, sendo as questões a decidir, tal como vêm delimitadas pela alegação de recurso e respetivas conclusões, as supra enunciadas em II, não estando este Tribunal obrigado a apreciar todos os argumentos aduzidos na alegação, contra-alegação e respetivas conclusões, mas apenas as questões suscitadas.

Da alegada caducidade do direito de ação/prescrição e do abuso do direito

Nas conclusões 1.ª a 16.ª da alegação de recurso defendeu a recorrente, e em suma, que a presente ação foi instaurada apenas em 7-2-2012. Tanto nesta data, como em 15-6-2007 quando foi instaurada a ação cível – na qual a S.............. acionou a A…….. – como em janeiro de 2008, ou o pedido “em instrumento processual de alegações produzido em julho de 2010, pela primeira vez”, há muito que estava caducado o direito de ação pela recorrida. Em 2006 e 2007 o CPTA, no 41.º dispunha: “1. Sem prejuízo do disposto na lei substantiva, a acção administrativa comum pode ser proposta a todo o tempo.”. Foram pelo diploma que aprovou o CCP revogados os artigos 260°, 261°, 262°, 263° e 264° do Decreto-Lei n° 59/99, de 2 de março, mas não foi revogado o art. 255°. Deixou de ser necessária a tentativa de conciliação prévia à ação, regulada nesses artigos revogados, vigorando o prazo do artigo 255.º: as ações deverão ser propostas no prazo de 132 dias.

Mais referiu que a autora/recorrida esteve de acordo com a remoção do trabalho, sem reclamação nem reserva de nenhum direito, que este não ficasse em obra por imprestável, como reconheceu, não pode vir pedir o seu pagamento, 5,5 anos depois, em 7-2-2012. Não tem a autora um direito de retratação, ou ao arrependimento, de revogar a sua aceitação de acordo com a recorrente, de retirada dos trabalhos, sem que a recorrente tivesse de os pagar, que não faturou nem entraram ou foram considerados na conta da empreitada encerrada, com o acordo da A., em agosto de 2006. Durante 4,5 anos desde julho de 2006 ao acórdão cível de jan. de 2011 a autora alegou constantemente que a subempreiteira falhou na sua prestação. A A. afirmou continuadamente até ao trânsito do acórdão cível de jan. de 2011 que não cumpriu com o que se obrigou a prestar na empreitada. O que não pode deixar de ser considerado como confissão do incumprimento pela A., que agora vem pretender que cumpriu, incorrendo, assim em abuso do direito, excedendo os limites da boa-fé, o que é de conhecimento oficioso, na modalidade de venire contra factum proprium.

Por seu lado a recorrida defendeu que só depois do acórdão do Tribunal da Relação confirmar a decisão proferida no processo intentado pela S.............. contra a aqui autora e uma das rés, podia exigir o pagamento da recorrente. Além disso, como refere a sentença do tribunal a quo, nos termos do artigo 41.° do CPTA, a ação administrativa comum pode ser proposta a todo o tempo, e que, à aqui controvertida ação, nunca seria aplicável o prazo especial de caducidade previsto no artigo 255.° do RJEOP, considerando o facto de essa norma se referir à impugnação de atos administrativos, o que não se apresenta no caso em apreço. Por outro lado, concorda com a Recorrente quando afirma não poder considerar-se nos presentes autos a procedência da exceção de caso julgado e quanto à inaplicabilidade do artigo 421. ° do CPC, pois que de facto essa exceção (invocada pela própria Recorrente na sua contestação) foi declarada improcedente pelo despacho de 20.03.2015 e a referida inaplicabilidade ao caso do artigo 421.° foi considerada de forma expressa pelo tribunal a quo na motivação da sua sentença.

Vejamos, então se a sentença recorrida incorreu em erro de direito por ter considerado que: i) não se verificava a invocada exceção perentória que a autora/recorrida, em sede de contestação, denominou de exceção de “caducidade” ou de “prescrição”; ii) a autora não incorreu em abuso do direito, na modalidade de venire contra factum proprium; e, que iii) não é aplicável o prazo de prescrição de três anos, previsto para a responsabilidade civil extracontratual e do enriquecimento sem causa.

Quanto a este último ponto a recorrente afirmou que considerando o objeto da presente ação os institutos e regimes da responsabilidade civil aquiliana e do enriquecimento sem causa não são aplicáveis nem convocados para a sua apreciação e decisão jurisdicionais. Mas se o fossem - sem conceder - também neles o direito pretendido pela A. se encontraria prescrito antes de fevereiro de 2012, atento o disposto nos artigos 482.º e 498.º do Código Civil.

Ora, como, desde logo, refere a recorrente, considerando a configuração processual que a autora deu à presente ação não está em causa a efetivação de responsabilidade civil extracontratual, nem a aplicação do instituto do enriquecimento sem causa, pois a autora pretende ser ressarcida com fundamento em responsabilidade contratual da ré. E desta forma não subsiste qualquer dúvida que ao caso dos autos não é aplicável o regime jurídico relativo aos prazos de prescrição previstos nos artigos 482.º e 498.º do Código Civil. Com efeito, o prazo de prescrição aplicável será o prazo ordinário da prescrição de 20 anos previsto no artigo 309.º do Código Civil. Improcedendo, assim, este fundamento do recurso.

A sentença recorrida considerou que o artigo 256.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 12 de março (RJEOP) “não se reporta à caducidade ou à prescrição, rigorosamente, do exercício do direito de ação para ressarcimento e condenação à entrega de quantias pecuniárias ao abrigo do instituto genérico de responsabilidade civil, seja contratual, seja extracontratual”, com a seguinte fundamentação:

“o único prazo (preclusivo) aludido no preceito a que se reporta a ré é um prazo de caducidade do direito de ação, sim, mas de impugnação de ato administrativo, traduzido em ordens dadas pelo dono da empreitada ao empreiteiro. Isto é: o empreiteiro apenas dispõe do prazo de 8 dias para impugnar esse ato (revestindo essa impugnação a forma processual, sucessivamente, de recurso contencioso de anulação, até 2004, de ação administrativa especial, entre 2004 e 2015, e de ação administrativa de impugnação de ato administrativo, desde 2015).

ix. Ora, é manifesto que tal prazo não tem aplicação no caso dos autos.

x. Desde logo, é muitíssimo discutível e controvertido que a ordem dada pelo dono da obra para remover toda a impermeabilização no tabuleiro do viaduto n.º 81 e a impermeabilização e mistura betuminosa já aplicadas no tabuleiro do viaduto n.º 89 [cf. pontos 1.43) e 1.44) dos factos provados] traduza verdadeiramente um ato administrativo: se assim o sugere o artigo 180.º, alíneas b) e d), do Código de Procedimento Administrativo vigente à data dos factos (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de novembro, com a redação entretanto atribuída pelo Decreto-Lei n.º 6/96, de 31 de janeiro, doravante designado abreviadamente por CPA), certo é, não obstante, que, não só a doutrina hesitou na sua caracterização - apartando-o amiúde da categoria de «ato administrativo contratual» e apodando-o, ao invés, de «direito potestativo administrativo [...] exercitável por ato negocial (ou por declaração negocial unilateral)» (ESTEVES DE OLIVEIRA, 2007: 3 e passim) -, como também (e sobretudo) o legislador, fruto das reivindicações e exigências da doutrina e jurisprudência, passou a exigir que essas ordens apenas revestem o caráter de ato administrativo quando reduzidas a escrito (cf. artigo 304.°, n.° 2, do cogente CCP) — circunstância que não se verifica in casu.

xi. Mas, mais decisivamente até, o que é certo é que o objeto dos presentes autos não é a impugnação de qualquer ato administrativo ou ordem dada pelo dono da obra. Ao invés, estamos perante um pedido condenatório de natureza indemnizatória. E, como tal, não há porque aplicar aqui a disciplina do n.º 2 do artigo 256.° do RJEOP.

xii. Por identidade de razão, também não se divisa sequer ser aqui aplicável o argumento, ensaiado (timidamente) pela ré, no sentido de que a presente pretensão da autora consubstancia um exercício intolerável de uma pretensão ressarcitória, em abuso de direito, na modalidade venire contra factum proprium. Na verdade, se não está em causa nos autos qualquer impugnação da ordem do dono da obra, não tem aqui aplicação nem sustentação a alegação de abuso de direito - sobretudo quando o direito que a autora pretende exercer traduz somente um pedido condenatório de natureza indemnizatória, e decorre, em bom rigor, do exercício de direito de regresso contra um (suposto) devedor solidário, na sequência de uma decisão jurisdicional, transitada em julgado, que condenou a aqui autora ao pagamento à subempreiteira de quantias pecuniárias decorrentes de responsabilidade contratual

xiii. Poderá, é certo, a conduta procedimental da autora ser tomada em linha de apreciação do tribunal, no âmbito da determinação do quantum indemnizatur, à luz dos artigos 570. ° do CC ou 7.º, in fine, do Decreto-Lei n.º 48 051, de 27.11.1967. Não será fundamento, de todo o modo, de abuso de direito.”.

O assim decidido não merece censura.

Dispunha o artigo 255.º do Decreto-Lei n.º 55/99, de 2 de março (RJEOP), que:

“As acções deverão ser propostas, quando outro prazo não esteja fixado na lei, no prazo de 132 dias contados desde a data da notificação ao empreiteiro da decisão ou deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos, em virtude da qual seja negado algum direito ou pretensão do empreiteiro ou o dono da obra se arrogue direito que a outra parte não considere fundado.”.

Sob a epígrafe “aceitação do ato” previa o artigo 256.º do RJEOP:

“1- O cumprimento ou acatamento pelo empreiteiro de qualquer decisão tomada pelo dono da obra ou pelos seus representantes não se considera aceitação tácita da decisão acatada.

2- Todavia, se, dentro do prazo de oito dias a contar do conhecimento da decisão, o empreiteiro não reclamar ou não formular reserva dos seus direitos, a decisão é aceite.”.

Em conformidade com o previsto no citado artigo 255.º, do RJEOP as ações deverão ser propostas no prazo de 132 dias contados desde a data da notificação ao empreiteiro da decisão ou deliberação do órgão competente para praticar atos definitivos, em virtude da qual seja negado algum direito ou pretensão do empreiteiro ou o dono da obra se arrogue direito que a outra parte não considere fundado. Portanto, a previsão desta norma abrange o empreiteiro, como destinatário das decisões do dono da obra, seja de negação de algum direito ou pretensão do empreiteiro, seja a arrogar-se um qualquer direito que a outra parte não considere fundado.

Por outro lado, nos termos previstos no artigo 41.º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), na redação em vigor à data da instauração da presente ação “[s]em prejuízo do disposto na lei substantiva, a acção administrativa comum pode ser proposta a todo o tempo.”.

Como resulta da petição inicial a autora/recorrida não questiona, nem questionou a decisão da recorrente de ordenar a remoção da impermeabilização e mistura betuminosa aplicadas aos tabuleiros/viadutos n.ºs 81 e 89, ao invés funda o seu direito nessa ordem de remoção, que a autora/recorrida acatou, não impugnou anteriormente, nem impugna nestes autos – como se provou – imputando, todavia, à ora recorrente a responsabilidade decorrente, designadamente, da elaboração do caderno de encargos, nos termos do artigo 37.º do RJEOP, defendendo que a recorrida não incumpriu as obrigações decorrentes do caderno de encargos, e que as rés devem ser responsáveis pelas instruções que deram à autora/recorrente, pelo que deve ser indemnizada pelos danos que suportou, designadamente, com a colocação e remoção do impermeabilizante e reposição da camada betuminosa (cfr. artigos 46.º a 54.º, 62.º a 64.º e 66.º da petição inicial), assim como pelas quantias que foi condenada a pagar à subempreiteira pelo acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa.

Na presente ação não está em causa a impugnação de um ato administrativo – ou de uma decisão ou deliberação do órgão competente para praticar atos definitivos, que tenha negado algum direito ou pretensão do empreiteiro ou em que o dono da obra se arrogue direito que a autora não considere fundado – estamos, sim, no âmbito de uma ação destinada a efetivar responsabilidade contratual da recorrente com fundamento em comportamento alegadamente ilícito e culposo das rés, decorrente não apenas da elaboração do caderno de encargos, mas também da posterior aprovação do produto aplicado e na fiscalização da sua aplicação.

Acresce que não se demonstrou que a recorrente tenha notificado a recorrida de qualquer decisão que lhe denegue o direito que a mesma invocou nos presentes autos.

