380/24.2BEFUN - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Nos termos da alínea g) do n.º 3 do artigo 114.º do CPTA, no requerimento cautelar deve o requerente especificar os fundamentos do pedido (correspondentes à causa de pedir), os quais se reconduzem aos factos concretos e às regras de direito aptos a demonstrar os requisitos cujo preenchimento se impõe para o decretamento das providências cautelares requeridas, impendendo sobre o requerente o ónus da respectiva alegação.

II- Não tendo a requerente alegado qualquer facto concretizador de uma situação de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que visa assegurar no processo principal, não há que produzir prova.

Processo n.º 380/24.2BEFUN

ACÓRDÃO

Acordam, em conferência, os juízes da subsecção comum da secção administrativa do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- RELATÓRIO

M…, Unipessoal, LDA, instaurou processo cautelar contra o MUNICÍPIO DE SANTA CRUZ, indicando como contrainteressados Direcção Regional do Ambiente, Recursos Naturais e Alterações Climáticas, Secretaria Regional do Ambiente, Recursos Naturais e Alterações Climáticas, Autoridade Marítima Nacional - AMN, APRAM - Administração dos Portos da Região Autónoma da Madeira, S.A., e E.E.M. - Empresa de Eletricidade da Madeira, requerendo a suspensão da eficácia do Despacho do Vereador da Divisão de Urbanismo e Planeamento de 08/07/2024, que determinou o embargo da obra levada a cabo pela requerente, bem como autorização para explorar a parcela de terreno com a área de 80m2 afecta ao domínio publico marítimo, localizada na promenade dos Reis Magos, freguesia do Caniço, concelho de Santa Cruz, para bar e esplanada, conforme alvará de licença n.º 387, emitido pela Secretaria Regional de Ambiente, Recursos Naturais e Acções Climáticas ou ser adoptada outra providência que o tribunal considere mais adequada.

Pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal foi proferida sentença a julgar improcedente o pedido por falta de verificação dos requisitos de decretamento das providências cautelares.

A requerente interpôs o presente recurso de apelação, cujas alegações contêm as seguintes conclusões:

“I. A apelante não se conforma com a douta sentença de 16/10/2024, que indeferiu a providencia cautelar requerida de suspensão de ineficácia do acto de embargo, por entender que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, fez uma errada interpretação e aplicação do Direito e a sentença em crise padece de vício que consubstancia nulidade nos termos do preceituado no artº.615, nº.1, al.c), do C.P.Civil.

II. Salvo melhor entendimento, no caso estão verificados todos os requisitos para a procedência da providencia cautelar, pelo que o Tribunal a quo fez uma incorreta interpretação e aplicação do Direito, mormente do art. 120º do CPTA.

III. Com efeito, no que se refere ao primeiro dos requisitos, o Tribunal a quo considerou não estar preenchido o periculum in mora “por não estarem indiciariamente provados factos que comprovem a difícil reparação para os interesses que a Requerente visa assegurar no processo principal caso não seja concedida a providencia.”

IV. Ora, o Tribunal a quo indeferiu a produção dos restantes meios de prova requeridos nos autos pelas partes, por considerar estar em causa matéria exclusivamente de direito inexistindo matéria de facto controvertida, e simultaneamente - e sem ter dado à requerente a oportunidade de produção de prova - considerou não provados os factos 1) a 4) supra transcritos e, por via disso, considerou não verificado o requisito periculum in mora.

V. No presente caso, é certo, a prova atendível mostra-se predominantemente documental, mas relativamente aos factos que o tribunal a quo considerou não provados (e por via disso considerou não verificado o periculum in mora), a prova testemunhal requerida pela Requerente poderia ter a virtualidade de alterar o sentido da decisão a proferir, e como tal deveria ter sido admitida.

VI. As provas requeridas destinam-se a fazer prova dos factos alegados pela Recorrente no seu requerimento inicial, maxime nos artigos 70º a 80º. Em concreto, destina-se a prova requerida a provar os prejuízos que a Recorrente poderá sofrer com a execução imediata do ato impugnado.

VII. Tal necessidade é tão mais evidente quando se verifica que o tribunal a quo indeferiu a requerida providência (não só mas também) por falta de verificação do periculum in mora, sendo certo que os prejuízos invocados pelo Recorrente, constantes justamente daqueles artigos do requerimento inicial, teriam de ser provados por recurso à prova testemunhal arrolada e que veio a ser dispensada.

VIII. O indeferimento da inquirição das testemunhas arroladas coarta o direito do Recorrente, constitucionalmente protegido, de fazer prova dos factos por si alegados, e de, assim, obter uma decisão justa do objeto em litígio.

IX. De qualquer modo, e independentemente da produção de prova testemunhal, ainda assim entendemos que o requisito periculum in mora encontra-se verificado, mais que não seja por decorrer das regras de experiencia comum e da normalidade das coisas que a suspensão dos trabalhos, ou seja, o não funcionamento do estabelecimento comercial da Apelante, implica incumprimento dos contratos de trabalho, causando aos trabalhadores e seus familiares gravíssimos prejuízos; bem assim que a insolvência será pois a consequência não apenas provável, mas também a consequência certa, pois verificar-se-á, a curto prazo, a impossibilidade de satisfazer os encargos contraídos,

X. sendo ademais certo que a insolvência da ora Apelante e o consequente desemprego e risco de subsistência do socio gerente e dos trabalhadores e respectivas famílias constituem inquestionavelmente prejuízos de difícil reparação, pois são, “segundo um juízo de normalidade e pelas regras da experiência comum, consequência adequada, típica ou provável” do embargo decretado, não sendo prejuízos “facilmente quantificáveis e susceptíveis, a priori, de uma exacta avaliação pecuniária”, assumindo valores que são actualmente incalculáveis.

XI. Assim sendo, como entendemos que é, tanto basta para que se mostre verificado o requisito periculum in mora, face ao que deverá a douta sentença ser revogada e substituída por acórdão que declare preenchido este requisito.

XII. Mas, não sendo este o entendimento de V. Exas. Venerandos Juízes, deverá então a decisão em crise ser revogada e substituída por outra que determine que se proceda à inquirição das testemunhas arroladas pela Apelante.

XIII. Mais, entende a Apelante que se encontra igualmente verificado o requisito fumus boni iuris, por ter ocorrido violação do direito de audição prévia e falta de fundamentação do acto administrativo, bem como o vicio de violação a lei, tudo conforme melhor explanado no corpo das alegações, que por uma questão de economia processual se dá aqui por integralmente reproduzido.

XIV. Sendo de realçar o abuso de direito por parte do Municipio, nos termos supra expostos,

XV. E ainda, na parte referente à apreciação do vicio de violação da lei, entendemos que a sentença em crise padece de vicio que consubstancia nulidade nos termos do preceituado no artº.615, nº.1, al.c), do C.P.Civil.

