Quem foi o relator do acórdão 015/20.2BALSB?

O relator foi José Veloso, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 015/20.2BALSB?

O acórdão foi proferido em 04 de fevereiro de 2021.

015/20.2BALSB

Sumário

I - «Substituir» tem o sentido comum de pôr uma pessoa, ou coisa, em lugar de outra, de fazer alguma coisa em vez de outra pessoa, de troca, de permuta; II - Na linguagem jurídico-administrativa a figura da substituição aparece, quase sempre, ligada à ideia de exercício temporário, por outrem, de competência que normalmente é exercida pelo respectivo titular do órgão ou cargo, e visa assegurar a continuidade dos serviços públicos; III - Se, após a nomeação de Magistrado do Ministério Público para determinado cargo, em comissão de serviço, o Conselho Superior do Ministério Público delibera «substitui-lo» por outro, essa «substituição» tem o referido sentido comum; IV - Tendo-se tornado definitiva essa decisão administrativa de «substituição», e tendo o magistrado substituído sido preterido em subsequente concurso para a mesma função «por não estar actualmente a exercê-la», esta última deliberação não é susceptível de violar direitos que só poderiam ter sido violados pela primeira.

Texto

I. Relatório A……………………………………. - residente na rua ………………………, nº………, …………, no Porto - demanda o CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO [CSMP] pedindo a declaração de nulidade ou a anulação das deliberações do respectivo Plenário tomadas em 12.11.2019 - que não a nomeia - e 03.12.2019 - que indefere a sua reclamação - e bem assim dos actos subsequentes e consequentes das mesmas, e a sua condenação «à emissão de nova deliberação que lhe reconheça o direito a integrar um dos lugares na «Secção Distrital do Porto do Departamento de Investigação e Acção Penal» em comissão de serviço para o triénio 2020/2023 com competência para investigar a criminalidade mais grave, complexa e organizada, com a retroactividade que se impõe». Nesse sentido, e após ter articulado os factos que considera relevantes, a autora alega que «a interpretação que subjaz às deliberações impugnadas» não é admissível porque viola os artigos 35º e 65º, nº1 alíneas a) e d), e nº5, do Código do Trabalho [CT], 13º e 68º, 268º, nº3, e 269º, da Constituição da República Portuguesa [CRP], 23º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia [CDFUE], a Directiva 96/34/CE do Conselho de 03.06.96, a Directiva 2006/54/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 05.07, a Directiva 2010/18/UE do Conselho, de 08.03.2010, e ainda os artigos 122º e 123º do Estatuto dos Magistrados do Ministério Público [EMMP], para além de, a seu ver, carecer da devida fundamentação [artigos 152º e 153º do CPA]. Correspondendo ao convite que lhe foi dirigido pelo tribunal, a autora veio indicar como contra-interessados B………………………. [Procuradora da República], C………………. [Procurador da República], D………………… [Procuradora da República], E…………………… [Procuradora da República], F……………………… [Procuradora-Adjunta], G………………………… [Procuradora-Adjunta], H………………………… [Procuradora-Adjunta], I………………….. [Procuradora-Adjunta], J…………………. [Procurador-Adjunto], K……………… [Procurador-Adjunto], L………………….. [Procuradora-Adjunta], e M………………….. [Procurador-Adjunto]. Todos citados, só contestou a entidade demandada - CSMP - apresentando a sua própria versão dos factos e impugnando totalmente a tese jurídica defendida pela autora. Foi dispensada a realização de audiência prévia, considerada desnecessária qualquer instrução, proferido despacho saneador, e fixado o valor à acção. Ambas as partes apresentaram «alegações» reiterando, no fundo, as teses jurídicas já vertidas nos respectivos articulados. Colhidos que foram os «vistos» legais, cumpre apreciar e decidir esta acção. II. De Facto São os seguintes os factos articulados, pertinentes e provados: 1- Desde 15.09.2008 que a autora é Magistrada do Ministério Público [MP] - pacífico nos autos; 2- Desde Setembro de 2014 que a autora estava colocada no DIAP [de comarca] de Santo Tirso - nº31 do documento nº3 do processo administrativo [PA], parte 2, e parte 1, página 176; 3- Em 11.09.2018, o CSMP [Plenário] deliberou abrir «procedimento de selecção de magistrados para as Secções Distritais dos DIAP das comarcas sede de distrito» [actuais Regionais], visando o preenchimento em comissão de serviço e sem prejuízo dos lugares de origem de lugares nas mesmas - com competência para a investigação da criminalidade mais grave, complexa e organizada, de índole distrital - por procuradores da república e/ou procuradores adjuntos - documento nº1 junto com a petição inicial, dado como integralmente reproduzido; 4- A autora - então colocada no já referido «DIAP de Santo Tirso» - apresentou a sua candidatura a este concurso - pacífico nos autos; 5- Em 11.10.2018, a autora foi seleccionada e proposta, pela PGD do Porto, com a 2ª melhor pontuação - documento nº2 junto com a petição inicial, dado aqui como integralmente reproduzido; 6- Em 30.10.2018, o Plenário do CSMP deliberou renovar as nomeações pré-existentes e nomear a autora, em «regime de comissão de serviço», para a Secção Distrital do DIAP do Porto - documentos nº3 e nº11 junto com a petição inicial, e documento junto com a contestação, dados como integralmente reproduzidos; 7- Em 30.10.2018, e por força da nomeação da autora, foi criada no DIAP [de comarca] de Santo Tirso um lugar de auxiliar para suprir a sua ausência por comissão de serviço - pacífico nos autos; 8- Em 19.11.2018, a autora iniciou período de «baixa médica», por gravidez de risco - pacífico nos autos; 9- Em 04.12.2018, o Plenário do CSMP procedeu à rectificação da deliberação de 30.10.2018 - anterior ponto 6 - mediante a substituição da autora no DIAP do Porto, «em face da sua ausência previsivelmente prolongada», pelo graduado imediatamente a seguir - Dr. M……………….. - documento junto com a contestação [acta nº31/2018 - ponto 13], e DR, 2ª série, nº2, de 03.01.2019, a página 185, aqui dados como reproduzidos; 10- Em 12.05.2019, a autora iniciou o gozo de licença de maternidade - pacífico nos autos; 11- A 08.10.2019, o Plenário do CSMP deliberou abrir procedimento de selecção de magistrados para as Secções Distritais dos DIAP das comarcas sede de distrito [então assim designadas, sendo as actuais Regionais] - documento nº4 junto com a petição inicial, dado como integralmente reproduzido; documento nº3 do PA 1, páginas 1 a 23; 12- Em 09.10.2019 a autora iniciou gozo de férias - pacífico nos autos; 13- Em 10.10.2019, a autora