Como se disse, considerando, também, a recorrida que os trabalhos não se poderiam manter nos termos em que foram executados, pois, a camada de betuminoso não aderia ao produto de impermeabilização aplicado pela S.............., portanto, concordando com a recorrente, a aceitação das ordens da recorrente para retirar imediatamente todo o pavimento (cfr. factos provados 1.43) e 1.44) não pode significar que a autora/recorrida aceitou a responsabilidade pelos danos decorrentes da execução dos trabalhos em conformidade com o caderno de encargos, como defendeu.

Desta forma, não é aplicável à situação dos autos, o regime jurídico decorrente dos artigos 255.º e 256.º do RJEOP, podendo a ação ser proposta a todo o tempo, pelo que a sentença recorrida não incorreu no erro de direito que a recorrente lhe imputou, tendo de improceder este fundamento do recurso.

No que respeita à invocada atuação da autora em abuso do direito, na modalidade de venire contra factum proprium, diremos que a circunstância de a autora ter defendido em sede de contestação da identificada ação cível instaurada pela subempreiteira que não pode ser responsabilizada pela atuação desta na aplicação da solução prevista no caderno de encargos, imputando responsabilidades a esta, não pode ser considerada como criadora de uma situação de confiança na recorrente de que a ora recorrida não a pretendia responsabilizar pelos danos decorrentes da realização dos referidos trabalhos. Veja-se que a causa de pedir nos presentes autos funda-se, designadamente, em alegados erros de elaboração do caderno de encargos que imputou à recorrente, mas também na aprovação pela recorrente do produto aplicado e na fiscalização da sua aplicação, como se referiu supra.

Para além de que, como se refere na sentença recorrida parte do pedido formulado nos presentes autos decorre “do exercício de direito de regresso contra um (suposto) devedor solidário, na sequência de uma decisão jurisdicional, transitada em julgado, que condenou a aqui autora ao pagamento à subempreiteira de quantias pecuniárias decorrentes de responsabilidade contratual”, não tendo assim decorrido o prazo de prescrição desse direito à data da instauração da presente ação – cfr. artigo 498.º, n.º 2, do Código Civil.

Termos em que improcedem os fundamentos do recurso invocados nas conclusões 1.ª a 16.ª da alegação de recurso.

Da invocada violação de regras processuais

Referiu a recorrente – cfr. conclusões 17.ª a 25.ª – que se decidiu na presente ação, já com trânsito em julgado, que não se verifica a exceção de caso julgado quanto ao decidido na ação cível, não sendo aplicável aos autos o regime previsto no artigo 421.º do CPC, relativo ao valor extraprocessual das provas, como acordado pelas partes em sede audiência prévia realizada em 25 de março de 2019, não são transponíveis entre ações juízos sobre factos e que a alegação na petição inicial que “foi provado na ação cível e corresponde à verdade” não corresponde a alegar na petição inicial da presente ação. Os factos ao não estarem alegados na petição inicial da presente ação não constituem fundamento de facto ou causa de pedir da presente ação, não podendo a sentença recorrida fundamentar a sua decisão com base nesses factos, sendo que não formulou nenhum juízo sobre o mérito intrínseco e grau de convencimento a atribuir à “Informação Técnica”, não sustentada em quaisquer factos e dados que a permitam contraprovar.

Vejamos.

Analisada a petição inicial verifica-se que a autora no artigo 86.º alegou que “Para tanto, basta atentar nos factos que, da discussão dessa causa, resultaram provados – e correspondem à verdade – que são os seguintes:

“(…)

34. É fls. 196 a 198 dos autos um documento, epigrafado "INFORMAÇÃO TÉCNICA", elaborado pelo fornecedor da Autora (B........-Construction ………….., S.A. – D…………….), que aqui se dá por Integralmente reproduzido, e onde nomeadamente se lê: “(…)”.

Não assiste razão à recorrente quando refere que, porém, isto não corresponde a alegar na petição inicial da presente ação administrativa que «[…] todas as recomendações de aplicação incluem uma nota importante em que a espessura da camada de aglomerado no seja inferior a 8 cm (em alguns países é exigido um mínimo de 10 cm) já que se reduziu a este a durabilidade, assim como a estabilidade, estando as mesmas comprometidas». Esta alegação constante do artigo 86.º, ponto 34 da petição inicial seria suficiente para se considerar que tal factualidade havia sido alegada na petição inicial da presente ação administrativa. Pois, ainda que a autora apenas tivesse alegado que na ação cível consta um documento, que aqui se dá por reproduzido, onde se lê…, fazendo a transcrição do mesmo, como sucedeu, tal seria suficiente, no contexto em que essa alegação foi feita, para se considerar que a autora cumpriu – nos presentes autos – de forma suficiente o ónus de alegação a seu cargo.

Acresce que se atentarmos nos artigos 70.º e 71.º da petição inicial verifica-se que a autora, também, alegou nos mesmos essa factualidade atinente à elaboração deste relatório técnico, emitido pelo fornecedor da S.............. (B........ - Construction .……………….., S.A. - D...........), relativo à aplicação do revestimento contínuo com o material referido no artigo 38.º supra, aí se referindo que o relatório apenas foi enviado à A......................, S.A. em 9 de Novembro de 2006, na versão espanhola; e apenas em 11 de Janeiro de 2007 traduzido em português. Mais alegou que nesse Relatório, epigrafado "INFORMAÇÃO TÉCNICA", elaborado pelo fornecedor da Autora (B......... Construction …………., S.A. - D...........), lê-se nomeadamente, fazendo de seguida uma transcrição desse relatório. Para além de que esse documento foi, desde logo, junto à petição inicial sob o n.º 11. O que basta para infirmar esta alegação da recorrente. Pelo que não estava vedado ao Tribunal julgar provados os factos constantes sob os n.ºs 1.50) e 1.51), com o fundamento no incumprimento do ónus de alegação, a cargo da autora/recorrida. Para tanto, o Tribunal formou a sua convicção quanto à decisão do ponto 1.50), com base no acordo das partes e quanto à decisão do ponto 1.51), com base no referido documento 11, como se refere nesse mesmo ponto 1.51) do probatório e na motivação da decisão da matéria de facto. Consta, ainda, da motivação da decisão da matéria de facto feita pelo Tribunal a quo que “todos os documentos e depoimentos foram apreciados de acordo com o standard de prova da probabilidade prevalecente, tendo sido, in casu, considerado mais provável a veracidade dos factos atestados nos documentos considerados e relatados pelas testemunhas do que a sua falsidade, atenta a coincidência e coerência entre os elementos.”. E que a “convicção do tribunal se formou essencialmente com base no acordo das partes quanto a alguma da dinâmica factual e na análise crítica da documentação não impugnada junta aos articulados iniciais e demais instrumentos processuais produzidos pelas partes, e que aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais. Também se lançou mão da apreciação livre do teor dos depoimentos prestados em sede de audiência final.”. Refere-se, ainda, na fundamentação da decisão da matéria de facto que “foram apreciados criticamente os depoimentos testemunhais prestados em audiência final”. Ora, não tendo o referido documento 11 sido impugnado pela ora recorrente e não tendo o seu teor resultado infirmado em face da demais prova produzida, designadamente, documental e testemunhal, e estando o mesmo submetido à livre apreciação do Tribunal, não se pode concluir que o Tribunal a quo tenha incorrido em violação do regime previsto no artigo 421.º do CPC, ou de qualquer outra norma de direito probatório seja substantivo, seja processual. Estando suficientemente fundamentada a razão pela qual o Tribunal a quo considerou relevante o referido documento 11 e se convenceu da veracidade do seu conteúdo.

Pelo que não assiste razão à recorrente quanto ao invocado nas conclusões 17.ª a 25.ª da alegação de recurso.

Da impugnação da decisão da matéria de facto

Defendeu a recorrente que devem considerar-se provados diversos factos da contestação e do requerimento da recorrente de 16 de setembro de 2019, que indicou e que a seguir identificaremos, pretendendo, assim, que os mesmos sejam aditados à matéria de facto julgada provada na sentença recorrida.

Por seu lado a recorrida defendeu que nas suas alegações de recurso, a recorrente não impugna de forma direta e concisa os concretos pontos de facto e de direito invocados na decisão do tribunal a quo, limitando-se a apresentar umas alegações genéricas, sem que identifique nas suas conclusões de recurso que concretas passagens da gravação das referidas testemunhas exigiam decisão diversa da tomada pelo tribunal a quo. Sendo certo que, era imperativo que o tivesse feito, deve o recurso interposto pelo recorrente ser imediatamente rejeitado na parte correspondente à impugnação da matéria de facto, por das respetivas conclusões não constar indicação, com exatidão, das passagens da gravação em que se funda o mesmo, nos termos do que dispõe o artigo 640.º do CPC.

Sob a epígrafe: “Modificabilidade da decisão de facto” o artigo 662.º, n.º 1, do Código Processo Civil (CPC) (1) prevê que “[a] Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”.

“Com a nova redacção do art.º 662.º pretendeu-se que ficasse claro que (…) quando esteja em causa a impugnação de determinados factos cuja prova tenha sido sustentada em meios de prova submetidos a livre apreciação, a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente, em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência. (…) a Relação deve assumir-se como verdadeiro tribunal de instância e, por isso, desde que, dentro dos seus poderes de livre apreciação dos meios de prova, encontre motivo para tal, deve introduzir as modificações que se justificarem. (2)”.

Relativamente aos “[ó]nus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”, dispõe o artigo 640.º, do Código de Processo Civil (CPC):

“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.”.

Prevê-se no n.º 2, do artigo 637.º do CPC que “[o] requerimento de interposição do recurso contém obrigatoriamente a alegação do recorrente, em cujas conclusões deve ser indicado o fundamento específico da recorribilidade”.

Como se sumariou no acórdão de 22/03/2018, proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, no processo n.º 290/12.6TCFUN.L1.S1(3) “I. O vício de insuficiência da decisão de facto é equacionável com base no artigo 662.º, n.º 2, alínea c), parte final, do CPC, sendo de conhecimento oficioso e suscetível de implicar a ampliação daquela decisão, pelo que a sua eventual invocação pelo apelante não está sujeita aos requisitos impugnativos prescritos no artigo 640.º, n.º 1, do mesmo Código, os quais só condicionam a admissibilidade da impugnação, com fundamento em erro de julgamento, dos juízos probatórios concretamente formulados.

II. A natureza e estrutura da decisão de facto, bem como a economia da sua sindicância pelo tribunal ad quem, justificam o ónus, por banda do impugnante, de delimitar com precisão o objeto do recurso e o sentido da pretensão recursória nesse particular.

III. Assim, os requisitos formais de admissibilidade da impugnação da decisão de facto, mormente os constantes do artigo 640.º, n.º 1, alíneas a) e c), do CPC, têm em vista, no essencial, garantir uma adequada inteligibilidade do objeto e alcance teleológico da pretensão recursória, de forma a proporcionar o contraditório esclarecido da contraparte e a circunscrever o perímetro do exercício do poder de cognição pelo tribunal de recurso.

IV. No caso em que o apelante especificou, mediante transcrição, cada um dos pontos de facto dados por provados e por não provados que pretendia impugnar, fazendo-o com meridiana clareza sob determinados pontos do corpo das alegações, pontos estes depois expressamente indicados nas respetivas conclusões e até indicando, na maior parte delas, os próprios pontos de facto impugnados constantes da sentença, tem-se por observado o ónus impugnativo prescrito no artigo 640.º, n.º 1, alínea a), do CPC.

V. No caso em que o apelante, sob cada ponto/número do corpo das alegações em que impugnou especificadamente os pontos de facto em causa, formulou ali, de forma concisa e destacada, o sentido da decisão pretendida relativamente a cada ponto de facto impugnado, remetendo depois, em sede de cada uma das conclusões, para aqueles pontos/números do corpo das alegações, tem-se também por observado o ónus impugnativo exigido pelo artigo 640.º, n.º 1, alínea c), do CPC.”.

É consabido que as conclusões não são apenas a súmula dos fundamentos aduzidos nas alegações recursórias, mas têm a função primordial de delimitar ou definir o objeto do recurso e balizadora do âmbito do conhecimento do mesmo pelo tribunal ad quem.

