109/18.4JASTB.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Perante a pluralidade de crimes cometidos sucessivamente pelo arguido, importa verificar se todos eles tiveram lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles ou, em caso negativo, se há lugar a cúmulos jurídicos sucessivos ou/e a cumprimentos de penas autónomas, por eventualmente não se verificarem os pressupostos do concurso superveniente, aludidos nos arts. 78.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1, do CP.

II- É o trânsito em julgado da primeira condenação que fixa o momento a partir do qual se considera que existe o concurso superveniente de penas, devendo então ser englobadas para efeitos de cúmulo jurídico, numa pena única, todas as penas individuais que se reportem a factos anteriores à data do trânsito daquela primeira condenação transitada em julgado (ver ac. do STJ n.º 9/2016, in DR I de 9.06.2016).

III- Por sua vez, os crimes que tiverem sido praticados depois do trânsito em julgado dessa primeira condenação, consoante os casos, tanto podem integrar outro (ou outros) cúmulo(s) jurídico(s), a sancionar com outra(s) pena(s) única(s), desde que se verifiquem os mesmos pressupostos, como, em caso negativo, terão de ser excluídos, mantendo autonomia.

IV- Vem sendo decidido uniformemente pelo STJ, que não existe qualquer obstáculo a que se proceda a cúmulo jurídico entre penas de prisão efetivas e penas de prisão, cuja execução se encontram suspensas.

V- Também a jurisprudência do STJ tem uniformemente afastado os designados “cúmulos por arrastamentos”.

Proc. n.º 109/18.4JASTB.S1

Recurso

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça

I- Relatório

1. No processo comum (tribunal coletivo) nº 109/18.4JASTB, do Juízo Central Criminal ..., Juiz ..., do Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal, após realização da audiência a que alude o artigo 472.º do CPP, por acórdão proferido em 14.03.2022, o arguido AA foi condenado na pena única de 6 anos e 9 meses de prisão, na sequência de cúmulo jurídico efetuado entre as penas que lhe foram aplicadas no processo n.º109/18.4JASTB, com as impostas nos processos n.º 356/18...., n.º 1250/18.9PBSTB, n.º 403/17.1PBSNT e n.º 8/19

2. Inconformado com essa decisão, o Ministério Público interpôs recurso, formulando as seguintes conclusões:

a) O acórdão recorrido violou o disposto nos Artºs 77º, nº 1 e 78º, nº 1 do Código Penal ao incluir no cúmulo jurídico efectuado penas referentes a factos ocorridos depois da data do trânsito em julgado da primeira decisão condenatória e ao ter excluído do cúmulo penas de prisão com execução suspensa;

b) A decisão recorrida violou ainda as mencionadas normas ao não ter realizado cúmulo jurídico autónomo entre a pena aplicada no processo 549/20.9 PCSTB e a pena de 3 anos e 9 meses de prisão aplicada nestes autos;

c) Efectivamente, ao englobar no cúmulo realizado a pena aplicada no processo 8/19.... e a pena de 3 anos e 9 meses de prisão aplicada nestes autos, incluiu no cúmulo penas referentes a factos ocorridos depois de 17 de Dezembro de 2018, data do trânsito em julgado da primeira decisão que teve lugar no processo 1150/18.2 PBSTB;

d) O facto de se entender não incluir no cúmulo a pena aplicada no processo 1150/18.2 PBSTB, por se tratar de uma pena de prisão suspensa na execução (decisão com a qual não se concorda), não invalida que a data definidora da realização do cúmulo, seja a desse trânsito em julgado, uma vez que esta é a data que constitui a advertência enformadora da apreciação unitária da conduta;

e) Por outro lado, ainda que se entendesse que a data relevante para a definição do cúmulo fosse a do trânsito em julgado da condenação proferida no processo 356/18.... (a data do trânsito imediatamente seguinte ao do processo 1150/18.2 PBSTB), ou seja, 10 de Janeiro de 2019, os factos a que se refere a pena aplicada no processo 8/19.... e a pena de 3 anos e 9 meses de prisão aplicada nestes autos, reportam-se a factos ocorridos depois desse trânsito, concretamente nos dias 22 de Janeiro e 15 de Setembro de 2019, respectivamente;

f) A pena aplicada no processo 8/19.... é de cumprimento autónomo relativamente a todas as outras, por se referir a factos que ocorreram depois de 17 de Dezembro de 2018 e/ou 10 de Janeiro de 2019 e porque a decisão condenatória nele proferida transitou em julgado no dia 25 de Março de 2019, ou seja, antes dos factos a que se refere a condenação imposta no processo 549/20.9 PCSTB e a pena de 3 anos e 9 meses aplicadas nestes autos, que ocorreram em 11 de Junho de 2020 e 15 de Setembro de 2019 respectivamente;

