Acordam no TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º Juízo
A COMISSÃO COORDENADORA DO CONSELHO CIENTÍFICO DA ESCOLA SUPERIOR DE TECNOLOGIA DE VISEU interpôs recurso jurisdicional da sentença do TAF de Lisboa que concedeu provimento ao recurso contencioso de anulação interposto LUÍS ...da sua deliberação 21.02.97, pela qual foi homologada a lista de ordenação final dos candidatos admitidos ao concurso para recrutamento de um assistente para o Departamento de Engenharia Mecânica e Gestão Industrial da Escola Superior de Tecnologia do Instituto Politécnico de Viseu.
Em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões:
“- O acto não é lesivo -
1) Verificado já que, cronologicamente, a lesão nasceu e criou-se, sem posterior alteração, em momento procedimental anterior ao do acto recorrido, é erróneo o julgamento que sustenta que a ilegalidade em causa, com as características abstractas e objectivas apontadas, poderá, ou não, vir a surgir posteriormente (e a afectar outros candidatos e interesses mormente públicos), ficando, assim, a impugnação dependente das frívolas conveniências do recorrente determinadas por outras razões que nada, mas mesmo nada, têm a ver com a ilegalidade de que se trata.
2) Ademais, os motivos que se vem de enunciar fazem-se sentir até talvez com mais acuidade no tocante à ocorrida revogação da homologação da lista de graduação, revelando-se, assim, ainda mais injustificado que, apesar desta revogação, apesar da ilegalidade já ter sucedido em toda a sua plenitude lesiva, apesar da natureza abstracta dessa ilegalidade, se continue a conferir ao recorrente a possibilidade de recorrer (ou não) contenciosamente por razões verdadeiras que, substancialmente, nada têm a ver com a ilegalidade cometida.
3) Com efeito, tratando-se de violação suposta da transparência e isenção, enquanto valores abstractos e a se, não se justifica que, por razões que nada têm a ver com aquela ilegalidade nem com os motivos que a determinam, se permita aos concorrentes frivolamente aproveitarem-se duma suposta violação para atingir outros fins que não aqueles que emolduram e explicam a ilegalidade.
4) Tanto mais que a intervenção hierárquica necessária que se vem de aludir é do tipo reexame, tendo ocorrido, assim, um novum judicium, em que o superior reexaminou toda a situação de facto e usando o seu poder de apreciar todos os vícios do acto do subalterno, ainda até os que não foram arguidos, entendeu que o vício de que aqui se trata não se verificava - cfr. Ac. STA de 27/4/95, da l .a Subsecção do CA, proferido no proc. n.° 032603, em que foi relator o Juiz Conselheiro Mário Torres.
- O acto é transparente, isento e não ocorreu inovação -
5) De acordo com a própria jurisprudência citada pelo magistrado de cuja decisão se recorre deve entender-se que essa suposta criação de novo critério (a experiência profissional que, como concluiremos, é uma mera concretização de um macro critério) não será ilegal mesmo se levada a efeito após a publicação do aviso, se a mesma ocorreu, como no caso se verificou, francamente, antes do fim do prazo para apresentação das candidaturas ao concurso - cfr. Ac. STA citado na sentença, bem como, neste sentido, P. Veiga e Moura, Função Pública, l.° V. p. 91.
6) Não se verifica uma criação ilícita de critério de classificação, porquanto:
a) Por um lado, digamos assim negativamente, ao Juiz está vedado, em razão da divisão de funções em que o nosso sistema político assenta, sobrepor o seu entendimento do que seja a concretização mais adequada de um macro critério ao critério que a administração seguiu numa situação concreta, a não ser em situações, de erro grosseiro.
b) Por outro lado, positivamente, parece ser de todo ostensivo, às razões da normalidade e da experiência comum, que concretizar um macro critério, que se explica no mérito científico e pedagógico, num micro critério, que se resume à experiência profissional, não constitui um erro grosseiro - cfr. por todos, Ac. STA de 2/4/2003, da 3.a subsecção, em que foi relator o Juiz Conselheiro Simões de Oliveira.