XVI. Com efeito, o que aqui está em causa é saber se a instalação do mini-contentor para o exercico da actividade de bar e esplanada, nos exatos termos constantes da dita licença de utilização do domínio publico marítimo nº 387, carece de autorização ou de licenciamento municipal. A Apelante entende que não.

XVII. Por sua vez, Tribunal a quo, de forma surpreendente, apesar de considerar indiciariamente provado o facto 2) - de onde resulta claramente que a licença de utilização de domínio publico marítimo, confere ao seu titular o direito de uso privativo de uma parcela de terreno dominial, localizada na promenade Reis Magos, para implantação de um bar e esplanada, conforme os elementos indicativos a ela anexos, - já na fundamentação de direito considera que a dita licença apenas confere à Requerente o direito de uso privativo da parcela de terreno dominial com a área de 80m2, localizada na promenade dos Reis Magos.

XVIII. Ora, não pode a Apelante conformar-se com este entendimento. Desde logo por existir esta contradição entre os factos provados e a fundamentação de facto e a decisão, padecendo, assim, a douta sentença, de vício que consubstancia nulidade nos termos do preceituado no artº.615, nº.1, al. c), do C.P.Civil.

XIX. Além de que à Apelante assiste o direito de uso da dita parcela, para bar e esplanada (fim), com os limites consignados no respetivo título, conforme dispõe o art- 3º do DL226-A/2007 (Regime da utilização dos recursos hídricos)

XX. E efetivamente, em 09/05/2022 a Secretaria Regional de Ambiente, Recursos Naturais e Acções Climáticas, emitiu, alvará de licença nº 387, para o uso privativo da parcela de terreno dominial localizada na promenade dos Reis Magos, para bar a esplanada, com a área de 80m2, pelo prazo de 5 anos renovável automaticamente. (Cfr. doc. nº 9 junto com a PI e cfr. facto indiciariamente provado 2)).

XXI. Da dita licença resulta que “A presente licença de utilização de domínio publico marítimo, confere ao seu titular o direito de uso privativo de uma parcela de terreno dominial, localizada promenade Reis Magos, imediatamente a ponte da foz da Ribeira do Caniço, freguesia do Caniço, concelho de Santa Cruz, para implantação de um bar e esplanada, conforme os elementos indicativos que se encontram anexos a esta licença e dela fazendo parte integrante; resultando ainda da dita licença que a mesma “permitirá a manutenção da construção a edificar” (…)”(doc. Nº 9 junto com a PI e cfr. facto indiciariamente provado 2)

XXII. E a verdade é que a dita licença é clara quanto ao seu alcance. Pelo que não se diga que a mesma apenas confere ao seu titular “o direito de uso privativo da parcela de terreno dominial com a área de 80m2, localizada na promenade dos Reis Magos.”, - como decidiu o tribunal a quo - , quando da mesma decorre expressamente que:“A presente licença de utilização de domínio publico marítimo, confere ao seu titular o direito de uso privativo de uma parcela de terreno dominial, localizada promenade Reis Magos, imediatamente a ponte da foz da Ribeira do Caniço, freguesia do Caniço, concelho de Santa Cruz, para implantação de um bar e esplanada, conforme os elementos indicativos que se encontram anexos a esta licença e dela fazendo parte integrante (…)” e que a mesma “permitirá a manutenção da construção a edificar”. (doc. Nº 9 junto com a PI e cfr. facto indiciariamente provado 2)

XXIII. Ora, e ainda que se entendesse que a Secretaria Regional do Ambiente não poderia emitir licença naqueles termos “tao amplos” – o que apenas se admite por mero raciocínio académico e dever de patrocínio, embora não se conceda -, a verdade é que a Entidade Requerida teve conhecimento da mesma e dos seus termos, e não a impugnou, pelo que este acto consolidou-se na ordem jurídica, tornando inviável a discussão do acerto legal da decisão ali contida.

XXIV. E o tribunal a quo, na sua fundamentação de direito embora descreva de modo minucioso o processo de raciocínio ou o “iter” lógico-racional que incidiu sobre a decisão de direito, ignora “o elefante na sala”, que não pode deixar de ser visto/analisado e que é precisamente o facto de licença nº 387 – consolidada na ordem jurídica - permitir à Apelante a instalação do contentor na Promenade dos Reis Magos para o exercício de bar e esplanada. Facto que a Entidade Requerida também parece querer ignorar desde o início.

XXV. E mais se diga que se a Secretaria Regional do Ambiente emitiu a favor do recorrente alvará de utilização daquele espaço para bar e esplanada- como aconteceu - , seria esta entidade que teria competência para verificar da violação do licenciamento, e, nos termos sobreditos, ordenar a reposição da situação existente antes da infracção.

XXVI. Assim, no entendimento da Apelante, em relação a determinado bem jurídico, apenas podem existir atribuições da Administração Central ou da Administração Local e, consequentemente, que a competência dos órgãos de uma delas, em relação a esse bem, exclui totalmente a competência dos órgãos da outra.

XXVII. Daqui não resulta, sob pena de invasão da competência própria atribuída à Secretaria Regional do Ambiente, Recursos Naturais e Acções Climáticas, que a autarquia possa ordenar a reposição da situação, ao arrepio da vontade daquela entidade a quem a lei atribui a respectiva competência.

XXVIII. Mas, não sendo este o entendimento de V. Exas Venerandos Juízes, e ainda que se entenda que a licença 387 não substitui, contudo, outras licenças exigidas por lei, com referência ao acautelamento de outros fins, cuja prossecução está confiada a pessoa colectiva diferente, designadamente, o licenciamento municipal de construção, entendemos que no presente caso, o mini-contentor instalado pela Apelante na Promenade dos Reis Magos não carece ainda assim de licenciamento municipal, senão vejamos:

XXIX. A estrutura instalada no local abrangidos pela licença /concessão de uso privativo não incorpora obras de construção civil; e tampouco altera a topografia do local;

XXX. Acresce que, o mini-contentor instalado pela Apelante é uma “instalação desmontável” e o snack bar nele construído, é um equipamento, segundo o n.º 3 do art. 59º do referido Decreto-Lei n.º 46/94.

XXXI. Essa instalação desmontável não é uma obra de edificação nem se incorpora com caracter de permanência no solo,

XXXII. É amovível,(tanto assim que foi transportada, já pronta, para o local, (cfr. doc. nº 15 junto com a PI e doc. nº 1 aqui junto) e a sua deslocação e/ou desmontagem não comprometem a reposição do solo ao estado anterior, não carecendo de intervenção ao nível da infraestuturação.