g) Por seu turno, a pena aplicada no processo 549/20.9 PCSTB e a pena de 3 anos e 9 meses de prisão aplicada nestes autos estão em relação de concurso entre si, porque todos os factos ocorreram antes de 4 de Janeiro de 2021, data do trânsito em julgado da primeira condenação;

h) A obediência ao disposto nos Artºs 77º, nº 1 e 50º, nº 1 do Código Penal determina que seja avaliada a globalidade dos critérios ali impostos e não proíbe a unificação entre penas de prisão efectiva com penas de prisão com execução suspensa, antes a impondo;

i) Na verdade, a aplicação dessas regras, pode ter como consequência necessária a unificação de duas penas de 5 anos de prisão com execução suspensa que implicará necessariamente a aplicação de uma nova pena de prisão efectiva;

j) Se é não só possível, como imperativo, a transformação de duas penas de prisão com execução suspensa numa pena de prisão de cumprimento efectivo, não se vê que resulte da letra ou do espírito da Lei a proibição de cumular penas de prisão com execução suspensa com penas de prisão de cumprimento efectivo.

Termina pedindo que a decisão recorrida seja revogada e substituída por outra que realize dois cúmulos jurídicos de cumprimento sucessivo, nos seguintes termos:

a) um primeiro cúmulo que englobe as penas aplicadas nos processos 356/18...., 1280/18...., 1144/18...., 403/17.1 PBSNT e a pena de 5 meses de prisão aplicada nestes mesmos autos, excluindo a pena aplicada no processo 1144/18.... uma vez que se trata de uma pena de prisão com execução suspensa já declarada extinta pelo cumprimento e sem que tenha sido cumprida prisão efectiva; e

b) um segundo cúmulo que englobe a pena aplicada no processo 549/20.9 PCSTB e a pena de 3 anos e 9 meses aqui aplicada.

3. Na 1ª instância o arguido respondeu ao recurso, defendendo a confirmação do acórdão impugnado, por concordar com a sua fundamentação, interpretação e aplicação de direito, concluindo pela improcedência do recurso do MP.

4. Subiram os autos a este Tribunal e, o Sr. PGA emitiu parecer no sentido de o recurso dever ser julgado procedente, “com a revogação da decisão recorrida e a determinação da sua substituição por outra em que se proceda a a) um primeiro cúmulo jurídico que englobe as penas aplicadas nos processos n.º 1150/18.2PBSTB, 356/18.9GCSTB, 1250/18.9PBSTB, 403/17.1PBSNT e a pena de 5 meses de prisão aplicada nestes mesmos autos (109/18.4JASTB), e b) a um segundo cúmulo que englobe a pena aplicada no processo n.º 549/20.9PCSTB e a pena de 3 anos e 9 meses fixada neste processo n.º 109/18.4JASTB.”

5. No exame preliminar a Relatora ordenou que fossem colhidos os vistos legais, tendo-se realizado depois a conferência e, dos respetivos trabalhos, resultou o presente acórdão.

II. Fundamentação

Com interesse para a decisão deste recurso consta do acórdão impugnado, o seguinte:

A)

1. Foi julgado no Pº 356/18.9GCSTB, que correu os seus termos pelo Juízo Local Criminal ..., J... pela prática, no dia 30 de Outubro de 2018 como autor material de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3º/1 e 2 do DL. 2/98, na pena de 7 meses de prisão.

A sentença condenatória transitou em julgado a 10.1.2019 – cfr. certidão a fls. 3756.

[os factos que ditaram a antedita condenação, fundam-se na circunstância de o arguido, na assinalada data, conduzir veículo automóvel pela via pública, sem se encontrar legalmente habilitado para tal, bem como os elementos atinentes ao dolo e à consciência da ilicitude da conduta].

2. No Pº 1250/18.9PBSTB, do Juízo Local Criminal ..., J..., foi julgado pela prática, a 19.11.2018, como autor material de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3º/1 e 2 do DL. 2/98, na pena de 7 meses de prisão.

A sentença condenatória transitou em julgado a 21.2.2019 – cfr. certidão de fls. 3715.

[os factos que ditaram a antedita condenação, fundam-se na circunstância de o arguido, na assinalada data, conduzir veículo automóvel pela via pública, sem se encontrar legalmente habilitado para tal, bem como os elementos atinentes ao dolo e à consciência da ilicitude da conduta].

