0844/14 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Quando o tribunal decide sobre a ineficácia de actos de execução praticados ao abrigo de resolução fundamentada, deve apenas verificar se a «resolução» existe, se foi emitida no prazo legalmente estipulado, e se está fundamentada no sentido de demonstrar que o deferimento da execução, que é a regra, será gravemente prejudicial, e não apenas inconveniente, para o interesse público;

II- O carácter «manifesto» da ilegalidade, previsto na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, não se compadece com aturados trabalhos de análise e subsunção jurídica, nem pode derivar da análise aprofundada das teses doutrinais ou jurisprudenciais trazidas aos autos pelas partes, em abono das suas pretensões;

III- O requisito da aparência de «bom direito», previsto na alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA, consubstancia um critério largo, bastando, para o seu preenchimento, que «não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão a formular no processo principal»;

IV- O «periculum in mora» visa apurar se a prolação tardia de um juízo definitivo na causa principal é susceptível de promover danos em grau tão elevado, ou de produzir uma situação de tal modo irreversível, que a eficácia reintegratória da decisão principal já não assegure a plena reconstituição anterior, por a mesma ser muito difícil ou impossível;

V- A imposição da «recusa» da adopção da providência requerida, tal como é consagrada pelo nº2 do artigo 120º do CPTA, emerge de três juízos que, apesar de interactivos, são metodologicamente distintos: - o juízo de ponderação sobre os interesses públicos e privados, em presença; - o juízo sobre a superioridade dos danos que resultariam da concessão da providência, em face daqueles que podem resultar da sua recusa; - e o juízo sobre a possibilidade de evitar ou de atenuar aqueles primeiros danos, através da adopção de outras providências.

I. Relatório

1- O MUNICÍPIO DE LOURES [ML] veio requerer a providência cautelar de suspensão de eficácia da Resolução do Conselho de Ministros nº30/2014, de 03.04 [RCM - publicada na I Série, nº69, de 08.04.2014], «que aprovou o Caderno de Encargos do concurso público para reprivatização da A……….., SA [A……….], e determinou a abertura do respectivo concurso público, previsto no nº2 do artigo 2º do DL nº45/2014, de 20.03, bem como do anúncio do procedimento nº1988/2014 que, em cumprimento da referida RCM, foi publicado no DR, 2ª Série, nº71, de 10.04.2014, praticados pela Presidência do Conselho de Ministros».

1.1- O Requerente pede, a título principal, a atribuição da providência sem mais indagações, se o Tribunal considerar preenchida a previsão da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, e, subsidiariamente, a sua concessão ao abrigo da alínea b) do mesmo número e artigo.

Indicou como contra-interessados os Municípios da Amadora, Lisboa, Vila Franca de Xira, Odivelas e a Associação de Fins Específicos - ………., todos devidamente identificados.

1.2- Quanto ao fumus boni iuris, o Requerente alega que é manifesta a ilegalidade do procedimento de reprivatização da A……….. verificando-se o requisito do artigo 120º, nº1, alínea a), do CPTA, com base, em resumo, no seguinte:

a) Inconstitucionalidade orgânica, por extinção de uma empresa pública e alteração unilateral dos seus Estatutos, através do DL nº104/2014, de 02.07, numa matéria que é da exclusiva competência da Assembleia da República;

b) Inconstitucionalidade material, por tais alterações unilaterais ocorrerem ao arrepio do que estabelecem imperativamente as bases gerais das empresas públicas, definidas no DLnº133/2013, de 03.10, e por vedarem aos Municípios a possibilidade de, nos órgãos próprios [assembleias gerais das sociedades concessionárias], defenderem os seus próprios interesses e das respectivas populações;

c) Violação de lei de valor reforçado, pois um processo material ou substancialmente extintivo de empresas públicas, como o que sucede no caso, não encontra habilitação no decreto-lei autorizado que estabelece as bases gerais das empresas públicas - nem sequer, antes disso, na respectiva lei de autorização [Lei nº18/2013, de 18.02];

d) Ilegalidade da transmissão da representação pública no capital social das empresas concessionárias, por violação da regra obrigatória de 51% de capital público, imposta pelo DL nº68/2010, de 15.06, e os estatutos por ele aprovados, relativamente à B…………, SA, pois qualquer alteração estatutária exigiria a convocação da assembleia-geral, advindo dos mesmos estatutos [artigo 8º nº2] a nulidade da transmissão;

e) Ilegalidade por violação das regras que regulamentam a alteração dos estatutos da B……… [artigo 6º, nº3, do DL nº68/2010], que teria de ocorrer de acordo com a lei comercial, não gozando o Estado do poder de modificação unilateral de tais estatutos, fora do procedimento próprio de decisões societárias e alterações estatutárias;

f) Ilegalidade por violação das regras imperativas relativas às acções que a A…… detém no capital social das entidades concessionárias, estabelecidas pelo legislador designadamente no que respeita à violação dos limites à transmissão de acções [ver artigos 7º do DL nº68/2010, 5º e 8º dos Estatutos da B……, SA];

g) Ilegalidade por alteração unilateral dos pressupostos que estiveram na base da fusão de dois outros sistemas multimunicipais o de Lisboa e C………., já que não obstante a constituição da B………, SA, ter operado por DL nº68/2010, o Município de Loures aderiu voluntariamente e consentiu na fusão;

h) Ilegalidade por a alteração dos estatutos da B……….., SA, ser efectuada à margem e contra a vontade dos accionistas, com a violação do dever de lealdade que impende sobre o Estado e configura verdadeiro abuso de direito na modalidade de «venire contra factum proprium»;

i) Violação do princípio da protecção da confiança e da boa-fé, por a alteração dos estatutos da B……….., SA, ter sido efectuada à revelia dos accionistas pondo em causa a base que sustentou a adesão do município ao sistema multimunicipal;

j) Ilegalidade por violação do direito de preferência dos Municípios accionistas da B………, atribuído pelos estatutos;

K) Violação dos princípios de certeza e segurança jurídica de um Estado de Direito [artigo 2º da CRP], da boa-fé e transparência;

l) Violação do princípio da autonomia local [artigo 235º da CRP].

1.3- No respeitante ao «periculum in mora», considera o Requerente que o mesmo é evidente, em especial o decorrente da insusceptibilidade de reconstituição da situação anterior à reprivatização, daí advindo o fundado receio de produção de «prejuízos de difícil reparação».

Para o Requerente, os factos concretos por si alegados inspiram um fundado receio de que se a providência for recusada, no caso da acção principal ser julgada procedente, será depois impossível proceder à reintegração da situação conforme a legalidade e, por outro lado, inspiram um fundado receio de produção de «prejuízos de difícil reparação».

Acrescenta ainda que a tutela do interesse público não é beliscada com a requerida suspensão de eficácia dos actos, pois ponderando o interesse público, os resíduos sólidos constituem uma fonte de matéria-prima com elevado interesse económico-social, pelo que a transferência da sua gestão para interesses privados representa um prejuízo do interesse público e respectivo favorecimento de interesses particulares.

Assim, segundo o Requerente, «a ponderação dos interesses em causa revela que a defesa dos interesses e direitos do requerente enquanto accionista da B………., SA, sofrerão lesão irreparável com a reprivatização da A…………, SA, merecendo, pois, tutela do direito, pela sua inegável relevância».

2- A entidade demandada, Conselho de Ministros, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 128º, nº1, do CPTA, aprovou a «Resolução Fundamentada» [folhas 221-229 e dada por reproduzida], na qual reconhece que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público.

2.1- A mesma entidade deduziu oposição [folhas 237-293], na qual defende, em primeiro lugar, por excepção, que o litígio está excluído do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal, uma vez que o que o Requerente verdadeiramente pretende obter com os presentes autos é a suspensão de eficácia das normas legislativas contidas no DL nº45/2014, de 20.03, e a opção política que as mesmas encerram.

Na defesa por impugnação, a entidade demandada responde, alegando, em resumo, que os actos suspendendos não enfermam de qualquer dos vícios que lhe são imputados, daí resultando uma manifesta falta de fundamento da pretensão do Requerente, não existindo «periculum in mora», e que devem recusar-se as providências requeridas, uma vez que, ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa.

3- O Município de Odivelas veio requerer [folha 234], na sua qualidade de contra-interessado, o incidente de «intervenção espontânea» [conforme artigo 311º e seguintes do CPC], aderindo ao articulado do ML.

4- O Município de Lisboa deduziu requerimento [folhas 407-409] onde declara ter todo o interesse no decretamento da providência, aderindo à fundamentação do Requerente, e o Município de Vila Franca de Xira apresentou procuração [folhas 414 e seguintes].

5- O Município da Amadora veio apresentar o seu articulado [ver folhas 421-442], pugnando pelo deferimento da providência requerida.

6- O Requerente deduziu, nos termos do disposto no artigo 128º, nº4, do CPTA, o incidente de «declaração de ineficácia de actos de execução indevida», requerendo que fosse a «Resolução Fundamentada» considerada improcedente e declarada a ineficácia das Resoluções do Conselho de Ministros nºs 47-B/2014, de 25.07, e 55-B/2014, de 18.09 [ver folhas 522 a 537].