apresentou a sua candidatura ao procedimento de selecção aberto em 08.10.2019 - documento nº12 junto com a petição inicial; 14- Em 31.10.2019 a autora terminou o gozo de férias - pacífico nos autos; 15- Em 04.11.2019 [2ª-feira], a autora apresentou-se ao serviço para reiniciar funções - pacífico nos autos; 16- Em 12.11.2019, o Plenário do CSMP procedeu - além do mais - à nomeação de 12 magistrados do Ministério Público para a secção distrital do DIAP do Porto, em regime de comissão de serviço pelo período de três anos, alterando, quanto a dois nomes seleccionados, a proposta apresentada pela PGD do Porto - documentos nº5 e nº10 juntos com a petição inicial, dados como integralmente reproduzidos, e documento nº3 do PA 1, páginas 307 e seguintes, e 341; 17- A autora não consta entre os magistrados nomeados para esta Secção Distrital do DIAP do Porto - documento nº5 junto com a petição inicial; documento nº3 do PA 1, páginas 291 a 341; 18- Em 19.11.2019, a autora apresentou junto do CSMP reclamação da deliberação do Plenário de 12.11.2019, por não ter sido seleccionada para integrar a Secção Distrital do DIAP do Porto, apesar de ter apresentado a sua candidatura - documento nº6 junto com a petição inicial, dado como integralmente reproduzido; 19- Em 25.11.2019, foi proferido pelo «Director do DIAP do Porto» o despacho nº16/2019, que determinou que a aqui autora passava a ficar afecta à 12ª Secção Distrital do DIAP do Porto, passando a integrar a equipa de magistrados responsável por certo inquérito [que foi identificado], com efeitos reportados a 04.11.2019 - documento nº8 junto com a petição inicial, dado como integralmente reproduzido; 20- Em 25.11.2019, a «Procuradora-Geral Distrital do Porto» pronunciou-se sobre a reclamação da autora - documento nº7 junto com a petição inicial, dado como integralmente reproduzido; 21- Em 03.12.2019, o Plenário do CSMP indeferiu a reclamação da autora - documento nº9 junto com a petição inicial, dado como integralmente reproduzido, e documento nº3 do PA parte 2, páginas 2 a 11 e 35 a 75. III. De Direito 1. A autora - Magistrada do Ministério Público - pede que este Supremo Tribunal declare nulas, ou anule, as «deliberações» tomadas pelo Plenário do CSMP em 12.11.2019 [ponto 16 do provado] e em 03.12.2019 [ponto 21 do provado], bem assim como os actos consequentes das mesmas, e condene a entidade demandada à prática do acto considerado devido. Pela primeira delas, o Plenário do CSMP deliberou - além do mais - nomear em regime de «comissão de serviço, por 3 anos», doze magistrados do Ministério Público [procuradores e procuradores-adjuntos] para a «Secção Distrital do DIAP do Porto», alterando, quanto a dois nomes, a proposta de doze nomes seleccionados pela PGD do Porto. Pela segunda delas, o Plenário do CSMP deliberou indeferir a reclamação apresentada pela magistrada ora autora da deliberação de 12.11.2019 por não ter sido seleccionada para integrar a Secção Distrital do DIAP do Porto, apesar de se ter candidatado [ponto 19 do provado]. No fundo, a alegação da autora vai no sentido de que a interpretação da lei que subjaz às deliberações impugnadas não é admissível, por violar os artigos 35º e 65º, alíneas a) e d) do nº1, e nº5, do Código do Trabalho [CT], 13º e 68º, da Constituição da República Portuguesa [CRP], 23º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia [CDFUE], as Directivas nº96/34/CE do Conselho, de 03.07, nº2006/54/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 05.07, e nº2010/18/UE do Conselho, de 08.03, para além de defender que as deliberações em causa carecem da necessária fundamentação [artigos 152º e 153º do CPA, e 268º, nº3, da CRP]. Em síntese, entende que as deliberações impugnadas se traduzem numa discriminação indirecta - na acepção da alínea b) do nº1 do artigo 2º da referida Directiva 2006/54/CE - uma vez que ela, verdadeiramente, acabou por não ser seleccionada para integrar a «Secção Distrital do DIAP do Porto» devido à sua baixa médica por gravidez de risco [ponto 8 do provado] e ao gozo da sua licença de maternidade [ponto 10 do provado], ou seja, por via da sua condição de mulher grávida e de mãe. Efectivamente, todas as normas jurídicas invocadas pela autora conduzem à imputação, por ela, dessa alegada discriminação indirecta às deliberações impugnadas. Vejamos: - O artigo 23º da CDFUE diz, sobre a igualdade entre homens e mulheres, que deve ser garantida a igualdade entre homens e mulheres em todos os domínios, incluindo em matéria de emprego, trabalho e remuneração, e que o princípio da igualdade não obsta a que se mantenham ou adoptem medidas que prevejam regalias específicas a favor do sexo sub-representado; - O artigo 13º da CRP consagra o princípio da igualdade, prescrevendo que todos são iguais perante a lei [nº1], e que ninguém pode ser […] prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual; - O artigo 68º da CRP consagra o direito fundamental [social] à paternidade e maternidade, dizendo, para além do mais, que as mulheres têm direito a especial protecção durante a gravidez e após o parto, tendo as mulheres trabalhadoras ainda direito a dispensa do trabalho por período adequado, sem perda da retribuição ou de quaisquer regalias [nº3], e que a lei regula a atribuição às mães e aos pais de direitos de dispensa de trabalho por período adequado, de acordo com os interesses da criança e as necessidades do agregado familiar [nº4]; - A Directiva nº96/34/CE do Conselho de 03.06, relativa ao acordo-quadro sobre a licença parental celebrado pela União das Confederações da Indústria e dos Empregadores da Europa [UNICE], pelo Centro Europeu das Empresas Públicas [CEEP] e pela Confederação Europeia dos Sindicatos [CES], foi transposta pelo actual Código do Trabalho [CT]; - A Directiva 2006/54/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 05.07, relativa à aplicação do princípio da igualdade de oportunidades e igualdade de tratamento entre homens e mulheres em domínios ligados ao emprego e à actividade profissional, foi transposta pelo actual CT; - A Directiva 2010/18/UE do Conselho, de 08.03, que aplica o acordo-quadro revisto sobre licença parental celebrado entre a BUSINESSEUROPE, a UEAPME, o CEEP e CES, revoga a Directiva 96/34/CE; - O artigo 35º do CT refere-se à protecção da parentalidade concretizada, nomeadamente, através da licença por gravidez de risco [nº1 alínea a)] e da licença parental [nº1 alínea d)]; - O artigo 65º do CT diz que estas duas licenças não determinam perda de quaisquer direitos, salvo quanto à retribuição, e são consideradas como prestação efectiva de trabalho [nº1 alíneas a) e d)], e que no seu termo o trabalhador tem direito a retomar a actividade contratada […] [nº5]; - Os artigos 122º e 123º do EMP referem-se ao preenchimento de lugares de Procurador da República nos departamentos de investigação e acção penal e nas instâncias especializadas, e no DCIAP. 