XXXIII. Atente-se que a mesma não provoca alterações do revestimento natural do solo, de carácter duradouro, nem na sua área de implantação, nem nos seus acessos e bem assim da sua ligação à referida infraestrutura.

XXXIV. Pelo que a estrutura aqui em causa, pelas suas características e em face das características de implementação no solo, não é subsumível ao conceito de edificação, nem consubstancia uma operação urbanística

XXXV. Razão pela qual no caso sub judice não se verificam os pressupostos legais que permitem o embargo, previstos nos arts. 102º e segs. do RJUE, sendo manifesta a ilegalidade do despacho sub judice (v. art. 266º da CRP e arts. 3º e 4º do CPA)

XXXVI. E entendemos que andou mal o Tribunal a quo ao decidir que “a obra de construção do contentor que consiste na implantação de um bar e esplanada, enquanto operação urbanística, exige da Requerente que dê início ao procedimento de licenciamento (cf. artigo 4.º, alínea a), do RJUE) (…) e Acórdão do TCA Sul de 12.01.2023, segundo o qual: “Para que os módulos pré-fabricados em causa nos autos possam ou devam ser considerados “edificações”, nos termos e para os afeitos previstos no RJUE, não é condição essencial que adotem as características de permanência normalmente associadas a uma construção em alvenaria, bastando que o seu uso seja a utilização humana, como será a habitação”).”

XXXVII. Entendemos que o mencionado acórdão do TCA Sul de 12.01.2023, porque trata de situações diversas, não permite a conclusão formulada pelo Tribunal a quo, já que, naquele arresto discutiu-se se seriam subsumíveis ao conceito de “edificações”, nos termos e para os afeitos previstos no RJUE, três módulos pré-fabricados, sem qualquer licença, colocados em terrenos de que é proprietário, e destinados a habitação.

XXXVIII. E no caso da Apelante, estamos perante uma instalação desmontável, instalada em terreno de domínio marítimo, com licença emitida para o efeito, e destinado a atividade de bar e esplanada.

XXXIX. Portanto, são situações absolutamente distintas, que exigem necessariamente soluções distintas.

XL. Sendo que, conforme já referido, se a Secretaria Regional do Ambiente emitiu a da Apelante alvará de utilização daquele espaço para bar e esplanada- como aconteceu - , entendemos estar a Apelante a agir de acordo com a legalidade, não carecendo de qualquer outra licença nomeadamente municipal.

XLI. E ainda que a Apelante não estivesse a cumprir com o determinado pela dita licença – o que não sucede - seria a Secretaria Regional do Ambiente quem teria competência para verificar da violação do licenciamento, e, nos termos sobreditos, ordenar a reposição da situação existente antes da infracção (art.º 89.º do DL 46/94 de 22-2).

XLII. Face a todo o exposto, entende a apelante que atuou a Administração sem a respetiva habilitação legal ou em desrespeito do princípio da legalidade quando praticou o ato impugnado.

XLIII. Pelo que, entendemos estar também verificado o vicio de violação a lei invocado, razão pela qual deverá a decisão em crise ser revogada e substituída por outra que assim o declare.

XLIV. Por fim, não será demais referir que ainda que se considerasse estarmos perante uma operação urbanística – o que apenas por mero raciocínio académico e dever de patrocínio se admite, embora não se conceda - não se verifica no caso concreto qualquer impossibilidade de “legalização da obra”, pelo que sempre se impunha que o Município permitisse a legalização, tantas vezes já requerida pela Apelante, prosseguindo com tal procedimento e não com o embargo com vista à demolição ou posse administrativa.

XLV. Pois tais actos encontram-se vinculados ao princípio da proporcionalidade.

XLVI. Assim, entendemos que a Entidade Administrativa só poderia avançar com o embargo, caso a interessada, ora Apelante, notificada para o efeito, não realizasse os trabalhos de correção ou alteração devidos, nos termos do artº 105° do RJUE, ou não promovesse a legalização da operação em prazo razoável concedido para o efeito. O que não sucedeu no presente caso.

XLVII. E veja-se que sempre seria/é possível a legalização do estabelecimento da Apelante, na medida em que cumpre cumulativamente os requisitos constantes das diversas alíneas do nº 1 do art. 16 do regulamento Municipal 147/2012, do Município de Santa Cruz.

XLVIII. No que concerne à ponderação de interesses, entende a apelante que a douta sentença padece de nulidade, por omissão de pronuncia, nos termos do artº.615, nº.1, al. d), do C.P.Civil.

XLIX. Por fim, entende ainda a Apelante que o tribunal a quo andou mal ao não condenar a Entidade Requerida como litigante de má-fé e mais ainda com os seguintes fundamentos: “o certo é que não emitiu o solicitado parecer, e em momento algum dos presentes autos colocou em causa a validade da licença emitida, a qual permite a ocupação pela Requerente.”

L. Ora, desde logo -com o devido respeito, que muito é- não é verdade nem uma coisa nem outra pois o Município não só emitiu parecer no âmbito do procedimento com vista á atribuição da licença em causa (conforme supra exposto e demonstrado, quer na PI, quer no aludido requerimento de 19/08/2024) como atacou a validade da dita licença, quer através da providencia cautelar que intentou, quer nos presentes autos.

LI. Assim, não pode a Apelante conformar-se com a decisão e não condenação e muito menos com a fundamentação, que não corresponde à verdade e que não pode senão passar de erro manifesto.

LII. Sendo ademais certo que a fundamentação do tribunal a este respeito é confusa e está inacabada, pois resulta da douta sentença em crise que “Compulsada a posição assumida nos autos pela Entidade Requerida, verifica-se que a mesma não alegou que a concreta área de 80m2, cuja ocupação foi licenciada para implantação de um bar e esplanada, se encontra fora da área integrante do domínio público marítimo, tanto mais que”, terminando a frase nesta parte, faltando o que certamente viria após o “tanto mais que”.

LIII. Face ao que se impõe a revogação da sentença em crise também nesta parte, devendo ser proferida nova decisão que decida pela condenação da Entidade Requerida como litigante de má fé, em multa exemplar.

LIV. Assim e face a todo o exposto, entende a Apelante que deve a douta decisão em crise ser revogada e substituída por outra que defira a providencia cautelar requerida, bem assim condene a Entidade Requerida em multa exemplar por litigância de má-fé.”

Notificado das alegações apresentadas, o requerido, ora recorrido, apresentou contra-alegações, as quais contêm as seguintes conclusões:

“A. Vem o recurso a que se responde interposto da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal datada de 16-10-2024, no âmbito do processo n.º 380/24.2BEFUN que julgou parcialmente verificada a manifesta ausência dos pressupostos processuais da ação principal, bem como a manifesta falta de fundamento da pretensão formulada e, em consequência, a rejeição liminar do requerimento inicial, não admitindo a providência cautelar requerida pelo ora recorrente.