7- Notificada do incidente, veio a entidade Requerida, ao abrigo do disposto no artigo 128º, nº6, do CPTA, pronunciar-se sobre o mesmo, defendendo a sua recusa liminar dado tratar-se de «pretensão manifestamente ilegal», por os actos cuja declaração de ineficácia vem requerida não constituírem actos de execução dos actos suspendendo, ou, caso assim não se entenda, o seu indeferimento por «não se verificarem quaisquer vícios que pudessem assacar-se à resolução fundamentada, designadamente a deficiente fundamentação».

8- Em sede de contraditório, no quadro do incidente, «Parpública-Participações Públicas, SGPS, SA», «Águas de Portugal, SA», «A……………., SA», «B……………., SA», vieram responder, ao abrigo do mesmo dispositivo legal, defendendo o indeferimento do mesmo.

9- Com dispensa de vistos, por o processo ser urgente, cumpre decidir.

II. De Facto

Com interesse para a decisão a proferir, consideram-se provados os seguintes factos:

a) No Diário da República, 1ª Série, nº69, de 08.04.2014, foi publicada a Resolução do Conselho de Ministros nº30/2014, que aqui se dá por integralmente reproduzida, e na qual, nos cinco primeiros pontos, o Conselho de Ministros resolveu:

1- Determinar que são alienados 100% das acções da A………….., SA [A……….] e que o concurso público previsto no nº2 do artigo 2º do DL nº45/2014, de 20 de Março, tenha por objecto acções representativas de 95% do capital social da A…………

2- Aprovar o caderno de encargos do concurso público, constante do anexo I à presente resolução, da qual faz parte integrante, no qual se estabelecem os termos e condições específicos a que obedece o concurso público previsto no número anterior.

3- Aprovar os termos do exercício pelos municípios da opção de alienação das participações sociais por aqueles detidas no capital das entidades gestoras de sistemas multimunicipais nas quais a A………. é accionista, bem como do exercício do direito de preferência pelos restantes municípios da mesma entidade gestora, relativamente à referida alienação, os quais constam do caderno de encargos a que se refere o número anterior.

4- Determinar a abertura do concurso público previsto no nº2 do artigo 2º do Decreto-Lei nº45/2014, de 20 de Março, através do envio para publicação do anúncio no Jornal Oficial da União Europeia e no Diário da República.

5- Aprovar, no anexo II à presente resolução, da qual faz parte integrante, algumas condições da oferta pública de venda de acções da A………., dirigida exclusivamente a trabalhadores da A…………, no âmbito da qual os referidos trabalhadores podem adquirir acções representativas de 5% do capital social da A………

[…]

b) No Diário da República, 2ª Série, nº71, de 10 de Abril de 2014, foi publicado o Anúncio de Procedimento nº1988/2014 (que aqui se dá por integralmente reproduzido), relativo ao «Concurso público para a reprivatização da A………., SA»;

c) O presente processo cautelar deu entrada em juízo no dia 7 de Julho de 2014;

d) No dia 17 de Julho de 2014, o Conselho de Ministros aprovou a «Resolução Fundamentada» [que consta a folhas 221-229 dos autos, que aqui se dá por inteiramente reproduzida], donde se extrai,nomeadamente o seguinte:

«O município de Loures apresentou requerimento inicial de providência cautelar no Supremo Tribunal Administrativo, 1ª Secção (Processo nº844/14), em que deduz, contra a Presidência do Conselho de Ministros, indicando como contrainteressados os Municípios da Amadora, Lisboa, Vila Franca de Xira e Odivelas, assim como a Associação de Fins Específicos — ………… pedido de suspensão de eficácia dos supostos atos administrativos consubstanciados na «Resolução do Conselho de Ministros nº. 30/2014, de 3 de Abril, publicada no DR, 1.ª Série, n.º 69, de 8 de Abril d 2014 que aprovou o Caderno de Encargos da A………., SA. A…….., e determinou a abertura do respetivo concurso público, previsto no n.° 2 do art.º 2.º do DL 45/2014, de 20 de Março, bem como do anúncio do procedimento n.º 1988/2014 que em cumprimento da referida Resolução foi publicado no DR, 2.ª Série, n.° 71 de 10 de Abril de 2014».

Os «atos» cuja suspensão de eficácia se requer nos presentes autos são parcialmente coincidentes com os que foram objeto das providências cautelares pendentes no Supremo Tribunal Administrativo, 1.ª secção, sob os números 725/14 e 799/14, bem como da providência cautelar sob o número 561/14, indeferida pelo Supremo Tribunal Administrativo. Neste contexto, entende-se que se mantêm as razões de interesse público já anteriormente invocadas no âmbito das resoluções fundamentadas juntas aos processos referidos. Com efeito, a suspensão da execução daquelas disposições implicaria a suspensão do processo de privatização da A………., em especial do concurso público em curso, que tem por objeto a alienação de 95% das ações representativas do capital daquela empresa, o que seria gravemente prejudicial para o interesse público nos termos que a seguir se expõem:

1. A A……….., S.A. (adiante A…….) é uma sociedade de capitais integralmente públicos, sub-holding da Águas de Portugal. SA. no setor do tratamento e valorização de resíduos urbanos CRU).

2. A gestão dos sistemas de tratamento e valorização de resíduos urbanos é feita através de 11 empresas concessionárias, constituídas em parceria com os municípios servidos, que processam anualmente cerca de 3,7 milhões de toneladas de resíduos urbanos, produzidas em 174 Municípios, servindo cerca de 60% da população de Portugal, que corresponde a 6,4 milhões de habitantes.

3. O Programa do XIX Governo Constitucional estabeleceu como objetivo a promoção da sustentabilidade da política e do sistema de gestão e tratamento de resíduos, e a autonomização deste sector no seio do Grupo Águas de Portugal.

4. O Governo preparou, assim, a alteração do quadro legal aplicável ao setor, designadamente um novo enquadramento regulatório, de modo a garantir-se o cumprimento de metas nacionais e europeias de índole ambiental, a acessibilidade das populações servidas aos serviços de resíduos, mediante a adequação das tarifas à respetiva capacidade económica, a equidade territorial, fomentando a convergência tarifária e a promoção de soluções de maior eficiência e eficácia económica que assegurem a prestação aos utilizadores dos sistemas de um serviço público de excelência e, em última análise, a sustentabilidade económico-financeira dos sistemas.

5. Nos termos da Lei n.° 11/90, de 5 de abril - Lei-Quadro das Privatizações - o Governo tem competência exclusiva na decisão, organização e execução do processo de reprivatização. O processo de reprivatização da A……… foi cuidadosamente preparado ao longo de um ano, tendo o Governo procurado envolver os municípios no mesmo. Para tal, realizou diversas reuniões com a Associação Nacional de Municípios, em 17 de outubro, 5 e 12 de novembro (estas últimas com a participação dos Municípios) e em 16 de dezembro de 2013 e 13 de março de 2014, nas quais foi abordado um conjunto amplo de questões relativas ao enquadramento da reestruturação do setor dos resíduos urbanos, o que incluiu a privatização da A………., nomeadamente os objetivos de serviço público que serão vertidos no diploma das bases da concessão; o Plano Estratégico para os Resíduos Urbanos (PERSU 2020); o novo Regulamento Tarifário dos Serviços de Gestão de Resíduos Urbanos (Regulamento Tarifário), com a projeção da evolução tarifária demonstrativa do impacto da alteração do modelo tarifário, bem como os projetos de diplomas dos Estatutos da ERSAR e da “fatura detalhada” (Lei n.° 10/2014 e Lei n.° 12/2014, entretanto publicadas em 6 de março de 2014).

6. Em tal procedimento foi também envolvida a Entidade Reguladora dos Serviços de Águas e Resíduos (ERSAR), agora entidade independente e com novas competências nesta matéria, num processo que conduziu à aprovação do Regulamento Tarifário, que tem como uma das caraterísticas fundamentais a universalidade, ou seja, está preparado para ser aplicado a todas as entidades do setor, quaisquer que sejam as fases da cadeia de valor em que intervenham ou o modelo de governo que adotem — gestão direta, gestão delegada, incluindo parceria, ou gestão concessionada —, independentemente da natureza pública ou privada da entidade gestora.