O Supremo Tribunal de Justiça “já por variadas vezes se pronunciou sobre a questão, tendo, de forma reiterada, decidido que, para cumprimento dos ónus impostos pelo art. 640º do CPC, o recorrente terá que indicar nas conclusões, com precisão, os pontos da matéria de facto que pretende que sejam alterados pelo tribunal de recurso e a decisão alternativa que propõe.

Vejam-se, entre outros, os seguintes arestos deste Supremo Tribunal:

Ac. STJ de 01.10.2015, proc. 824/11.3TTLRS.L1.S1, desta Secção Social (Ana Luísa Geraldes):

I- No recurso de apelação em que seja impugnada a decisão da matéria de facto é exigido ao Recorrente que concretize os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, especifique os concretos meios probatórios que imponham uma decisão diversa, relativamente a esses factos, e enuncie a decisão alternativa que propõe.

II- Servindo as conclusões para delimitar o objecto do recurso, devem nelas ser identificados com precisão os pontos de facto que são objecto de impugnação; quanto aos demais requisitos, basta que constem de forma explícita na motivação do recurso.

(…)

Ac. STJ de 11.02.2016, proc. 157/12.8 TUGMR.G1.S1 (Mário Belo Morgado):

I. Tendo a Recorrente identificado no corpo alegatório os concretos meios de prova que impunham uma decisão de facto em sentido diverso, não tem que fazê-lo nas conclusões do recurso, desde que identifique os concretos pontos da matéria de facto que impugna.

II. Se, para além disso, se retira das conclusões, inequivocamente, o sentido que a Recorrente entende dever retirar-se das provas invocadas e analisadas no corpo alegatório, não há fundamento para rejeição do recurso por parte da Relação.

(…)

Ac. STJ de 22.09.2015, proc. 29/12.6TBFAF.G1.S1 (Pinto de Almeida):

(…)

II- Na impugnação da decisão de facto, recai sobre o Recorrente “um especial ónus de alegação”, quer quanto à delimitação do objecto do recurso, quer no que respeita à respectiva fundamentação.

III- Na delimitação do objecto do recurso, deve especificar os pontos de facto impugnados; na fundamentação, deve especificar os concretos meios probatórios que, na sua perspectiva, impunham decisão diversa da recorrida (art. 640.º, n.º 1, do NCPC) e, sendo caso disso (prova gravada), indicando com exactidão as passagens da gravação em que se funda (art. 640.º, n.º 2, al. a), do NCPC).

IV- A inobservância do referido em III é sancionada com a rejeição imediata do recurso na parte afectada.

(…)

III- Nas conclusões do recurso de apelação em que impugne matéria de facto deve o recorrente respeitar, relativamente a essa matéria, o disposto no n.º 1 do artigo 639.º do Código de Processo Civil, afirmando a sua pretensão no sentido da alteração da matéria de facto e concretizando os pontos que pretende ver alterados.

Ac. STJ de 3.12.2015, proc. 3217/12.1TTLSB.L1.S1 (Melo Lima):

(…)

II- O art.º 640.º, do CPC exige ao recorrente a concretização dos pontos de facto a alterar, assim como dos meios de prova que permitem pôr em causa o sentido da decisão da primeira instância e justificam a alteração da mesma e, ainda, a decisão que, no seu entender deve ser proferida sobre os pontos de facto impugnados.

III- Não obstante, este conjunto de exigências reporta-se especificamente à fundamentação do recurso não se impondo ao recorrente que, nas suas conclusões, reproduza tudo o que alegou acerca dos requisitos enunciados no art.º 640.º, n.ºs 1e 2 do CPC.

IV- Versando o recurso sobre a impugnação da decisão relativa à matéria de facto, importa que nas conclusões se proceda à indicação dos pontos de facto incorretamente julgados e que se pretende ver modificados.

Ac. STJ de 3.03.2016, proc. 861/13.3TTVIS.C1.S1 (Ana Luísa Geraldes):

I. No recurso de apelação em que seja impugnada a decisão da matéria de facto é exigido ao Recorrente que concretize os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, especifique os concretos meios probatórios que imponham uma decisão diversa, relativamente a esses factos, e enuncie a decisão alternativa que propõe.

II. Servindo as conclusões para delimitar o objecto do recurso, devem nelas ser identificados com precisão os pontos de facto que são objecto de impugnação; quanto aos demais requisitos, basta que constem de forma explícita na motivação do recurso.

(…)

Debruçando-se sobre os requisitos das conclusões na perspetiva do cumprimento dos ónus impostos pelo art. 640º do CPC, refere Abrantes Geraldes ([6]):

“A rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto deve verificar-se em alguma das seguintes situações:

a) Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto;

b) Falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados;

c) Falta de especificação dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.);

d) Falta de indicação exacta das passagens da gravação em que o recorrente se funda;

e) Falta de posição expressa sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação;

f) Apresentação de conclusões deficientes, obscuras ou complexas, a tal ponto que a sua análise não permita concluir que se encontram preenchidos os requisitos mínimos que traduzam algum dos elementos referidos.

Importa observar ainda que as referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor. Trata-se, afinal, de uma decorrência do princípio da auto-responsabilização das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo”.

(…) É, assim, patente que, ao não indicar nas conclusões, os concretos pontos da matéria de facto cuja alteração pretende e a decisão alternativa que pretende quanto a cada um deles, a recorrente não cumpriu o ónus imposto pelo art. 640º, nº 1 do CPC, certo como é que, repete-se, são as conclusões que definem o objeto do recurso. (4)”.

Atentas as normas legais acima transcritas, e concordando-se com o entendimento que dimana dos citados arestos, deve, pois, a recorrente especificar ou indicar “os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados”, o que significa que deve indicar a matéria de facto objeto de erro no seu julgamento, os concretos meios probatórios, constantes do processo, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida, assim como a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Ora, analisadas as conclusões da alegação da recorrente verifica-se que nas mesmas se enuncia que o recurso versa, também, sobre a matéria de facto, indicando a matéria de facto que considera que deveria ter sido julgada provada pelo tribunal a quo. Na alegação de recurso, são indicados os concretos meios de prova que na perspetiva da recorrente “impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida”. Indica, também, passagens da gravação em que funda o seu recurso, procedendo à transcrição de excertos dos depoimentos que considerou relevantes.

A impugnação quanto à decisão da matéria de facto versa, maioritariamente, sobre matéria de facto que a recorrente considera que o Tribunal a quo omitiu, e que entende deve ser aditada ao probatório, com exceção da impugnação relativa ao ponto 1.51. da matéria de facto, relativamente à qual considera que o Tribunal a quo decidiu incorretamente.

No que toca à impugnação do ponto 1.51. da decisão da matéria de facto a ora recorrente cumpriu satisfatoriamente os ónus que lhe incumbem, indicando o concreto ponto da matéria de facto cuja alteração pretende e a decisão alternativa que pretende, assim como as razões pelas quais, no seu entender, este facto não poderia ter sido julgado como provado pelo, quanto ao mesmo, inexiste fundamento para rejeição do recurso.

Quanto aos demais factos que a recorrente pretende que sejam aditados ao elenco dos factos provados ou probatório, apesar da alegação desta não cumprir minimamente os ónus a cargo do recorrente previstos no artigo 640.º do CPC, como se explicita infra, em particular no seu n.º 1, alínea b) e 2, a), não é de rejeitar o recurso, dado estar em causa uma situação de ampliação da matéria de facto que cai no âmbito dos poderes de conhecimento oficioso deste Tribunal – cfr. artigo 662.º, n.º 2, alínea c), in fine do CPC

Com efeito, não obstante a recorrente não indicar com exatidão, e por referência a cada concreto facto que pretende venha a ser considerado provado por este Tribunal, as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, transcrevendo em bloco partes de depoimentos das testemunhas, dado que está em causa matéria que este Tribunal poderá, oficiosamente, aditar ao probatório, caso considere que se verificam os necessários pressupostos, em conformidade com o previsto no artigo 662.º, n.º 2, alínea c), parte final, do CPC, também não se rejeita o recurso na parte relativa à decisão da matéria de facto que a recorrente pretende que seja aditada ao probatório.

Vejamos, então, se assiste razão à recorrente, reapreciando os meios de prova produzidos pelo Tribunal, designadamente, aqueles que no seu entendimento deveriam ter conduzido a uma decisão da matéria de facto diferente daquela que foi proferida pelo Tribunal a quo.

Dispõe o artigo 607.º, n.º 4, do Código Processo Civil (CPC) “[n]a fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.”.

E no n.º 5, do referido artigo dispõe-se que “[o] juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; a livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes.”.

“Ligado ao poder de reapreciação da decisão sobre a matéria de facto está o dever de fundamentação introduzido pela reforma operada em 1961, reforçado em 1995 e agora transferido para a própria sentença que simultaneamente deve conter a enunciação dos factos provados e não provados e as respetivas implicações jurídicas.

A exigência legal impõe que se estabeleça o fio condutor entre a decisão sobre os factos provados e não provados e os meios de prova usados na aquisição da convicção, fazendo a respetiva apreciação crítica nos seus aspetos mais relevantes. Por conseguinte, quer relativamente aos factos provados, quer quanto aos factos não provados, o juiz deve justificar os motivos da sua decisão, declarando por que razão, sem perda da liberdade de julgamento garantida pela manutenção do princípio da livre apreciação das provas (art. 607. °, n.º 5), deu mais credibilidade a uns depoimentos e não a outros, julgou relevantes ou irrelevantes certas conclusões dos peritos ou achou satisfatória ou não a prova resultante de documentos.

(…) Se a decisão proferida sobre algum facto essencial não estiver devidamente fundamentada a Relação deve determinar a remessa dos autos ao tribunal de 1.ª instância, a fim de preencher essa falha com base nas gravações efetuadas ou através de repetição da produção da prova, para efeitos de inserção da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto. (5)”.

No mesmo sentido ensinam o Professor Lebre de Freitas e outros AA “[q]uando a decisão da l.ª instância sobre a matéria de facto não esteja devidamente fundamentada (ver o n.º 6 da anotação ao art. 607) em algum ponto que seja essencial para o julgamento da causa, a Relação deve (mais uma vez, em substituição do anterior “pode”) ordenar a baixa do processo à 1.ª instância, para que o tribunal fundamente devidamente a resposta dada, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados (n.° 2-d). Ver os n.°s 4 e 5 do art. 607 e o n.° 6 da respetiva anotação.

Note-se que, como o Supremo vem entendendo, pode ser irrelevante a impugnação da matéria de facto e, portanto, desnecessário o uso dos poderes-deveres conferidos pelos n.ºs 1 e 2 deste artigo, quando tal impugnação seja irrelevante para a solução jurídica do pleito, ainda que tal impugnação satisfaça os requisitos do art. 640-1 (por último, veja-se o ac. do STJ de 23.1.20, Pinto de Almeida, ECLI:PT:STJ:2020:287.11). O juízo de essencialidade referido na alínea d) - e também na parte final da alínea c) (“indispensável”) - é, pois, requisito comum de todas as previsões dos n.ºs 1 e 2.”. (6)”.

Regendo o artigo 413.º, do CPC relativamente às provas atendíveis, nos seguintes termos “[o] tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, tenham ou não emanado da parte que devia produzi-las, sem prejuízo das disposições que declarem irrelevante a alegação de um facto, quando não seja feita por certo interessado.”.

Com efeito, o Tribunal a quo deve proceder à enunciação dos factos considerados provados com relevância para a decisão da causa, identificando-os de forma clara, objetiva e especificada, com base nos documentos constantes dos autos e nas posições assumidas pelas partes. Devem apenas ser considerados os documentos com relevância para a decisão da matéria de facto pertinente e que não tenham sido impugnados. Sem prejuízo de o tribunal dever ter em consideração todas as provas produzidas, tenham ou não emanado da parte que devia produzi-las (cfr. artigo 413.º do CPC), apreciando-as livremente segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto (cfr. artigo 607.º, n.° 5, do CPC).

