III)- O DIREITO
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da alegação, sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (arts. 690º, n.º1, 684º, n.º3 e 660º, n.º2, todos do CPC), os AA/Apelantes submetem a julgamento deste Tribunal as seguintes questões:
1ª- Saber se o Réu alegou e provou a falta de interesse dos AA. em impedir a fixação dos cabos de aço no subsolo do seu prédio urbano;
2ª- Averiguar se a interpretação feita do n.º2 do art. 1344º, n.º2 do CC viola o art. 62º da CRP.
III-)- Vejamos a 1ª questão.
O n.º2 do art. 1344º do CC dispõe nos seguintes termos:
“O proprietário não pode, todavia, proibir os actos de terceiro que, pela altura ou profundidade a que têm lugar, não haja interesse em impedir”.
Já o n.º1 desse artigo estabelece o seguinte:
“A propriedade dos imóveis abrange o espaço aéreo correspondente à superfície, bem como o subsolo, com tudo o que neles se contém e não esteja desintegrado do domínio por lei ou negócio jurídico”.
Como claramente se infere do título desse artigo, a sua disciplina respeita ao objecto ou aos limites materiais dos imóveis, considerados os limites horizontais e verticais. E se o n.º1, primeira parte, consagra a velha máxima latina dos romanos “qui dominus est soli, dominus est usque ad coelum et usque ad inferos”, ou seja, o limite material da propriedade define-se apenas pelas estremas horizontais, não tendo limites nem na altura, nem em profundidade, já a segunda parte ressalva o espaço aéreo ou o subsolo desintegrado por lei ou negócio jurídico. E tal se compreende porque o direito de propriedade, configurado inicialmente como absoluto, com expansão infinita na vertical, com o decorrer dos tempos passou a assumir uma feição mais mitigada porque desempenhando a propriedade uma reconhecida função social, não individualista, nos termos do qual os direitos reais são concedidos às pessoas não para que estas os utilizem de acordo com o seu livre arbítrio, mas sim para que a sua utilização resulte em benefício social.
Assim, logo na alínea b) do art. 84º da Lei Fundamental, e no tocante ao espaço aéreo, se prevê que pertencem ao domínio público as camadas aéreas superiores ao território acima do limite reconhecido ao proprietário ou superficiário. E no tocante ao subsolo, determina a aliena c) do mesmo artigo que pertencem, também, ao domínio público os jazigos minerais, as nascentes de águas mineromedicinais, as cavidades naturais subterrâneas existentes no subsolo, com excepção das rochas, terras comuns e outros materiais habitualmente usados na construção.
O mesmo princípio da função social do direito de propriedade, já decorrendo da definição do conteúdo desse direito constante do art. 1305º do CC (exercício dos direitos “dentro dos limites da lei”) conduziu o legislador a consagrar, desde logo, a solução vertida no n.º2 do art. 1344º do CC, afastando a expansão objectiva do direito de propriedade quando não corresponda a nenhum interesse efectivo do seu titular (cfr. “Direitos Reais”, p. 179, de Oliveira Ascensão). Sendo, por outro lado, indiferente que o interesse do terceiro em agir no espaço aéreo ou profundidade de prédio alheio, proceda de um particular ou de uma entidade pública. Como o conteúdo do direito de propriedade, na prossecução do mesmo princípio, é delimitado negativamente pelas diversas restrições legais, quer de direito público, quer de direito privado, de que são exemplo a expropriação (art. 1308º do CC) e as que derivam de relações de vizinhança (art. 1346º do CC).
E não consagrando o legislador expressa limitação ao conteúdo dos direitos reais, não deixa o exercício desses direitos de ser concretamente limitado pelo princípio da sua função social, nos termos da figura do abuso de direito consagrado no art. 334º do CC. Na verdade, os direitos reais, como qualquer outro direito subjectivo, são limitados, genericamente, pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo seu fim económico-social (cfr. “Direitos Reais”, vol. 1º, p. 579, de Menezes Cordeiro, e “Direitos Reais”, p. 194. de Oliveira Ascensão).