3. No Pº 403/17.1PBSNT, do Juízo Central Criminal ... (J...), foi julgado, pela prática, no dia 10 de Fevereiro de 2017, como autor material de um crime de burla, p. e p. pelo artigo 217º do Código Penal, na pena parcelar de 1 ano de prisão; pela prática a 26 de Maio de 2017, como autor material de um crime de burla, p. e p. pelo artigo 217º do Código Penal, na pena parcelar de 1 ano e 3 meses de prisão; pela prática a 9 de Julho de 2017, como autor material de um crime de burla, p. e p. pelo artigo 217º do Código Penal, na pena parcelar de 1 ano de prisão.

E em cúmulo jurídico das anteditas penas parcelares, na pena única de 2 anos de prisão.

O acórdão condenatório transitou em julgado a 27.2.2020 – cfr. certidão de fls. 3769.

[os factos que ditaram as anteditas condenações, fundam-se na circunstância, quanto à primeira situação, de na assinalada data, o arguido, no âmbito de plano previamente gizado, ter publicado no “site” ..., a venda de dois relógios Breitling, com o intuito de receber dinheiro pelos produtos, e de os não enviar aos compradores, tendo sido contactado por alguém, que lhe ofereceu por ambos o valor de € 100,00, que transferiu para conta bancária indicada pelo arguido, que fez dele o que entendeu, sem que tivesse enviado ao comprador, os ditos relógios; de na segunda situação, o arguido com o mesmo intuito, ter publicado no mencionado “site”, um anúncio de venda de uma máquina fotográfica, e tendo sido contactado por alguém, com quem acordou um preço de venda de € 600,00, ter recebido esse montante em conta bancária sua, sem que tivesse enviado ao comprador a máquina fotográfica; de na terceira situação, o arguido com o mesmo intuito, ter publicitado no mencionado “site”, material de pesca, tendo sido contactado por alguém interessado em adquirir um carreto de pesca, com o qual acordou a venda pelo preço de € 30,00, acrescida de € 6,00 por portes do CTT, tendo recebido esse montante em conta bancária sua, sem que tivesse enviado ao comprador esse objecto.

Mais se tendo provado nas 3 situações, os elementos atinentes ao dolo e à consciência da ilicitude da conduta].

4. No Pº 8/19.... que correu os seus termos pelo Juízo Local Criminal ..., J... o arguido foi condenado pela prática, no dia 22 de Janeiro de 2019 como autor material de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3º/1 e 2 do DL. 2/98, na pena de 9 meses de prisão.

A sentença condenatória transitou em julgado a 25.3.2019 – cfr. certidão a fls. 3729.

[os factos que ditaram a antedita condenação, fundam-se na circunstância de o arguido, na assinalada data, conduzir veículo automóvel pela via pública, sem se encontrar legalmente habilitado para tal, bem como os elementos atinentes ao dolo e à consciência da ilicitude da conduta].

B)

Nos presentes autos (109/18.4JASTB), que correram os seus termos pelo Juízo Central Criminal ..., o arguido foi condenado:

1. Pela prática a 12 de Setembro de 2017, de um crime de burla, p. e p. pelo artigo 217º do Código Penal, na pena de 5 meses de prisão.

[os factos que ditaram tal condenação, fundam-se na circunstância de, na assinalada data, o arguido, no âmbito de plano previamente gizado, ter publicado no “site” ..., a venda de um telemóvel de marca Samsung, com o intuito de receber dinheiro pelo mesmo, e de o não enviar aos compradores, tendo sido contactado por alguém, que lhe ofereceu € 120,00, quantia que transferiu para conta bancária indicada pelo arguido, que os fez seus, sem que tenha enviado o telemóvel ao comprador, mais e tendo provado os elementos atinentes ao dolo e à consciência da ilicitude da conduta].

2. Pela prática desde 31.3.2018 a 15.9.2019, como autor, e co-autor material de um crime de burla informática e nas comunicações, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 221.º nºs 1, 2 e 5 alínea b), 30º/2 e 73º, todos do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de prisão.

[os factos que ditaram tal condenação, fundam-se na circunstância de, no assinalado período temporal, o arguido, no âmbito de plano previamente gizado, ter contactado diversos compradores que tinham publicado no “site” ..., a venda de vários produtos, mostrando-se interessado na sua compra e, aproveitando-se do desconhecimento destes, ou do seu escasso conhecimento quanto à aplicação Mbway, convenceu-os a associar os dados das respectivas contas bancárias, a números de telefone indicados pelo arguido, conseguindo efectuar, por si próprio, ou através de outras pessoas que com o mesmo se conluiaram com o mesmo intuito, a efectuar transferências bancárias das contas dos ofendidos, para contas bancárias às quais o arguido tinha acesso, ou a efectuar compras pagas pelas contas bancárias dos ofendidos, em seu benefício, ou em benefício de pessoas próximas dos arguido, tendo acedido dessa forma aos dados bancários de inúmeras pessoas, de cujas contas foi retirada a quantia global de € 39 784,56, da qual beneficiou, e com parte da qual beneficiou terceiros, mais se tendo provado os elementos atinentes ao dolo e à consciência da ilicitude da conduta].