B. Desde logo, o Recorrente requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, justificando o pedido com base nos prejuízos de difícil reparação ou mesmo irreparáveis, que não provou (mantendo o registo anterior, já apreciado em sede de sentença).

C. Acontece que, in casu, não se verificam os requisitos legais para que haja necessidade de atribuição de efeito suspensivo, desde logo porque não se verificam efetivos prejuízos para o Recorrente.

D. Insurge-se o Recorrente contra o indeferimento da providência cautelar, requerida a 08-07-2024, alegando que se encontram verificados os requisitos de i. Periculum in mora; ii. Fumus Boni iuris, e iii. Ponderação de interesses.

E. Contudo, o Tribunal a quo entendeu que os danos alegados pelo Recorrente eram hipotéticos e não irreparáveis. O indeferimento da providência cautelar justificou-se pela falta de evidências objetivas que pudessem comprovar a iminência e gravidade dos prejuízos.

F. O Recorrente alega ainda que o Recorrido procedeu em litigância de má-fé ao alegar desconhecimento do processo administrativo para emissão de licença.

G. O artigo 542.º, n.º 2 do CPC define litigância de má-fé como a atuação com dolo ou negligência grave, seja pela falta de fundamento nas pretensões, alteração de fatos ou omissão relevante, ou uso reprovável dos meios processuais.

H. O Recorrente não conseguiu provar a intenção dolosa ou a má-fé do Recorrido, nem demonstrou que o Recorrido agiu com o objetivo de prejudicar a sua parte.

I. Em suma, no presente recurso, o Recorrente não acrescenta novos fundamentos que possam modificar a decisão, uma vez que se limita a reiterar os mesmos argumentos previamente invocados, devidamente apreciados em sede de sentença.

J. Diante do exposto, deve a decisão recorrida manter-se na íntegra e ser o recurso julgado totalmente improcedente.”

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1, do CPTA, pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso.

Sem vistos dos juízes-adjuntos, por se tratar de processo urgente (cfr. n.º 2 do artigo 36.º do CPTA), importa apreciar e decidir.

II- QUESTÕES A DECIDIR

Face às conclusões das alegações de recurso – que delimitam o respectivo objecto, nos termos do disposto nos artigos 635.º, n.º 4, e 639.º, n.ºs 1 e 2, do CPC -, as questões que ao Tribunal cumpre solucionar são as de saber:

a) Se a sentença padece das nulidades previstas nas alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC;

b) Se a sentença padece de erro de julgamento de direito:

a. por se mostrarem verificados os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora;

b. por não ter condenado a entidade requerida como litigante de má-fé.

III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A sentença recorrida fixou os seguintes factos, que considerou indiciariamente provados:

“1) A Requerente é uma sociedade quotas, constituída no ano de 2020, tendo por objecto, entre outros, a prestação de serviços de animação turística, de restaurante e bar (cf. fls. 249 e ss. do SITAF);

2) Em 09.05.2022, a Secretaria Regional do Ambiente, Recursos Naturais e Alterações Climáticas emitiu o instrumento intitulado “TÍTULO DE UTILIZAÇÃO DE RECURSOS HÍDRICOS DOMÍNIO PÚBLICO MARÍTIMO”, do qual consta, além do mais, o seguinte:

«Imagem em texto no original»

(…)

3) Por ofício subscrito pelo Chefe de Gabinete da Secretária Regional do Ambiente, Recursos Naturais e Alterações Climáticas, registado com a saída n.º 3892, de 09.05.2022, o instrumento referido na alínea anterior foi enviado à sociedade M… Ld.ª, com a menção de que “a instalação da estrutura e da esplanada não poderá afetar a utilização dos equipamentos de fitness presentes no local, pelo público em geral”

(cf. certidão do Processo n.º 347/24.0BEFUN, a fls. 1271 do SITAF);

4) Após pronúncia pela Entidade Requerida sobre o “Pedido de autorização para instalação e exploração de M…”, remetida à Direcção Regional do Ambiente e Alteração Climática, na qual se concluiu que “surgem-nos dúvidas relativamente ao procedimento a adotar nesta situação, uma vez que estamos perante um espaço público, dentro da faixa delimitada de domínio público marítimo, o qual desconhecemos se esta ou não, integrada na domínio público municipal” (cf. fls. 6 do PA n.º 9463/24, de “Licença de utilização do domínio público marítimo n.º 387 – Bar e esplanada na promenade dos Reis Magos, Freguesia do Caniço. Titular: M…, Lda.”);

5) Foi remetido ao Presidente da Câmara Municipal de Santa Cruz o ofício datado de 09.05.2022, subscrito pelo Chefe de Gabinete da Secretária Regional do Ambiente, Recursos Naturais e Alterações Climáticas, registado com a saída n.º 3894, acompanhado de cópia do instrumento acima referido (cf. fls. 6 do PA n.º 9463/24, de “Licença de utilização do domínio público marítimo n.º 387 – Bar e esplanada na promenade dos Reis Magos, Freguesia do Caniço. Titular: M…, Lda.”);

6) Em 18.08.2022, a sociedade M… Ld.ª apresentou, na Câmara Municipal de Santa Cruz, requerimento registado sob o n.º 15765/22 de cujo teor se extrai o seguinte:

“(…)

COMÉRCIO NÃO SEDENTÁRIO A RETALHO

(…)

2. Tipo de atividade

(…)

3. Tipo de instalação

(…) Contentores

4. Informações específicas (…)

Definição do espaço

(…)

Licença nº 387

Nome do proprietário

SECRETARIA REGIONAL DE AMBIENTE, RECURSOS NATURAIS E ALTERAÇÕES CLIMÁTICAS

(…)

(cf. fls. 18 do PA n.º 15765/22, de “M…”);

7) Através o ofício n.º 23314, com data de 18.10.2022, foi comunicado à Requerente o seguinte (por excertos):

“(…) relativamente ao solicitado no requerimento registado com o nº E-19370/22, para a emissão e licença de instalação de um “mini container” na Promenade dos Reis Magos (…) temos a concluir que: (…)Face ao exposto, as obras de construção do "mini eco club" a ser instalado e explorado na promenade dos Reis Magos da freguesia do Caniço são obras sujeitas a licença administrativa nos termos do disposto na alínea c) do artigo 4.° do RJUE na sua atual redação, que em sujeito de informação prévia pelos elementos apresentados, não reúne condições para ser viabilizado uma vez que não garante a conformidade com o estabelecido pelo PDM de Santa Cruz em vigor, no que se refere às normas de uso permissíveis para a edificabilidade, que se encontram regulamentadas no artigo 60. (…) do regulamento do plano.