7. Paralelamente, e no cumprimento das exigências decorrentes da integração europeia, foi preparado um novo Plano Estratégico para os Resíduos Urbanos (PERSU 2020), instrumento base da política de gestão de resíduos, atualmente em fase de Avaliação Ambiental Estratégica, que se segue à discussão pública promovida pelo Conselho Consultivo da ERSAR, ocorrida no dia 12 de junho de 2013, na qual a ANMP tem assento. O novo PERSU tem em vista o cumprimento das metas e da estratégia europeias para a prevenção, reciclagem e valorização do resíduo como recurso e, em sequência, visa uma minimização da deposição em aterro, de acordo com os seguintes objetivos: até 31 de dezembro de 2020, um aumento mínimo global para 50% em peso relativamente à preparação para a reutilização e a reciclagem de resíduos urbanos, incluindo o papel, o cartão, o plástico, o vidro, o metal, a madeira e os resíduos urbanos biodegradáveis, bem como a garantia de reciclagem de, no mínimo, 70% em peso dos resíduos de embalagens; até julho de 2020, os resíduos urbanos biodegradáveis destinados a aterro devem ser reduzidos para 35°/o da quantidade total, em peso, dos resíduos urbanos biodegradáveis produzidos em 1995. Simultaneamente, pretende garantir-se a necessária compatibilização das ações a preconizar com o próximo período de financiamento comunitário 2014-2020, bem como assegurar a sustentabilidade dos sistemas de gestão e tratamento de resíduos urbanos, maximizando a eficiência destes, numa lógica de uso eficiente de recursos. Qualquer atraso na execução das disposições suspendendas poderá inviabilizar a obtenção do financiamento comunitário indispensável a assegurar uma evolução tarifária mais favorável aos cidadãos. Os próximos anos serão anos exigentes para a A……….., bem como para as empresas por ela participadas, tendo em conta este novo enquadramento e as novas metas ambientais, prevendo-se investimentos acumulados de EUR 327 milhões e de EUR 645 milhões até 2020 e 2034, respetivamente. Estes investimentos têm em vista o cumprimento das metas ambientais acordadas com a Comissão Europeia no âmbito do Acordo de Parceria (Portugal 2020) e refletidas no PERSU, bem como o cumprimento dos objetivos de serviço público propostos pelos Municípios que serão vertidos no diploma das bases da concessão.

8. De facto, a concretização das metas do PERSU implica um esforço de investimento cujo financiamento depende de Fundos Comunitários Europeus e da captação de recursos pelos acionistas das empresas concessionárias. A alienação da A…… tem em vista contribuir para a viabilização do esforço financeiro associado ao cumprimento de metas nacionais e europeias de índole ambiental, promover soluções de maior eficiência e eficácia económicas que asseguram a prestação aos utilizadores dos sistemas de um serviço público de excelência e, em última análise, a sustentabilidade económico- financeira dos sistemas, para além de dotar a A…… das melhores práticas no domínio ambiental e de um projeto estratégico adequado aos objetivos de desenvolvimento da economia nacional.

9. Num quadro, de todos conhecido, marcado pela necessidade de contenção do défice orçamental, designadamente através da redução da despesa pública, obrigando a que o Estado redefina o seu papel e se reforme, a abertura da gestão do setor dos resíduos a capital privado constitui um imperativo de interesse nacional que ao Governo cumpre constitucionalmente assegurar. A privatização da A…….. constitui um passo importante na garantia da sustentabilidade do setor neste exigente quadro nacional e europeu.

10. A privatização da A……… encontra-se prevista no Programa de Assistência Económica e Financeira que envolve a Comissão Europeia, o Fundo Monetário Internacional e o Banco Central Europeu, no quadro das medidas a adotar com vista à promoção do ajustamento macroeconómico nacional.

11. Desta forma, no cumprimento do programa do Governo e das exigências decorrentes do Memorando de Entendimento, o Conselho de Ministros decidiu abrir, no passado dia 8 de abril, o concurso público de reprivatização da A………., tendo expirado o prazo de apresentação de propostas não vinculativas no passado dia 20 de maio.

12. O concurso ocorre num momento de viragem de ciclo da nossa economia, no qual, a par com a estabilidade orçamental, o crescimento económico é uma prioridade indeclinável. Trata-se de um momento crucial, marcado pela crescente confiança dos investidores, nacionais e estrangeiros, na economia nacional. Neste sentido, não pode ficar em risco todo o esforço feito pelos portugueses ao longo destes últimos anos com as medidas de austeridade.

13. A entrega das propostas no passado dia 20 de maio veio confirmar o elevado interesse que a privatização da A……. tem para os investidores, assim como a crescente confiança dos mesmos na economia nacional, materializados na entrega de sete propostas, por quatro concorrentes estrangeiros e três nacionais.

14. A providência requerida, que tem em vista defender os interesses de um município numa das entidades gestoras de sistemas multimunicipais — a B………………., S.A. —, tem um alcance muito mais extenso do que o respeitante aos interesses do requerente, pois implica a paralisação de todo o processo de privatização da A…………., a qual é uma empresa detentora de dez entidades gestoras para além da B……….., envolvendo 174 municípios, e constituindo um instrumento ao serviço do interesse nacional no setor dos resíduos urbanos.

15. A paralisação, neste momento, do concurso de privatização da A…….., desde logo pelo tempo necessário para o processo cautelar, é suscetível de defraudar o interesse legítimo dos municípios que já declararam formalmente aderir à opção de venda nas mesmas condições de venda da participação do Estado, traduzido na possibilidade de venda das suas ações em condições extremamente favoráveis e com impacto direto nas respetivas receitas, nos termos do artigo 42.º do Caderno de Encargos.

16. Acresce que, com toda a probabilidade, também poderia acarretar gravíssimos prejuízos para os investidores que já incorreram em custos na preparação das propostas não vinculativas, uma vez que destruiria a confiança que os mesmos depositaram no processo, gerando um risco muito sério de os mesmos desistirem de apresentar propostas vinculativas no momento em que o processo fosse retomado.

17. A suspensão do concurso causaria uma situação de incerteza sobre o desfecho do mesmo, a qual não é compatível com o clima de confiança incutido nos investidores, que importa, em nome do interesse nacional, defender.

18. A suspensão do concurso poderia significar o seu fim e mesmo a inviabilização da privatização da A…….. — não apenas do presente processo, mas da própria possibilidade de alguma vez a levar a cabo —, pois implicaria não só que os investidores desistissem de apresentar propostas vinculativas neste concurso, como certamente que se desinteressassem de qualquer eventual processo de reprivatização do capital desta empresa — já que ninguém quererá investir num quadro marcado por tão elevado grau de incerteza.

19. Ficaria, assim, em perigo a própria privatização da A………, o que, nos termos expostos, acarretaria o incumprimento de uma obrigação constante do Memorando de Entendimento pondo ainda em risco a política de sustentabilidade do setor dos resíduos adotada pelo Governo e, nessa medida, o interesse dos cidadãos.

20. As condicionantes do programa de apoios comunitários Portugal 2020 impõem a necessidade de um novo modelo de gestão que favoreça a sustentabilidade económica dos sistemas e infraestruturas existentes no setor, o qual, conforme referido anteriormente, também ficaria em causa com a inviabilização da privatização da A…………,

21. Acresce que o clima de incerteza traduzido pela eventual suspensão do concurso não afetaria apenas a sua viabilidade, alastrando os seus efeitos negativos a outros setores da economia, com um enorme potencial de destruição da confiança dos investidores e dos mercados na Economia Nacional. Ora, esse é um risco que Portugal não pode correr.

22. O interesse público nacional que ao Governo cumpre defender sairia gravemente prejudicado pela paralisação neste momento, e por tempo indeterminado, do processo de privatização da A………, pelo que se adota a presente resolução.

Assim, através desta resolução fundamentada, reconhece-se que existe grave prejuízo para o interesse público no diferimento da execução das disposições suspendendas, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 128°, n.° 1, do CPTA.

Esta resolução fundamentada foi aprovada por deliberação do Conselho de Ministros do dia 17 de julho de 2014.»

III. De Direito

1- Impõe-se apreciar da procedência ou não da pretensão cautelar deduzida pelo Requerente, sendo que, previamente, importa conhecer a «excepção arguida» - incompetência material do tribunal - o pedido de «intervenção principal» deduzido pelo Município de Odivelas, e o incidente de «declaração de ineficácia de actos de execução indevida» deduzido pelo Requerente, na sequência da resolução fundamentada constante dos autos.

1.1- Quanto à incompetência material

Como vimos, a entidade Requerida veio suscitar, na oposição, a incompetência material deste STA por, no seu entender, a procedência do pedido implicar a suspensão da eficácia de normas que constituem opções políticas constantes de um acto legislativo [o DL nº45/2014, de 20 de Março].

Em particular sobre esta matéria recaiu já o Acórdão deste STA, proferido em 09.07.2014, Processo nº0561/14, que é idêntico, aliás, aos presentes autos. Por concordarmos com o aí consignado a este propósito, limitamo-nos a reproduzir o seu conteúdo:

«5.1. Da competência material

A entidade requerida defende que o conhecimento da presente providência está excluído do âmbito da jurisdição administrativa, fundando a sua tese numa argumentação que se reconduz às seguintes ideias essenciais: (i) as motivações substantivas avançadas pelas requerentes repartem-se por considerações políticas - insindicáveis contenciosamente - e argumentos de inconstitucionalidade/ilegalidade que remontam a opções políticas de base em matéria de sistemas multimunicipais de gestão de resíduos - igualmente arredadas da jurisdição administrativa; (ii) tudo o que se pretende suspender (e, no processo principal, impugnar), não obstante se identificar como pertencendo à Resolução do Conselho de Ministros, já constava do Decreto-Lei nº45/2014, de 20 de Março, nos exactos termos que ora se pretendem questionar; (iii) daí que não se lhes possa recusar a natureza de acto legislativo - a reprodução das disposições da lei numa Resolução do Conselho de Ministros que a executa não acrescenta nem pode modificar a natureza das mesmas, que continuarão tendo natureza (político-legislativa); (iv) a providência cautelar procura disfarçar a impossibilidade de suscitar a título principal a apreciação da constitucionalidade das leis, transferindo para o poder judicial o ónus de arcar com as consequências da subversão das aberturas judiciais constituídas; (v) a forma encontrada para paralisar a opção política de privatização da A………. foi atacar os seus actos de concretização, ainda que contra estes nada mais tivessem os requerentes a opor do que a discordância com a opção político-legislativa em si mesma e que aqueles só viriam concretizar.