E em cúmulo jurídico das duas penas parcelares “retro” mencionadas, foi o arguido condenado na pena única de 4 (quatro) anos de prisão – tendo o acórdão condenatório transitado em julgado a 17.5.2021.

Assim sendo;

Considerando que nos presentes autos o arguido, ademais, foi condenado pela prática de um crime na forma continuada, a competência deste tribunal (que é o da última condenação, nos termos previstos pelo artigo 78º do Código Penal), para a elaboração desse cúmulo jurídico, terá que ser aferida pela data a que corresponde o último acto de execução, atinente ao crime continuado (ou seja, 15.9.2019).

Nessa medida, todas as condenações havidas nos processos “retro” mencionados (diferentemente do que havíamos perspectivado, no nosso despacho designativo da audiência para a elaboração de cúmulo jurídico), porque reportadas a factos anteriores a 15.9.2019 (o último acto de execução no crime continuado), encontram-se em relação de concurso superveniente com a condenação pela prática deste crime (posto que nas condenações em concurso, não se encontra conduta que integre a continuação – não sendo aplicável por isso, ao caso dos autos, o disposto pelo artigo 79º/2 do Código Penal).

Fora deste cúmulo jurídico, ficará a condenação obtida pelo arguido no Pº 1150/18.2PBSTB, que correu os seus termos pelo Juízo Local Criminal ..., J..., já que aquela o foi em pena de prisão suspensa na sua execução (não havendo notícias da revogação dessa suspensão), e por isso, em pena substitutiva própria, relativamente à qual, considerando por um lado, a sua distinta natureza das penas de prisão em concurso, que a nosso ver, não permite a sua inclusão no presente cúmulo, e por outro lado, que a sua ponderação no mesmo traduziria uma interpretação mais desfavorável ao arguido (já que ela imporia sempre a desconsideração daquela suspensão).

O processo mostra-se adequadamente instruído, com certidão das decisões condenatórias proferidas nos processos e tribunais aludidos, e nota de trânsito em julgado e com o CRC do arguido (junto a fls. 3664 e ss.).

Realizou-se a audiência a que alude o artº 472º do CPP, a qual decorreu na presença do arguido, com respeito pelo legal formalismo, tal como da acta consta.

II- Fundamentação

A) - Das condenações sofridas pelo arguido:

Conforme se extrai da instrução do processo vertente, correspondem às que acima foram aludidas e resultam da leitura dos autos e das certidões juntas aos mesmos (“supra” identificadas em folhas respectivas).

B) - Das condições pessoais e sociais do arguido

O arguido encontra-se em cumprimento de pena no EP.

Do seu relatório social, junto aos autos (cujos dados se mantêm, de acordo com as declarações prestadas pelo arguido), consta designadamente:

“(…) Nasceu na cidade ..., no seio de uma família carenciada e disfuncional (…) tendo a progenitora abandonado o lar onde vivia com o filho e companheiro.

(…) até aos 10 anos (…) permaneceu entregue aos cuidados dos avós paternos (…) no bairro da bela Vista (…).

(…) veio a experienciar uma segunda situação de abandono quando o progenitor (…) decide pela emigração (…) este reconstituiu a sua vida (…) não voltando a contactar o arguido.

(…) tem baixas habilitações académicas (…) completado o 1º Ciclo do Ensino Básico. No 5º ano iniciou percurso de elevado absentismo (…) até ficar fora da escolaridade obrigatória (…).

Passou (…) por um período de inactividade e vivência centrada no convívio com pares conotados com o consumo de (…) bebidas alcoólicas, consumo de estupefacientes (…).

O abandono dos estudos deu-se também por esta altura, aos 16 anos (…) com o abandono do curso de carpintaria que frequentava (…).

(…) Quando a sua avó faleceu (…) no ano de 2005 (…) a sua vida desorganizou-se acentuadamente (…).

(…) aumentou o consumo de (…) haxixe e heroína (…).

A sua primeira experiência de trabalho teve lugar aos 18 anos, como pintor de construção civil (…) que exerceu (…) pelo período aproximado de um ano, altura em que ficou desocupado, dada a sua crescente desorganização de vida e incremento dos seus hábitos aditivos.

(…) encetou um relacionamento afectivo com uma companheira (…) com quem viveu cerda de 2 anos e de quem teve uma filha (…).

Este (…) relacionamento veio a terminar no ano de 2007 (…).

