O Direito:
Estando processualmente adquirido que a livrança não obedecia aos requisitos indispensáveis para valer como título cambiário, literais e abstractos, - estando nomeadamente a obrigação cambiária há muito prescrita – a questão que se coloca é a de saber se prescrita a acção cambiária, o portador legítimo da livrança pode fazê-la valer como mero quirógrafo relativamente ao avalista?
Como resulta do nº 1 do artigo 45º do Código de Processo Civil, toda a execução tem por base um título, pelo qual se determinam o fim e os limites da execução.
O título executivo pode ser definido como o documento donde resulta a exequibilidade de uma pretensão e, por conseguinte, a possibilidade da realização coactiva da correspondente prestação através de medidas coactivas impostas ao executado pelo tribunal.
A acção executiva visa, pois, a realização coactiva de uma prestação ou de um seu equivalente pecuniário.
A exequibilidade da pretensão, na qual se contém a faculdade de exigir a prestação, e, portanto, a possibilidade de realização coactiva desta prestação, deve resultar do título, devendo esta incorporar o direito do credor de obter a satisfação efectiva do seu direito à prestação.
Nos casos em que o documento que serve de suporte ao accionamento executivo não incorpora a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, o título correspondente é extrinsecamente inexequível.
Por outro lado, a exequibilidade intrínseca diz respeito à obrigação exequenda e às suas características materiais. Esta obrigação tem, desde logo, de subsistir no momento da execução: se tiver sido atingida por qualquer facto impeditivo, modificativo ou extintivo que possa ser alegado pelo executado, a sua exequibilidade intrínseca tem-se por excluída.
A inexequibilidade extrínseca - do título - e intrínseca - da obrigação exequenda - constituem idóneo fundamento de oposição à execução.
Estabelece o artigo 703 do CPC (aqui aplicável porque a execução foi instaurada após a entrada em vigor da Lei 41/2013 de 26 de Junho) a regra da tipicidade, ao dispor que à execução apenas podem servir de base os títulos ali enumerados.
De entre os vários títulos previstos no citado normativo, interessa para o caso em análise o mencionado na alínea c), ou seja, os títulos de crédito ainda que meros quirógrafos, desde que, neste caso, os factos constitutivos da relação subjacente constem do próprio documento ou sejam alegados no requerimento executivo sob pena de não puderem servir de fundamento à execução (artº 729 al) a segunda parte do CPC).
No caso vertente estamos perante uma livrança que, conjuntamente com outros documentos, nomeadamente um contrato de crédito pessoal celebrado entre a exequente e a executada Maria Manuela Fernandes foram dados à execução como títulos executivos.
No referido titulo a exequente é a sacadora e portadora do mesmo e nele a executada/apelante apôs o respectivo aval.
Estamos, portanto, no domínio das chamadas relações imediatas, porque estabelecidas entre os sujeitos cambiários, isto é, sem intermediação de outros intervenientes cambiários.
Tudo se passa, neste caso, em princípio, como se a obrigação cambiária deixasse de ser literal e abstracta, passando a relevar o conteúdo da convenção extra-cartular.
Não se questiona nos autos que a obrigação cartular esteja prescrita, atentas as datas do vencimento da livrança e a data da interposição da acção executiva e tendo em consideração o disposto no artigo 70º da LULL.
Tal significa que a livrança dada à execução perdeu a sua natureza cambiária.
Coloca-se, então, a questão de saber se perante o que foi alegado no requerimento executivo pode o título cambiário prescrito valer como título executivo enquanto mero quirógrafo da obrigação?
Considerando que estamos a apreciar esta questão colocados na posição da avalista a nossa resposta não pode deixar de ser negativa.
De efeito, seguimos o entendimento de que nas obrigações abstratas a individualização da obrigação exequenda basta-se com a exibição do documento que serve de título executivo, pois a obrigação exequenda está neste incorporada e decorre da assinatura aposta pelo respectivo signatário na qualidade em que o subscreve, ficando deste modo identificado o negócio cambiário, fonte da obrigação exequenda; diferentemente nas obrigações causais, a individualização desta obrigação só acontece com a indicação dos factos constitutivos do dever de prestar.
Por isso, um titulo executivo relativo a uma obrigação causal, como é o título de crédito quirográfico, exige sempre a indicação dos respectivos factos constitutivos, porque sem estes a obrigação exequenda não fica individualizada. Indicação esta que tem de ser feita no requerimento executivo e não noutra fase processual mormente na contestação dos embargos sob pena de violar o disposto na alínea c), do n.º 1, do artigo 703º do CPC.
No caso em apreço e quanto à recorrente consta como causa de obrigação o aval.
É costume definir o aval como o acto pelo qual um terceiro ou um signatário da letra ou livrança garante o pagamento dela por parte de um dos subscritores (art.º s 30 e 77 da LULL).
Extintas as respectivas obrigações cambiárias pela prescrição, há que apurar se subsiste algum tipo de obrigação causal a partir da aludida formulação.
Afigura-se-nos que não.