Todavia, não lhe assiste razão.

O Governo, no DL nº45/2014, de 20 de Março, no exercício da função legislativa, exprimiu a sua vontade política inovadora e aprovou (art. 1º) o processo de privatização da A…………., S.A. (A……….). Disciplinou os aspectos essenciais do regime de alienação das acções representativas do respectivo capital, mas, no artigo 14º, consignou, entre outras coisas, que “os demais termos do concurso”, as condições finais e concretas da oferta dirigida a trabalhadores” e a aprovação do caderno de encargos “são estabelecidas mediante Resolução do Conselho de Ministros”.

Ora, os requerentes vêm pedir a suspensão das prescrições contidas nos números 1, 3, 4 e 5 da Resolução do Conselho de Ministros nº30/2014, acto jurídico que contém a menção expressa de que foi emanado “nos termos do nº 1 do artigo 14º do Decreto-Lei nº45/2014, de 20 de Março e das alíneas c) e g) do artigo 199º da Constituição”.

Nenhuma dúvida há, pois, que os comandos em causa, supra transcritos (na alínea a) do probatório), foram adoptados ao abrigo de lei precedente na qual se encontram assumidas as opções políticas primárias que competiam ao legislador.

Determinar a abertura do concurso para efectivar a alienação do capital da A…………. e regular os seus termos, determinar que são alienadas 100% das acções, aprovar o caderno de encargos do concurso público, aprovar os termos do exercício pelos municípios da opção de alienação das participações sociais por aqueles detidas no capital das entidades gestoras dos sistemas multimunicipais nas quais a A………. é accionista e aprovar algumas condições da oferta pública de venda de acções da A…….., dirigida exclusivamente aos trabalhadores desta, são, todas elas, resoluções credenciadas pelo DL nº45/2014 de 20 de Março (vide artigos 2º e 14º), normativo legal que as fundamenta e limita, sendo o seu primeiro e imediato parâmetro de validade.

Deste modo, os actos suspendendos foram produzidos no exercício de uma competência administrativa, secundária, subordinada e condicionada, previamente tipificada no DL nº45/2014, para concretização prática dos interesses superiores anteriormente definidos por este diploma.

São, pois, actos jurídicos procedentes do exercício da função administrativa, sendo que, contra o que defende a entidade demandada, não se transmutam em actos legislativos por aquela entidade, em certos pontos da sua actividade reguladora de concretização, para se conter no âmbito das normas de competência e não se afastar da vontade já constituída que lhe cumpria respeitar, ter optado por repetir, nos seus exactos termos, o que já constava da lei habilitante. E não passam, igualmente, a legislativos porque os requerentes, centram o ataque que lhes dirigem em alegadas inconstitucionalidades da lei habilitante. A arguição é legítima e apropriada (vide artigos 204º e 280º da CRP), sendo que a natureza intrínseca dos actos jurídicos e a sua relação de pertença a uma ou a outra das funções do Estado não varia consoante os tipos de vícios que concretamente lhes são assacados.

Em suma: os actos suspendendos foram praticados no exercício da função administrativa e, por consequência, improcede a excepção de incompetência absoluta dos tribunais da jurisdição administrativa, suscitada pela entidade demandada com fundamento no disposto no artigo 4º, nº2, alínea a), do ETAF.»

Esta jurisprudência veio a ser reiterada, entre outros, no Acórdão deste Supremo Tribunal nº799/14, de 25.09.2014.

Secundando e reiterando-se o posicionamento firmado na jurisprudência mencionada, importa, sem necessidade de mais desenvolvimentos, concluir pela improcedência da referida excepção.

1.2- Quanto ao pedido de «intervenção principal» do Município de Odivelas

O Município de Odivelas, indicado e citado como contra-interessado, veio solicitar a sua intervenção principal espontânea, aderindo à posição do Requerente.

Como ficou consignado no Acórdão deste Supremo Tribunal, de 09.10.2014, Processo nº951/14, aquele Município «[…]porque incluído no lado passivo da lide, não pode transferir-se para o lado activo antes de nos autos se firmar que carece de legitimidade para ser demandado. Senão o Município de Odivelas estaria no processo, simultaneamente, como requerente e requerido - o que seria absurdo e inadmissível. Portanto, a intervenção pretendida tem de ser rejeitada [artigo 315º, nº1, do CPC]».

O que, tal como no citado Acórdão, se decidirá a final.

1.3- Quanto ao incidente de «declaração de ineficácia dos actos de execução indevida»

Alega o Requerente, no incidente, que da Resolução Fundamentada aprovada pela deliberação nº296/2014, de 17.07.2014, não constam fundamentos suficientemente especificados, concretizados e provados, que permitam aferir da verificação de grave prejuízo para o interesse público, devendo, por esse facto, ser declarada a ineficácia dos actos consubstanciados nas Resoluções do Conselho de Ministros nº55-B/2014, de 18.09, que aprovou a venda de 95% das acções da A………., SA, a uma empresa privada, e nº47-B/2014, que decidiu da indisponibilidade por um período de 5 anos da totalidade das acções adquiridas no concurso público, por a sua execução ser indevida.

Vejamos.

O referido artigo 128º, do CPTA, sob a epígrafe, «Proibição de executar o acto administrativo», estabelece a proibição da Administração executar um acto administrativo uma vez interposta que seja contra ele uma providência cautelar de suspensão da eficácia.

Pretende-se com este «mecanismo» assegurar que, uma vez interposta uma providência cautelar com aquele alcance, a autoridade administrativa a partir do momento em que receba o duplicado do pedido de suspensão fique impedida de iniciar ou prosseguir a execução desse acto, estando obrigada a impedir com urgência, que os serviços competentes ou os interessados levem a cabo tal execução, a menos que, no prazo de quinze dias, mediante resolução fundamentada afirme que a execução é urgente porque o seu diferimento «seria gravemente prejudicial para o interesse público».

Sobre a legalidade e eficácia da emissão duma resolução fundamentada ficou consignado, entre outros, no Acórdão do STA, de 06.11.2014, processo 858/14, que se exige que «a mesma seja proferida ou emitida tempestivamente […], por órgão administrativo competente e que na mesma sejam enunciadas as razões ou motivos integradores do preenchimento em concreto do pressuposto/requisito do diferimento da execução ser gravemente prejudicial para o interesse público a ponto de não poder sustar-se tal execução até à prolação da decisão judicial cautelar», sendo que, em relação a este último requisito «temos que na explicitação motivadora não devem aceitar-se como válidas referências de tal modo genéricas e conclusivas que não habilitem os interessados e, por último, o próprio Tribunal, a entenderem e a aperceberem-se das razões que terão motivado a emissão da resolução fundamentada em questão».

Ora, no presente caso é certo que a «resolução fundamentada» existe, foi emitida em prazo, e contém, de forma suficiente e clara, cremos, as razões justificativas do grave prejuízo para o interesse público decorrentes do deferimento da execução.

Na verdade, lida essa resolução, constatamos que ela contém a enunciação de um conjunto de factos, ou, se quisermos, de juízos de valor sobre factos, que a levam a concluir que o «interesse público nacional que ao Governo cumpre defender sairia gravemente prejudicado pela paralisação neste momento, e por tempo indeterminado, do processo de privatização da A………..».

Nela se alega, nomeadamente: o carácter essencial da prossecução do interesse público nacional na concretização do procedimento concursal em questão, para efeitos da promoção da sustentabilidade da política e do sistema de gestão de tratamento de resíduos, em cumprimento do Programa de Governo e das metas ambientais nacionais e europeias acordadas com a Comissão Europeia, e materializadas, mormente, no acordo de parceria «Portugal 2020», e reflectidas no novo «PERSU 2020»; o aproveitamento dos investimentos com recurso imperioso e necessário aos Fundos Comunitários Europeus, num contexto de difícil situação financeira do País e num quadro de grandes restrições ao nível da despesa pública; o quadro de contenção do défice orçamental, que exige do Estado Português a redefinição do seu papel e sua reforma, assumindo-se a privatização da A………… como um passo na garantia da sustentabilidade do sector e na promoção do ajustamento macroeconómico nacional no âmbito das obrigações assumidas pelo País no Programa de Assistência Económica e Financeira que envolve a Comissão Europeia, FMI e BCE; e a prossecução/relevância do interesse público nacional, dos interesses dos concorrentes e dos interesses dos municípios que declararam a opção de venda na prossecução do concurso.

Trata-se de um acervo de razões factuais, claras e congruentes, que permitem aos destinatários, mormente ao tribunal, perceber a motivação que conduziu à necessidade de «continuar com a execução», e de perceber que a sustação da mesma é passível de «prejudicar gravemente» o interesse nacional, pois que os juízos a tal respeito emitidos se mostram perfeitamente plausíveis.

Naturalmente que ao ajuizar sobre este tipo de «fundamentação», não poderá o tribunal entrar na análise da «oportunidade» dos actos em causa, nem invadir aquilo que são as margens da «decisão política». Daí que as críticas efectuadas pelo requerente a esse respeito se mostrem insubsistentes, e se imponha o seu desatendimento.