Nas conclusões 26.ª a 45.ª impugnou a ora recorrente a decisão da matéria de facto. Insurge-se, assim, contra a decisão constante do ponto 1.51) do probatório, dizendo que tal matéria não está provada. Discorda da prevalência dada ao documento 11 em relação aos depoimentos das testemunhas J…………………….., A ………………., P …………….., M ………….……….. e S …………….., que em audiência final prestaram depoimentos, sob advertência, menção da razão de ciência e juramento, que a contradizem. Refere que não identifica uma recomendação que mencione que a espessura da camada de aglomerado não seja inferior a 8 cm. E que esta matéria não foi apresentada nem alegada como causa de pedir ou fundamento da presente ação; sobre essa matéria, porque não se trata de perícia, não houve nenhum procedimento contraditório, nem de reclamações nem de esclarecimentos; não houve segunda perícia (nem primeira) não houve contraditório pericial, nem possibilidade de nenhum outro, daquilo ali dito, que não foi confirmado em audiência final debaixo de juramento e com indicação das razões de ciência. E que não pode colocar-se no mesmo plano da eficácia probatória o parecer de um perito recolhido numa perícia e o parecer de um técnico obtido extrajudicialmente.

Como se referiu supra a ora recorrida alegou a factualidade constante deste documento n.º 11, em sede de petição inicial, e em simultâneo juntou aos autos o documento, que não foi objeto de impugnação pela ré, ora recorrente, que de resto, extraiu do mesmo a factualidade que considerou relevante para imputar responsabilidade à ora recorrida na execução dos trabalhos em causa nos presentes autos.

A sentença recorrida considerou que se provou que os materiais aplicados, com a aprovação da dona da obra, pela autora - rega asfáltica e betuminoso -, por cima do material impermeabilizante referido em 1.8), deveriam ter ficado aderentes ao referido produto, o que não se verificou (cfr. facto provado 1.39). Assim, por solicitação da B.........., a 17.07.2006 a ora autora solicitou à S.............. um Relatório com esclarecimentos e justificações para o facto de o tapete betuminoso não ter aderido sobre o material em causa nos autos (Masterseal 760), o qual só foi enviado à autora em 9 de novembro de 2006 e traduzido para português em 11 de janeiro de 2007 – cfr. factos provados 1.39), 1.46) e 1.50) e 1.51).

Tal como, também, já acima se referiu este documento foi apreciado pelo Tribunal a quo em conjugação com a demais prova produzida – documental e testemunhal -, em termos que não merecem censura.

Para além do que já acima se referiu a propósito da motivação da decisão da matéria de facto, verifica-se que o Tribunal a quo refere, ainda, na fundamentação da decisão da matéria de facto que “se lançou mão da apreciação livre do teor dos depoimentos prestados em sede de audiência final”, “foram apreciados criticamente os depoimentos testemunhais prestados em audiência final”, que identificou, “sobretudo das testemunhas T ……… (engenheiro civil, funcionário da A…. desde 2005, exercendo à data dos factos as funções de adjunto do diretor de obra), J …………….. (encarregado geral, sendo funcionário da A.….. desde janeiro de 2000, exercendo à data dos factos as funções de encarregado responsável pela pavimentação), R ……………….. (engenheiro, tendo sido funcionário da A….. entre 2001 e fevereiro de 2007, exercendo à data dos factos as funções de empreiteiro de obra), arrolados pela autora, e A ……………. (exerceu funções como engenheiro civil até 2011/2012, exercendo à data dos factos as funções de Chefe de fiscalização) e P……………………….(exerceu funções de encarregado geral desde 1990, membro da Fiscalização desta empreitada), arrolados pela ré. Referindo que “[t]odos os depoentes demonstraram razão de ciência consolidada (traduzida não só no conhecimento direto que tiveram dos factos, como também pela relativa facilidade em contextualizar os respetivos relatos, malgrado a antiguidade da dinâmica fatual a que se reportavam), revelando postura cooperante e depoimentos livres, isentos, espontâneos, claros e objetivos. Além do mais, demonstraram, em larga medida, concordância e coerência interna (entre depoimentos) e externa (com os demais meios de prova)” – conforme mais desenvolvidamente consta a fls. 46 da decisão recorrida. Ora, não tendo o referido documento 11 sido impugnado pela ora recorrente e não tendo o seu teor resultado infirmado em face da demais prova produzida, designadamente, documental e testemunhal, em particular, em face dos depoimentos das testemunhas mencionada pela recorrente – cfr. conclusão 29.ª da alegação de recurso - e estando o mesmo submetido à livre apreciação do Tribunal, o invocado pela ora recorrente trata-se de matéria de pura opinião que não merece acolhimento.

Refira-se, ainda, que a situação em causa nos autos é distinta das situações a que respeitam os acórdãos que a recorrente citou para defender a não admissibilidade deste documento como meio de prova dos factos constantes do mesmo, designadamente, num dos casos estava em causa um relatório de avaliação psicológica e em particular as circunstâncias em que foi obtido por uma das partes, noutro um relatório de reconstituição de acidente de viação, num outro ainda, estava em causa o valor de um parecer técnico emitido ao abrigo do artigo 601.º, n.º 1, parte final do CPC, não tendo, também, os demais acórdãos citados qualquer semelhança com a dos presentes autos, dado que nos presentes autos a decisão da matéria de facto está suficientemente fundamentada. Além de que este documento foi submetido ao contraditório da recorrente e a valoração do mesmo resultou da conjugação de todos os meios de prova produzidos no decurso da instrução dos autos e em sede de audiência final, como referiu o Tribunal a quo em sede de motivação da decisão de facto. Por outro lado, o Tribunal a quo não considerou o referido documento como um depoimento escrito, como está evidenciado na fundamentação da decisão da matéria de facto. Está, pois, claro o contexto em que a informação foi pedida pela subempreiteira ao fornecedor do produto de impermeabilização, assim como as circunstâncias em que a mesma foi prestada.

Em suma, essa informação foi avaliada e ponderada de forma conjugada com os demais meios de prova produzidos em Tribunal, como consta da motivação da decisão da matéria de facto. Razões pelas quais não se encontra fundamento para alterar a decisão do Tribunal a quo, quanto a este ponto 1.51) dos factos provados.

Nas conclusões 46.ª a 56.ª da alegação de recurso a recorrente defendeu que devem considerar-se provados para efeitos da presente apelação: i) os factos constantes dos artigos 370.º, 371º, 372º, 373º, 374º e 375º do requerimento da recorrente de 16-09-2019 - (cfr. conclusão 54.ª); ii) dos factos admitidos por acordo das partes, e do conjunto da prova documental, parecer técnico e depoimentos das testemunhas referidos e citados nos fundamentos das presentes alegações, devem ser considerados provados da contestação da ora R. os factos dos artigos 1º a 41º, 50º a 53, 54º, 55º, 56º, 61º, 66º, 71º a 143º (Cfr. art. 144º da contestação) e 145º a 360º (cfr. conclusão 55.ª); e, iii) dos factos 106.º a 360.º antecedentes no corpo destas alegações devem considerar-se provados, para efeitos da presente apelação, os artigos 106º, 124º, 125º, 127º, 128º, 155º, 161º, 162º, 163º, 191º, 217º, 218º, 248º, 349º, 350º, 351º, 356º, e 358º da contestação (cfr. conclusão 56.ª).

Refere a recorrente na conclusão 52.ª que “Na seguinte impugnação da decisão de facto da douta sentença nas presentes alegações, a recorrente refere e remete para as páginas da transcrição integral dos depoimentos e respectivos tempos de gravação, que aqui dá por reproduzidas e integradas, constante no processo em 11-4-2023 a fls. 1137 a 1313, antes da douta sentença de 5-7-2023, ora impugnada – Cfr. Ac. da Rel. de Coimbra de 12-9-2023 (Henrique Antunes) www.dgsi.pt”. Transcrevendo, de seguida, na conclusão 53.ª, por referência à contestação os factos que devem ser considerados provados.

Quanto aos artigos 106.º, 124.º, 125.º, 127.º e 128.º a recorrente refere na alegação de recurso sob o ponto II.b que esta factualidade foi aceite pela ré/recorrente no artigo 144.º da contestação e conclui que deve ser considerada provada.

Sucede que tal aceitação pela ré, não tem o valor probatório que a mesma lhe pretende conferir. Note-se que não é matéria suscetível de ser confessada pela ré – cfr. artigo 352.º do Código Civil, dado que tais factos não lhe são desfavoráveis, nem favorecem a parte contrária. Nem tal matéria foi alegada pela autora em sede de petição inicial da presente ação, não podendo a ré/recorrente prevalecer-se de factos que eventualmente tenham sido alegados pela ora autora em sede de contestação da ação n.º 2817/07.6TVLSB, pelo que não poderia sobre essa factualidade que não foi alegada pela autora nos presentes autos recair o acordo da ré/recorrente.

Transcreve a recorrente, na alegação de recurso, designadamente, os artigos 145.º a 151.º, 155.º a 163.º, 168.º, 191.º, 192.º, 209.º, 211.º a 217.º, 232.º, 240.º, 245.º, 248.º, 269.º, 278.º, 279.º, 288.º, 301.º, 303.º, 305.º, 319.º, 320.º, 321.º, 323.º, 325.º, 330.º, 331.º, 343.º a 346.º, 348.º a 351.º, 356.º, 358.º e 359.º da contestação sem que faça referência a qualquer meio de prova ou menção que permita concluir qual a razão ou sentido com que tal factualidade é mencionada na alegação de recurso. Limitando-se a concluir no final do ponto II da alegação de recurso – cfr. fls. 24 – que relativamente aos artigos 106.º, 124º, 125º, 127º, 128º (aos quais já acima nos referimos), 155.º, 161.º, 162.º, 163.º, 191.º, 217.º, 218.º, 248.º, 349.º, 350.º, 351.º, 356.º e 358.º da contestação devem considerar-se provados.

Ora, relativamente à matéria alegada sob os artigos 106º, 124º, 125º, 127º, 128º (a que já acima nos referimos), 155º, 161º, 162º, 163º, 191º, 217º, 248º, 349º, 350º, 351º, 356º, e 358º da contestação, que a recorrente menciona na conclusão 53.ª, também, nesta não indica qualquer meio de prova para fundamentar a impugnação que deduziu. Ou seja, para que possam ser considerados provados esses factos. Donde, tem de se concluir que quanto à matéria alegada nos artigos 155.º, 161º, 162º, 163º, 191º, 217º, 248º, 349º, 350º, 351º, 356º, e 358º da contestação não invocou a ora recorrente qualquer fundamento para que os mesmos possam ser julgados provados, nos exatos termos em que foram alegados nesses artigos. Sucede que nesses artigos são repetidos factos, doutros artigos constam conclusões ou ilações extraídas pela recorrente de factos que alegou, sendo que a factualidade com relevância para a decisão alegada nesses artigos consta já dos factos provados, nomeadamente a atinente às especificações constantes do caderno de encargos, assim como às obrigações que do mesmo resultam para a empreiteira e consequentemente para a subempreiteira. Desta forma quanto a esta factualidade não se encontra fundamento para proceder ao aditamento de qualquer facto à matéria de facto provado, sendo que como se referiu, a recorrente limitou-se à transcrição desses artigos, seja na alegação de recurso, seja na conclusão 53.ª.

Já quanto à alegação constante dos artigos 179.º, 183.º, 184.º, 193.º a 195.º, 210.º, 217.º a 220.º, 222.º a 224.º, 231.º, 246.º, 260.º, 261.º, 280.º, 324.º, 326.º, 327.º e 339.º, da contestação que a ora recorrente transcreveu no ponto IIb) da alegação de recurso indicou a testemunha e as correspondentes páginas da transcrição dos depoimentos, sem que mencione qualquer excerto do depoimento a que se pretende referir, concluindo no final que devem considerar-se provados os factos constantes dos artigos 191.º, 217.º e 218.º da contestação.

Ora esta matéria constante dos artigos 191.º, 217.º e 218.º da contestação encerra conclusões, pelo que não é de aditar à factualidade provada. Sendo que as alegações constantes dos demais artigos - 183.º, 184.º, 193.º a 195.º, 210.º, 219.º, 220.º, 222.º a 224.º, 231.º, 246.º, 260.º, 261.º, 280.º, 324.º, 326.º, 327.º e 339.º, a parte que poderá ter relevância para a decisão dos autos já se encontra provada – cfr. entre outros os factos provados 1.28 a 1.38., 1.39., 1.43. e 1.44 e a outra parte são conclusões.

Desta forma e quanto a estes artigos, nada se impõe alterar quanto à decisão da matéria de facto, não podendo proceder o peticionado na conclusão 56.ª da alegação de recurso.

Quanto à alegação constante dos artigos 370º, 371º, 372º, 373º, 374º e 375º do requerimento da recorrente de 16-09-2019 transcritos na conclusão 53.ª defendeu que devem os mesmos considerar-se provados – cfr. conclusão 54 e fls. 47 e ss. da alegação de recurso – indicando, para tanto, o nome das testemunhas, cujos depoimentos considera que permitem formar convicção no sentido de que essa factualidade está provada. Referindo, ainda, que a transcrição dos depoimentos acerca dos referidos artigos 367.º a 395.º consta depois do artigo 395.º.