E dizemo-lo sem qualquer dúvida porque o aval é um tipo de vinculação que se esgota no título cambiário, não sobrevivendo a este se a obrigação do avalista estiver ferida de morte, como é o caso de ter sido declarada prescrita nos termos dos artºs 71 e 77 da LULL.
Escreve o Professor Ferrer Correia, (“Letra de Câmbio", pág. 196), que "o fim próprio, a função específica do aval é garantir ou caucionar a obrigação de certo subscritor cambiário".
Com efeito, o aval é uma forma de obrigação única ou específica do título cambiário, a ele não se sobrepondo uma qualquer fiança do respectivo dador, como relação jurídica subjacente.
Como bem anota a recorrente não há nenhuma relação fundamental ou causal do aval. Este tem a sua razão de ser no título cambiário e cessa quando este título desaparece do mundo jurídico.
Não se ignora que já se produziu alguma jurisprudência e mesmo doutrina que propendeu a ver no aval uma figura decalcada da fiança do direito civil, sustentando que aquele se apresentava essencialmente como uma fiança, aplicando-se-lhe os princípios reguladoras desta “desde que disposições cambiárias da lei cambiária os não afastem de modo explícito”.
Este decalque foi, todavia, desmontado pelo Prof. Ferrer Correia Lições de Direito Comercial, Lex, ed. de 1994, p. 522 e seguintes do seguinte modo:
“Mas tão pouco a teoria da fiança (a qual se pode dizer que é latina, enquanto a anterior é germânica) justifica cabalmente o regime jurídico do aval. Ela não explica porque é que nulidade intrínseca da obrigação avalizada não se comunica à do avalista (art.º 32 da LULL); a este só aproveita aquela nulidade que proceder de um vício de forma. Não assim na fiança: na fiança, a nulidade da obrigação principal aproveita ao fiador. É a doutrina do art.º 632 do Cód. Civil, que só conhece uma excepção: o caso de incapacidade do obrigado. Também a teoria da fiança não nos explica o direito de regresso do avalista contra os signatários anteriores ao avalizado. (…). Temos, portanto, de concluir que o aval, sendo uma garantia, não é rigorosamente uma fiança (…)”.
E não podendo sobejar do aval uma fiança, como negócio jurídico que lhe estaria subjacente, nenhuma relação obrigacional ou reconhecimento de dívida se pode extrair da fórmula “Bom para aval”, a qual não é passível de comportar um reconhecimento de dívida fora da vinculação e significação que lhe é emprestada pela Lei Uniforme, mais precisamente nos respectivos art.º 30 a 32.
Como se afirma no douto Acórdão da Relação de Lisboa de 29.09.2011 relatado pela Desembargadora Teresa Prazeres Pais, proferido no processo nº 2161/06.6 TCSNT-A.L1-8 a propósito da distinção entre fiança e o aval “ a mera descrição exemplificativa de alguma das fontes das obrigações garantidas e a remissão genérica para todas as operações permitidas em direito pode vir a traduzir-se numa obrigação ilimitada deixando o fiador à inteira mercê do afiançado e do beneficiário da fiança, já o mesmo não se passa no aval, garantia cambiária cuja responsabilidade é determinada pelo próprio título e, se tal for o caso, e pelo pacto de preenchimento acordado pelas partes”.
É certo que a prestação de um aval ao aceitante de uma letra pode ter subjacente uma fiança que visa garantir o cumprimento da obrigação que emerge para o aceitante da letra do negócio jurídico subjacente ao aceite.
Nos termos do art. 627º CC o fiador garante a satisfação do direito de crédito, ficando pessoalmente obrigado perante o credor.
A fiança implica que haja um segundo património, o património de um terceiro (fiador), que vai, cumulativamente com o património do devedor, responder pelo pagamento da dívida. Deste modo, acresce à garantia patrimonial que incide sobre os bens do devedor uma outra garantia patrimonial sobre os bens do fiador; o credor passa a ter como garantia de cumprimento dois patrimónios: o do devedor e o do fiador.
Todavia para assim se entender, necessário se torna a alegação e prova, por parte da exequente, de que o avalista/executado se queria obrigar como fiador pelo pagamento da obrigação fundamental, i.e., que a relação subjacente ao aval era uma fiança relativamente à obrigação que advinha para o avalizado da relação subjacente ou fundamental – v. neste sentido Acs. R. P. de 28.05.2009 (Pº 3093/07.6TBSTS), de 10.05.2010 (Pº 1137/06.8TBPMS-A. P1) e de 20.03.2012 (Pº 2590/09.3 TBVLG-A. P1) e Ac. R.L. de 29.09.2011 (Pº 2161/06.6TCSNT-A. L1-8), todos acessíveis no mencionado sítio da Internet.