7) Antecipando um possível veio de crítica ao que vimos de concluir, diremos que a experiência profissional não só não tem uma pontuação autónoma, como vale mesmo metade da experiência pedagógica, sendo que a razão pela qual se introduz esta grelha de leitura tem a ver com a circunstância de se poder suspeitar que se quis afeiçoar a avaliação às características de alguns candidatos. Ora, no caso vertente está provado que tal não sucedeu de todo em todo - cfr. Ac. STA de 4/2/2004, da 3.a subsecção, em que foi relator o Juiz Conselheiro Simões de Oliveira.
8) Acresce que a circunstância de em outros critérios se referir a experiência profissional não impede ou prejudica a existência de um critério a se, porquanto as alusões àquela experiência profissional relacionam-se manifestamente com outros critérios e considerações de avaliação e, assim, não têm a potencialidade avaliadora que aquele tem nos diversos domínios que encerra - concretizando o que vimos de alegar, basta ler os três graus gerais de experiência profissional em que se desdobra a experiência profissional, com as outras alusões mais específicas à experiência profissional, para compreendermos que os universos são diferentes e, todos eles, igualmente pertinentes e dignos de acordo com os interesses públicos subjacentes.
9) Não podemos terminar sem uma palavra de defesa da transparência, imparcialidade e isenção que a administração politécnica usou no caso vertente, porquanto antes de saber os candidatos e seus curricula concretizou os factores de diferenciação dos candidatos de uma forma perfeitamente clara e transparente, referindo, concretamente, o que valia percentualmente cada uma das possíveis razões de mérito dentro dos sub-factores que elegeu e fê-lo, aliás, em igualdade substancial no caso de que se trata com muitos outros concursos que teve ocasião de abrir (cfr. docs. 1), fê-lo, coisa que nunca foi dita e que é importante para quem pretende fazer justiça, quando, na experiência politécnica, era absolutamente raro fazê-lo (lembre-se que se tratava de um concurso para assistentes e se tratava do ano de 1996).
- Fundamentação -
10) A sentença recorrida abre julgando que falta de fundamentação se deverá ter por verificada, na medida em que, se relativamente ao mérito científico e pedagógico ainda existirão elementos que poderiam evidenciar todo o concretíssimo raciocínio que a administração fez, outros domínios de avaliação existem em que, segundo a decisão recorrida, tal não seria possível - caso da entrevista e da relevância do curriculum para a área a que os candidatos concorrem.
11) Pois bem, em primeiro importa sublinhar que os elementos curriculares apresentados pelos candidatos também, ex abundanti, explicariam e evidenciariam concretissimamente, como parece pretender o tribunal recorrido, as razões pelas quais o Júri seriou os candidatos numa das três ordens de motivos atinentes à relevância do curriculum para a área a que os candidatos concorrem.
12) No que toca à entrevista importa sublinhar que a mesma foi desdobrada, já em fundamentação, na avaliação de comunicação e fluência na expressão oral e na adequação da expressão do candidato ao projecto da Escola Superior de Tecnologia de Viseu, acrescendo, também ainda em fundamentação que existe para cada uma destas matérias uma classificação máxima, média e mínima e, finalmente, que do quadro ou grelha de classificação consta precisamente a pontuação atribuída a cada um dos candidatos e ao candidato recorrente.
13) Ora, se, como vimos de concluir, pensarmos que aqueles elementos também constituem a fundamentação do acto e que, no tocante à classificação da "Entrevista", só há falta de fundamentação da deliberação do Júri quando da respectiva acta não conste qualquer elemento objectivo, por ausência absoluta dos parâmetros ou critérios de base determinantes da ponderação efectuada, facilmente se constata que não ocorreu qualquer parcial falta de fundamentação do acto susceptível de anular o seu todo.
14) A este propósito, não pode deixar de se conferir relevância, em abono da verdade e justiça, ao facto de, inclusivamente, na audiência oral, onde o recorrente esteve presente, tudo como consta literalmente da acta n.° 5, se ter explicado a cada um dos candidatos, de forma mais do que concreta, os critérios e as razões pelas quais foram pontuados na entrevista na medida que consta da grelha.