Com os melhores cumprimentos

O Vereador, (…)”

(cf. fls. 32 do PA n.º 15765/22, de “M…”);

8) A Requerente apresentou pronúncia relativamente ao teor do ofício n.º 23314, com data de 18.10.2022 (cf. fls. 34 do PA n.º 15765/22, de “M…”);

9) Na sequência, em 29.12.2022, os serviços da Entidade Requerida elaboraram “PARECER INTERNO”, com o seguinte teor (por excertos):

“(…)

1. Pretende-se parecer sobre exposição apresentada relativamente a pretensão de se instalar um 'mini container' para exercer a atividade de bar e esplanada assim como venda de souvenirs, produtos turísticos e locais, junto a foz da Ribeira do Caniço e no miradouro oeste da 'Promenade dos Reis Magos', freguesia do Caniço, informando que no mesmo local, e numa gestão camarária anterior, foi recusada uma instalação idêntica.

2. No âmbito do solicitado, foi reconfirmado no plano PDM (Resolução 3/2004/M, 2ª série, DR n.º 131 de 4 de junho) face o assinalado na pág. 04, Anexo 2, do registo de entrada 19370, de 2022.08.18 e o assinalado na planta apensa ao agora exposto que, em razão de localização, se encontra na classe e subclasse de "3. - Espaços Naturais: 3.4-Espaços Naturais de Uso Recreativo", artigo 60° do regulamento do PDM: a) Praias.

3. Quanto ao enquadramento daquela obra, a mesma está caracterizada no ponto 5 da informação de 2022.08.31 pelo que, salvo melhor opinião, o exposto não altera o sentido da nossa anterior informação técnica donde, na certeza de que V. Ex. melhor disporá, a superior decisão.”

(cf. fls. 37 do PA n.º 15765/22, de “M…”);

10) A Entidade Requerida elaborou o ofício n.º 3016, datado de 06.02.2023, com o assunto “Resposta ao Ofício 23314/22 – M…”, remetido através de correio registado com aviso de recepção sob o n.º RH 977273645PT, para informar o indeferimento do pedido acima referido (cf. fls. 40 e ss. do PA n.º 15765/22, de “M…”);

11) Em 11.11.2023, foi realizado o pagamento relativo à taxa de utilização de recursos hídrico, referente à “licença n.º 387 (implantação de bar e esplanada) – cf. documento n.º 11, junto ao requerimento inicial);

12) Em 11.04.2024, foi recebido, no Município de Santa Cruz, o ofício subscrito pelo Diretor Regional do Ambiente e Ação Climática, registado com a saída n.º 3866, de 02.04.2024, do qual consta, entre o mais, o seguinte:

“ASSUNTO: Licença de utilização do domínio público marítimo n.º 387 - Bar e esplanada na promenade dos reis Magos, freguesia do Caniço. (…)

Relativamente ao assunto acima referenciado, informa-se V.ª Ex.ª que conforme transmitido através do nosso ofício n.º 3894, de 09-05-2022, foi a Câmara Municipal de Santa Cruz informada da atribuição da licença de utilização do domínio público marítimo n.º 387, que confere ao seu titular, a empresa "M…, Lda.", o direito de utilização privativa do respetivo espaço dominial, localizado na promenade dos Reis Magos, freguesia do Caniço, conforme elementos gráficos em anexo.

Contudo, verifica-se que na parcela dominial afeta à referida licença se encontram instalados alguns equipamentos de fitness, os quais impedem o titular de instalar o bar e esplanada licenciados.

De acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, na sua última redação, "as licenças e concessões de uso privativo, enquanto se mantiverem, conferem aos seus titulares o direito de utilização exclusiva, para os fins e com os limites consignados no respetivo título constitutivo, das parcelas do domínio público hídrico a que respeitam".

Acresce que, de acordo com o disposto no n.º 4 do artigo acima referido, "cabe à autoridade competente transmitir ao titular do direito de uso privativo o terreno dominial, facultando-lhe o início da utilização consentida".

Assim, para cumprimento das disposições legais acima referidas, solicita-se a V.ª Ex.ª que deverá o mais brevemente possível promover a retirada dos equipamentos de fitness colocados na parcela dominial em apreço, para que o titular da referida licença possa exercer o seu direito.

Mais se informa V.ª Ex.ª que os referidos equipamentos poderão ser colocados noutro local da promenade dos Reis Magos, desde que sejam garantidas a livre circulação e a normal utilização da promenade pelo público em geral. (…)”

(…)

13) Em 23.04.2024, os serviços da Câmara Municipal de Santa Cruz elaboraram a “COMUNICAÇÃO INTERNA”, referenciada com o n.º 14725, de cujo teor, da qual se extrai o seguinte:

“Assunto

Licença de utilização do domínio público marítimo n.º 387 - Bar e esplanada na promenade dos reis Magos, freguesia do Caniço. TITULAR: M…, Lda. (…)

Exmo. Vereador J…

Face ao processo em análise incio com breve observação:

1. O pedido em questão não tem características de natureza não sedentária, considerando os termos da licença emitida Secretaria Regional (vide ofício 3892 de 9/5/2022;

2. A licença emitida carece de pareceres, nomeadamente da Capitania do Porto do Funchal e do Município de Santa Cruz;

3. O período de tempo e de emissão da licença para a atividade, a ser por ocupação de espaço público deverá, nos termos da lei, ser efetuado mediante hasta pública;

4. O título de Prestação de Serviços de Restauração e Bebidas não sedentárias é emitido pelo Município e em momento algum estes serviços foram consultados antes da emissão de licença;

5. Existe processo antigo em que foi colhido parecer interno ao Urbanismo e o mesmo emite parecer negativo (NIPG 11032/24 E 7167/22);

6. Subsiste a dúvida sobre se a área ocupada é municipal ou não, a ser municipal, no meu entender deve ser o Município a se pronunciar em sede de decisão final, salvo evidência legal em contrário.