(…) veio a iniciar um segundo relacionamento (…) tendo desta relação nascido uma segunda descendente (…).

O arguido passou a viver com outra companheira (…), também ela consumidora de produtos estupefacientes, passando (…) a viver num apartamento localizado num bairro (…) conotado com problemáticas sociais (…). O casal veio a separar-se após 4 anos de relacionamento (…).

Após a separação passou a residir com um primo (…) na residência deste (…).

À data (…) dos factos (…) o arguido (…) alegou dedicar-se a actividades temporárias e indiferenciadas, de elevada mobilidade (recolha e venda de ferro-velho)”.

Das declarações prestadas pelo arguido em sede de audiência de cúmulo jurídico, colheu-se que o mesmo se encontra inactivo no EP., desde que foi transferido para ... (em Agosto de 2021).

Presentemente, encontra-se a aguardar vaga para ocupação laboral, encontrando-se inscrito na escola, a fim de completar o 9º ano.

De há um ano e meio a esta parte que não consome produtos estupefacientes, e tem como projecto para a sua vida após a reclusão, o de ir viver com a actual companheira (com a qual mantém um relacionamento, de há dois anos a esta parte – cujo contacto tem sido feito através de “webex”), para ..., local onde a mesma reside e trabalha como operária fabril. Assegurou não voltar a praticar a mesma conduta pela qual obteve condenação.

C) - Dos pressupostos do cúmulo jurídico.

“Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar e julgado a condenação por qualquer deles, e condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente” – artº 77º/1 do C. Penal.

E;

“Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior – artº 78º/1, “idem”.

Por seu turno, diz-nos o nº 2 deste preceito normativo:

“O disposto no número anterior é ainda aplicável no caso de todos os crimes terem sido objecto separadamente de condenações transitadas em julgado.”

É o caso dos autos, em que se verifica (pelo que acima já se expôs), uma situação de cúmulo entre as penas em que o arguido foi condenado nos presentes autos, e nos autos acima melhor identificados.

D) Da determinação da pena unitária a aplicar

Nos termos previstos pelo artº 77º/2 do C. Penal;

“A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”.

Nos autos;

O limite máximo a ponderar é de 9 anos e 7 meses de prisão, sendo de 4 anos de prisão, o seu limite mínimo.

Valorando os factos e a personalidade manifestada pelo arguido, pondera-se em seu desabono, que quatro dos crimes praticados nos autos em relação de concurso são iguais (todos, de burla).

E sendo embora verdadeiro que esses crimes são distintos do crime de burla informática e nas comunicações, pelo qual obteve condenação na forma continuada (patenteando-se no último, uma forma mais sofisticada -, já que nele se recorre à captação de dados bancários, que após são usados em proveito próprio, nos explicitados moldes – de cometimento da burla), a realidade é que o resultado de ambos comunga da coincidência de se tratar de expediente usado pelo arguido, para beneficiar do património de terceiros, que não lhe pertence, em benefício próprio. Sendo a quantia da qual se apropriou com o respectivo cometimento significativa, pois que, só com a prática daquele crime na forma continuada, foi pelo montante de € 39784,56, que para a generalidade dos cidadãos, é significativamente elevado.

Também o período em que tais crimes foram praticados, está longe de ser despiciendo, pois que decorreu de 31.3.2018, a 15.9.2019 (durante mais de um ano, portanto).

Assim, na análise conjugada dos crimes em concurso, estes espelham uma situação que não se situa apenas na mera prática pluriocasional, mas antes, uma personalidade que espelha já, alguma tendência para o cometimento daquele tipo de crime.

Contudo, não se olvida que tal reiteração no tempo, é algo característico de uma das formas de crime (a forma continuada), pelo qual obteve condenação, pelo que o desvalor que emerge dessa dilação temporal resulta esbatido, na ponderação dessa variável.

Também a prática dos 3 crimes de condução sem habilitação legal, correspondem a condenações por ilícitos iguais.

Contudo, do ponto de vista da danosidade social, os mesmos não se comparam àqueles outros.

Em abono do arguido, vai a circunstância de o mesmo não consumir produtos estupefacientes de há um ano a esta parte, pois que tal adição (que ocorreu precocemente) terá estado em grande medida, na origem da prática dos ilícitos mais graves pelos quais obteve condenação, o que demonstra que o percurso de reclusão já vivenciado está a surtir efeitos, do ponto da sua ressocialização, e a sua sedimentação ocorrerá decerto, com o decurso da expiação da pena única.

Assim, tudo visto, sopesando tudo o que em desabono e abono do mesmo se ponderou, tem-se como adequado aplicar-se-lhe uma pena única de 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de prisão.