15) Ora, como consta da mesma acta nenhum dos candidatos e nomeadamente o recorrente declaram ter algo a acrescentar relativamente aos esclarecimentos prestados, revelando terem percebido o teor do acto, não se percebendo, isso sim, como é que se vem agora levantar desconhecimentos e arguir que se não compreenderam os motivos do acto e as razões pelas quais a classificação ocorreu da forma como consta da grelha, quando, imediata ou posteriormente, para tomar melhor consciência e suprir alguma obscuridade ou insuficiência até poderiam ter requerido a redução a escrito da fundamentação nos termos do estatuído no art. 126,° do C.P.A.
16) A este passo concluiremos, ademais, que fosse como fosse pontuada a entrevista (ou seja com a pontuação máxima), a verdade é que o mesmo nunca seria seriado em primeiro lugar, sendo assim o vício de forma que se discute, ao contrário do que em erro de julgamento foi decidido, perfeitamente irrelevante - cfr., por todos. Ac. STA de 26/11/03, proferido no proc. n.° 0292/03 da 3.a Subsecção, em que foi relator o Juiz Conselheiro Angelina Domingues.
17) Mais ainda mesmo que aquele obtivesse a pontuação máxima na entrevista e na relevância do curriculum a verdade é que, quando muito, empataria e... se lhe fosse aplicadas as insuspeitas regras que serviram para desempatar os dois concorrentes que foram classificadas com a mesma pontuação no concurso de que se trata, jamais seria graduado em primeiro lugar - a antiguidade na docência do recorrente contencioso é, manifestamente, inferior à do concorrente que ficou em primeiro no presente concurso (5 anos) - cfr. doc. n.° 2.
18) Ademais, importa sublinhar, como a jurisprudência tem acentuado, que importa não confundir fundamentação com fundamentação da fundamentação - cfr. texto do Ac. STA de 25/11/03, proferido no proc. n.° 01742/03, da 2.a subsecção, em que foi relator o Juiz Conselheiro Adelino Lopes.
17) Deve aliás considerar-se "... satisfeito o dever de fundamentação da classificação operada desde que se mostrem vertidas na grelha classificativa previamente elaborada pelo Júri as valorações atribuídas a cada "item", e que, posteriormente, seja consignada em acta a pontuação atribuída, sem necessidade de se justificar aquela pontuação, sob pena de se incorrer em fundamentação da própria fundamentação " - cfr. Ac. STA de 9/4/2003, proferido no proc. n.° 0299/03, da l.a subsecção do CA, em que foi relator o Juiz Conselheiro Pais Borges.
19) Na verdade, e concretizando a conclusão contida no ponto anterior, foi precisamente em termos de facto o que sucedeu na situação vertente com a construção de uma grelha de classificação, com a especificação da valoração dos diferentes item classificativos em cada um dos métodos, com a consignação em acta da pontuação obtida relembrando-se a transparência, a igualdade e isenção da actuação da administração (que utilizou sem conhecer os candidatos os mesmos critérios e sub-critérios em vários concursos, como se provou) que se preocupou no cumprimento substancial da lei, como o espelha a audiência oral onde, com frontalidade e isenção, se explicou e se esclareceram viva vox os candidatos das razões que levaram à sua graduação.
20) E, ainda, foi precisamente isto que permitiu ao recorrente perceber onde tinha sido avaliado com menor intensidade relativa e onde foi melhor classificado, e, assim, poder reagir contenciosamente pelejando, todavia em perda abstracta, contra a experiência profissional, sub-critério onde obteve, simplesmente e sem crítica substancial séria, a pontuação de zero.
21) Interessa finalmente nesta sede concluir que o candidato que ficou graduado em primeiro lugar no presente concurso foi contratado como assistente de 1.° triénio de 9/04/97 até 24/02/98, tendo rescindido o contrato em 25/04/98 e tendo sucedido que este lugar de assistente que ocupava jamais foi substituído ou sequer existe actualmente como tal, posto que a disciplina é leccionada por professor adjunto - cfr. doc. n.° 3.”
O recorrido não contra-alegou.
Neste TCAS, a Exmª Magistrada do MºPº emitiu parecer no sentido de o recurso não merecer provimento.
OS FACTOS
Nos termos do disposto no artº 713º, nº6 do CPC, remete-se a fundamentação de facto para a constante da sentença recorrida.
O DIREITO
Nas conclusões 1) a 4) das alegações de recurso a recorrente impugna a decisão recorrida defendendo a falta de lesividade do acto impugnado, o que já havia feito em sede de resposta ao recurso contencioso, na 1ª instância.