No ponto IV da alegação de recurso, refere, assim, que quer quanto aos artigos 370.º a 375.º do requerimento da recorrente de 16-09-2019, quer quanto aos demais factos referidos neste ponto IV da alegação de recurso – cfr. 367.º a 369.º, 376.º a 395.º do requerimento da recorrente de 16-09-2019 – devem ser considerados na sentença recorrida. Sucede que parte desta factualidade consta já como provada, conforme, de resto, a própria recorrente refere na conclusão 47.ª.

Relativamente a cada um destes artigos a recorrente não indica a concreta passagem do depoimento que permite concluir no sentido que a mesma defendeu – ou seja, que devem ser considerados “os seguintes factos resultantes da instrução, complementares e concretizadores desses alegados indicados no ponto III anterior” -. Transcreve, todavia, de seguida – após o referido artigo 395.º - excertos dos depoimentos das testemunhas J……………. P …………., M …………. e S ………, indicando passagens da gravação dos depoimentos em que funda o seu recurso.

Faz, ainda, alusão às características constantes da ficha técnica da B........ relativas ao produto de impermeabilização proposto pelo empreiteiro, às condições em que foi aprovado pela B.......... a proposta da recorrida, às regras de aplicação do sistema de impermeabilização constantes das CTE-CE, às características das misturas betuminosas, em particular da Argamassa betuminosa AC4 bin ligante (AB) e da AC20 bin (Macadame Betuminoso – MB ou Mistura Betuminosa Densa – MBD) e às limitações de utilização desta face às características da membrana impermeabilizante. Tece considerações relativas à aplicação deste produto, concluindo que foi aplicado acima da temperatura preconizada e que a areia foi misturada no produto, não tendo o produto sido corretamente aplicado pela S.............. – sem que mencione o fundamento desta conclusão. Refere-se, ainda, à nota técnica da B........ – relativamente à qual defendeu que não deve ser admitida como meio de prova, por diversas razões que referiu a fls. 48-63 da alegação de recurso, designadamente que esta matéria não foi alegada como causa de pedir da presente ação, não se trata de perícia, não tendo sido submetida às regras da perícia, dizendo que foram prestados 5 depoimentos que a contradizem e que a sentença não indica nenhuma fundamentação da sua aceitação, os juízos de facto de uma ação não são transponíveis para outra e sem dúvida que esse documento consta desses autos, mas não corresponde a alegar na petição inicial da presente ação -, para imputar responsabilidades à recorrida na aplicação do “revestimento”. Defendeu, também, que a referida informação não cumpre o exigido pelos artigos 518.º e 519.º do CPC. Argumentos estes que como supra se decidiu não merecem acolhimento, pelos fundamentos que aí se aduziram e que aqui se consideram reproduzidos.

Em face dos depoimentos produzidos em audiência final, em particular dos excertos transcritos pela recorrente, assim como da restante factualidade provada, designadamente, pelo facto de estar provado que na demonstração de aplicação realizada em Coimbra a camada superior tinha menos de 8 cm, não é possível concluir no sentido referido pela recorrente na conclusão 49.ª, ou seja, que se tivesse provado que “o impermeabilizante líquido se fosse devidamente aplicado funcionava com 2 cm” e que “não está provado que se fosse devidamente aplicado não funcionava com 2 cm”. O alegado pela recorrente nas conclusões 58.ª e 59.ª para além de ser matéria conclusiva e opinativa não encontra fundamento nos depoimentos das testemunhas, nem é extraível da factualidade provada.

Quanto à pretensão da recorrente para que seja considerada provada a factualidade referida nas conclusões 50.ª e 51.ª – repetida nas conclusões 63.ª e 64.ª – e 60.ª a mesma não merece acolhimento. Veja-se que a factualidade que releva relativa a estas temáticas consta já dos factos provados, designadamente, sob os n.ºs 1.15, 1.16, 1.18 a 1.37.

O alegado em 57.ª está já parcialmente provado, sendo que a parte final é conclusiva.

O teor da conclusão 61.ª consta já do facto provado 1.13), e a parte final tem a mesma redação da parte final da conclusão 57.ª, sendo conclusiva, como acima se referiu.

A factualidade alegada na conclusão 62.ª atenta a factualidade provada, designadamente, sob os pontos 1.39, 1.41, 1.43 a 1.45, a causa de pedir e o pedido formulado, carece de relevância para a decisão dos autos.

A fls. 48 da alegação de recurso sob o ponto V) alega, ainda, a recorrente que “Dos factos admitidos por acordo das partes e do conjunto da prova documental, parecer técnico e depoimentos das testemunhas, provaram-se da contestação da ora R. os factos dos artigos 1º a 33º, 36º, 41º, 50º a 53, 54º, 55º, 56º, 61º, 66º, 71º a 143º (Cfr. art. 144º da contestação) e 145º a 360º.

Nos termos do disposto no art. 5º, nº 2, alínea b) do CPC e nos mais de direito devem ser considerados na sentença a proferir os factos resultantes da instrução, complementares e concretizadores dos alegados. A recorrida pronunciou-se sobre eles.”.

Apesar desta alegação da recorrente não cumprir minimamente os ónus a cargo do recorrente previstos no artigo 640.º do CPC, em particular no seu n.º 1, alínea b) e 2, a), não se rejeita o recurso, pelos fundamentos já acima referidos, dado, em suma, estar em causa uma situação de ampliação da matéria de facto, caindo, assim, no âmbito do conhecimento oficioso deste Tribunal – cfr. artigo 662.º, n.º 2, alínea c), in fine do CPC.

Sucede que parte desta factualidade consta já do probatório, outra tem natureza conclusiva, razão pela qual não pode ser aditada aos factos provados, sendo que a restante é destituída de relevância para a solução jurídica do litígio em causa nos autos, improcedendo o alegado na conclusão 55.ª.

O Tribunal a quo declarou os factos que julgou provados, indicando as provas que permitiram formar a convicção para decidir nesse sentido, seja prova por acordo, por documento, ou prova testemunhal.

A prova produzida nos autos, concretamente os documentos juntos aos autos e acima referidos, assim como os depoimentos das referidas testemunhas fundamentam com razoabilidade a decisão do Tribunal a quo quanto ao julgamento da matéria de facto.

Tendo o Tribunal a quo formado a sua convicção em face da referida prova produzida nos autos e no âmbito e ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova, e sendo a mesma sustentável e compatível com os meios de prova em causa, este Tribunal ad quem não tem fundamento para alterar o decidido.

Deste modo, a impugnação de facto da recorrente não merece acolhimento, sendo que este Tribunal, também, não encontra motivo para alterar a decisão desta factualidade, seja eliminando ou aditando factos ao probatório, devendo permanecer intocada a decisão de facto da sentença recorrida.

Do invocado erro de direito

A recorrente defendeu que a recorrida incumpriu o contrato dado não ter executado a impermeabilização líquida em obra, como contratou com a recorrente.

Nem pode o empreiteiro vir em sede contenciosa a reclamar danos decorrentes de erros e omissões do projeto, quando, a verificarem-se, teriam de ter sido suscitados no prazo de 66 dias a contar da consignação, nos termos do artigo 14.º do DL 55/99, onde, sendo caso disso, são discriminados todos os procedimentos a adotar por ambas as partes.

Não existe direito de regresso da empreiteira contra o dono da obra por pagamentos que efetuou ao empreiteiro.

Se a presente apelação não procedesse e fosse de manter a condenação da recorrente (no que não se concede), a responsabilidade desta seria quanto a juros: sobre € 78.619,75 50% dos juros vencidos à taxa dos juros civis desde a citação para a presente ação; sobre os € 30.582,75 50% dos juros relativos a esta quantia que foram pagos à S.............. e 50% à taxa dos juros civis desde a citação para a presente ação. Portanto pagaria metade daqueles € 109.202,50 e os juros aqui agora acabados de explicitar. Ou, subsidiariamente, quando menos, a recorrida não teria direito e a decisão não poderia condenar, como fez, em juros sobre juros (art. 560.º do CC). Defendeu, assim, a recorrente que a serem devidos juros só o seriam após a citação e sobre as quantias em singelo.

Concluiu dizendo que a sentença apelada interpretou e aplicou erradamente, designadamente, o disposto nos artigos 524°, 559°, 560.º e 806.º do Código Civil.

Vejamos, então.

A autora/recorrida instaurou a presente ação visando a efetivação de responsabilidade contratual das rés decorrente do alegado incumprimento do contrato que tinha por objeto a “realização da «Empreitada Para as Obras de Beneficiação / Reforço do Pavimento no Sublanço Penafiel/Amarante, da A4 - Autoestrada Porto/Amarante»” celebrado entre a concessionária B.......... – a quem sucedeu a ora recorrente – e esta, em 7 de novembro de 2005.

Nos termos previstos no Caderno de Encargos do concurso público para a execução da «Empreitada Para as Obras de Beneficiação / Reforço do Pavimento no Sublanço Penafiel / Amarante, da A4 - Autoestrada Porto/Amarante» no âmbito do qual foi celebrado o referido contrato de empreitada estavam incluídos no objeto deste contrato os seguintes trabalhos de pavimentação: “Art. N° 2.31 - Impermeabilização dos tabuleiros de obras de arte, incluindo o fornecimento e aplicação de todos os materiais e trabalhos acessórios e complementares:

Subart. N° 2.31.1 - 18585 m2 com membranas de Impermeabilização, com as características definidas no Caderno de Encargos;

Subart. N° 2.31.2 - 18585 m2 com revestimento contínuo, com as características definidas no Caderno de Encargos [...]»” – cfr. ponto 1.5 do probatório.

O Caderno de Encargos do referido concurso indicava a aplicação da solução impermeabilizante aí referida, as “Características dos Materiais” e o “Processo de Execução” – cfr. 16.2 - REVESTIMENTO CONTÍNUO DE IMPERMEABILIZAÇÃO – das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos – CTE-CE – sobre o Viaduto 89 e a Ponte 96 e não admitia, no caso das Obras de Arte (Passagens Superiores, Passagens Inferiores, Viadutos e Pontes), propostas variantes a partes do projeto — cláusula 1.6.1.1 do Caderno de Encargos - Cláusulas Gerais), como resulta dos pontos 1.5 e 1.6 do probatório.

Provou-se que já em fase de execução da empreitada, houve alteração por indicação do dono de obra, no sentido de ser substituída, como foi, a Ponte 96 pelo Viaduto 81, passando a impermeabilização a estar prevista nesses Viaduto 89 e Viaduto 81 – cfr. ponto 1.7 do probatório.

Está demonstrado que:

- A 28.12.2005 a autora contactou a S...................... no sentido de esta indicar o seu preço para a execução de uma parte dos trabalhos contidos na empreitada em causa, concretamente os trabalhos de impermeabilização dos tabuleiros de obras de arte com membranas e revestimento contínuo, enviando, para o efeito, o mapa de trabalhos/designação dos trabalhos, as características do material, o processo de execução e os critérios de medição constantes do Caderno de Encargos; e

- A S.............. apresentou propostas, nomeadamente a 16.02.2006 e 25.05.2006, para a execução dos referidos trabalhos, sendo que na data da segunda e definitiva proposta da subempreiteira já estava esclarecido que o orçamento enviado nessa data pela S.............. à autora já contemplava a alteração referida no ponto 1.17 do probatório, constituindo, assim, o orçamento final;

- Após negociações, a autora adjudicou a proposta da S.............. a 30.05.2006 e contratou-a para executar os trabalhos a seguir indicados, mediante o preço total previsto de € 101 400,00, de acordo com:

“a. a previsão, na lista de trabalhos, das seguintes quantidades e preços unitários:

i. impermeabilização dos tabuleiros dos Viaduto 89 e Viaduto 81, incluindo o fornecimento e aplicação de todos os materiais e trabalhos acessórios e complementares:

• cerca de 6000 m2 com membranas de impermeabilização, com as características definidas no Caderno de Encargos, ao preço unitário de € 5,60;

• cerca de 6000 m2 com revestimento contínuo, com as características definidas no Caderno de Encargos, ao preço unitário de € 11,30.

b. a obrigação de cumprimento dos seguintes prazos:

i. Viaduto V81:

• Asfáltica: data de execução a 19.06.2006;

• Revestimento contínuo: Data de execução a 17.07.2006;

ii. Viaduto V89:

• Asfáltica: data de execução a 28.06.2006;

• Revestimento contínuo: data de execução a 10.07.2006.”.