2. A reclamação apresentada pela autora em 19.11.2019 [ponto 18 do provado] é provocada, essencialmente, por o CSMP ter «alterado» a proposta de selecção de magistrados do Ministério Público apresentada pela PGD do Porto para «preenchimento dos 12 lugares que foram atribuídos ao DIAP do Porto». Vejamos melhor. No âmbito do procedimento aberto em 08.10.2019 [ponto 11 do provado], a PGD do Porto apresentou a sua proposta de selecção dos 12 magistrados candidatos ao DIAP do Porto - artigos 120º e 122º do EMP - na qual a agora autora não se encontrava «em virtude da sua graduação» não a ter colocado nos 12 primeiros lugares, uma vez que, não obstante ter a nota de mérito [BD], e experiência na investigação da criminalidade genérica, a sua experiência e formação específica na área da criminalidade violenta ou da criminalidade económico-financeira era, em tempo de serviço e em conhecimentos específicos, «menos relevante do que a dos candidatos graduados à sua frente». Na sua deliberação de 12.11.2019 [16 do provado], o CSMP, reunido em Plenário, procedeu ao preenchimento dos 12 lugares no DIAP do Porto por referência à dita «proposta da PGD do Porto», mas alterando-a relativamente a dois nomes: substituiu os propostos Dr. N……………… e a Dra. O………………, incluindo em vez deles, na lista dos nomes seleccionados, o Dr. J………………. e o Dr. K………………. E, segundo a deliberação, estes «dois últimos nomes» foram incluídos - em substituição dos dois primeiros nomes - por estes dois magistrados já se encontrarem em exercício de funções na Secção Distrital do DIAP do Porto, e o CSMP não «vislumbrar» razões, mormente curriculares, «para os preterir» em detrimento dos que foram propostos. Portanto, a selecção dos dois últimos nomes foi feita pelo CSMP mediante a utilização de um novo factor de selecção dos candidatos, que não constava, anteriormente, como factor de ponderação relevante: - «o da continuidade de exercício de funções» na Secção Distrital do DIAP do Porto. Esta deliberação, de 12.11.2019, nada disse sobre a candidata aqui autora – A……………………… - que não constava - como deixamos dito - dos doze nomes apresentados na proposta da PGD do Porto nem constava, na sua ficha avaliativa, que se encontrasse em exercício de funções na Secção Distrital do DIAP do Porto, mas, antes, na Secção de Santo Tirso do DIAP do Porto [competência genérica]. Na sua deliberação de 03.12.2019 [21 do provado], o CSMP, reunido em Plenário, indeferiu a «reclamação» da autora [18 do provado] por ela carecer de razão ao invocar o «princípio da continuidade» para justificar a sua nomeação para a Secção Distrital do DIAP do Porto, uma vez que ali não estava colocada. E explica assim esse indeferimento: «Por deliberação de 30.10.2018 o CSMP aprovou a selecção de magistrados do MP para o preenchimento de lugares nas secções distritais dos DIAP com competência para investigar a criminalidade mais grave, complexa e organizada, ao abrigo dos artigos 120º e 122º do EMP então vigente. A senhora magistrada reclamante integrou, nessa altura, a lista de magistrados seleccionados para integrar a secção distrital do DIAP do Porto. Contudo, em sessão plenária de 04.12.2018 o CSMP, em face da ausência previsivelmente prolongada da ora reclamante, nomeada para integrar a secção distrital do DIAP do Porto, decidiu substituí-la naquele departamento pelo magistrado graduado imediatamente a seguir. Assim, pese embora a reclamante tenha sido seleccionada para integrar a secção distrital do DIAP do Porto, a nomeação não chegou a concretizar-se, uma vez que a mesma foi substituída antes daquela deliberação, de 30.10.2018, ter produzido quaisquer efeitos». 3. A autora da acção não põe em causa a legalidade da proposta da PGD do Porto, com base na qual foi produzida a deliberação de 12.11.2019 [ponto 16 do provado], e que não a incluía na lista dos doze magistrados seleccionados, por aplicação dos factores relevantes, para serem nomeados para a Secção Distrital do DIAP do Porto. Ou seja, não contesta nem os critérios de selecção utilizados nem a avaliação concretamente realizada. O que ela acha é que o CSMP, ao alterar essa proposta relativamente a dois nomes, mediante a utilização do critério de selecção «continuidade de serviço», e assim mantendo na Secção Distrital do DIAP do Porto todos os magistrados do Ministério Público que já lá exerciam funções e se voltaram a candidatar, também o deveria ter feito relativamente a ela. Isto porque defende que ela estava, desde a deliberação de 30.10.2018 [ponto 6 do provado], em «regime de comissão de serviço» nessa secção distrital «até à produção de efeitos do próximo movimento anual de magistrados», e que, por isso, «a deliberação de 04.12.2018» [9 do provado] não poderá ter o alcance que lhe é dado na deliberação que indeferiu a sua reclamação [21 do provado]. E porque assim é, na sua tese, deverá concluir-se que ela não foi nomeada no concurso de 2019 para a Secção Distrital do DIAP do Porto, tal como o foram os «dois nomes» supra referidos, porque foi ilegalmente prejudicada devido à sua ausência prolongada e justificada numa licença por gravidez de risco seguida de licença parental. Ou seja, o facto de ser mulher grávida, e de ser mãe, e contra as «normas europeias e nacionais» desaguou, a seu ver, numa ilegal discriminação indirecta. 