No caso vertente, e pese embora a exequente haja alegado e provado a celebração de um contrato de crédito pessoal com a executada Maria Manuela Fernandes a verdade é que nada resulta da factualidade alegada, quanto à vontade da executada/oponente Luísa Maria de se obrigar como fiadora, o que significa, em suma, que não está demonstrado, por falta de alegação, que a relação causal do aval radica na existência de uma fiança dada à obrigação assumida pela executada Maria Manuela, alegação e prova essa que se impunha, atenta a extinção da obrigação meramente cartular como a que resulta do aval tanto mais que a vontade de prestar fiança tem de ser expressamente declarada (artº 628º nº1 do CCIV).
Nada referiu a apelada no requerimento executivo a respeito da responsabilidade da oponente pelo cumprimento da obrigação subjacente, mais propriamente, não alegou através de factos concretos que a oponente se assumiu como fiadora pelo cumprimento das obrigações da proponente no contrato de crédito pessoal celebrado com a executada Maria Manuela.
Na contestação aos embargos pretendeu a apelada demonstrar que a oponente teve intervenção no contrato de crédito pessoal que esteve na origem da emissão da livrança.
Referiu para o efeito que “Se é verdade que a livrança não se confunde com a obrigação que lhe deu causa, também é verdade que a aqui Opoente, na qualidade de avalista como a própria reconhece no artigo 2º da douta oposição, assinou não só o próprio título cambiário como o contrato de crédito subjacente, motivo pelo qual a própria Opoente juntou o referido documento com a sua oposição (cf. doc. 1 que aqui se junta e se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais). 18º Dispõe a cláusula 9 do referido contrato que “para titulação do capital emprestado, respectivos juros e demais encargos emergentes deste contrato, o Proponente subscreve uma livrança em branco, avalizada pela pessoa indicada no verso e que abaixo assina, ficando desde já o Banco autorizado a preenchê-la livremente, designadamente quanto à data de emissão, montante em dívida, data de vencimento e local de pagamento, pelo valor correspondente ao da dívida vencida e não paga, acrescida dos juros até à data fixada para o respectivo vencimento e do imposto devido pelo preenchimento da livrança”.
Analisado o teor do contrato conclui-se que a embargante subscreveu o mesmo na qualidade de terceira outorgante, sendo certo que nessa qualidade - terceira outorgante - apenas se assumiu como avalista.
Por isso, é em vão a invocação da intervenção da recorrente no contrato celebrado e no respectivo pacto de preenchimento, ainda que este, como tal, previsse “a faculdade do Exequente, ora Recorrido, em preencher livremente a livrança dada em garantia no referido Contrato” e que “o Banco fica expressamente autorizado a preencher a livrança, nomeadamente no que se refere à data e local de emissão”.
Como se refere no acórdão da Relação de Lisboa de 04.06.2009 (www.dgsi.pt) “Com efeito, o avalista não é sujeito da relação jurídica existente entre o portador e o subscritor da livrança, mas apenas sujeito da relação subjacente ou fundamental à obrigação cambiária do aval, relação essa constituída entre ele e o avalizado e que só é invocável no confronto entre ambos. Sendo, assim, indiferente que o avalista tenha dado ou não o seu consentimento ao preenchimento da livrança, porquanto esse acordo apenas diz respeito ao portador da letra/livrança e ao seu subscritor.”
E no AFJ de 11.12.2012 (DR de 21.01.2013), pelo qual se continua a caracterizar o aval como uma obrigação autónoma e independente em que as “vicissitudes na relação subjacente não captam a virtualidade de se transmitirem à obrigação cambiária”, definindo-o como “um acto jurídico unilateral, não receptício, autónomo, abstracto e com as mesmas características de uma obrigação cambiária”.
Nestes termos, procede a apelação, razão pela qual se revoga a decisão recorrida, substituindo-se por outra em que se julga procedente a oposição à execução, com as inerentes consequências, maxime, a extinção da execução por falta de titulo quanto á embargante-avalista da livrança.
A apelada será responsável pelas custas respectivas nos termos do artigo 542ºº, nºs 1 e 2, do C.P.C.
Sumariando e concluindo:
O fim próprio, a função específica do aval é garantir ou caucionar a obrigação de certo subscritor cambiário.
O avalista não é sujeito da relação jurídica existente entre o portador e o subscritor da livrança, mas apenas sujeito da relação subjacente ou fundamental à obrigação cambiária do aval, relação essa constituída entre ele e o avalizado e que só é invocável no confronto entre ambos.
Este tem a sua razão de ser no título cambiário e cessa quando este título desaparece do mundo jurídico o que acontece quando prescrita a obrigação cartular o titulo cambiário é dado à execução como mero quirografo.
A prestação de um aval ao aceitante de uma letra pode ter subjacente uma fiança que visa garantir o cumprimento da obrigação que emerge para o aceitante da letra do negócio jurídico subjacente ao aceite.
Todavia para assim se entender, necessário se torna a alegação e prova, por parte da exequente, de que o avalista/executado se queria obrigar como fiador pelo pagamento da obrigação fundamental, i.e., que a relação subjacente ao aval era uma fiança relativamente à obrigação que advinha para o avalizado da relação subjacente ou fundamental.