Está provado que as cláusulas técnicas especiais (CTE) do caderno de encargos não referem nem identificam qualquer nome ou designação comercial do produto a aplicar, embora estejam de acordo com as características técnicas indicadas na Ficha Técnica de produto «Masterseal 760 — encubrimineto impermeable y elástico a base de poliuretano bicompoente, libre de bre y alcatrán», de 08.08.2006, do fornecedor B........ - Construction …………… Este tipo de impermeabilização era pioneiro, pois nunca tinha sido antes efetuada em Portugal – cfr. pontos 1.8) e 1.10) dos factos provados.

Está, igualmente, provado que a subempreiteira S.............. foi contratada pela autora/recorrida para aplicar o material referido em 1.8), de acordo com as regras do Caderno de Encargos e da Ficha Técnica da fabricante/fornecedora do material (B........ - Construction ……………., S.A, - D............). E que em cumprimento do referido contrato celebrado entre a autora e a S.............., esta adquiriu daquele fornecedor B........ o material assim como recebeu a respetiva ficha técnica, referida em 1.9), com as especificações e a indicação do modo de aplicação desse material – cfr. pontos 1.21 e 1.22 do probatório.

A 11.07.2006, com a aprovação da dona da obra, a S.............. iniciou a aplicação do material “Masterseal 760” sobre o pavimento pré tratado do primeiro tabuleiro (viaduto n.° 89), na presença de um comercial da empresa fornecedora (B........), P ………………, e de acordo com o previsto na referida ficha técnica fornecida pela mesma empresa, e com os procedimentos de aplicação indicados por ela. Sendo que está, também, provado que estes trabalhos foram acompanhados e fiscalizados por parte dos fiscais da B...... 1.25) Após a referida aplicação do material “Masterseal 760”, a autora começou por aplicar a rega asfáltica e o material betuminoso no primeiro tabuleiro já intervencionado pela S.............. (viaduto n.° 89).

Tendo a S.............. terminado a aplicação da segunda camada do material referido - “Masterseal 760”- sobre o primeiro tabuleiro, iniciou de imediato a aplicação do mesmo material, em duas camadas, sobre o segundo tabuleiro (viaduto n.° 81). A autora iniciou os trabalhos no segundo viaduto (viaduto n.° 81), cerca das 23h30 do dia 13.07.2006 e terminou esses trabalhos cerca das 05h00 do dia 15.07.2006.

Cerca das 21h00 horas do dia 14.07.2006, a autora, depois de aplicar a rega asfáltica e a camada de material betuminoso por cima do material aplicado pela S.............. no primeiro tabuleiro (viaduto n.º 89), verificou que a camada de betuminoso não aderia ao material aplicado por aquela.

Sucede que, como se provou os materiais aplicados, com a aprovação da dona da obra, pela autora - rega asfáltica e betuminoso -, por cima do material referido em 1.8) - “Masterseal 760”- deveriam ter ficado aderentes ao referido produto, o que não se verificou. Tendo essa situação sido ainda confirmada no dia seguinte (sábado), 15.07.2006, pela manhã, tanto pela S.............. como pela autora e pela B

Tendo então a autora solicitado à S.............. uma solução, a qual não foi apresentada. A S.............. contactou, no dia 15.07.2006, o fornecedor do material (B........), e solicitou um esclarecimento sobre o que se estaria a passar com o comportamento da camada de betuminoso aplicada pela autora, esclarecimento esse que a empresa fornecedora disse só poder dar no dia 17.07.2006 (2.ª feira), pois durante o fim-de-semana os serviços técnicos da sede, em Espanha, estavam encerrados. A dona da obra B.......... – à qual sucedeu a recorrente B……….- , na ausência de uma explicação para as causas de não aderência do material betuminoso aplicado pela autora sobre o material referido em 1.8) - “Masterseal 760”- e de uma solução, às 12h00 de sábado, dia 15.07.2006, ordenou à autora que retirasse imediatamente todo o pavimento do primeiro viaduto (n.º 89), por ter de o abrir ao trânsito às 14h00 horas desse dia, sendo essa remoção executada pela autora. Assim, por indicação da dona da obra B.........., e de forma a desimpedir a via de quaisquer obstáculos físicos e a possibilitar o tráfego normal durante o fim-de-semana, a autora removeu toda a impermeabilização no tabuleiro do viaduto n.º 81 e a impermeabilização e mistura betuminosa já aplicadas no tabuleiro do viaduto n.º 89.

Para as reparações efetuadas em consequência da remoção do Masterseal 760, aplicado em obra pela S.............., bem como a reposição da camada betuminosa colocada a posteriori, a ora autora teve de executar trabalhos que, incluindo material, equipamento e mão-de-obra, ascenderam ao total de € 30 582,75, com IVA incluído, os quais estão discriminados no ponto 1.45 do probatório.

Por solicitação da B.........., a 17.07.2006 a ora autora solicitou à S.............. um Relatório com esclarecimentos e justificações para o facto de o tapete betuminoso não ter aderido sobre o material em causa nos autos (Masterseal 760).

Perante a recusa da ora autora em elaborar o auto de medições dos trabalhos executados pela S.............. e indicados nos pontos 1.23) a 1.37), esta emitiu e enviou à demandante a fatura n.° 2006.N. 17.00073, de 28.07.2006, com vencimento a 26.09.2006, no valor de € 78 619,75 – cfr. facto provado 1.47).

Acontece que no final do mês de agosto de 2006 a B.......... encerrou as contas da empreitada, alegando que os trabalhos executados pela S.............., com a aplicação do Masterseal 760, não cumpriram as caraterísticas definidas no Caderno de Encargos, suprimindo-os e, consequentemente, impedindo que pudessem ser faturados pela ora autora àquela.

A 15.09.2006, a autora comunicou à S.............. que ainda estava a aguardar o Relatório solicitado e alertou a mesma que esse relatório era determinante para a dona da obra B.......... decidir no sentido de considerar, ou não, como executados os trabalhos de revestimento contínuo efetuados com o material em causa nos autos e, consequentemente, a aplicação ou não, por parte de si, da indicada Fatura 2006.N.17.00073.

Ora, o Relatório técnico emitido pelo fornecedor da S.............. (B........ - Construction ………………, S.A. - D...........), relativo à aplicação do revestimento contínuo com o material referido em 1.8), apenas foi enviado pela S.............. à autora a 09.11.2006, na versão espanhola; e apenas a 11.01.2007 traduzido em português.

Em face da não aceitação pela autora/recorrida das faturas emitidas pela subempreiteira, esta, instaurou ação contra a ora autora e contra a B.........., dona da obra, que correu termos nas Varas Cíveis de Lisboa sob o n.º 2817/07.6TVLSB, no âmbito da qual foi proferida sentença (já transitada em julgado, após recurso que a confirmou) que: i) condenou as aí demandadas (rés) a pagar à autora (subempreiteira) a quantia de € 30 582,75 e a demandada ora autora – A......................................., S.A. – juros sobre aquela quantia vencidos desde 29.08.2006 e vincendos até integral pagamento; e ii) condenou a ora autora a pagar à S.............. a pagar a quantia de € 78 619,75, acrescida de juros desde 29.08.2006 e vincendos até integral pagamento – cfr. pontos 1.59) – 1.63) do probatório.

Nesta sequência a autora instaurou a presente ação contra a ré/recorrente invocando, em suma, e como, de resto, se refere na sentença recorrida que o revestimento contínuo com o material Masterseal 760 foi exigido pela B.........., e que esta transmitiu a posição de cessionária que detinha no contrato de concessão, com efeitos a partir de 22.12.2010, para a ora ré BCR - cfr. pontos 1.64) e 1.65) dos factos provados-, a autora vem reclamar desta, tal como teve aquela de pagar à S.............. - resultando tal responsabilidade do n.º 1 do artigo 37.° do RJEOP, sob pena de se verificar um enriquecimento ilegítimo por parte da demandada à custa de um empobrecimento por parte da autora — da quantia de € 164 293,68 (sendo: € 30 852,75 relativos aos trabalhos com a remoção do Masterseal 760 aplicado em obra pela subempreiteira S.............. e com a reposição da camada betuminosa colocada a posteriori, acrescidos de juros moratórios vencidos até 03.02.2012, no montante de € 15 594,95; e € 78 619,75 relativos ao pagamento da fatura n.° 2006.N.17.00073, emitida pela subempreiteira, acrescidos de juros moratórios vencidos até 03.02.2012, no montante de € 39 496,53), tudo acrescido de juros moratórios vencidos desde 03.02.2012 e vincendos até efetivo e integral pagamento, em sede de responsabilidade civil contratual ou, subsidiariamente, por enriquecimento sem causa da entidade demandada.

Realizada a audiência final, foi proferida a sentença, em recurso nos presentes autos, em 5 de julho de 2023 que julgou a presente ação parcialmente procedente e condenou a ré “ao pagamento da quantia de 82.164,84€, que corresponde a 50% do montante total dos danos patrimoniais apurados, acrescida de juros moratórios, à taxa legal para as obrigações civis, vencidos desde a data da citação (14.02.2012) e vincendos até efetivo pagamento”, com a fundamentação, que se transcreve, na parte considerada relevante:

“(…) Na verdade, as cláusulas técnicas especiais (CTE) do caderno de encargos referidas em 1.5) não referem nem identificam qualquer nome ou designação comercial do produto a aplicar.

xxxviii. Porém, sem que se possa negar pertinência à constatação que antecede, impõe precisamente o respeito pela verdade que se reconheça, em contrapartida, que as referidas cláusulas estabeleciam a necessidade de observância de um tipo de impermeabilização verdadeiramente pioneiro, pois nunca tinha sido antes efetuada em Portugal [cf. ponto 1.10) dos factos provados], e estavam de acordo com as características técnicas indicadas na Ficha Técnica de produto «Masterseal 760 — encubrimineto impermeable y elástico a base de poliuretano bicompoente, libre de bre y alcatrán», de 08.08.2006, do fornecedor B........ - Construction …………….., S.A, - D............ [cf. ponto 1.8) do probatório].

xxxix. Dito por outras palavras: se não se pode asseverar, enfática e perentoriamente, que a dona da obra B.......... tinha imposto a aplicação da solução impermeabilizante sobre os tabuleiros 81 e 89 com recurso ao material Masterseal 760, não podemos deixar de reconhecer que o preconizou, de acordo com as regras do CE e as especificações técnicas fornecidas pela B......... E, como tal, julgamos que a dona da obra B.........., no mínimo, condicionou em grande medida a solução impermeabilizante que a empreiteira teria de eleger naqueles trabalhos.

XL. Esta asserção é, aliás, reforçada pela constatação de que, pouco antes da publicação em Diário da República do anúncio do concurso para a empreitada sub judicio, aquela sociedade comercial espanhola B........, fornecedora do material impermeabilizante Masterseal 760, já reunira com a dona da obra (B..........) e com a subempreiteira que a autora viria a contratar, para fazer um teste de ensaio daquele mesmo material impermeabilizante, numa porção do pavimento dos troços, a fim de a B.......... aferir o comportamento do material. A esse teste do ensaio, realizado pela S.............. em junho de 2005 na cidade de Coimbra, assistiram o fornecedor do material (B........) e a B...... Cf. pontos 1.11) e 1.12) dos factos provados.