A decisão recorrida na pronúncia que efectuou sobre esta questão não merece qualquer reparo, designadamente quando se fundamenta no seguinte: “Entende aquela que foi a deliberação do júri, tomada na sua primeira reunião, que está documentada na Acta n° 1 [alínea h) da matéria de facto] que, ao estabelecer os métodos de ponderação dos critérios de avaliação, neles incluindo a experiência profissional, se revelou realmente lesiva dos direitos e interesse legalmente protegidos do recorrente, sendo, por isso, se estiver ferida de ilegal, acto imediatamente recorrível contenciosamente.
Acresce que, tendo o recorrente interposto reclamação hierárquica da decisão final sem efeitos suspensivos e tendo ela levado à revogação do acto homologatório da lista classificativa final, por razões diferentes da invocada violação de lei, deveria tal acto revogatório, por pressupor a improcedência parcial da reclamação, ter sido imediatamente impugnado, o que o recorrente não fez.
Daqui se pode concluir que, na perspectiva da autoridade recorrida (a perspectiva que resulta da lógica dos seus argumentos e não do nomen juris a que se ateve), o acto lesivo, seria, não o concretamente recorrido, mas actos anteriores, que, por deles não ter havido impugnação, teriam dado lugar à formação de caso decidido, consolidando-se na ordem jurídica, desse modo carecendo de lesividade o posterior acto, concretamente recorrido.(…)
Com efeito, não sendo o acto do júri definidor dos métodos de ponderação dos critérios de avaliação um acto definitivo, sequer horizontalmente ou materialmente, mas constituindo mero acto de trâmite, só se pudesse ser tido como destacável seria susceptível de imediato recurso contencioso.
Todavia, e como muito bem alegou o recorrente, não assume ele características que assegurem essa destacabilidade, para o que teria de ser, além de lesivo de direitos ou interesses legalmente protegidos, autonomamente condicionador do sentido desfavorável da decisão final, o que claramente não ocorre.
Efectivamente, poderia bem suceder que a alegada introdução pelo júri, à revelia do edital de abertura do concurso, de um novo critério de avaliação - o da experiência profissional - não viesse a prejudicar, em concreto, o recorrente, que apesar dele ficasse classificado em primeiro lugar.
Ora, a legitimidade dos administrados para a propositura de recurso contencioso não se situa no puro plano da defesa da legalidade, mas no da defesa dos seus direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos.
Assim, só com a decisão final do concurso se poderia verificar se, em concreto, o recorrente ficava ou não lesado nesses planos.
O mesmo se passa com o facto de o acto revogatório se não ter fundado no reconhecimento da procedência do vício de violação de lei invocado, pois que, tendo o acto objecto da reclamação sido revogado, desapareceu da ordem jurídica o acto lesivo (o da homologação da lista classificativa final) nada assegurava antecipadamente que, na reavaliação subsequente dos concorrentes, o resultado final viesse a ser de novo desfavorável ao recorrente, em resultado da pontuação feita no âmbito do alegado critério da experiência profissional.
Entendemos, por isso, que o acto concretamente impugnado no presente recurso é recorrível contenciosamente,(…). ”
Assim sendo, as conclusões 1) a 4) das alegações do presente recurso não procedem, estando a questionada falta de lesividade do acto recorrido afastada, desde logo, pois, atento o princípio da impugnação unitária nos procedimentos concursais apenas é recorrível, em princípio, o acto que põe fim ao processo, ou seja, o acto homologatório da lista de classificação final.
Deste modo e remetendo em parte para os fundamentos transcritos da sentença recorrida que as alegações de recurso não logram abalar, a mesma ao considerar improcedente a questão prévia da alegada falta de lesividade do acto recorrido merece confirmação, improcedendo tais conclusões.
As conclusões 5) a 9), das alegações do recurso da recorrente improcedem de igual modo.
Com efeito, assiste razão ao tribunal a quo quando na sentença recorrida considerou a impossibilidade de alteração dos critérios de avaliação já fixados no edital de abertura do concurso, em confronto com o disposto na alínea d) do nº 1 do art. 16º do DL 185/81, de 01.07, diploma que aprova o Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Técnico e rege o concurso dos autos.