4. Mas não é verdade que seja assim. E tudo passa, efectivamente, pela interpretação do alcance da deliberação de 04.12.2018 [ponto 9 do provado], através da qual o Plenário do CSMP decidiu substituir a aí nomeada e ora autora, na Secção Distrital do DIAP do Porto, pelo graduado logo a seguir a ela. É do seguinte teor o ponto 13 da acta dessa reunião do Plenário: «Nomeação, em comissão de serviço, de magistrados do Ministério Público para preenchimento de lugares nas secções distritais dos Departamentos de Investigação e Acção Penal com competência para investigar a criminalidade mais grave, complexa e organizada, ao abrigo dos artigos 120º e 122º, ambos do Estatuto do Ministério Público - rectificação da deliberação de 30 de Outubro de 2018. […] Após discussão da proposta, o Conselho, em face da ausência, previsivelmente prolongada, da procuradora-adjunta Lic. A……………………………., nomeada para integrar a secção distrital do DIAP do Porto, deliberou substituí-la naquele departamento pelo magistrado graduado imediatamente a seguir, o procurador-adjunto Lic. M…………………... […]». O verbo substituir e o substantivo substituição tem o sentido comum de pôr uma pessoa, ou coisa, em lugar de outra, de fazer alguma coisa em vez de outra pessoa, de troca, de permuta [Dicionário de Português, Porto Editora]. Na linguagem jurídico-administrativa, a figura da substituição aparece, quase sempre, ligada à ideia de exercício temporário, por outrem, de competência que normalmente é exercida pelo respectivo titular do órgão ou cargo, e visa assegurar a continuidade dos serviços públicos, que deve ser assegurada, e em todas as circunstâncias, «face aos interesses em causa» [artigos 42º e 43º do CPA; 13º e 65º do EMP; JOÃO ALFAIA, Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, 1985, 1º volume, páginas 486-488; PAULO OTERO, O Poder de Substituição em Direito Administrativo - Enquadramento Dogmático-Constitucional, volume II, LEX, Lisboa, 1995, página 391]. A substituição prevista no CPA, com projecções específicas em diversos diplomas, tem sido apresentada como um modo de suplência fixada ex lege, uma vez que resulta da lei, directa e automaticamente, a determinação quer das concretas circunstâncias que lhe servem de fundamento, quer a determinação do substituto. Sempre com o sentido de atribuição transitória do exercício de funções, pois que o substituto não ocupará o lugar respectivo, que pertence ao substituído. Tudo indica que a substituição a que procedeu o Plenário do CSMP, em 04.12.2018, se enquadra no sentido comum de troca, de permuta de um magistrado por outro, de tal forma que «o segundo ocupa o lugar que tinha sido atribuído ao primeiro», de modo definitivo, enquanto durar a comissão de serviço. Para esse sentido aponta, desde logo, o texto e o contexto da deliberação em causa, já que foi tomada a título de «rectificação» da deliberação de 30.10.2018 [ponto 6 do provado] que «procedeu à nomeação, em comissão de serviço», de magistrados do Ministério Público para o preenchimento de lugares nas secções distritais dos DIAP. Ou seja, não foi visada a substituição da nomeada, no referido sentido jurídico, mas a «rectificação» da nomeação. Além disso, o CSMP deliberou, sem mais, substituí-la naquele departamento pelo magistrado graduado imediatamente a seguir, sendo que a falta, no texto da decisão, de um qualquer limite temporal - nomeadamente «enquanto durar a ausência da nomeada» - é indício claro de que se trata de uma substituição no sentido de troca, ou seja, definitiva. E assim, cremos não haver dúvidas de que essa deliberação de 04.12.2018 significou a «revogação» da nomeação da ora autora para a Secção Distrital do DIAP do Porto e a «nomeação», em vez dela, do colega graduado imediatamente a seguir. E esta troca justificou-se, segundo o CSMP, em face da ausência, previsivelmente prolongada, da então nomeada, que estava há cerca de 15 dias de baixa médica, por gravidez de risco [8 do provado], perspectivando-se - se tudo corresse «bem» - a futura licença de maternidade, sendo certo que se esta justificação gera, obviamente, dúvidas sobre a sua legalidade, em face dos princípios, e direitos, consagrados nas normas supra citadas, também o é que a ora autora, directamente visada por essa deliberação, «não a impugnou». O que significa que deixou cristalizar, em «caso resolvido», a decisão que verdadeiramente a poderá ter lesado na tutela desses princípios e direitos. 5. A deliberação de 12.11.2019, do Plenário do CSMP [16 do provado], como já observamos, nada referiu sobre a ora autora enquanto candidata ao concurso de 2019 [11 do provado]. E tudo aponta para que este silêncio encontre justificação na ausência do nome dela na lista dos doze nomes propostos pela PGD do Porto, bem como no facto de não estar em exercício de funções na Secção Distrital do DIAP do Porto. Essa ausência encontra o seu fundamento na avaliação dos candidatos à luz dos factores relevantes respectivos, feita detalhadamente na proposta da PGD do Porto. E a falta de repescagem do nome da ora autora, como sucedeu com os outros dois nomes que foram considerados pelo CSMP à luz do princípio da continuidade do serviço, tem fundamento que, já estando presente de modo silente na deliberação de 12.11.2019, foi verbalizado na deliberação de 03.12.2019, que lhe indeferiu a reclamação. Assim, não era exigível que o CSMP fundamentasse, na primeira dessas deliberações, uma decisão de não inclusão do nome da autora na lista dos doze nomes, porque pura e simplesmente não a tomou. Mas já, face à reclamação da autora, fundamentou esse seu silêncio decisório com a relevância, que tinha dado, à continuidade de exercício de funções. Temos, pois, e concluindo, que as deliberações impugnadas não padecem de «falta de fundamentação», como alega a autora, porque atentas as circunstâncias em que foram proferidas, e o seu respectivo teor, elas se apresentam suficientemente fundamentadas. E esse fundamento não se encontra na prolongada ausência da autora devido às licenças de gravidez por risco e de maternidade, que justificou, como vimos, a deliberação, não impugnada, relativa ao concurso de 2018 - deliberação de 04.12.2018 -, mas antes no facto de a ora autora não se encontrar em funções na Secção Distrital do DIAP do Porto. Ressuma, pois, que não pode ser imputada às deliberações impugnadas a discriminação indirecta, e ilegal, que é esgrimida pela autora, uma vez que se ela existiu se consumou na deliberação - de 04.12.2018 - que a «substituiu» enquanto nomeada para a «Secção Distrital do DIAP do Porto» devido à sua previsivelmente prolongada ausência. Falecendo razão à autora no tocante ao pedido de declaração de nulidade ou anulação das deliberações impugnadas, sucumbe também o seu pedido de condenação à prática do acto devido, que pressupõe, naturalmente, a ilegalidade das mesmas. Deverá, em conformidade, ser julgada improcedente a presente acção administrativa, e ser o demandado Conselho Superior do Ministério Público absolvido dos pedidos. IV. Decisão Nestes termos, decidimos julgar improcedente a acção, e absolver o réu dos pedidos. Custas pela autora. Nos termos e para os efeitos do artigo 15º-A do DL nº10-A/2020, de 13.03, o Relator atesta que os Juízes Adjuntos - Excelentíssimos Senhores Juízes Conselheiros ANA PAULA PORTELA e ADRIANO CUNHA - têm voto de conformidade. Lisboa, 4 de Fevereiro de 2021