Relativamente às notificações enviadas pela entidade, note-se que:

1. Numa primeira notificação/licença estes condicionam a instalação da estrutura, sendo que a mesma "não deverá afetar a utilização dos equipamentos de fitness", na notificação ao município, a indicação é para a retirada dos mesmo. Sendo esta uma informação que gera conflito e alguma fragilidade nos factos que fundamentam as decisões tomadas;

2. Sobre a colocação dos equipamento de fitness, importa também perceber se os mesmos terão sido autorizados pela diferentes entidades administrativas e qual o prazo (a aferir junto da DOP);

3. Solcito que a DUP se pronuncie sobre que entidade gere efetivamente quela área e as condições de edificação da estrutura no local, conforme fez no processo igual e cujo NIPG refiro acima;

4. Na título de utilização de recursos hídricos n. 387 a entidade cede o espaço por 5 anos, renovável por igual período, sem, aparentemente, qualquer processo de licitação ou hasta pública; sem pedido de parecer às entidade municipais e marítima (vejas-se o artigo 13.º);

5. Não sendo esta uma atividade de natureza não sedentária, não é a SDL competente para emitir licença de ocupação de espaço público, por não se aplicar, dado que a estrutura carece de obras para a sua implementação, não sendo portando de características móveis ou amovíveis;

6. Acresce ao ponto 5 que a localização e acessos para a implementação da estrutura, por a mesma não ser móvel, menos ainda o é na sua natureza amovível;

7. No ponto 7. da licença é referida e necessidade de "munir-se de todas as outras licenças exigíveis pelas entidades competentes em razão da matéria", pelo que não me parece coerente o ofício/notificação ao município para a retirada dos equipamentos, quando o município já se pronunciou não atribuindo parecer favorável, nomeadamente o referido no ponto 11.º;

8. Podemos também ver na Licença várias referências a obras no local, situação que teve também o parecer negativo da DUP;

9. Sobre as características da estrutura e sua estética, mantém este serviço parecer negativo, por ser esta uma área de excelência turística, com Empreendimentos hoteleiros de Arquitectura imponente e com Edifício em reabilitação de características históricas de relevo (Solar dos Reis Magos). Não dignifica a promenade dos Reis Magos um Bar/Esplanada com estas características.

Assim, solicito:

1. Recolha de parecer (novamente ao urbanismo); 2. Informação do urbanismo sobre que entidade gere efetivamente aquela área;

3. Recolhas de informação à DOP sobre as condições de colocação dos equipamento de fitness;

4. Parecer jurídico e minuta de resposta à Secretaria Regional para a devida comunicação.”

(cf. fls. 17 e ss. do PA n.º 9463/24, de “Licença de utilização do domínio público marítimo n.º 387 – Bar e esplanada na promenade dos Reis Magos, Freguesia do Caniço. Titular: M…, Lda.”);

6) Em 03.05.2024, os serviços de Urbanismo da Câmara Municipal de Santa Cruz emitiram o “PARECER INTERNO”, referenciado com o n.º 15677, do qual se extrai o seguinte:

“1. Pretende-se parecer sobre a instalação de um 'Container' com 80m2 destinado a exercer a atividade de bar e esplanada, localizado junto a foz da Ribeira do Caniço, 'Promenade dos Reis Magos', freguesia do Caniço, tendo estes serviços informado este assunto aos 2022.08.31 (expediente n.º 19370) e 2022.12.29 (expediente n.º 26601).

2. Considerando o despacho superior, nomeadamente, o enquadramento ao nível das normas urbanísticas estabelecidas pelo atual plano de gestão territorial PDM de S Cruz, informamos o seguinte:

a) no plano PDM (Resolução 3/2004/M, 2ª série, do DR n.º 131 de 4 de junho) a localização está na classe e subclasse de "3. - Espaços Naturais: 3.4 - Espaços Naturais de Uso Recreativo", artigo 60º do PDM: a) Praias.

b) a caracterização e uso funcional para o espaço e subespaço acima indicado, são: Artigo 60º - Espaços naturais de uso recreativo - O uso nestes espaços será condicionado ao que vier a ser definido no POOC da faixa Funchal-Ponta de São Lourenço, que abrange o município de Santa Cruz, nos equipamentos necessários à concretização do POT e na regulamentação do Parque Natural da Madeira, nas áreas sob sua jurisdição.

c) a área disposta no pedido (80m2) não se trata de uma obra de escassa relevância urbanística no âmbito do artigo 69-A do RJUE e o artigo 13º do RMEU (Regulamento Municipal das Edificações Urbanas do Município de Santa Cruz n.º 147/2012, DR n.º 77, 2ª série, de 18 de abril de 2012), ponto 1, alínea a), pelo que está sujeito a licenciamento municipal conforme a legislação em vigor: o RJUE, artigo 4º, ponto 2, alínea c) e o RMEU: artigo 20º.

d) A edificação proposta não dispõe inserção urbana nem integração paisagística: tratase de um 'contentor marítimo' sem qualificação no seu aspeto exterior (…)”.

(cf. fls. 20 do PA n.º 9463/24, de “Licença de utilização do domínio público marítimo n.º 387 – Bar e esplanada na promenade dos Reis Magos, Freguesia do Caniço. Titular: M…, Lda.”);

7) Em 12.05.2024, foi enviado, pela sociedade M… Ld.ª, ao Diretor Regional do Ambiente e Ação Climática, o correio eletrónico de cujo teor se extrai, além do mais, o seguinte:

“De forma a aumentar a qualidade do nosso projecto e dos clientes que vão nos visitar gostaríamos de solicitar autorização para abertura e a utilização da praia que está em continuidade do espaço licenciado para o nosso projecto.

Estamos disponíveis para cumprir com todos os requisitos legais que sejam necessários para o deferimento de forma a ser viabilizado antes do inicio do verão de 2024. Estamos também disponíveis para a construção do acesso à praia com uma escada em madeira respeitando a orografia das rochas locais.

(…)

Relembramos a necessidade da retirada dos equipamentos de fitness que estão instalados no local pela CMSC. Ficamos a aguardar vossas indicações como devemos proceder para o deferimento”

(cf. certidão do Processo n.º 347/24.0BEFUN, a fls. 1271 do SITAF);

8) Em 13.05.2024, a sociedade M… Ld.ª apresentou, na Câmara Municipal de Santa Cruz, o requerimento no qual se encontra aposta a assinatura do sócio e gerente P…, registado sob o n.º 12131, de cujo teor se extrai o seguinte (por excertos):

«Imagem em texto no original»

9) Em 13.05.2024, a sociedade M… Ld.ª apresentou, na Câmara Municipal de Santa Cruz, o requerimento registado sob o n.º 12124 de cujo teor se extrai o seguinte:

«Imagem em texto no original»

(cf. certidão do Processo n.º 347/24.0BEFUN, a fls. 1271 do SITAF, documento n.º 1 do requerimento inicial, fls. 837 do SITAF e fls. 4 do PA n.º NIPG n.º 5336/22 e 15765/22);

10) – Em 28.05.2024, os serviços da Câmara Municipal de Santa Cruz emitiram a “COMUNICAÇÃO INTERNA”, referenciada com o n.º 18861, de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“Assunto

COMERCIO NAO SEDENTARIO A RETALHO PARA A PROMENADE DOS REIS MAGOS

(…)

Considerando o pedido em análise, compete-me informar:

1. Tendo já dado entrada com o NIPG 11032/23; 7167/24; 9463/24 todos colhem parecer negativo por parte da DUP; 2. No que à SDL compete, informo que:

a) O pedido não tem características de venda sedentária ou de estrutura móvel ou amovível, considerando o disposto no Regulamento n.º 930/2019 – Regulamento do Comércio a Retalho Não Sedentário do Município de Santa Cruz;

b) No disposto na alínea acima podemos dar o benefício da dúvida visto que o equipamento a instalar não tem também carcaterísticas edificantes (betão ou pré fabricados em madeira) contudo, sobre este ponto será o Urbanismo competente para análise. Considerando que a DUP já se pronunciou sobre este processo, deverá se manter o parecer negativo;

c) O pedido, ainda que tenha licença por parte da Secretaria Regional do Ambiente, não tem qualquer parecer ou autorização prévia da Capitania do Porto do Funchal, pelo que questiono da legitimidade desta licença por estar em falta documentos instrutórios;

d) Sobre a localização, subscrevo do parecer do urbanismo quando se refere ao não enquadramento paisagístico da estrutro num espaço nobre da nossa frente mar com Empreendimentos Hoteleiros de enorme relevância arquitectónica e turística, o que pode contribuir para a degradação desta nobre zona;

e) A licença emitida pela Secretaria do Ambiente também não contém qualquer parecer prévio dos nossos serviços, situação inédita nos procedimentos análogos a estes;

f) A entidade requer ocupação e título de venda ambulante sem solicitação ou envio de Mera Comunicação Prévia que deve ser emitido pelo Município, situação que não enquadramento no âmbito do nosso Regulamento Municipal;

g) Por fim, e considerando que a entidade solicita licença para 5 anos ou mais, o Município apenas emite licenças pelo período de 1 ano, sem garantias de renovação. Noutras situações deverá ser realizada hasta pública nos termos do Regulamento em vigor, apenas pelo prazo previsto no artigo 16.º que é de 3 anos em locais previamente demarcados.

Ainda assim, a estrutura a colocar no espaço e o carácter permanente do pedido não tem característica de Atividade Comércio de Restauração e Bebidas Não Sedentário. Acresce a esta situação o facto de que o espaço solicitado não tem qualquer proximidade à rede viária para que seja facilmente removível em caso de urgência.

Não estando reunidas as condições de acessibilidade, instrução documental e características amovíveis do equipamento a instalar deverá o pedido ou ser indeferido ou solicitar eventual solução ao requerente de modo que sejam salvaguardadas a devidas normas em vigor (em sede de audiência prévia).

A solução atual continua a ser apresentada pelo requerente ainda que já tenha sido notificado do indeferimento do pedido, pelo que solicita-se proposta de notificação à entidade por parte do gabinete jurídico de forma definitiva, pois no ano anterior o requerente efetuou o mesmo pedido.”

(cf. certidão do Processo n.º 347/24.0BEFUN, a fls. 1271 do SITAF);

11) Em 29.05.2024, a Entidade Requerida solicitou orçamento para a retirada de equipamentos na promenade dos Reis Magos (cf. fls. 27 do PA n.º 9463/24, de “Licença de utilização do domínio público marítimo n.º 387 – Bar e esplanada na promenade dos Reis Magos, Freguesia do Caniço. Titular: M…, Lda.”);

12) Em 14.06.2024, a Requerente submeteu candidatura através do Balcão dos Fundos Portugal 2030, a qual foi atribuída o código de operação M2030-FEDER-01276600, tendo declarado, na rubrica relativa ao ano de 2024, capitais próprios no valor de € 204.043,46 e activos no valor de € 262.144,54 (cf. documento n.º 24, junto ao requerimento inicial);

13) No âmbito da mesma candidatura, a Requerente declarou na “Demonstração dos rendimentos previsionais”, na rubrica “Vendas e serviços prestados”, relativo ao ano de 2023, o montante de € 186.294,28;

14) Em 20.06.2024, foi enviado, pela sociedade M… Ld.ª, ao Diretor Regional do Ambiente e Acção Climática, o correio eletrónico de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“Vimos por este meio solicitar a vossa autorização para entrada de veículos para descarregar o material relativamente à instalação do Mini Eco Container na próxima semana a partir de segunda feira.

Voltamos a relembrar que ainda não foi retirado os equipamentos de fitness do local e gostaríamos de solicitar a retirada dos mesmos ou que nos informe onde devemos entrega-los. Impreterivelmente segunda-feira precisamos que eles não estejam instalados no local.

Aproveitando ainda o contacto, gostaríamos de reiterar o nosso pedido efectuado no dia 12 de maio a solicitar o acesso a praia, assumindo todas as despesas inerentes à construção de uma escada de acesso e a abertura de uma porta junto a vedação assim como cumprir todos os requisitos por vós impostos.

Ficamos a aguardar vossa autorização”

(cf. certidão do Processo n.º 347/24.0BEFUN, a fls. 1271 do SITAF);

15) Em 20.06.2024, foi enviado, pelo Diretor Regional do Ambiente e Acção Climática, à sociedade M… Ld.ª, o correio eletrónico de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“Assunto: RE: Pedido de Autorização: colocação do material na promenade dos Reis

Magos afeto à licença DPM n.º 387 OF 3866.pdf

Nossa Refª Processo:1256/2021

(…)

Relativamente ao assunto acima referenciado, informa-se V.ª Ex.ª que foi autorizada a colocação do material na promenade dos Reis Magos, referente à instalação dos equipamentos afetos à licença de utilização do domínio público marítimo n.º 387. A colocação e montagem dos materiais deverá ser efetuada atendendo às normas de segurança e ambientais em vigor e deverá ser coordenada com as autoridades policiais com jurisdição na área, bem como com os serviços competentes da Câmara Municipal de Santa Cruz.

Relativamente aos equipamentos de fitness, informa-se V.ª Ex.ª que esta Direção Regional já solicitou a sua retirada à Câmara Municipal de Santa Cruz, através do ofício n.º 3866 de 02-04-2024, do qual se anexa cópia digital, pelo que, caso os mesmos subsistam no local aquando da instalação dos Vossos equipamentos, deverá V.ª Ex.ª articular com aquela entidade o procedimento mais adequado para a retirada e entrega dos mesmos.

Mais se informa V.ª Ex.ª que o Vosso pedido de colocação de uma escada de acesso à praia ainda se encontra em análise.

Foi nesta data dado conhecimento à Câmara Municipal de Santa Cruz, à Capitania do Porto do Funchal, ao Comando Local do Funchal da Polícia Marítima e à Alfândega do Funchal.”