E sendo característica do direito do proprietário um poder exclusivo sobre a coisa (“jus excludendi omnes alios”), como decorre do art. 1305º do CC, então assiste-lhe a faculdade de defender a sua propriedade, podendo reagir contra actos de terceiro que envolvam perigo de violação ou mesmo lesão efectiva, quer repelindo a força pela força (art. 1314º do CC), quer recorrendo à via judicial. E não estando a coisa na posse ou detenção alheia a justificar o recurso à acção de reivindicação (art. 1311º do CC), sempre o proprietário pode reagir contra os actos de terceiro que perturbem ou limitem o exercício dos poderes do proprietário. Bastando ao proprietário que recorra à via judicial alegar e provar o seu direito de propriedade bem como a violação desse direito. Assim, ao terceiro, que pretenda obstar à restituição da coisa, caberá, na acção de reivindicação, excepcionar com base na existência de relação obrigacional ou real a legitimar a detenção da coisa. Na acção negatória da inexistência de direito, compete ao terceiro alegar e provar o direito real que se arroga sobre a coisa (cfr. “Direitos Reais”, p. 180, de Manuel Henrique Mesquita). Como na acção visando a pôr fim a actos de terceiros, estando o proprietário na posse, embora não se arrogando o terceiro qualquer direito, caberá a este excepcionar mediante a alegação e prova de factos a legitimar a sua intervenção sobre a coisa alheia.
Esta última hipótese ocorre no caso sub judice, tratando-se de acto de terceiro no subsolo do prédio urbano pertencente aos AA., em que apenas é pedido o reconhecimento do domínio dos AA. e a retirada dos cabos do subsolo e já não a declaração de inexistência de direito real. Alegaram, pois, os AA. os factos constitutivos do seu direito, ou seja, o direito de propriedade e a fixação no muro de suporte de vários cabos de aço que entraram no subsolo do seu prédio numa extensão de 15 metros cada um. Ao Réu compete alegar e provar, como facto modificativo do poder de gozo pleno e exclusivo dos AA. sobre o prédio, que a contraparte não tem interesse em impedir a colocação dos ditos cabos de fixação no subsolo (art. 342º, n.º2 do CC).
Constituindo, pois, matéria de excepção a alegação e prova, por parte do Réu, da falta de interesse por parte dos AA. em impedir a colocação dos ditos cabos de aço no subsolo do seu prédio urbano, e jamais aos AA. alegar e provar que têm interesse na retirada dos cabos, cabe, então, indagar se o Réu alegou e provou factos consubstanciadores dessa falta de interesse. E diga-se, desde já, que o interesse do proprietário em ver removidos os cabos terá de ser apreciado objectivamente. Como escreve De Martino, citado no “Código Civil Anotado”, vol. 3º, p. 157, de Pires de Lima e Antunes Varela, “ o interesse do proprietário deve ser considerado como categoria objectiva ou económico-social, e não meramente subjectiva; o interesse abstracto, potencial e eventual não pode excluir a actividade de outrem que seja economicamente relevante. Mas, se posteriormente, o interesse potencial se tornar efectivo, não poderá impedir-se o proprietário de fazer valer o seu direito de propriedade”. Aliás, seria inconcebível outra apreciação do interesse do proprietário em tal caso, designadamente meramente subjectiva ou egoística, à luz da função social dos direitos reais.
Ora, analisando a contestação do Réu, verifica-se ter alegado que os ditos cabos não são agora geradores de acrescidos danos (parte final do art. 6º), nenhum prejuízo ora provocam aos AA. (parte final do art. 7º), não é tecnicamente viável que sejam retirados os cabos cravados no subsolo do prédio dos AA. (art. 12º), a solução técnica constante do projecto não permitia prescindir da instalação da totalidade das ancoragens (art. 14º), as ancoragens admitindo-se que tenham provocado danos na residência dos AA., na altura da execução que datam de 1995, nenhum efeito tiveram posteriormente (art.15º). Portanto, o Réu alegou, não só, a necessidade de instalar os cabos no subsolo do prédio dos AA. como a solução técnica de ancorar o muro de suporte que delimita a IP6, como também alegou a falta de interesse dos AA. em impedir tal colocação no subsolo, desde logo porque nenhuns danos lhes causa ou limita a fruição que presentemente os AA. fazem do prédio.