Sumário

I- «Substituir» tem o sentido comum de pôr uma pessoa, ou coisa, em lugar de outra, de fazer alguma coisa em vez de outra pessoa, de troca, de permuta;

II- Na linguagem jurídico-administrativa a figura da substituição aparece, quase sempre, ligada à ideia de exercício temporário, por outrem, de competência que normalmente é exercida pelo respectivo titular do órgão ou cargo, e visa assegurar a continuidade dos serviços públicos;

III- Se, após a nomeação de Magistrado do Ministério Público para determinado cargo, em comissão de serviço, o Conselho Superior do Ministério Público delibera «substitui-lo» por outro, essa «substituição» tem o referido sentido comum;

IV- Tendo-se tornado definitiva essa decisão administrativa de «substituição», e tendo o magistrado substituído sido preterido em subsequente concurso para a mesma função «por não estar actualmente a exercê-la», esta última deliberação não é susceptível de violar direitos que só poderiam ter sido violados pela primeira.

Texto Integral

I. Relatório

A……………………………………. - residente na rua ………………………, nº………, …………, no Porto - demanda o CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO [CSMP] pedindo a declaração de nulidade ou a anulação das deliberações do respectivo Plenário tomadas em 12.11.2019 - que não a nomeia - e 03.12.2019 - que indefere a sua reclamação - e bem assim dos actos subsequentes e consequentes das mesmas, e a sua condenação «à emissão de nova deliberação que lhe reconheça o direito a integrar um dos lugares na «Secção Distrital do Porto do Departamento de Investigação e Acção Penal» em comissão de serviço para o triénio 2020/2023 com competência para investigar a criminalidade mais grave, complexa e organizada, com a retroactividade que se impõe».

Nesse sentido, e após ter articulado os factos que considera relevantes, a autora alega que «a interpretação que subjaz às deliberações impugnadas» não é admissível porque viola os artigos 35º e 65º, nº1 alíneas a) e d), e nº5, do Código do Trabalho [CT], 13º e 68º, 268º, nº3, e 269º, da Constituição da República Portuguesa [CRP], 23º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia [CDFUE], a Directiva 96/34/CE do Conselho de 03.06.96, a Directiva 2006/54/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 05.07, a Directiva 2010/18/UE do Conselho, de 08.03.2010, e ainda os artigos 122º e 123º do Estatuto dos Magistrados do Ministério Público [EMMP], para além de, a seu ver, carecer da devida fundamentação [artigos 152º e 153º do CPA].

Correspondendo ao convite que lhe foi dirigido pelo tribunal, a autora veio indicar como contra-interessados B………………………. [Procuradora da República], C………………. [Procurador da República], D………………… [Procuradora da República], E…………………… [Procuradora da República], F……………………… [Procuradora-Adjunta], G………………………… [Procuradora-Adjunta], H………………………… [Procuradora-Adjunta], I………………….. [Procuradora-Adjunta], J…………………. [Procurador-Adjunto], K……………… [Procurador-Adjunto], L………………….. [Procuradora-Adjunta], e M………………….. [Procurador-Adjunto].

Todos citados, só contestou a entidade demandada - CSMP - apresentando a sua própria versão dos factos e impugnando totalmente a tese jurídica defendida pela autora.

Foi dispensada a realização de audiência prévia, considerada desnecessária qualquer instrução, proferido despacho saneador, e fixado o valor à acção.

Ambas as partes apresentaram «alegações» reiterando, no fundo, as teses jurídicas já vertidas nos respectivos articulados.

Colhidos que foram os «vistos» legais, cumpre apreciar e decidir esta acção.

II. De Facto

São os seguintes os factos articulados, pertinentes e provados:

1- Desde 15.09.2008 que a autora é Magistrada do Ministério Público [MP] - pacífico nos autos;

2- Desde Setembro de 2014 que a autora estava colocada no DIAP [de comarca] de Santo Tirso - nº31 do documento nº3 do processo administrativo [PA], parte 2, e parte 1, página 176;

3- Em 11.09.2018, o CSMP [Plenário] deliberou abrir «procedimento de selecção de magistrados para as Secções Distritais dos DIAP das comarcas sede de distrito» [actuais Regionais], visando o preenchimento em comissão de serviço e sem prejuízo dos lugares de origem de lugares nas mesmas - com competência para a investigação da criminalidade mais grave, complexa e organizada, de índole distrital - por procuradores da república e/ou procuradores adjuntos - documento nº1 junto com a petição inicial, dado como integralmente reproduzido;

4- A autora - então colocada no já referido «DIAP de Santo Tirso» - apresentou a sua candidatura a este concurso - pacífico nos autos;

5- Em 11.10.2018, a autora foi seleccionada e proposta, pela PGD do Porto, com a 2ª melhor pontuação - documento nº2 junto com a petição inicial, dado aqui como integralmente reproduzido;

6- Em 30.10.2018, o Plenário do CSMP deliberou renovar as nomeações pré-existentes e nomear a autora, em «regime de comissão de serviço», para a Secção Distrital do DIAP do Porto - documentos nº3 e nº11 junto com a petição inicial, e documento junto com a contestação, dados como integralmente reproduzidos;

7- Em 30.10.2018, e por força da nomeação da autora, foi criada no DIAP [de comarca] de Santo Tirso um lugar de auxiliar para suprir a sua ausência por comissão de serviço - pacífico nos autos;

8- Em 19.11.2018, a autora iniciou período de «baixa médica», por gravidez de risco - pacífico nos autos;

9- Em 04.12.2018, o Plenário do CSMP procedeu à rectificação da deliberação de 30.10.2018 - anterior ponto 6 - mediante a substituição da autora no DIAP do Porto, «em face da sua ausência previsivelmente prolongada», pelo graduado imediatamente a seguir - Dr. M……………….. - documento junto com a contestação [acta nº31/2018 - ponto 13], e DR, 2ª série, nº2, de 03.01.2019, a página 185, aqui dados como reproduzidos;

10- Em 12.05.2019, a autora iniciou o gozo de licença de maternidade - pacífico nos autos;

11- A 08.10.2019, o Plenário do CSMP deliberou abrir procedimento de selecção de magistrados para as Secções Distritais dos DIAP das comarcas sede de distrito [então assim designadas, sendo as actuais Regionais] - documento nº4 junto com a petição inicial, dado como integralmente reproduzido; documento nº3 do PA 1, páginas 1 a 23;

12- Em 09.10.2019 a autora iniciou gozo de férias - pacífico nos autos;

13- Em 10.10.2019, a autora apresentou a sua candidatura ao procedimento de selecção aberto em 08.10.2019 - documento nº12 junto com a petição inicial;