O Direito

A questão que o recorrente coloca no recurso prende-se com a forma como foi realizado o cúmulo jurídico, uma vez que, na sua perspetiva, foi violado o disposto nos artigos 77.º, n.º 1 e 78.º do CP.

Com efeito, entende o recorrente que na decisão sob recurso foram englobadas penas que não deveriam ter sido cumuladas, como sucedeu por um lado com a pena aplicada no processo n.º 8/19...., que será de cumprimento autónomo e, por outro lado, com a pena de 3 anos e 9 meses de prisão aplicada no processo n.º 109/18.4JASTB - onde foi realizado o cúmulo jurídico - pelo crime de burla informática e nas comunicações, na forma continuada, cometido desde 31.03.2018 a 15.09.2019, a que acresce que não foram englobadas penas que o deveriam ter sido, como sucede com a imposta no processo n.º 1150/18.2PBSTS, não obstando a tal o facto da pena de prisão ter sido suspensa – sendo por referência ao trânsito em julgado (17.12.2018) da sentença ali proferida (que foi a primeira) que deverão ser englobadas todas as penas que se refiram a factos ocorridos antes dessa data (ou seja, antes de 17.12.2018) e, também, não realizou, como devia um outro (ou segundo) cúmulo jurídico entre as penas aplicadas no processo n.º 549/20.9PCSTB e a pena de 3 anos e 9 meses de prisão acima referida, aplicada no processo n.º 109/18.4JASTB, que indevidamente englobou no acórdão impugnado.

Pede, assim, a revogação do acórdão recorrido e a sua substituição por outro, que realize dois cúmulos jurídicos, com observância do disposto nas normas que foram violadas.

Vejamos então.

Quanto ao conhecimento superveniente do concurso de penas, dispõe o art. 78.º, n.º 1, do CP, que “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.” E, estabelece o n.º 2 da mesma norma que “O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado.”

Por sua vez, resulta do n.º 1 do art. 77.º (regras da punição do concurso), do CP, que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”

A justificação para este regime especial de punição radica nas finalidades da pena, exigindo uma ponderação da culpa e das razões de prevenção (prevenção geral positiva e prevenção especial), no conjunto dos factos incluídos no concurso, tendo presente a personalidade do agente[1].

Na determinação da pena única a aplicar, há que fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, pois só dessa forma se abandonará um caminho puramente aritmético da medida da pena para se procurar antes adequá-la à personalidade unitária que nos factos se revelou.

Esta pena única é o resultado da aplicação dos “critérios especiais” estabelecidos no mesmo art. 77.º, n.º 2, não esquecendo, ainda, os “critérios gerais” do art. 71.º do CP[2].

Assim.

Perante a pluralidade de crimes cometidos sucessivamente pelo arguido, importa verificar se todos eles tiveram lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles ou, em caso negativo, se há lugar a cúmulos jurídicos sucessivos ou/e a cumprimentos de penas autónomas, por eventualmente não se verificarem os pressupostos do concurso superveniente, aludidos nos arts. 78.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1, do CP.

Ora, como a jurisprudência tem vindo a repetir, é o trânsito em julgado da primeira condenação que fixa o momento a partir do qual se considera que existe o concurso superveniente de penas, devendo então ser englobadas para efeitos de cúmulo jurídico, numa pena única, todas as penas individuais que se reportem a factos anteriores à data do trânsito daquela primeira condenação transitada em julgado (ver ac. do STJ n.º 9/2016, in DR I de 9.06.2016[3]).

Por sua vez, os crimes que tiverem sido praticados depois do trânsito em julgado dessa primeira condenação, consoante os casos, tanto podem integrar outro (ou outros) cúmulo(s) jurídico(s), a sancionar com outra(s) pena(s) única(s), desde que se verifiquem os mesmos pressupostos, como, em caso negativo, terão de ser excluídos, mantendo autonomia[4].

Portanto, tudo dependendo da verificação dos respetivos pressupostos, podem os crimes subsequentes integrar outros cúmulos jurídicos e, respetivas penas únicas, de execução sucessiva, funcionando, de todo o modo, o trânsito em julgado da condenação respetiva (que funciona como advertência para o condenado levar uma vida conforme ao direito) como elemento determinante de cada grupo de infrações que integra cada “cúmulo jurídico” de penas.

Ora, analisando as condenações sofridas pelo arguido verifica-se que, a primeira condenação transitada em julgado ocorreu em 17.12.2018, referindo-se ao processo n.º 1150/18.2PBSTB, do Juízo Local Criminal ..., juiz ... (a qual, aliás, até havia sido englobada no cúmulo jurídico efetuado no processo n.º 1250/18.9PBSTB, do Juízo Local Criminal ..., juiz ..., juntamente com a pena ali imposta e com a aplicada no processo n.º 356/18.9GCSTB, do Juízo Local Criminal ..., juiz ...).