Em suma: deve ser julgado improcedente o incidente em apreço, deduzido nos termos do artigo 128º, nº4, do CPTA.

Passemos a apreciar se estão ou não verificados os requisitos necessários para a adopção da providência.

2- Quanto aos requisitos da providência requerida.

2.1- Do «fumus boni iuris».

O Requerente alega que a providência requerida tem guarida na previsão da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, por ser evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal.

Vejamos.

O Requerente imputa aos actos suspendendos diversas ilegalidades e inconstitucionalidades que se reconduzem, no essencial, às alegadas no âmbito do referido Processo nº561/14 sobre o qual recaiu o AC STA de 09.07.2014.

A este propósito pode ler-se no mencionado aresto que as aludidas ilegalidades e inconstitucionalidades «[…] encerram problemas jurídicos complexos sobre os quais os requerentes desenvolveram profusa argumentação …da petição inicial, sendo que essas questões mereceram oposição por parte da entidade demandada, que lhes contrapõe outro entendimento jurídico sustentado numa retórica argumentativa igualmente alargada.»

Tal como naquele processo também no caso dos autos, em abono da tese defendida pela Entidade Demandada [o Conselho de Ministros], foi apresentado extenso parecer jurídico da autoria de ilustres jurisconsultos [que consta a folhas 237- 406], e que tenta contrariar em retórica argumentativa alargada as alegadas ilegalidades e inconstitucionalidades invocadas para sustentar o fumus malus da providência requerida.

Assim sendo, não podemos concordar com o Requerente no sentido de que se deve considerar verificado o requisito do artigo 120º, nº1, alínea a), do CPTA, ou seja, no sentido de ser possível emitir, com base numa análise sumária, perfunctória, um juízo valorativo sobre a «evidência» da procedência do pedido formulado ou a formular na acção principal.

A complexidade dos problemas jurídicos a enfrentar, tendo em conta a análise sumária dos autos, e o que cada parte alegou em abono das respectivas teses, levam o Tribunal a concluir que não está em condições de tomar posição sobre a evidência da pretensão que o Requerente irá formular no processo principal, que impõe apreciação mais fina e aprofundada, com indagações e ponderações mais cuidadas e exigentes, que não cumpre realizar nesta sede cautelar.

Senão vejamos.

Como argumenta o Requerente, a recolha e tratamento de resíduos urbanos, assim como os serviços do abastecimento e distribuição de água e drenagem e tratamento de águas residuais, constituíam originariamente uma atribuição dos municípios. Tratava-se de serviços de titularidade pública municipal, que visavam realizar atribuições dos municípios e satisfazer interesses próprios das respectivas colectividades locais.

A situação de exclusivo municipal manteve-se inalterada até ao DL 379/93, de 05.11, que veio instituir a figura dos sistemas multimunicipais, atribuindo a sua titularidade ao Estado.

O mencionado diploma veio estabelecer o regime de «exploração e gestão dos sistemas multimunicipais e municipais de captação, tratamento e distribuição de água para consumo público, de recolha, tratamento e rejeição de efluentes e de recolha de resíduos sólidos», definindo-se como sistemas multimunicipais «os que sirvam pelo menos dois municípios e exijam um investimento predominante a efectuar pelo Estado em função de razões de interesse nacional, sendo a sua criação precedida de parecer dos municípios territorialmente envolvidos» [ver nº2 do artigo 1º].

O referido diploma operou, desta forma, a distinção entre sistemas municipais de titularidade municipal, reservados para a prestação de serviços aos utilizadores finais ou em «baixa», e sistemas multimunicipais de titularidade estatal, de importância estratégica, reservados para o segmento de actividade dita em «alta», cujos utilizadores são essencialmente os municípios.

A criação dos sistemas multimunicipais teve em vista permitir ao Estado assumir a responsabilidade pelo investimento em infra-estruturas de captação, tratamento e transporte de água, de recolha, tratamento e rejeição de efluentes e de recepção, deposição ou valorização de resíduos urbanos, que exigiam soluções territorialmente integradas envolvendo vários municípios e que afectavam fortemente o ambiente e a qualidade de vida de vastas populações.

O facto de os sistemas multimunicipais envolverem mais de um município associado à necessidade de protecção de bens jurídicos nacionais, tais como o ambiente e a qualidade de vida das populações, justificava a sua relevância supramunicipal e, por conseguinte, estadual.

Todavia, para não conflituarem com a autonomia municipal, os serviços públicos de águas e resíduos ficaram repartidos entre o Estado e os municípios respeitando a distinção entre serviço «grossista» e serviço «retalhista», o que estaria vedado seria a sua verticalização de forma a expropriar os municípios da parte do serviço relativo à distribuição doméstica de água aos munícipes e a recolha domiciliária de efluentes líquidos e dos resíduos urbanos. A satisfação dos interesses directos dos munícipes constituiria reserva municipal, de acordo com o princípio constitucional do respeito pela autonomia dos municípios.

Tendo em vista a concretização dos princípios fundamentais do regime de gestão e exploração dos sistemas multimunicipais [princípio da prossecução do interesse público, do carácter integrado dos sistemas, da eficiência e da prevalência da gestão empresarial - artigo 2º], o nº2 do artigo 2º previa a obrigatoriedade para os utilizadores [no caso os municípios - nº4 do preceito] de ligação aos sistemas previstos no presente diploma.

Tal obrigação de ligação, não se verificava se, nos termos do estatuído no nº3 do mesmo preceito, «razões ponderosas de interesse público reconhecidas por despacho do Ministro do Ambiente e Recursos naturais o justifiquem».

Previa-se, ainda, que a criação e a concessão de sistemas multimunicipais fosse objecto de decreto-lei [artigo 3º, nº2].

Outro princípio importante constava do artigo 3º onde se estatuía que «a exploração e gestão dos sistemas multimunicipais pode ser directamente efectuada pelo Estado ou atribuída, em regime de concessão, a entidade pública de natureza empresarial ou a empresa que resulte da associação de entidades públicas, em posição obrigatoriamente maioritária no capital social, com entidades privadas».

O DL nº294/94, de 16.11 [versão originária], sobre o regime jurídico da concessão da exploração e gestão dos sistemas multimunicipais de tratamento de resíduos sólidos urbanos, no artigo 5º, sob a epígrafe «Relações entre a concessionária e os municípios utilizadores», estabeleceu, no seu nº1, que estes «devem articular os seus sistemas de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos com o sistema multimunicipal explorado e gerido pela concessionária de modo que todos os resíduos sólidos urbanos gerados nas suas áreas sejam entregues à concessionária».

A articulação entre sistemas municipais e os multimunicipais, explorados e geridos por uma concessionária, seria assegurada através de contratos a celebrar entre a concessionária e cada um dos municípios [nº4].

Com base no quadro jurídico mencionado, de forma breve, o Governo procedeu à criação de vários sistemas multimunicipais, através de decretos-leis, para os sectores da água, águas residuais e dos resíduos urbanos, atribuindo as respectivas concessões a empresas maioritariamente detidas pelo próprio Estado ou empresas por ele detidas a 100%.

O quadro mencionado foi sofrendo alterações ligeiras, designadamente através do DL nº195/2009, de 20.08, que procedeu à republicação, com alterações, do DL nº294/94, de 16.11, e do nº379/93, de 05.11.

No seguimento do regime exposto, foi criado, pelo DL nº68/2010, de 15.06, «o sistema multimunicipal de triagem, recolha selectiva, valorização e tratamento de resíduos sólidos urbanos das regiões de Lisboa e do Oeste» [artigo 1º], com a composição referida do artigo 2º e previsão de possível alargamento a outros municípios, mediante reconhecimento de interesse público justificativo [artigo 3º].

Através do mesmo diploma procedeu-se à criação e constituição da Sociedade B……………, SA, de capitais exclusivamente públicos, por fusão das sociedades «B……….., SA», e «C…………., SA», [artigo 4º], à qual foi atribuída a concessão da exploração e gestão do dito sistema multimunicipal em regime de exclusividade [nº2 do artigo 1º].

O referido diploma procedeu também à aprovação dos respectivos estatutos da B…………., SA, [artigo 6º], estatuindo-se, no artigo 6º nº3 que as futuras alterações estatutárias se processariam nos termos da lei comercial [nº3 do artigo 6º].

Finalmente, de acordo com o artigo 7º, nº3, daquele diploma, as acções de classe A [as únicas existentes] deviam ser detidas, em pelo menos 51% do capital, por entes públicos ou municípios utilizadores do sistema de Lisboa Oeste.

Entretanto, com a alteração à Lei de Delimitação de Sectores, efectuada pela Lei nº35/2013, de 11.06, foram introduzidas as modificações necessárias à viabilização da operação de alienação de participações sociais a privados no sector dos resíduos, desaparecendo a regra da maioria pública das entidades gestoras neste sector. O que veio a suceder através do DL nº92/2013, de 11.06, que veio permitir a entrada de capital privado nas entidades gestoras de sistemas multimunicipais no sector dos resíduos.