14- Em 31.10.2019 a autora terminou o gozo de férias - pacífico nos autos;

15- Em 04.11.2019 [2ª-feira], a autora apresentou-se ao serviço para reiniciar funções - pacífico nos autos;

16- Em 12.11.2019, o Plenário do CSMP procedeu - além do mais - à nomeação de 12 magistrados do Ministério Público para a secção distrital do DIAP do Porto, em regime de comissão de serviço pelo período de três anos, alterando, quanto a dois nomes seleccionados, a proposta apresentada pela PGD do Porto - documentos nº5 e nº10 juntos com a petição inicial, dados como integralmente reproduzidos, e documento nº3 do PA 1, páginas 307 e seguintes, e 341;

17- A autora não consta entre os magistrados nomeados para esta Secção Distrital do DIAP do Porto - documento nº5 junto com a petição inicial; documento nº3 do PA 1, páginas 291 a 341;

18- Em 19.11.2019, a autora apresentou junto do CSMP reclamação da deliberação do Plenário de 12.11.2019, por não ter sido seleccionada para integrar a Secção Distrital do DIAP do Porto, apesar de ter apresentado a sua candidatura - documento nº6 junto com a petição inicial, dado como integralmente reproduzido;

19- Em 25.11.2019, foi proferido pelo «Director do DIAP do Porto» o despacho nº16/2019, que determinou que a aqui autora passava a ficar afecta à 12ª Secção Distrital do DIAP do Porto, passando a integrar a equipa de magistrados responsável por certo inquérito [que foi identificado], com efeitos reportados a 04.11.2019 - documento nº8 junto com a petição inicial, dado como integralmente reproduzido;

20- Em 25.11.2019, a «Procuradora-Geral Distrital do Porto» pronunciou-se sobre a reclamação da autora - documento nº7 junto com a petição inicial, dado como integralmente reproduzido;

21- Em 03.12.2019, o Plenário do CSMP indeferiu a reclamação da autora - documento nº9 junto com a petição inicial, dado como integralmente reproduzido, e documento nº3 do PA parte 2, páginas 2 a 11 e 35 a 75.

III. De Direito

1. A autora - Magistrada do Ministério Público - pede que este Supremo Tribunal declare nulas, ou anule, as «deliberações» tomadas pelo Plenário do CSMP em 12.11.2019 [ponto 16 do provado] e em 03.12.2019 [ponto 21 do provado], bem assim como os actos consequentes das mesmas, e condene a entidade demandada à prática do acto considerado devido.

Pela primeira delas, o Plenário do CSMP deliberou - além do mais - nomear em regime de «comissão de serviço, por 3 anos», doze magistrados do Ministério Público [procuradores e procuradores-adjuntos] para a «Secção Distrital do DIAP do Porto», alterando, quanto a dois nomes, a proposta de doze nomes seleccionados pela PGD do Porto.

Pela segunda delas, o Plenário do CSMP deliberou indeferir a reclamação apresentada pela magistrada ora autora da deliberação de 12.11.2019 por não ter sido seleccionada para integrar a Secção Distrital do DIAP do Porto, apesar de se ter candidatado [ponto 19 do provado].

No fundo, a alegação da autora vai no sentido de que a interpretação da lei que subjaz às deliberações impugnadas não é admissível, por violar os artigos 35º e 65º, alíneas a) e d) do nº1, e nº5, do Código do Trabalho [CT], 13º e 68º, da Constituição da República Portuguesa [CRP], 23º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia [CDFUE], as Directivas nº96/34/CE do Conselho, de 03.07, nº2006/54/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 05.07, e nº2010/18/UE do Conselho, de 08.03, para além de defender que as deliberações em causa carecem da necessária fundamentação [artigos 152º e 153º do CPA, e 268º, nº3, da CRP].

Em síntese, entende que as deliberações impugnadas se traduzem numa discriminação indirecta - na acepção da alínea b) do nº1 do artigo 2º da referida Directiva 2006/54/CE - uma vez que ela, verdadeiramente, acabou por não ser seleccionada para integrar a «Secção Distrital do DIAP do Porto» devido à sua baixa médica por gravidez de risco [ponto 8 do provado] e ao gozo da sua licença de maternidade [ponto 10 do provado], ou seja, por via da sua condição de mulher grávida e de mãe.

Efectivamente, todas as normas jurídicas invocadas pela autora conduzem à imputação, por ela, dessa alegada discriminação indirecta às deliberações impugnadas. Vejamos:

- O artigo 23º da CDFUE diz, sobre a igualdade entre homens e mulheres, que deve ser garantida a igualdade entre homens e mulheres em todos os domínios, incluindo em matéria de emprego, trabalho e remuneração, e que o princípio da igualdade não obsta a que se mantenham ou adoptem medidas que prevejam regalias específicas a favor do sexo sub-representado;

- O artigo 13º da CRP consagra o princípio da igualdade, prescrevendo que todos são iguais perante a lei [nº1], e que ninguém pode ser […] prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual;

- O artigo 68º da CRP consagra o direito fundamental [social] à paternidade e maternidade, dizendo, para além do mais, que as mulheres têm direito a especial protecção durante a gravidez e após o parto, tendo as mulheres trabalhadoras ainda direito a dispensa do trabalho por período adequado, sem perda da retribuição ou de quaisquer regalias [nº3], e que a lei regula a atribuição às mães e aos pais de direitos de dispensa de trabalho por período adequado, de acordo com os interesses da criança e as necessidades do agregado familiar [nº4];

- A Directiva nº96/34/CE do Conselho de 03.06, relativa ao acordo-quadro sobre a licença parental celebrado pela União das Confederações da Indústria e dos Empregadores da Europa [UNICE], pelo Centro Europeu das Empresas Públicas [CEEP] e pela Confederação Europeia dos Sindicatos [CES], foi transposta pelo actual Código do Trabalho [CT];

- A Directiva 2006/54/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 05.07, relativa à aplicação do princípio da igualdade de oportunidades e igualdade de tratamento entre homens e mulheres em domínios ligados ao emprego e à actividade profissional, foi transposta pelo actual CT;

- A Directiva 2010/18/UE do Conselho, de 08.03, que aplica o acordo-quadro revisto sobre licença parental celebrado entre a BUSINESSEUROPE, a UEAPME, o CEEP e CES, revoga a Directiva 96/34/CE;

- O artigo 35º do CT refere-se à protecção da parentalidade concretizada, nomeadamente, através da licença por gravidez de risco [nº1 alínea a)] e da licença parental [nº1 alínea d)];

- O artigo 65º do CT diz que estas duas licenças não determinam perda de quaisquer direitos, salvo quanto à retribuição, e são consideradas como prestação efectiva de trabalho [nº1 alíneas a) e d)], e que no seu termo o trabalhador tem direito a retomar a actividade contratada […] [nº5];

- Os artigos 122º e 123º do EMP referem-se ao preenchimento de lugares de Procurador da República nos departamentos de investigação e acção penal e nas instâncias especializadas, e no DCIAP.