XLI. Procede, pois, a asserção seminal em que a autora estriba o argumentário ensaiado nos presentes autos: a dona da obra B.........., a que sucedeu a aqui ré BCR, não se pode eximir, precisamente nessa qualidade de dona da obra, à escolha privilegiada do material utilizado nos trabalhos. De resto, isso mesmo foi decidido no âmbito do processo n.º 2817/07.6TVLSB, em cuja sentença [parcialmente transcrita em 1.61) do proobatório], entretanto confirmada por acórdão do TRL, no qual se deixou consignado, além do mais, o seguinte:

A solução do diferendo, quanto a nós, passa pois e reconduz-se à escolha do material e intervenção nessa escolha por banda da [subempreiteira]. Resulta à saciedade dos factos que a [subempreiteira] não escolheu o material. A escolha do material a aplicar foi feita pela. Ré B.............. É o que decorre linearmente dos factos vertidos em [...] 51)e53)-a solução impermeabilizante (o Masterseal) foi proposta pela empresa fornecedora B........ e muito antes (em 2005) da celebração do contrato de empreita, pois que terá que se interpretar que a indicação da [subempreiteira] para fazer o teste de ensaio só se harmoniza com a circunstância de haver uma proposta prévia para aplicação desse material na obra; mais decorre que esse teste de ensaio a fazer pela [subempreiteira] sob indicação da fornecedora de se destinava a aferir do comportamento do material pela dona da obra - a Ré B.............; o teste de ensaio - antes da celebração do contrato e por isso antes da vinculação da [subempreiteira] a qualquer prestação - foi feito na presença da dona da obra e do fornecedor do material, o que permite concluir que visava a decisão por parte do dono da obra; e, decisivamente o facto 87) - foi a Ré B............. quem escolheu a solução impermeabilizante com o material referido na alínea J (o Masterseal) e escolheu o respetivo fornecedor desse material.

(…)

Ademais, tratando-se de uma obra desta natureza, levada a cabo por uma empresa - a B............. - que, de todo, não pode ser uma empresa inexperiente ou com falta de pessoal especializado, não se pode admitir que essa escolha tenha sido irrefletida, ou que dela derivassem para [subempreiteira] circunstâncias que lhe impusessem «desconfiar» da opção tomada por forma a assacar-lhe especiais deveres que não aqueles atinentes às regras da execução da aplicação.

XLII. Acresce ainda, por relevante, que, como resultou demonstrado naqueles autos acima citados e no relatório apresentado pelo fornecedor do material, parcialmente reproduzido em 1.51) do probatório, «[...] todas as recomendações de aplicação incluem uma nota importante em que a espessura da camada de aglomerado no seja inferior a 8 cm (em alguns países é exigido um mínimo de 10 cm) já que se reduziu a este a durabilidade, assim como a sua estabilidade, estando as mesmas comprometidas».

XLIII. Contudo, as peças do procedimento não previam tal camada de 8 cm; pelo contrário, a camada de betuminosa sobreposta ao produto impermeabilizante apenas tinha 2 cm.

XLIV. Dir-se-á que haveria motivos técnicos ponderosos para que as peças do procedimento assim estivessem montadas. Foi essa, de resto, a estratégia da ré em sede de audiência final, em parte, posto que muitas das testemunhas por si arroladas prestaram depoimento asseverando que, numa estrutura de betão armado, a ponte é muito pesada e de peso próprio tem já uma carga grande, pelo que todas as sobrecargas que se coloquem têm de ser muito controladas, na medida em que se vai sujeitar aquela estrutura a um esforço muito grande. Nesse conspecto, 8 cm de pavimento já traduz uma (sobre)carga muito grande para um tabuleiro. Por isso, poder-se-á equacionar se a exigência de mais uma camada de 8 cm sobrejacente à camada de impermeabilizante e às camadas subjacentes a esta poderia ser desaconselhável.

XLV. Objetar-se-á também (como o fez a demandada, novamente em sede de audiência final e subsequentes instrumentos processuais) que em nenhum momento foi feita qualquer reserva sobre a solução, tendo tanto a ora autora como a subempreiteira aceitado as especificações técnicas das peças do procedimento, nos exatos termos em que as mesmas estavam redigidas.

XLVI. E até se poderá advogar que, além de a Ficha Técnica do Masterseal 760 não haver nenhuma referência a este aspeto, o ensaio realizado em junho de 2005 também não contemplou uma camada sobreposta ao produto superior a 8 cm.

XLVII. Tudo isto será pertinente para mitigar ou atenuar a culpa da dona da obra - mas nunca a poderá suprimir na íntegra. Na verdade, a desadequação das peças do procedimento ao produto escolhido pela dona da obra traduz uma entropia que a ela pode e deve ser imputável. De novo, citando aqui um trecho do excurso fundamentador da sentença, transitada em julgado, proferida no processo n.° 2817/07.6TVLSB:

O problema que surgiu não se prende com a execução dos trabalhos feita pela [subempreiteira]. Evidenciam os factos, com suficiência, que a não aderência do betuminoso não resulta de má ou deficiente aplicação do “Masterseal”, mas da espessura reduzida do material betuminoso que devia e teria que ser colocado por cima e que tinha apenas 2 cm, não sendo autoportante. Para que se lograsse obter a aderência desejada essa camada de betuminoso devia ter, pelo menos, 8 cm. É aquilo que, em termos de causas se apura ter estado na origem da falta de aderência.

XLVIII. Nos termos do acima estabelecido, temos por suficientemente demonstrada a responsabilidade da dona da obra (e, dada a cessão de posição contratual, da ora ré BCR). Eis, pois, o acerto da asserção postulada pela autora nos presentes autos, e que determina, no essencial, a procedência da sua pretensão, no sentido de condenar a ré ao pagamento das quantias reclamadas pela autora, e que são, recorde-se: i) € 30 852,75 relativos aos trabalhos com a remoção do Masterseal 760 aplicado em obra pela subempreiteira S.............. e com a reposição da camada betuminosa colocada a posteriori [cf. ponto 1.45) dos factos provados], acrescidos de juros moratórios vencidos até 03.02.2012, no montante de € 15 594,95; e ii) € 78 619,75 relativos ao pagamento da fatura n.° 2006.N.17.00073, emitida pela subempreiteira [vide ponto 1.47) do probatório], acrescidos de juros moratórios vencidos até 03.02.2012, no montante de € 39 496,53.

XLIX. Mas tal não basta, porém: importa efetuar um accertamento, em virtude do contributo da própria autora para os danos que reclama, quer por ação (na aplicação dos trabalhos), quer por omissão (no exercício de direitos que acautelassem a sua posição jurídica perante a decisão da dona da obra de remoção de todos os trabalhos atinentes à impermeabilização).”.

É contra esta decisão que a recorrente se insurge, defendendo, em suma, que a recorrida incumpriu o contrato dado não ter executado a impermeabilização líquida em obra, como contratou com a recorrente. Que não pode vir em sede contenciosa reclamar danos decorrentes de erros e omissões do projeto, quando, a verificarem-se, teriam de ter sido suscitados no prazo de 66 dias a contar da consignação, nos termos do artigo 14.º do DL 55/99, onde, sendo caso disso, são discriminados todos os procedimentos a adotar por ambas as partes. E que não existe direito de regresso da empreiteira contra o dono da obra por pagamentos que efetuou ao empreiteiro. Concluiu dizendo que a sentença apelada interpretou e aplicou erradamente, designadamente o disposto nos artigos 524°, 559°, 560.º e 806.º do Código Civil.

Não subsistem quaisquer dúvidas que nos termos previstos no artigo 10.º, do RJEOP era obrigação do dono da obra definir “com a maior precisão possível, nos elementos escritos e desenhados do projecto e no caderno de encargos, as características da obra e as condições técnicas da sua execução, bem como a qualidade dos materiais a aplicar, e apresentará mapas-resumo de quantidades de trabalhos.”.

Provou-se que não estava prevista a possibilidade de apresentação de propostas variantes quanto às obras de arte.

Sendo que não pode o empreiteiro vir em sede contenciosa reclamar danos decorrentes de erros e omissões do projeto, quando, a verificarem-se, teriam de ter sido suscitados no prazo de 66 dias a contar da consignação, nos termos do artigo 14.º do DL 55/99, onde, sendo caso disso, são discriminados todos os procedimentos a adotar por ambas as partes.

Sucede que tratando-se de um produto pioneiro e não estando evidenciado na ficha do produto que o mesmo teria de se aplicado sob uma camada de 8cm inviabiliza a reclamação da ora recorrida nos termos previstos no artigo 14.º, n.º 1, alínea a) in fine e n.º 2 do RJEOP, sendo que não estamos perante situação enquadrável na 1.ª parte desta alínea a), nem da alínea b), do referido n.º 1. Acresce que este artigo no seu n.º 5 também responsabiliza o dono da obra, nos seguintes termos: “Se o dono da obra verificar, em qualquer altura da execução, a existência de erros ou omissões no projecto, devidos a causas cuja previsão ou descoberta fosse impossível mais cedo, deve notificar dos mesmos o empreiteiro, indicando o valor que lhes atribui.”.

Note-se, ainda, que está provado que a 11.07.2006, com a aprovação da dona da obra, a S.............. iniciou a aplicação do material referido no artigo 1.8) sobre o pavimento pré tratado do primeiro tabuleiro (viaduto n.º 89), na presença de um comercial da empresa fornecedora (B........), P …………….., e de acordo com o previsto na referida ficha técnica fornecida pela mesma empresa, e com os procedimentos de aplicação indicados por ela. Para além de que os trabalhos de aplicação do Masterseal 760 foram acompanhados e fiscalizados por parte dos fiscais da B

Nesta medida, não poderá a autora/recorrida ser responsável pela escolha do material aplicado e da sua incompatibilidade com a espessura ou medida da camada de aglomerado prevista no caderno de encargos para os tabuleiros dos viadutos 81 e 89. Não merecendo qualquer censura a decisão recorrida por ter considerado que a dona da obra é responsável pelo projeto de execução, pela elaboração das peças de procedimento, e pela escolha do material impermeabilizante, o que fez em termos desadequados, designadamente, no que respeita à espessura do material betuminoso de 2cm que se revelou incompatível com a utilização do Masterseal 680 que necessitaria de ser colocado sobre uma camada de betuminoso de pelo menos 8cm, tal como a camada sobrejacente deveria ter a mesma espessura, para que se lograsse obter a aderência adequado ao fim a que se destinavam as obras de arte em causa. A que acresce o facto de ser responsável pela fiscalização da obra.

Improcedendo, assim, este fundamento do recurso.

Considerou, ainda, a sentença recorrida em termos que não merecem censura que a autora/recorrida contribuiu para os danos que reclama, seja por ação, seja por omissão, considerando adequado atribuir-lhe a responsabilidade por 50% dos danos que sofreu, sendo os remanescentes 50%, imputáveis à ré/recorrente, a título de negligência, com a seguinte fundamentação:

“os danos e prejuízos sofridos pela autora foram consequência também da sua ação (na defeituosa aplicação de camada betuminosa após a aplicação da camada impermeabilizante) e da sua inércia (revelada na omissão de medidas tendentes a assegurar os seus direitos perante a dona da obra). Na verdade, se tivesse observado as exigências técnicas na aplicação de produto sobre o Masterseal, bem como se tivesse reagido pelos meios devidos contra a ordem da B.........., todos os danos que sofreu poderiam ter sido evitados ou, quando muito, minimizados.

LVIII. Ora, estas constatações são subsumíveis, sem dificuldade hermenêutica, na previsão normativa constante do artigo 570.° do Código Civil português, preceito que introduz um princípio de conculpabilidade ou de co-responsabilidade resultante de facto imputável ao próprio, quando este tenha contribuído para a produção ou agravamento dos danos, conferindo ao tribunal a faculdade de conceder, reduzir ou excluir a indemnização com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas tenham resultado.

LIX. Em face destes considerandos, verifica-se in casu uma situação de concorrência de culpas na produção do dano, pelo que, considerando a atuação da autora nos termos enunciados, de harmonia com o disposto nos artigos 570.°, n.° 1, do Código Civil e 7.° do Decreto-Lei n.° 48 051, impõe-se julgar que os danos ocorreram também em função da conduta da demandante.

LX. Dizemos, frisamos e reiteramos: também, mas não exclusivamente, dado que a atuação da ré, nos termos estabelecidos adrede, também contribuiu para o desenlace verificado no caso dos autos.

LXI. Face ao exposto, julga-se verificado o nexo de causalidade. Porém, também se julga verificada a concorrência de culpa da autora, em termos tais que se julga não ter sido a conduta da ré, por si só e em exclusivo, em si mesma e isoladamente, a única vicissitude determinante dos danos verificados.

LXII. Verificados os pressupostos de procedibilidade da pretensão indemnizatória, por um lado, mas também o concurso de culpas da autora, por outro lado, cumpre, portanto, determinar o quantum indemnizatur.

LXIII. Ora, atenta a ressalva constante da parte inicial do artigo 562.°, n.° 2, do Código Civil («[s]em prejuízo do preceituado noutras disposições [...]»), é de notar que a teoria da diferença está sujeita a alguns desvios que poderão ser aplicáveis em contencioso administrativo, como o sejam a fixação equitativa da indemnização quando se trate de danos não patrimoniais (artigo 496.°), quando a responsabilidade se fundar na mera culpa (artigo 494.°) ou, com manifesto interesse para o caso dos autos, quando haja concorrência de culpa, seja por parte do lesado (artigo 570.°), seja de terceiros. Neste sentido, vide, inter alia, FERNANDES CADILHA (2008: 81).”.