Portanto, é a condenação proferida no processo n.º 1150/18.2PBSTB, que em primeiro lugar transitou em julgado, que define as penas que irão ser englobadas no concurso superveniente (penas que, como já se disse, reportam-se a crimes praticados antes da data do trânsito daquela primeira condenação).

E, perante os elementos que constam dos autos (analisando as certidões e CRC juntos ao processo), tendo por referência a data (17.12.2018) do trânsito em julgado daquela primeira condenação, não há dúvidas que teriam de ser objeto de cúmulo jurídico não só a pena imposta nesse mesmo processo n.º 1150/18.2PBSTB, como as penas aplicadas nos processos n.º 356/18.9GCSTB (crime praticado em 30.10.2018), n.º 1250/18.9PBSTB (crime praticado em 19.11.2018), n.º 403/17.1PBSNT (crimes praticados em 10.12.2017, em 26.05.2017 e em 9.07.2017) e a pena de 5 meses de prisão (pelo crime de burla cometido em 12.09.2017) a que se referem estes autos n.º 109/18.4JASTB, onde foi proferida a última condenação transitada em julgado (cujo acórdão proferido em 25.11.2020, foi confirmado por ac. do TRE de 13.04.2021, que transitou em julgado em 17.05.2021), e que é o tribunal competente para a realização do concurso superveniente de penas.

De esclarecer, como vem sendo decidido uniformemente pelo STJ, que não existe obstáculo a que se proceda a cúmulo jurídico entre penas de prisão efetiva e penas de prisão, cuja execução se encontram suspensas, pois o caso julgado relativo ao conhecimento superveniente tem um valor rebus sic stantibus, o que significa, como refere António Gama no acórdão de 2.06.2021, que “o caso julgado fica sem efeito e as penas parcelares adquirem toda a sua autonomia para a determinação da nova moldura do concurso.”[5]

Aliás, o Acórdão do TC n.º 341/2013 decidiu: “não julgar inconstitucional a norma constante dos arts. 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1, do CP, quando interpretados no sentido de ser possível, num concurso de crimes de conhecimento superveniente, proceder à acumulação de penas de prisão efectivas com penas de prisão suspensas na sua execução, ainda que a suspensão não se mostre revogada, sendo o resultado uma pena de prisão efectiva”.

Ou seja, não assiste razão ao Tribunal da 1ª instância quando sustentou o contrário, com o pretexto da pena de prisão aplicada no processo n.º 1150/18.2PBSTB, estar suspensa na sua execução.

Aliás, sabia bem o tribunal da 1ª instância que aquela pena não tinha sido declarada extinta pelo cumprimento, nem tão pouco havia sido declarada prescrita, uma vez que dispunha da certidão relativa à condenação sofrida pelo arguido no processo n.º 1250/18.9PBSTB, onde a mesma pena aplicada no processo n.º 1150/18.2PBSTB havia sido englobada no cúmulo jurídico ali efetuado (de resto, se tivesse dúvidas - apesar do trânsito da sentença proferida no processo n.º 1250/18.9PBSTB - deveria ter solicitado os elementos pertinentes para dirimir qualquer falta de “notícias” sobre o estado de eventual revogação daquela pena, como chega a argumentar na decisão recorrida).

Quanto ao processo n.º 1144/18.... (crime praticado em 16/11/2018), uma vez que foi declarada extinta, pelo cumprimento, a pena de prisão, suspensa na execução aí aplicada, (não se tendo verificado a sua revogação) não é englobada no cúmulo jurídico a efetuar.

Assim, verifica-se, como bem diz o recorrente, que a decisão impugnada, englobou erradamente no cúmulo jurídico a pena aplicada no processo n.º 8/19.... (crime cometido em 22.01.2019, sendo a sentença de 31.01.2019, tendo transitado em 25.03.2019) e, bem assim, a pena de 3 anos e 9 meses de prisão pela prática de um crime de burla informática e nas comunicações, cometido na forma continuada, entre 31.03.2018 e 15.09.2019, aplicada também nestes autos n.º109/18.4JASTB (onde foi realizado o cúmulo jurídico).

Como acima se viu, a pena aplicada no processo n.º 8/19.... reportando-se a crime cometido em 22.01.2019 é posterior à data (17.12.2018) do trânsito em julgado da decisão proferida no processo nº 1150/18.2PBSTB, pelo que nesse cúmulo jurídico não podia ser englobada.