Dispondo este normativo que “1. Dos editais dos concursos documentais deverão constar, além de outros julgados pertinentes pelos conselhos científicos das escolas interessadas, os seguintes: (…) d) Critérios de selecção e ordenação dos candidatos.”, consagrou aqui o legislador o princípios da imparcialidade e o princípio da transparência, princípios constitucionais que devem nortear toda a actividade da Administração, previstos no artº 266º, nº2 da CRP, bem como o da divulgação atempada dos métodos de selecção, especialmente previstos em matéria de concursos na função pública nos artº 5º, nº1-c) e 16º- h) do DL 498/88, de 30.12, diploma geral do recrutamento de pessoal na função pública à data em vigor.
Ora, de acordo com a matéria de facto apurada na 1ª instância e não posta em crise, do ponto 6. do Edital de abertura do concurso dos autos consta que “Os critérios de selecção e ordenação dos candidatos basear-se-ão na análise curricular e na entrevista individual, tendo em conta o mérito científico e pedagógico dos candidatos, a respectiva relevância para a área a que concorrem e, bem assim, a adequação do seu perfil profissional aos objectivos e necessidades da Escola” (cfr. al.a) do probatório).
Foram assim divulgados os critérios de selecção e ordenação dos candidatos que o júri do concurso estabeleceu para o concurso documental dos autos: análise curricular e entrevista individual; melhor dizendo, foram divulgados em tal edital aquilo que a lei geral apelida de métodos de selecção, pois a avaliação curricular e a entrevista profissional de selecção são métodos de selecção a utilizar no respectivo processo de recrutamento (cfr. artº 26º, nº1-b) e d) do DL 498/88, de 30.12, à data em vigor).
Como também resulta da matéria de facto apurada, o júri do concurso, reunião de que a acta nº1 é relato, fixou a experiência profissional como factor de ponderação autónomo a considerar no leque dos métodos de selecção divulgados.
Importa aqui referir que, se atentarmos no disposto no artº 27º, nº1 –b) do DL 498/88, de 30.12, a que se vem fazendo referência por ser o diploma que estabelece os princípios gerais a que, à data do concurso dos autos, devia obedecer o regime de recrutamento e selecção de pessoal para a Administração pública, a avaliação curricular (no caso dos autos chamada de análise curricular) visa: “b) (…) – avaliar as aptidões profissionais dos candidatos, ponderando, de acordo com as exigências da função, a habilitação académica de base, a formação e a qualificação e experiência profissionais na área para que o concurso foi aberto;”.
Assim sendo, a experiência profissional é um factor de ponderação a ter obrigatoriamente em conta quando o método de selecção definido para o concurso seja a avaliação curricular dos candidatos, já que tal exigência decorre directamente da lei.
Tal exigência está hoje contemplada no artº 22º, nº2 –c) do DL 204/98, de 11.07, diploma que revogou o DL 498/88, de 30.12.
Como factor de ponderação, o artº 16º, h) do DL 498/88, de 30.12, exige que o mesmo conste do aviso de abertura de concurso, ao estipular que deste devem constar: “A especificação dos métodos de selecção a utilizar, com menção dos factores de apreciação, quando se trate de avaliação curricular ou entrevista profissional de selecção (…)”. , em consonância com o previsto no já citado artº 27º, nº1 –b) do mesmo DL 498/88.
Ora, tal como a sentença recorrida refere, com o procedimento concretamente prosseguido, não ficou “assegurado cabalmente o princípio da transparência e da isenção” e da divulgação atempada de tal factor de ponderação.
Com efeito, para além de o factor experiência profissional não ter sido divulgado no edital de abertura do concurso, como a lei o exige, o júri, como resulta do constante na acta nº1, em 31.07.96, não se limitou a desenvolver um dos factores de ponderação previstos na lei, o da experiência profissional, como se pode concluir se se atentar apenas à letra do artº 27º, nº 1 –b) do DL 498/88, e ao ponto 5 do Edital, como refere a sentença recorrida, antes introduziu tal factor de forma autónoma a par dos já anunciados no Edital, fixando uma “repartição de valorações susceptíveis de modificar os resultados finais da avaliação e, por consequência, da graduação dos candidatos”, quando fixou e valorou tal factor de ponderação na acta nº1, após o Edital do concurso já ter sido afixado, ou seja em momento posterior à apresentação dos curricula dos candidatos.