Em suma, sob os pontos 1.9 e 1.28, do probatório, provou-se que existiam informações e recomendações constantes da ficha técnica a respeito dos cuidados a ter com o armazenamento do produto, recomendações em matéria de aplicação do mesmo, assim como as respetivas características; ou seja, “o produto Masterseal 760 era: a. totalmente carregável após 24 horas; b. revestível com asfalto após 48 horas.”; que o tempo de cura do impermeabilizante era de 48 horas para uma temperatura de 20.° C e uma humidade de 60%; e deveria ser aplicado sobre superfícies com temperaturas compreendidas entre 5.º C e 35.º C.

Sucede que a factualidade apurada demonstra que tais recomendações não foram observadas, pois, o mês de julho de 2006 foi anormalmente quente, tendo-se verificado valores acima da média, entre 2,5.° C e 3,5.° C, em relação à temperatura média máxima do ar de cerca de 32.° C; o mês de julho de 2006 teve no local da obra temperaturas do ar acima dos 35.° C, durante o dia; atendendo a que a base de aplicação era de cor negra - argamassa betuminosa - e com grande capacidade calorifica, a base para aplicação dos trabalhos referidos de 1.23) a 1.27) atingiu picos de 45.° C durante o dia, arrefecendo cerca de 5.° C no decorrer do período noturno; o armazenamento do produto referido em 1.8) não foi feito em local fresco e seco; o produto impermeabilizante não foi aplicado, de forma uniforme, sobre superfícies com temperaturas compreendidas entre 5.° C e 35.° C; o polvilhamento de areia feito pela subempreiteira foi demasiado fino, não permitindo criar a rugosidade necessária.

A acrescer à circunstância de não terem sido observadas as recomendações constantes da ficha técnica a respeito dos cuidados a ter com o armazenamento do produto e em matéria de aplicação do mesmo na execução dos trabalhos, provou-se que a autora aplicou a rega asfáltica e o betuminoso, a solicitação sua por temer atraso na execução da empreitada, mediante indicação favorável da S...................... e da B........, cerca de 12 h após aplicação, pela S......................, do produto impermeabilizante.

Não incorreu, assim, a sentença recorrida nos erros de direito que a recorrente lhe imputou, podendo concluir-se como o Tribunal a quo que ocorreu um contributo relevante da conduta da recorrida para o resultado danoso cujos danos pretende ver ressarcidos com a procedência desta ação. E que “confrontada com as ordens da dona da obra no sentido de remover toda a impermeabilização no tabuleiro do viaduto n.º 81 e a impermeabilização e mistura betuminosa já aplicadas no tabuleiro do viaduto n.º 89, a aqui autora não reclamou da recusa da B.......... em aceitar os trabalhos, nem suspendeu os trabalhos de execução da empreitada para reclamar, nem impugnou graciosa ou contenciosamente essa decisão, nem recolheu amostras para demonstrar que os trabalhos efetuados satisfaziam a empreitada. Ao invés, limitou-se a remover a impermeabilização e mistura betuminosa aplicadas aos tabuleiros n.° 81 e 89, sendo que nem sequer apresentou fatura desses trabalhos à B.........., na qualidade de dona da obra, pela remoção da impermeabilização e mistura betuminosa aplicadas aos tabuleiros n.° 81 e 89 (pelo contrário, apresentou-a à subempreiteira), não tendo interpelado a B.......... nem a ora ré B….. para pagarem os trabalhos da remoção da impermeabilização e mistura betuminosa aplicadas aos tabuleiros n.° 81 e 89, antes da presente ação [cf. ponto 1.57) do probatório].”.

Estão, pois, verificados os pressupostos da responsabilidade civil contratual da ré/recorrente, concretamente, o facto ilícito consubstanciado na violação dos deveres que sobre si recaem na elaboração do caderno de encargos, em observância das normas legais aplicáveis, nos termos acima referidos, e em conformidade com o previsto nos artigos 37.º, n.º 1 e 38.º do RJEOP, assim como do dever de aprovação dos materiais em moldes cuja aplicação e execução dos trabalhos observe as demais prescrições do caderno de encargos, ou seja não sejam incompatíveis com as demais cláusulas técnicas do caderno de encargos, bem como dos deveres de fiscalização da obra seja quanto às condições de conservação dos materiais, seja da aplicação dos mesmos, devendo garantir que tal ocorria em conformidade com as recomendações constantes da ficha técnica do fornecedor. Verifica-se, assim, a existência de culpa da ré/recorrente – cfr. artigos 762.º, 798.º e 799.º do CC, pois, a mesma na responsabilidade contratual é entendida como decorrente ou associada à ilicitude. Assim como a existência de nexo de causalidade entre a conduta da ré/recorrente e o dano sofrido pela autora, porquanto este não se verificaria se não fosse a referida atuação ilícita e culposa da recorrente, sem prejuízo da concorrência de culpa da recorrida já assinalada.

Como já se referiu considera-se adequada a repartição da culpa efetuada na sentença recorrida, nos termos com os fundamentos aí explanados, pelo que deverá a recorrente pagar à recorrida 50% dos danos sofridos pela mesma.

Condenou, assim, a sentença recorrida a ré/recorrente a pagar à autora/recorrida, além do mais, “o montante de € 82 146,84 (50% do montante total dos danos patrimoniais apurados)”.

Ora, comecemos por atentar no pedido formulado pela autora, em sede de petição inicial, na qual pediu a condenação da segunda ré ou da primeira ré (caso se entenda que a primeira ré não lhe cedeu a posição contratual que abranja os direitos e obrigações em causa nos presentes autos) a pagar-lhe a quantia de 46.177,70€ [correspondente a 30.582,75+15.594,95 (juros)], acrescida dos juros vincendos a partir de 03-02-2012, à taxa legal, calculados sobre a quantia de 30.582,75€ e devidos até ao integral pagamento; e ainda a quantia de 118.116,28€ [correspondente a 78.619,74+39.496,53 (juros)], acrescida dos juros vincendos a partir de 03-02-2012, à taxa legal, calculados sobre a quantia de 78.619,74€ e devidos até ao integral pagamento, a título de reembolso dos montantes que com base em sentença condenatória proferida em sede de jurisdição cível (ação de processo ordinário que sob o n.º 2817/07.6TVLSB, correu termos pela 1.ª Secção da 12.ª Vara Cível de Lisboa, confirmada pelo Tribunal da Relação de Lisboa), pagou à sociedade S.............. - Isolamentos, ……………….. S.A

Com efeito, provou-se que para as reparações efetuadas em consequência da remoção do Masterseal 760, aplicado em obra pela S.............., bem como a reposição da camada betuminosa colocada a posteriori, a ora autora teve de executar trabalhos que, incluindo material, equipamento e mão-de-obra, ascenderam ao total de € 30 582,75, com IVA incluído (cfr. ponto 1.45 dos factos provados) e que perante a recusa da ora autora em elaborar o auto de medições dos trabalhos executados pela S.............. e indicados nos pontos 1.23) a 1.37), esta emitiu e enviou à demandante (autora) a fatura n.º 2006.N. 17.00073, de 28.07.2006, com vencimento a 26.09.2006, no valor de € 78 619,75 (cfr. ponto 1.47 dos factos provados), perfazendo, assim, o valor de € 109.202,50.

Ora, assim, atenta a factualidade provada e em face da repartição de culpas – de 50% para a recorrente e 50% para a recorrida – não subsistem dúvidas que a recorrente deve suportar 50% da quantia de € 109.202,50, ou seja € 54 601,00.

Peticionou, também, a autora/recorrida a condenação da ré/recorrente no pagamento dos juros vencidos que contabilizou em € 15.594,95, no que respeita à quantia peticionada de € 30.582,75, totalizando € 46.177,70€, e no pagamento dos juros vencidos que contabilizou em € 39.496,53, no que respeita à quantia peticionada de € 78 619,75, totalizando, assim, € 118.116,28€.

Sucede que a ora recorrida não logrou demonstrar que pagou o referido valor a título de juros à subempreiteira, nem que o valor dos juros devidos corresponde às peticionadas quantias, nem se provou qualquer facto que permita concluir nesse sentido, pelo que a condenação no pagamento das peticionadas quantias a título de juros não pode manter-se.

Acresce que se provou – cfr. pontos 1.57, alíneas f) e g) e 1.58 do probatório – que a ora recorrida não apresentou fatura à B.........., na qualidade de dona da obra, pela remoção da impermeabilização e mistura betuminosa aplicadas aos tabuleiros n.° 81 e 89; Não interpelou a B.......... nem a ora ré B……..para pagarem os trabalhos da remoção da impermeabilização e mistura betuminosa aplicadas aos tabuleiros n.º 81 e 89, antes da presente ação; e que a autora imputou os custos dos trabalhos referidos em 1.45) à S.............., através do envio da fatura n.º 2006/387, de 26.10.2006, com vencimento em 25.12.2006, no montante de € 30 582,75, IVA incluído.

Assiste, assim, razão à recorrente quando defende que os juros só seriam devidos desde a citação. Deve, assim, a recorrente ser condenada a pagar à autora/recorrida juros vencidos desde a citação até efetivo e integral pagamento.

Com efeito, tratando-se de quantia certa, decorrente de incumprimento contratual como é o caso, o devedor fica constituído em mora depois de ter sido judicialmente interpelado para cumprir, em conformidade com o previsto nos artigos 804.º e 805.º, n.ºs 1, 2, alínea b) e 3 do Código Civil. E no caso não se provou que a ora recorrente tivesse sido interpelada pela recorrida para cumprir, em momento anterior à instauração da presente ação.

Assim, como se decidiu na sentença recorrida sobre “o montante fixado acrescem juros moratórios, à taxa legal para as obrigações civis, vencidos desde a data da citação e vincendos até efetivo pagamento [nos termos do disposto no artigo 805.°, n.ºs 2, alínea b), e 3, do Código Civil], a cujo cálculo, que constitui mera operação aritmética, se encontra a ré obrigada em cumprimento da presente decisão, quando transitada em julgado (cf. artigos 205.°, n.° 2, da Constituição da República Portuguesa e 158.°, n.° 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos)”.

No entanto, o montante sobre o qual são devidos juros desde a citação é o montante que a ora recorrente foi condenada a pagar à recorrida de € 54 601,00.

Em face de todo o exposto, deve a sentença recorrida ser parcialmente revogada, sendo a ré/recorrente condenada a pagar à recorrida a quantia de € 54 601,00, acrescida de juros vencidos e vincendos desde a citação até efetivo e integral pagamento.

As custas do recurso serão suportadas pela recorrente e pela recorrida, na proporção do decaimento que se fixa, respetivamente em 66% e 44% – cfr. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC e artigos 6.º, n.º 2, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, todos do Regulamento das Custas Processuais.

IV. Decisão:

Pelo exposto, acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Subsecção de Contratos Públicos, da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder parcial provimento ao recurso, revogando parcialmente a sentença recorrida e condenar a ré/recorrente a pagar à autora/recorrida a quantia de € € 54 601,00, acrescida de juros vencidos e vincendos sobre esta quantia, desde a citação até efetivo e integral pagamento.

As custas do recurso serão suportadas pela recorrente e pela recorrida, na proporção do respetivo decaimento, que se fixa respetivamente em 66% e 44%.

Lisboa, 25 de fevereiro de 2026.

(Helena Telo Afonso – relatora)

(Ana Carla Teles Duarte Palma)

(Jorge Martins Pelicano)

(1) Aplicável ex vi artigo 140.º, n.º 3, do CPTA, tal como os demais artigos do CPC invocados relativamente aos recursos.

(2) Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2014, 2.ª Edição, Almedina, págs. 232-233.

(3) Consultável em www.dgsi.pt., como todos os acórdãos indicados sem menção de outra fonte.

(4) Cfr. acórdão de 27-10-2016, proferido no processo n.º 110/08.6TTGDM.P2.S1.

(5) Cfr. António Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5.ª edição, pág. 308-310, 2018, 5.ª edição.

(6) Cfr. Código de Processo Civil Anotado, Volume III, 3.ª Edição, Almedina, 2022, p