Vista ainda a condenação (3 anos e 9 meses de prisão) sofrida pelo arguido no processo n.º 109/18.4JASTB, quanto ao crime de burla informática e nas comunicações, cometido na forma continuada, consumado em 15.09.2019, temos que considerar que, tendo a respetiva sentença transitado em julgado 17.05.2021, verificam-se os pressupostos para a realização de um segundo cúmulo jurídico, entre essa pena e a condenação sofrida no processo n.º 549/20.9PCSTB (por crime cometido em 11.06.2020, cuja sentença transitou em julgado em 4.01.2021).

Porém, nesse cúmulo não pode ser englobada a pena aplicada no processo n.º 8/19.... uma vez que o crime (e mesmo a data do trânsito da respetiva sentença) a que se reporta é anterior a 15.09.2019.

Assim, apenas se pode concluir que a pena aplicada no processo n.º 8/19.... é de cumprimento autónomo, em relação às penas únicas dos dois cúmulos jurídicos sucessivos a efetuar.

A decisão contrária, seguida pela 1ª instância, implica um cúmulo por arrastamento (no qual se cumulavam penas aplicadas por crimes cometidos antes e depois do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer deles), o que não pode ser, uma vez que esquece a solene advertência contida na sentença transitada em julgado que o arguido não respeitou com a prática de crimes cometidos posteriormente à primeira condenação transitada em julgada, sendo por isso que acabou por ser rejeitada pelo STJ (conforme o acórdão acima citado n.º 9/2016).

Em face do exposto, é de conceder provimento ao recurso do Ministério Público, impondo-se, como pedido, a revogação do acórdão impugnado, determinando-se a sua substituição por outro que proceda: i) a um primeiro cúmulo jurídico que englobe as penas impostas nos processos n.º 1150/18.2PBSTB, n.º 356/18.9GCSTB, n.º 1250/18.9PBSTB, n.º 403/17.1PBSNT e a pena de 5 meses de prisão aplicada nestes autos n.º 109/18.4JASTB; ii) e, a um segundo cúmulo que englobe a pena aplicada no processo n.º 549/20.9PCSTB e a pena de 3 anos e 9 meses de prisão imposta nestes autos n.º 109/18.4JASTB.

Será na 1ª instância que (sem prejuízo da realização das diligências tidas por pertinentes) deverá ser determinada a pena única em cada um dos cúmulos jurídicos sucessivos a efetuar, por assim, também, melhor se garantirem todos os direitos de defesa do arguido (art. 32.º, n.º 1, da CRP).

III- Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes desta Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, consequentemente, revogar o acórdão impugnado, determinando-se a sua substituição por outro que proceda:

i) a um primeiro cúmulo jurídico que englobe as penas impostas nos processos n.º 1150/18.2PBSTB, n.º 356/18.9GCSTB, n.º 1250/18.9PBSTB, n.º 403/17.1PBSNT e a pena de 5 meses de prisão aplicada nestes autos n.º 109/18.4JASTB; e,

ii) a um segundo cúmulo que englobe a pena aplicada no processo n.º 549/20.9PCSTB e a pena de 3 anos e 9 meses de prisão imposta nestes autos n.º 109/18.4JASTB.

Sem custas.

Processado em computador e elaborado e revisto integralmente pela Relatora (art. 94.º, n.º 2 do CPP), sendo assinado pela própria e pelos Senhores Juízes Conselheiros Adjuntos.

Supremo Tribunal de Justiça, 6.10.2022

Maria do Carmo Silva Dias (Relatora)

Cid Geraldo (Juiz Conselheiro Adjunto)

Leonor Furtado (Juíza Conselheira Adjunta)

[1] Neste sentido, Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, III, Teoria das Penas e das Medidas de Segurança, Editorial Verbo, 1999, p. 167 e Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral, II, As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, 1993, p. 291. Acrescenta este último Autor que “tudo se deve passar como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só, a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).

[2] Ver Jorge Figueiredo Dias, ob. cit., p. 291.

[3] Pelo referido acórdão do STJ n.º 9/2016 foi fixada a seguinte jurisprudência: O momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes, com conhecimento superveniente, é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso.

[4] Assim, entre outros, acórdãos do STJ de 16.06.2016, proc. n.º 2137/15.2T8EVR.S1 (Raul Borges) e de 30.09.2021, proc. n.º 16/19.3PBVCD-H.S1 (Eduardo Loureiro).

[5] Ver, Ac. do STJ de 2.06.2021, proc. n.º 626/07.1PBCBR.S1 (António Gama). Também, entre outros, Acórdãos do STJ de 7.03.2018, proc. n.º 180/13.5GCVCT.G2.S1 (Raul Borges), de 14.11.2019, proc. n.º 34/16.3SFPRT.S1 (Gabriel Catarino), de 13.02.2019, proc. nº 920/17.3T9CBR.S1 (Nuno Gonçalves).