Deste modo, tal como decidido pela 1ª instância, ocorre violação do disposto no artº 16º, nº1-d) do DL 185/81, de 01.07, conjugado com o disposto nos artºs 5º- c), 16º - h) e 27º, nº1-b) do DL 498/88, de 30.12, bem como dos princípios da divulgação atempada dos critérios e factores de ponderação, da imparcialidade e da transparência, previstos no artº 266º, nº2 da CRP, para o que basta a mera ameaça de tal lesão.
Neste ponto, deve a sentença recorrida de ser igualmente mantida.
Quanto à verificação do vício de falta de fundamentação – conclusões 10) a 21).
Tal como se refere na sentença em crise, e tendo em atenção o constante da matéria de facto (cfr. al.n) do probatório), não é possível apurar, pela leitura da acta n° 4, conjugada, com a leitura da acta n° 1, quais os elementos concretos tomados em consideração pelo júri, com excepção do que se refere ao mérito científico e pedagógico, para a classificação de cada candidato, sendo certo que a mera informação oral a cada candidato, dos juízos sobre si emitidos, não lhes permite avaliar se foram bem ou mal classificados em comparação com a classificação atribuída aos outros candidatos, e cujos motivos não lhes foram comunicados, nem prejudica o efeito da falta de fundamentação do acto, de acordo com o disposto no artº 126º, nº2 do CPA.
Ora, na alínea n) da matéria de facto consta o teor da acta de nº 4, no essencial, o seguinte: “Reunindo novamente em 17.1.1997, o júri fez lavrar a Acta n° 4, com cópia a fls. 53-55 dos autos, em que designadamente consta que Nesta reunião, efectuada na sequência da deliberação do Conselho Científico de 8 de Janeiro, foram reavaliadas as pontuações atribuídas aos candidatos Ana Maria Simões Nossa de Oliveira, Maria Eduarda Fonseca Lopes e Costa e Paulo Alexandre Mira Mourão, quanto à experiência pedagógica e aos candidatos João Manuel Vinhas Ramos Marques, Paulo Alexandre Mira Mourão e Nuno Alexandre da Costa Machado, quanto à capacidade de comunicação e fluência na expressão oral, com base nos critérios de avaliação constantes do edital do concurso e nas respectivas ponderações estabelecidas na acta n° 1.
Na sequência da ponderação dos novos valores verificou-se que os candidatos João Manuel Vinhas Ramos Marques e Ana Maria Simões Nossa de Oliveira tinham a mesma pontuação global, existindo assim um empate.
Depois de estabelecer e aplicar um critério de desempate, o júri elaborou novo projecto de lista classificativa final, em que o ordenamento dos candidatos é igual ao feito inicialmente e que fora homologado pelo acto revogado.
Acrescentou o júri, na acta, que A justificação desta lista encontra-se expressa no quadro de resultados anexo (que está a fls. 55 e aqui se dá por inteiramente reproduzido), que traduz em termos quantitativos a aplicação dos critérios de avaliação supra-mencionados.”
É patente a falta de fundamentação da classificação dos candidatos, ficando por entender qual o iter cognoscitivo e valorativo que o júri percorreu até atribuir as pontuações aos diversos candidatos, sem ter dado cumprimento às exigências contidas no artº 125º do CPA, sendo que no caso dos autos se impunha uma fundamentação aprofundada visto estar-se no domínio de um procedimento concursal, onde os factores de valoração subjectiva se sobrepõem aos de índole objectiva, na apreciação e valoração dos candidatos, a exigirem maior e mais clara concretização dos fundamentos em que se baseia tal valoração.
Assim sendo, improcedem as referidas conclusões das alegações de recurso, tendo a sentença recorrida ajuizado bem quanto à verificação do vício de forma por falta de fundamentação.
Atentos os fundamentos invocados, improcedendo todas as conclusões das alegações o presente recurso não merece provimento.
Acordam, pois, os juízes do TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º Juízo, em:
a) – negar provimento ao recurso jurisdicional, confirmando a sentença recorrida;
b) – sem custas.
LISBOA, 25.05.06