Em Março de 2014, o Governo aprova, através do DL nº45/2014, o processo de reprivatização do capital social da participação detida pela «AdP-Águas de Portugal, SGPS, SA», no capital da A………… - subholdingdo Grupo Águas de Portugal para o sector dos resíduos.

A alienação do capital social da A……….., SA, a entidades privadas, teve com consequência a alteração da natureza jurídica das entidades gestoras existentes dos sistemas multimunicipais de tratamento de resíduos das quais aquela era accionista maioritária.

Com efeito, a partir da reprivatização, tais entidades gestoras deixarão de ser empresas públicas, passando a ser detidas maioritariamente, por uma empresa privada [a A……….., SA, privatizada] e, minoritariamente pelos municípios utilizadores de cada sistema que não tenham alienado a sua participação.

Para adequar os estatutos da B………….., SA, a esta nova realidade, o DL nº108/2014, de 02.06, veio introduzir modificações ao DL nº68/2010, e alterar os respectivos estatutos [artigo 1º].

Em face do exposto, são várias as questões jurídicas que, tal como vimos, o Requerente coloca, designadamente:

A) Questões de inconstitucionalidade

i) Inconstitucionalidade orgânica, por extinção de uma empresa pública e alteração unilateral dos seus Estatutos, através do Decreto-Lei nº108/2014, de 2 de Julho, numa matéria que é da exclusiva competência da Assembleia da República;

ii) Inconstitucionalidade orgânica e material dos diplomas que procedem à alteração do regime dos sistemas multimunicipais, por contenderem eventualmente com o estatuto e atribuições dos municípios. Admitindo haver razões materiais para a alteração de competências entre o Estado e os municípios, a verdade é que, nem a AR legislou nem autorizou o Governo a legislar, no sentido de conferir ao Estado a possibilidade de se apropriar dos sistemas municipais prestadores destes serviços, integrando-os nos sistemas multimunicipais por si criados, sobretudo porque se protela o prazo de concessões até um máximo de 50 anos, quando em muitos casos os contratos estavam a terminar;

iii) Inconstitucionalidade por violação da autonomia dos municípios. Mesmo que se entenda não haver violação das atribuições municipais, deverá também ser questionado, em qualquer caso, se é respeitada a autonomia da vontade e contratual dos municípios, em virtude do facto de a gestão e a exploração dos sistemas multimunicipais de resíduos assentar estrutural e transversalmente no princípio do carácter integrado dos sistemas, a determinar a vinculação legal de as autarquias municipais procederem à ligação aos mesmos;

iv) Inconstitucionalidade por violação dos princípios da certeza e segurança jurídica de um Estado de direito [artigo 2º CRP], da boa fé e transparência.

Em relação a este aspecto alega o Requerente que ainda que se admita que os estatutos possam ser alterados por DL, de forma unilateral pelo Governo e não através da assembleia de accionistas, a verdade é que, não obstante a constituição da B………….., SA, ter sido efectuada através de acto legislativo, «[…] o município de Loures aderiu voluntariamente e consentiu na fusão, assim como o havia feito na constituição originária». «Assim, nestes dois momentos esteve sempre subjacente a concordância dos municípios que integram a B……………., SA, cuja qualidade accionista resultou da sua própria vontade, aprovada pelas respectivas Assembleias Municipais e não de uma qualquer imposição do governo…».

Alega ainda o Requerente, a este propósito, que «A adesão dos municípios como accionistas desta sociedade fundamentou-se no quadro estatutário estabelecido e na convicção de que o mesmo só seria alterado nos termos próprios de uma alteração de estatutos feita nos termos do Código das Sociedades Comerciais».

Assim sendo, poderá sempre ter de questionar-se se a alteração dos estatutos da B………. feita à revelia dos restantes accionistas não «põe em causa a base que sustentou a adesão do município requerente aos sistema multimunicipal e viola o princípio constitucional da confiança plasmado no artigo 2º da CRP».

B) Questões de ilegalidade

i) Vêm também colocadas delicadas questões relativas à eventual desconformidade do Decreto-Lei nº108/2014 com as bases gerais das empresas públicas, problemática que parecer junto pela entidade Requerida dedica dezenas de páginas;

ii) Ilegalidade por violação das regras que regulamentam a alteração dos estatutos da B…………, SA, uma vez que teriam de ocorrer segundo a lei comercial;

iii) Ilegalidade por violação dos artigos 7º do Decreto-Lei nº68/2010 e 5º e 8º dos Estatutos da B………….., SA;

iv) Ilegalidade por violação do direito de preferência dos municípios accionistas da B……….., SA, etc.

Em suma, estas são algumas das questões jurídicas suscitadas, sendo que, neste quadro, face à complexidade dos problemas jurídicos a enfrentar, o tribunal não está em condições de afirmar, em juízo sumário e perfunctório, que a bem estruturada argumentação do requerente nenhum valor tem, e que, por consequência, se percebe imediata e claramente que a pretensão que formulam no processo principal não tem fundamento.

Deste modo, tal como ficou consignado no Acórdão nº561/14, dá-se tão só como verificado o requisito previsto na alínea b) do nº 1 do CPTA [exigido para as providências conservatórias], que se basta com o facto de «não ser manifesta» a falta de razão do Requerente.

2.2- Do «periculum in mora».

O requerente cautelar, ML, pretende ver decretada a providência cautelar de natureza conservatória porque, em seu entender, se verifica, ainda, o requisito do «periculum in mora» previsto na parte inicial da alínea b), do nº1, do artigo 120º do CPTA.

Alega que não suspender o procedimento de formação do contrato de compra e venda das acções representativas do capital social da A……….., levará, com toda a certeza, à adjudicação da celebração desse contrato a um dos concorrentes, o que lesará, diz, os seus interesses legalmente protegidos, e provocará danos de impossível ou muito difícil reparação na sua esfera jurídica.

Explica que, uma vez operada a reprivatização, a A………….. e as concessionárias em que participa, entre as quais a B………….., passarão para a esfera privada, o que acarretará uma «quebra na relação de confiança institucional» existente entre o accionista público maioritário [A……….] e os accionistas públicos minoritários [municípios], que nesta situação têm tido assento no Conselho de Administração da B………, e aí têm defendido os seus direitos e acautelado os seus interesses; que «Os resíduos sólidos urbanos produzidos actualmente constituem uma importante fonte de matéria-prima de elevado interesse económico e social, e transferência da sua gestão para interesses privados significará uma forma de favorecimento económico de interesses particulares, em prejuízo do interesse público e do conjunto dos cidadãos»; que a alienação da A………. e consequente transformação do serviço público de «gestão e tratamento de resíduos sólidos» num negócio privado, visando apenas o lucro, determinará «inevitáveis aumentos das tarifas com efeitos devastadores na factura mensal das famílias que constituem as populações, cujos interesses o requerente tem de defender»; que a perspectiva do lucro irá sobrepor-se ao esforço de redução da produção de resíduos, que é «um dos objectivos centrais da política ambiental», bem como ao volume de investimentos a realizar pela entidade gestora, «designadamente em infra-estruturas, instalações e equipamentos, e outros bens que sirvam com eficácia e equidade as populações e municípios utilizadores do sistema multimunicipal»; que o processo de reprivatização fez «tábua rasa» do direito de preferência que assistia aos municípios abrangidos pela B………. quanto à transmissão de acções por parte dos restantes accionistas, e, consumado tal processo, com a privatização indirecta da B………., fica impossibilitado o exercício de tal direito de preferência.

Conclui que todos estes prejuízos, que ele pretende evitar com a concessão da providência de suspensão de eficácia em apreço, se mostram de «impossível ou muito difícil reparação», de tal modo que, produzindo-se ao longo da pendência da acção principal, o seu ganho de causa nesta enfrentaria a impossibilidade de reintegrar a sua esfera jurídica de acordo com a legalidade.

Efectivamente, este requisito do «periculum in mora» visa apurar se a prolação tardia de um juízo definitivo na causa principal é susceptível de promover danos em grau tão elevado, ou de produzir uma situação de tal modo irreversível, que a eficácia reintegratória da decisão principal já não assegure a plena reconstituição anterior, por a mesma ser muito difícil ou impossível.

Na economia do requisito em análise, tal como está consagrado na alínea b) do artigo 120º do CPTA, o «facto» é havido como «consumado» por referência ao fim a que se destina a acção principal de que o processo cautelar depende. Isto significa que ocorrerá «situação de facto consumado» quando, a não se deferir a pretensão cautelar, «o estado de coisas que a acção quer influenciar ganhará, entretanto, a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado» [ver AC STA de 31.10.2007, Rº0471/07; e AC STA de 02.12.2009, Rº0438/09].

Ora, como aliás já salientamos, o que o requerente cautelar realmente pretende com esta sua pretensão, é impedir a reprivatização da A………, e, com ela, impedir, na sua perspectiva, a «privatização» indirecta da B……….., já que tal operação fere, alegadamente, os seus interesses enquanto entidade autárquica, e os seus direitos enquanto accionista da B…………….

Verdade é que a acção principal, ou melhor, a eficácia reintegratória da decisão nela a proferir, se favorável ao ora requerente cautelar, deixará de ter grande utilidade face à concretização da venda das acções da A………. [do Estado] a entidades privadas, à transformação jurídico-societária da mesma empresa, e à alteração e privatização da B……….. enquanto concessionária do sistema multimunicipal para valorização e tratamento de resíduos sólidos das regiões de Lisboa e Oeste.