E sobre tal matéria de excepção, os AA., na resposta apresentada, nada disseram, limitando-se a concluir pela improcedência da invocada excepção de caso julgado. E na petição inicial sequer os AA. invocaram qualquer interesse relevante na pretendida retirada dos cabos, apesar de alegado que os cabos passavam por baixo da sua casa, apenas demandando o Réu, essencialmente, porque os AA. se esqueceram de formular tal pedido no anterior Proc. 124/95. A alegada circunstância de os cabos passarem por baixo da casa dos AA., por si só, não revela o interesse previsto no n.º2 do art. 1344º, objectivamente considerado. Aliás, como transparece da alegação de recurso, e tendo em conta o peticionado no Proc. 124/95, mais parece que o verdadeiro interesse dos AA. reside no recebimento de uma indemnização no montante de 30.000 contos, em consequência de expropriação de todo o prédio a promover pelo Réu. E se outros danos resultarem para os AA., para além dos reputados assentes no Proc. n.º 124/95 como consequência da implantação dos cabos no subsolo, sempre os AA. poderão reclamar do Réu uma indemnização.
Consequentemente, a factualidade inserida nos citados artigos da contestação deverá ser considerada como assente, por falta de impugnação, sendo irrelevante que não tenha sido especificada separadamente como excepção, como determina o n.º1 do art. 488º do CPC. Só a excepção de caso julgado mereceu especificação separada.
Em suma, e respondendo directamente à questão colocada pelos AA. nas conclusões 1ª a 3ª, o Réu alegou e provou a aludida falta de interesse dos AA., pelo que o desfecho da acção só poderia ser a sua improcedência, estando os AA. adstritos a uma obrigação de “non facere” ou de não proibir. A hipótese em apreço é de subsumir à previsão do n.º2 do art. 1344º do CC.
E sendo descabido invocar a figura do abuso de direito, porque o abuso pressupõe, desde logo, a existência do direito, dirigindo-se ao seu conteúdo ou limites. Inexistindo, in casu, o direito de proibir o acto do Réu, porque legalmente limitado o poder de gozo exclusivo do proprietário, logicamente inexiste o exercício abusivo por parte dos AA.
III-2)- Atentemos, agora, a 2ª questão.
Defendem os Apelantes que é inconstitucional a interpretação feita ao n.º2 do art. 1344º do CC, por violação do art. 62º da CRP, ao julgar indiferente a profundidade das obras realizadas por terceiro assim como o interesse do proprietário, desde que esse terceiro seja um ente público ou a obra seja de grande importância social.
Ora, nos termos do n.º1 do art. 62º da CRP que “a todos é garantido o direito à propriedade privada e a sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição”. E o n.º2 prevê que “a requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização”.
Mas reflectindo bem sobre os fundamentos jurídicos da sentença sob exame, aí se assevera que “o interesse efectivo dos AA., no caso dos autos, não foi explicitado (designadamente, não foi referida a necessidade de cultivar o prédio ou de edificar uma construção, incompatível com a permanência dos cabos. Da parte do Réu compreende-se que se trata do interesse de segurar uma obra de arte necessária à construção de uma estrada”. Este o argumento aduzido em primeira linha para concluir pela improcedência da acção porque subsumível o caso dos autos à previsão do n.º2 do art. 1344º. Ou seja, jamais se proclama, na interpretação e aplicação de tal normativo, que um terceiro ente público, e visando um fim de importância social, possa agir sobre o subsolo de outrem, mesmo que este tenha um interesse efectivo em impedir tal acto porque violador do seu direito de propriedade. Pelo que não se vislumbra que a apontada interpretação conflitue com a norma do art. 62º da CRP. E mesmo o recurso que, subsidiariamente, aí se faz à procedência da figura do abuso de direito, vem conjugado com a falta de indicação de razão relevante para os AA. se oporem à existência dos cabos a ocupar o subsolo ou só porque simplesmente não querem aí os cabos. Por conseguinte, jamais se interpreta o n.º2 do art. 1344º no sentido de o proprietário poder proibir os actos de terceiro no subsolo do seu prédio, mesmo que nessa proibição tenha um interesse efectivo.
Improcede, deste modo, a conclusão 4ª.