2. A reclamação apresentada pela autora em 19.11.2019 [ponto 18 do provado] é provocada, essencialmente, por o CSMP ter «alterado» a proposta de selecção de magistrados do Ministério Público apresentada pela PGD do Porto para «preenchimento dos 12 lugares que foram atribuídos ao DIAP do Porto».

Vejamos melhor. No âmbito do procedimento aberto em 08.10.2019 [ponto 11 do provado], a PGD do Porto apresentou a sua proposta de selecção dos 12 magistrados candidatos ao DIAP do Porto - artigos 120º e 122º do EMP - na qual a agora autora não se encontrava «em virtude da sua graduação» não a ter colocado nos 12 primeiros lugares, uma vez que, não obstante ter a nota de mérito [BD], e experiência na investigação da criminalidade genérica, a sua experiência e formação específica na área da criminalidade violenta ou da criminalidade económico-financeira era, em tempo de serviço e em conhecimentos específicos, «menos relevante do que a dos candidatos graduados à sua frente».

Na sua deliberação de 12.11.2019 [16 do provado], o CSMP, reunido em Plenário, procedeu ao preenchimento dos 12 lugares no DIAP do Porto por referência à dita «proposta da PGD do Porto», mas alterando-a relativamente a dois nomes: substituiu os propostos Dr. N……………… e a Dra. O………………, incluindo em vez deles, na lista dos nomes seleccionados, o Dr. J………………. e o Dr. K………………. E, segundo a deliberação, estes «dois últimos nomes» foram incluídos - em substituição dos dois primeiros nomes - por estes dois magistrados já se encontrarem em exercício de funções na Secção Distrital do DIAP do Porto, e o CSMP não «vislumbrar» razões, mormente curriculares, «para os preterir» em detrimento dos que foram propostos. Portanto, a selecção dos dois últimos nomes foi feita pelo CSMP mediante a utilização de um novo factor de selecção dos candidatos, que não constava, anteriormente, como factor de ponderação relevante: - «o da continuidade de exercício de funções» na Secção Distrital do DIAP do Porto.

Esta deliberação, de 12.11.2019, nada disse sobre a candidata aqui autora – A……………………… - que não constava - como deixamos dito - dos doze nomes apresentados na proposta da PGD do Porto nem constava, na sua ficha avaliativa, que se encontrasse em exercício de funções na Secção Distrital do DIAP do Porto, mas, antes, na Secção de Santo Tirso do DIAP do Porto [competência genérica].

Na sua deliberação de 03.12.2019 [21 do provado], o CSMP, reunido em Plenário, indeferiu a «reclamação» da autora [18 do provado] por ela carecer de razão ao invocar o «princípio da continuidade» para justificar a sua nomeação para a Secção Distrital do DIAP do Porto, uma vez que ali não estava colocada. E explica assim esse indeferimento:

«Por deliberação de 30.10.2018 o CSMP aprovou a selecção de magistrados do MP para o preenchimento de lugares nas secções distritais dos DIAP com competência para investigar a criminalidade mais grave, complexa e organizada, ao abrigo dos artigos 120º e 122º do EMP então vigente. A senhora magistrada reclamante integrou, nessa altura, a lista de magistrados seleccionados para integrar a secção distrital do DIAP do Porto. Contudo, em sessão plenária de 04.12.2018 o CSMP, em face da ausência previsivelmente prolongada da ora reclamante, nomeada para integrar a secção distrital do DIAP do Porto, decidiu substituí-la naquele departamento pelo magistrado graduado imediatamente a seguir. Assim, pese embora a reclamante tenha sido seleccionada para integrar a secção distrital do DIAP do Porto, a nomeação não chegou a concretizar-se, uma vez que a mesma foi substituída antes daquela deliberação, de 30.10.2018, ter produzido quaisquer efeitos».

3. A autora da acção não põe em causa a legalidade da proposta da PGD do Porto, com base na qual foi produzida a deliberação de 12.11.2019 [ponto 16 do provado], e que não a incluía na lista dos doze magistrados seleccionados, por aplicação dos factores relevantes, para serem nomeados para a Secção Distrital do DIAP do Porto. Ou seja, não contesta nem os critérios de selecção utilizados nem a avaliação concretamente realizada. O que ela acha é que o CSMP, ao alterar essa proposta relativamente a dois nomes, mediante a utilização do critério de selecção «continuidade de serviço», e assim mantendo na Secção Distrital do DIAP do Porto todos os magistrados do Ministério Público que já lá exerciam funções e se voltaram a candidatar, também o deveria ter feito relativamente a ela. Isto porque defende que ela estava, desde a deliberação de 30.10.2018 [ponto 6 do provado], em «regime de comissão de serviço» nessa secção distrital «até à produção de efeitos do próximo movimento anual de magistrados», e que, por isso, «a deliberação de 04.12.2018» [9 do provado] não poderá ter o alcance que lhe é dado na deliberação que indeferiu a sua reclamação [21 do provado].

E porque assim é, na sua tese, deverá concluir-se que ela não foi nomeada no concurso de 2019 para a Secção Distrital do DIAP do Porto, tal como o foram os «dois nomes» supra referidos, porque foi ilegalmente prejudicada devido à sua ausência prolongada e justificada numa licença por gravidez de risco seguida de licença parental. Ou seja, o facto de ser mulher grávida, e de ser mãe, e contra as «normas europeias e nacionais» desaguou, a seu ver, numa ilegal discriminação indirecta.

4. Mas não é verdade que seja assim. E tudo passa, efectivamente, pela interpretação do alcance da deliberação de 04.12.2018 [ponto 9 do provado], através da qual o Plenário do CSMP decidiu substituir a aí nomeada e ora autora, na Secção Distrital do DIAP do Porto, pelo graduado logo a seguir a ela. É do seguinte teor o ponto 13 da acta dessa reunião do Plenário:

«Nomeação, em comissão de serviço, de magistrados do Ministério Público para preenchimento de lugares nas secções distritais dos Departamentos de Investigação e Acção Penal com competência para investigar a criminalidade mais grave, complexa e organizada, ao abrigo dos artigos 120º e 122º, ambos do Estatuto do Ministério Público - rectificação da deliberação de 30 de Outubro de 2018. […]

Após discussão da proposta, o Conselho, em face da ausência, previsivelmente prolongada, da procuradora-adjunta Lic. A……………………………., nomeada para integrar a secção distrital do DIAP do Porto, deliberou substituí-la naquele departamento pelo magistrado graduado imediatamente a seguir, o procurador-adjunto Lic. M…………………... […]».