Como já disse este Supremo Tribunal, noutro aresto relativo ao caso em análise, «sem o decretamento das providências cautelares, na hipótese de ganho de causa no processo principal, tendo em conta os interesses envolvidos […] há uma forte probabilidade de se constituir uma situação que retire a possibilidade ou torne improvável, em sede executiva, a reintegração específica da ordem jurídica violada, mediante a reposição do status quo ante-periculum in mora- comprometendo a satisfação dos interesses que os requerentes visam assegurar na acção» [AC STA de 09.07.2014, Processo nº561/14].

A situação de «facto consumado», como a própria expressão indica, faz apelo à realidade empírica, e não necessariamente à realidade jurídica, pelo que cremos que a sua verificação não se poderá limitar a casos de «impossibilidade jurídica» de reintegração, abrangendo também os casos em que essa impossibilidade se configura como meramente empírica, casos em que a situação que se pretendia evitar ganhou a irreversibilidade própria daquilo que está acabado, terminado, e se mostra praticamente impossível de reverter.

Porque é precisamente isso que acontece com a reprivatização da A………., é nossa convicção que se verifica, in casu, o requisito do «periculum in mora» exigido na parte inicial da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA.

2.3- Da ponderação de interesses e danos

Verificados os requisitos do «fumus boni juris» e do «periculum in mora», diz o nº2, do artigo 120º, do CPTA, que «a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».

A este respeito, o requerente cautelar alega, fundamentalmente, que a defesa dos seus direitos e interesses, enquanto accionista da B…………., sofrerão lesão irreparável com a reprivatização da A………; que a não suspensão da eficácia dos actos em causa conduzirá à extinção ou transformação extintiva da B…………, pois que deixará de ser uma empresa pública e de perseguir, nessa perspectiva, os respectivos fins societários, com o que tudo isso significa de frustração das expectativas dos municípios integradores do pertinente sistema multimunicipal; que a passagem da B………… para o sector privado acarreta uma «quebra de confiança» entre o accionista maioritário desta e os municípios, e que poderá prejudicar a posição destes no respectivo Conselho de Administração, bem como a defesa dos seus direitos e interesses; que a reprivatização da A………, e a consequente privatização da B…………., tal como vai ser feita, o impossibilita, definitivamente, de exercer o direito de preferência relativamente à transmissão das acções de outros accionistas dessa empresa.

Ou seja, este tipo de alegação realça sobretudo «interesses do requerente», em manter no sector público a empresa A………., e, por via dela, a B………., em não ver frustrada a sua expectativa nessa manutenção, por achar que lhe é benéfica, em manter a confiança institucional alegadamente existente entre o Estado [A………..] e os municípios e manter intocado o seu direito de preferência na aquisição das acções dos restantes accionistas da B…………

Quanto a danos, apenas alega o requerente cautelar que o desrespeito por tais interesses, decorrente da não suspensão dos actos em causa, e da consequente reprivatização da A……, através da venda das suas acções, «provocará danos de impossível ou muito difícil reparação na sua esfera jurídica».

Densifica, apenas, uma provável «diminuição do investimento» em benefício da «prossecução do lucro», e o eventual «aumento das tarifas» em prejuízo dos respectivos munícipes. Tudo, porém, «danos hipotéticos e eventuais», alegados sem ter em conta que os utilizadores dos «sistemas multimunicipais» são, em especial, os próprios municípios a eles agregados, e não os consumidores finais, continuando a prestação do serviço público a ser garantida a estes últimos pelos respectivos municípios, por si mesmos ou através de delegação ou concessão [ver artigo 4º, nº1, dos Estatutos da ERSAR (Entidade Reguladora dos Serviços de Águas e Resíduos), aprovados pela Lei nº10/2014, de 06.03].

Ora, a imposição da «recusa» da adopção da providência requerida, tal como é consagrada pelo nº2 do artigo 120º do CPTA, emerge de três juízos que, apesar de interactivos, são metodologicamente distintos: - o juízo de ponderação sobre os interesses públicos e privados, em presença; - o juízo sobre a superioridade dos danos que resultariam da concessão da providência, em face daqueles que podem resultar da sua recusa; - e o juízo sobre a possibilidade de evitar ou de atenuar aqueles primeiros danos, através da adopção de outras providências.

Como vemos, para realizar esta «avaliação complexa» certo é que para além da alegação dos interesses presentes no caso, e a ponderar pelo julgador, deverão também ser alegados danos concretos que resultariam da concessão e da recusada providência, de modo a habilitar o julgador a concluir pela superioridade ou não dos primeiros.

Os danos resultantes da recusa deverão ser alegados, por regra, pelo respectivo requerente cautelar, dado integrarem a respectiva causa de pedir, enquanto os danos que podem resultar da concessão deverão ser alegados, isto também por regra, pelo requerido cautelar [artigo 342º do CC].

Acontece que no presente caso, como ressuma do que ficou dito, o requerente cautelar não concretiza quaisquer danos, para além dos interesses referidos, que nos permitam realizar aquele «juízo de superioridade» que é indispensável à dita avaliação interactiva e complexa exigida pelo nº2 do artigo 120º do CPTA. Os que mais se aproximam da exigida densificação concreta são, tal como vimos, inidóneos, por serem hipotéticos, eventuais, abstractos, e sem suporte jurídico consistente.

Efectivamente, não basta ao tribunal, para fazer o julgamento imposto por essa norma, ficar-se pela ponderação dos interesses em presença, sejam públicos ou privados, pois que a recusa tem como causa próxima o juízo sobre os danos e a possibilidade de os evitar ou atenuar pela adopção de outras providências.

Pelo que restam, apenas, as alegações a respeito feitas pelo requerido cautelar, o CM.

Este, por entre uma oposição cerrada aos «interesses» privados e público-locais invocados pelo município requerente cautelar, densifica alguns danos que, pelo que alega, resultariam da concessão da providência requerida.

Segundo diz, e em síntese, a reprivatização da A………… é necessária para garantir a sustentabilidade económico-financeira do sector dos «resíduos sólidos urbanos» num tempo em que o Estado tem escassos recursos, e em que, para garantir a estabilidade orçamental, tem que reduzir a despesa pública.

Só a reprivatização da A…………. permitirá, pelo que diz, viabilizar o esforço financeiro associado ao cumprimento de metas nacionais e europeias de índole ambiental, e promover soluções de maior eficiência, e eficácia, que assegurem a prestação aos utilizadores de um serviço de excelência.

Esse esforço financeiro depende em parte de financiamento comunitário, sendo que as condicionantes do «Programa de Apoio a Portugal» impõem a necessidade de novo modelo de gestão, que favoreça a estabilidade económica dos sistemas de infra-estruturas existentes no sector.

E, conclui, suspender o concurso de reprivatização seria inviabilizar a venda da A………. tanto agora como no futuro, já que nenhum investidor arriscaria participar em concurso com tal grau de incerteza, seria inviabilizar o esforço financeiro de que o sector necessita, acarretaria, também, o incumprimento do «Memorando de Entendimento» e a destruição do clima de retoma da confiança na economia nacional, o que seria grave para o interesse público, local e nacional.

Assim, quer porque o requerente cautelar não concretizou quaisquer danos que possam resultar da recusa da providência, limitando-se a invocar interesses, e, quando muito, temores e perigos cuja probabilidade de ocorrência nem sequer ficou sumariamente demonstrada, quer porque a alegação feita pelo requerido, neste aspecto, se mostra mais densificada e consistente, permitindo uma melhor avaliação por parte do julgador cautelar, resulta que o julgamento realizado nos termos do nº2 do artigo 120º do CPTA deve reverter em desfavor da concessão da providência requerida.

É que nem se vê que outra providência pudesse vir a ser adoptada em ordem a evitar ou atenuar esses danos resultantes da sua concessão. Significativamente, nem o requerente a sugere.

Deverá, por conseguinte, tal como aconteceu com o incidente de declaração de ineficácia de actos de execução alegadamente indevida, ser improcedente o pedido cautelar deduzido pelo ML contra o CM.

IV. Decisão

Nestes termos, decidimos rejeitar a intervenção espontânea do Município de Odivelas, indeferir a requerida declaração de ineficácia de actos de execução indevida, e julgar improcedente a pretensão cautelar.

Sem custas [artigo 4º, nº1 alínea g) do RCP, sem prejuízo do disposto nos nºs 6 e 7 do mesmo].

Lisboa, 27 de Novembro de 2014. – José Augusto Araújo Veloso (relator) – Vítor Manuel Gonçalves Gomes – Maria Fernanda dos Santos Maçãs (vencida como relatora quanto à fundamentação, conforme declaração em anexo).

VOTO VENCIDO

Voto a decisão, mas não os fundamentos em linha de continuidade com o voto de vencido aposto ao Acórdão do Pleno da Secção, de 13 de Novembro de 2014, proc n° 561/14.