O verbo substituir e o substantivo substituição tem o sentido comum de pôr uma pessoa, ou coisa, em lugar de outra, de fazer alguma coisa em vez de outra pessoa, de troca, de permuta [Dicionário de Português, Porto Editora].

Na linguagem jurídico-administrativa, a figura da substituição aparece, quase sempre, ligada à ideia de exercício temporário, por outrem, de competência que normalmente é exercida pelo respectivo titular do órgão ou cargo, e visa assegurar a continuidade dos serviços públicos, que deve ser assegurada, e em todas as circunstâncias, «face aos interesses em causa» [artigos 42º e 43º do CPA; 13º e 65º do EMP; JOÃO ALFAIA, Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, 1985, 1º volume, páginas 486-488; PAULO OTERO, O Poder de Substituição em Direito Administrativo - Enquadramento Dogmático-Constitucional, volume II, LEX, Lisboa, 1995, página 391].

A substituição prevista no CPA, com projecções específicas em diversos diplomas, tem sido apresentada como um modo de suplência fixada ex lege, uma vez que resulta da lei, directa e automaticamente, a determinação quer das concretas circunstâncias que lhe servem de fundamento, quer a determinação do substituto. Sempre com o sentido de atribuição transitória do exercício de funções, pois que o substituto não ocupará o lugar respectivo, que pertence ao substituído.

Tudo indica que a substituição a que procedeu o Plenário do CSMP, em 04.12.2018, se enquadra no sentido comum de troca, de permuta de um magistrado por outro, de tal forma que «o segundo ocupa o lugar que tinha sido atribuído ao primeiro», de modo definitivo, enquanto durar a comissão de serviço.

Para esse sentido aponta, desde logo, o texto e o contexto da deliberação em causa, já que foi tomada a título de «rectificação» da deliberação de 30.10.2018 [ponto 6 do provado] que «procedeu à nomeação, em comissão de serviço», de magistrados do Ministério Público para o preenchimento de lugares nas secções distritais dos DIAP. Ou seja, não foi visada a substituição da nomeada, no referido sentido jurídico, mas a «rectificação» da nomeação. Além disso, o CSMP deliberou, sem mais, substituí-la naquele departamento pelo magistrado graduado imediatamente a seguir, sendo que a falta, no texto da decisão, de um qualquer limite temporal - nomeadamente «enquanto durar a ausência da nomeada» - é indício claro de que se trata de uma substituição no sentido de troca, ou seja, definitiva.

E assim, cremos não haver dúvidas de que essa deliberação de 04.12.2018 significou a «revogação» da nomeação da ora autora para a Secção Distrital do DIAP do Porto e a «nomeação», em vez dela, do colega graduado imediatamente a seguir. E esta troca justificou-se, segundo o CSMP, em face da ausência, previsivelmente prolongada, da então nomeada, que estava há cerca de 15 dias de baixa médica, por gravidez de risco [8 do provado], perspectivando-se - se tudo corresse «bem» - a futura licença de maternidade, sendo certo que se esta justificação gera, obviamente, dúvidas sobre a sua legalidade, em face dos princípios, e direitos, consagrados nas normas supra citadas, também o é que a ora autora, directamente visada por essa deliberação, «não a impugnou». O que significa que deixou cristalizar, em «caso resolvido», a decisão que verdadeiramente a poderá ter lesado na tutela desses princípios e direitos.

5. A deliberação de 12.11.2019, do Plenário do CSMP [16 do provado], como já observamos, nada referiu sobre a ora autora enquanto candidata ao concurso de 2019 [11 do provado]. E tudo aponta para que este silêncio encontre justificação na ausência do nome dela na lista dos doze nomes propostos pela PGD do Porto, bem como no facto de não estar em exercício de funções na Secção Distrital do DIAP do Porto.

Essa ausência encontra o seu fundamento na avaliação dos candidatos à luz dos factores relevantes respectivos, feita detalhadamente na proposta da PGD do Porto. E a falta de repescagem do nome da ora autora, como sucedeu com os outros dois nomes que foram considerados pelo CSMP à luz do princípio da continuidade do serviço, tem fundamento que, já estando presente de modo silente na deliberação de 12.11.2019, foi verbalizado na deliberação de 03.12.2019, que lhe indeferiu a reclamação.

Assim, não era exigível que o CSMP fundamentasse, na primeira dessas deliberações, uma decisão de não inclusão do nome da autora na lista dos doze nomes, porque pura e simplesmente não a tomou. Mas já, face à reclamação da autora, fundamentou esse seu silêncio decisório com a relevância, que tinha dado, à continuidade de exercício de funções.

Temos, pois, e concluindo, que as deliberações impugnadas não padecem de «falta de fundamentação», como alega a autora, porque atentas as circunstâncias em que foram proferidas, e o seu respectivo teor, elas se apresentam suficientemente fundamentadas.

E esse fundamento não se encontra na prolongada ausência da autora devido às licenças de gravidez por risco e de maternidade, que justificou, como vimos, a deliberação, não impugnada, relativa ao concurso de 2018 - deliberação de 04.12.2018 -, mas antes no facto de a ora autora não se encontrar em funções na Secção Distrital do DIAP do Porto.

Ressuma, pois, que não pode ser imputada às deliberações impugnadas a discriminação indirecta, e ilegal, que é esgrimida pela autora, uma vez que se ela existiu se consumou na deliberação - de 04.12.2018 - que a «substituiu» enquanto nomeada para a «Secção Distrital do DIAP do Porto» devido à sua previsivelmente prolongada ausência.

Falecendo razão à autora no tocante ao pedido de declaração de nulidade ou anulação das deliberações impugnadas, sucumbe também o seu pedido de condenação à prática do acto devido, que pressupõe, naturalmente, a ilegalidade das mesmas.

Deverá, em conformidade, ser julgada improcedente a presente acção administrativa, e ser o demandado Conselho Superior do Ministério Público absolvido dos pedidos.

IV. Decisão

Nestes termos, decidimos julgar improcedente a acção, e absolver o réu dos pedidos.

Custas pela autora.

Nos termos e para os efeitos do artigo 15º-A do DL nº10-A/2020, de 13.03, o Relator atesta que os Juízes Adjuntos - Excelentíssimos Senhores Juízes Conselheiros ANA PAULA PORTELA e ADRIANO CUNHA - têm voto de conformidade.

Lisboa, 4 de Fevereiro de 2021