A meu ver, a doutrina que fez vencimento entra em contradição quando, por um lado, em sede de análise do periculum in mora, conclui que há uma situação de «facto consumado» do lado do Requerente mas, por outro lado, em sede de ponderação já refere que afinal o Requerente não concretiza os danos limitando-se a invocar danos «hipotéticos e eventuais». Ora, afigura-se, que esta conclusão só corrobora a ideia de que no caso o alegado «facto consumado» não basta só por si para dar como preenchido o requisito relativo ao periculum in mora.

Nesta sequência, na qualidade de relatora inicial recusava a providência com base na não verificação do periculum in mora, pelas razões que passo a indicar:

“Se bem se percebe, estando em causa um concurso público, cujo objecto é a alienação do capital da A…….., SA., para o Requerente há fundado receio de que quando culmine o processo principal e sobre ele venha a ser proferida uma decisão definitiva, há muito possa estar concluído aquele procedimento, com o consequente culminar do processo de privatização, A ser assim, ainda que o Requerente viesse a obter ganho de causa no processo principal, este resultado não teria qualquer utilidade face à concretização da venda das acções do Estado a entidades privadas.

Impõe-se salientar, antes de mais, que o Requerente não se apresenta como concorrente ou candidato preterido ao concurso, nem imputa aos actos impugnados qualquer ilegalidade autónoma, por exemplo, derivada da eventual violação de normas ao abrigo das quais o concurso foi aberto, nem tão pouco vem invocada qualquer ilegalidade reportada ao desenrolar do próprio procedimento.

Como os eventuais prejuízos alegados não derivam de quaisquer consequências lesivas para uma eventual posição já alcançada no concurso ou para a expectativa de a poder vir a alcançar, o alegado periculum in mora no resulta, assim, da eventual impossibilidade/ imprestabilidade da repetição do mesmo.

Assim sendo, não apenas as eventuais ilegalidades são imputadas ao quadro jurídico decorrente da decisão de reprivatização, como também o alegado prejuízo de difícil reparação que o Requerente pretende evitar não vem imputado directamente aos actos impugnados, mas tão só ao alegado prejuízo decorrente da concretização/consolidação do processo de reprivatização da A……….., SA.

Mesmo admitindo que a consolidação do processo de reprivatização possa constituir uma situação de facto consumado, o risco dessa ocorrência deve ser sustentado na análise de factos concretos que permitam “a um terceiro imparcial concluir que a situação de risco é efectiva e não uma mera conjectura, de verificação eventual” (cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA/CARLOS CADILHA, Comentário ao Código de Processo Civil nos Tribunais Administrativos, 3ª ed., Almedina, Coimbra, 2010, pp. 804 ss.).

Ora, em primeiro lugar, afigura-se que o acto de reprivatização não é por si só gerador de danos, tanto assim que até há municípios interessados no mesmo, uma vez que podem proceder à venda das suas próprias participações e com isso obter ganhos.

Incumbiria, desta forma, ao Requerente alegar e provar (pelo menos em termos indiciários e verosímeis), quais os prejuízos concretos, actuais e directamente decorrentes da reprivatização, para sua esfera jurídica ou para os interesses que defende, que urge salvaguardar durante a tramitação da acção principal. Sendo que, além do mais, tais danos não podem ser apenas o resultado da sua discordância quanto à opção política de reprivatização, cuja apreciação não está ao alcance deste tribunal.

Da análise cuidada dos argumentos acima mencionados, a título de pericumlum in mora, retira-se, na verdade, que o Requerente se limita a remeter para considerações abstractas contra a solução de reprivatização da A…………., SA., designadamente quando se refere à “inaceitável perda de capacidade de intervenção e decisão dos municípios”, ao “favorecimento económico de interesses particulares em prejuízo do interesse público e do conjunto dos cidadãos” e, ainda, que “(...) a alteração estatutária representará a transferência do controlo sobre a gestão do setor estratégico da gestão de resíduos (recolha, tratamento e valorização de resíduos) para interesses estranhos aos princípios do serviço público, na medida em que deixará de existir uma participação exclusiva ou maioritária de capitais públicos na Sociedade B…………, da qual a recorrente é accionista”.

O Requerente alega ainda, entre o mais, que a gestão do sector levada a cabo por privados implica a sua subordinação “a interesses estranhos aos princípios do serviço público”, que a entrega do sector a privados, que visam apenas o lucro, “determinará “inevitáveis aumentos das tarifas com efeitos devastadores na fatura mensal das famílias que constituem as populações, cujos interesses o Requerente tem de defender”, bem como quanto à “diminuição da garantia da qualidade e manutenção de um serviço público essencial às populações utilizadoras.”

Na óptica do Requerente, por causa da alienação do capital da A………., SA., a investidores privados, não só o serviço público em causa será suprimido ou passará a ser de inferior qualidade, como também as tarifas irão aumentar.

Assim sendo, não apenas as eventuais ilegalidades são imputadas ao quadro jurídico decorrente da decisão de reprivatização, como também o alegado prejuízo de difícil reparação que o Requerente pretende evitar não vem imputado directamente aos actos impugnados e objecto da providência cautelar, mas tão só como resultado da sua discordância quanto à opção política de reprivatização.

Dito por outras palavras, e em suma, os alegados prejuízos que o Requerente pretende evitar decorrem tão só da concretização/consolidação do processo de reprivatização da A………., SA., opção político legislativa constante do Decreto-Lei n° 45/2014, que não podem ser tidos em conta na presente providência cautelar.

Por outro lado, mesmo em relação aos alegados prejuízos resultantes do aumento das tarifas e da diminuição da garantia da qualidade e manutenção de um serviço público essencial às populações utilizadoras, estamos a falar de meras alegações abstractas e hipotéticas não consubstanciadas em factos concretos ou mesmo argumentos jurídicos que nos permitam concluir, em juízo de prognose, que por causa da alienação do capital da A……….., SA., a investidores privados, não só o serviço público em causa será suprimido ou passará a ser de inferior qualidade, como também as tarifas irão necessariamente aumentar.

Com efeito, os utilizadores dos sistemas multimunicipais são em especial os municípios a ele agregados e não os consumidores finais, continuando a prestação do serviço público a estes a ser garantida pelos respectivos municípios, por si, ou através de delegação ou concessão (cfr. o art. 4º, nº1, dos Estatutos da ERSAR). Por conseguinte, só por via indirecta o aumento do custo do serviço em alta se pode projectar no serviço em baixa.

Por outro lado, no que se refere às tarifas verifica-se que a Entidade Reguladora do sector (ERSAR) tem como atribuições designadamente: “Fixar as tarifas para os sistemas de titularidade estatal, como é caso, assim como supervisionar outros aspectos “económico-financeiros das entidades gestoras dos sistemas de titularidade estatal” [art. 5º, nº 3, alínea a), dos Estatutos da ERSAR, provados pela Lei nº 10/2014, de 6 de Março].

Por conseguinte, as tarifas são fixadas e supervisionadas pela entidade reguladora, dispondo a mesma igualmente de competência para estabelecer regulamentos tarifários, cujas regras devem obedecer, entre ao mais, aos seguintes princípios: “(...)” “Promoção da acessibilidade económica dos utilizadores finais domésticos, nomeadamente através de tarifários sociais”; “Promoção da equidade nas estruturas tarifárias, atendendo à dimensão do agregado familiar, com especial ponderação, no caso dos utilizadores domésticos, das famílias numerosas, privilegiando capitações de água mais justas e eficientes, para todos os utilizadores” [art. 13, nº 1, iii) e iv), dos Estatutos da ERSAR, respectivamente].

Quanto à manutenção da qualidade do serviço público e garantia da observância dos demais princípios norteadores da prestação deste serviço essencial, cabe realçar que a B…………, SA., enquanto concessionária, continuará encarregada pelo Concedente (Estado) de levar a cabo a prestação desse serviço, nos termos do respectivo contrato de concessão, sendo obrigada a cumprir os objectivos de serviço público decorrentes da Base XXV, onde se pode ler que “Compete ao concedente a definição de objectivos de serviço público a cumprir pela concessionária, em vista de uma gestão eficiente do sistema e da actividade concessionada, da universalidade no acesso e da continuidade e qualidade de serviços, tendo em conta os normativos nacionais e europeus” (cfr. “Bases da Concessão de exploração e gestão dos sistemas multimunicipais de tratamento e recolha seletiva de resíduos urbanos geridos por sociedades de capital total ou maioritariamente privado”, aprovadas pelo Decreto-Lei n° 96/2014, de 25 de Junho.

Em suma, independentemente de não se poder em absoluto negar que possa eventualmente verificar-se aumento de tarifas ou até diminuição da qualidade do serviço público, a verdade é que, para além de nem sequer do quadro jurídico em vigor se conseguir retirar que os alegados danos resultem de imediato e de forma directa da reprivatização, sempre estaríamos a falar de meras consequências futuras, eventuais e incertas.

Do quadro exposto, resulta que em qualquer das perspectivas não se mostra cumprido o ónus de alegação e prova dos hipotéticos danos integradores do periculum in mora.

Não o tendo feito, prejudicada fica a análise do pressuposto seguinte que seria a ponderação dos danos decorrentes da não concessão da providência com os poderiam resultar da sua recusa, no contexto dos interesses públicos (municipal e estatal) em presença, ponderação que assim se não procede.”

Lisboa, 27 de Novembro de 2014.

Maria Fernanda dos Santos Maçãs.