(cf. certidão do Processo n.º 347/24.0BEFUN, a fls. 1271 do SITAF);

16) Após deslocação à promenade dos Reias Magos, localizada na freguesia do Caniço, Concelho de Santa Cruz, o fiscal da Entidade Requerida elaborou auto de notícia n.º 33/2024, do qual consta, além do mais, que: “(…) NIPG 16165/24 (…) verifiquei que M…, Lda. (…) procedia/eu a: (…) Os trabalhos em execução/Executados sem o respetivo licenciamento, correspondem à edificação de um compartimento, tipo contentor, com sistema construtivo modelar em madeira, aparentando destinar-se à atividade de bar, possuindo uma área de implantação de cerca de 30 m2 (…)”

(cf. documento n.º 20, junto ao requerimento inicial);

17) Em 25.06.2024, os serviços da Câmara Municipal de Santa Cruz emitiram a “COMUNICAÇÃO INTERNA”, referenciada com o n.º 9463/24, de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“Licença de utilização do domínio público marítimo n.º 387 - Bar e esplanada na promenade dos reis Magos, freguesia do Caniço. (…)

Satisfazendo a sua solicitação verbal datada de 24/06/2024, para deslocação à Promenade dos Reis Magos - Caniço, a fim de verificar se já estava implantado o contentor-bar, sou a informar o seguinte:

Após deslocação ao local aos 25/06/2024, foi possível constatar que o contentor-bar já se encontra colocado na parte final da referida promenade, sítio onde tínhamos implantado os três equipamentos do ginásio ao ar livre, equipamentos que por sua vez, já não se encontram na promenade, não fazendo ideia de quem os retirou de lá e onde possam se encontrar.

Junto envio em anexo fotos do local, de modo a comprovar o que foi referido anteriormente.

(…)

18) Em 28.06.2024, o Presidente da Câmara Municipal de Santa Cruz subscreveu o ofício dirigido à sociedade M… Ld.ª, referenciado com o n.º 22743 NIPG 16165/24, de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se extrai o seguinte:

“Assunto: Audiência do interessado

Execução de obras de edificação sujeitas a licença, nos termos do Artigo 4.º, ponto 2, alínea c) do RJUE, nomeadamente obras de construção em área não abrangida por operação de loteamento ou por plano de pormenor.

Relativamente ao assunto em epígrafe, serve o presente para notificar V. Exas, da decisão tomada por despacho do Sr. Presidente da Câmara exarado de 27.06.2024, onde determina:

“Notificar no âmbito da audiência de interessados.”

Em cumprimento do despacho e nos termos do que dispõem os artigos 112.º e 121.º do Código do Procedimento Administrativo ficam V. Exas notificados, para se pronunciarem no prazo máximo de 15 dias por escrito, em sede de audiência do interessado, sobre a execução das obras mencionadas, nomeadamente à edificação de um compartimento, tipo contentor, com sistema construtivo modelar em madeira, aparentando destinar-se à atividade de bar, possuindo uma área de implantação de cerca de 30m2, que nos termos do disposto da alínea c) do número 2 do artigo 4.º do RJUE, são obras de edificação sujeitas a licença.

Assim sendo, caso os trabalhos não sejam paralisados, ficam sujeitos a:

• No embargo da obra, como medida de tutela e reposição da legalidade urbanística (Artigo 102.º, ponto 1, alínea a) e ponto 2, alínea a) do RJUE).

Ficam advertidos que:

• Segundo artigo 100.º do RJUE, o desrespeito pelos atos administrativos que determinem qualquer das medidas de tutela e restauração da legalidade urbanística constitui crime de desobediência, nos termos do Artigo 348.º do Código Penal;

• Sem prejuízo da responsabilidade criminal, em caso de incumprimento de qualquer das medidas de tutela da legalidade urbanística previstas, o presidente da Câmara pode determinar a posse administrativa do imóvel onde está a ser realizada a obra, por forma a permitir a execução coerciva de tais medidas. (Artigo 107.º, ponto 1 do RJUE).”

(cf. certidão do Processo n.º 347/24.0BEFUN, a fls. 1271 do SITAF);

19) Nessa mesma data, a Entidade Requerida solicitou ao Presidente do Conselho de Administração da Empresa de Electricidade da Madeira, S.A., a abstenção de condutas quanto ao fornecimento de energia eléctrica, na promenade dos Reis Magos, requerido pela sociedade M…, Lda.);

20) A Requerente exerceu o direito de audiência prévia relativamente ao ofício n.º 22743 NIPG 16165/24, através de requerimento datado de 04.07.2024, remetido à Entidade Requerida por correio registado, com aviso de recepção, sob o n.º RH159337665PT (cf. facto confessado, artigo 27.º do requerimento inicial e documento n.º 19, junto ao requerimento inicial);

21) Na sequência do pedido formulado no ponto 9), através do ofício n.º 22719, datado de 02.07.2024 e recebido pela Requerente, foi-lhe comunicado o prazo de 10 dias para o exercício do direito de audição prévia, do qual consta o seguinte (por excertos):

“(…)

Assunto:

Licença de utilização do domínio público marítimo n.° 387 - Bar e esplanada na

promenade dos reis Magos, freguesia do Caniço. TITULAR: M… Lda.

Ex.mos Senhores,

No seguimento do seu pedido em epígrafe que deu entrada nos nossos serviços, registado com o NIPG 12124/24, informamos que foi indeferido.

Reiteramos e transcrevemos a decisão já comunicada através do ofício n.º 23314/24 de 18/10/2022:

"O pedido em causa determina a realização de obras de construção sujeitas a licença administrativa nos termos do disposto no RJUE na sua atual redação, sendo a instalação do "mini container" com 80 m²uma obra de edificação que se incorpora no solo com caráter de permanência.

Independente da autorização concedida pela Secretaria Regional de Ambiente e Recursos Naturais e Alterações Climáticas, no que se refere à utilização dos recursos hídricos do domínio público marítimo, com a atribuição da licença n.° 387, há a obrigatoriedade de submeter a operação urbanística ao procedimento de licença administrativa que por incidir na observância com o estabelecido pelo PDM de Santa Cruz em vigor, não é possível de ser viabilizado, uma vez que a construção do contentor marítimo no local em causa, não é enquadrável nas normas de uso permissíveis para a edificabilidade dispostas no artigo 60.° do regulamento do PDM, que abaixo se transcreve:

Artigo 60.º - Espaços naturais de uso recreativo O uso nestes espaços será condicionado do que vier a ser definido no P .O .O .C da faixa Funchal - Ponta de São Lourenço, que abrange o município de Santa Cruz, nos equipamentos necessários à concretização do POT e na regulamentação Parque Natural da Madeira, nas áreas sob sua jurisdição." Sublinhado nosso,

Face ao exposto, as obras de construção do "mini eco club" a ser instalado e explorado na promenade dos Reis Magos da freguesia do Caniço são obras sujeitas a licença administrativa nos termos do disposto na alínea c) do artigo 4.º do RJUE na sua atual redação, que em sujeito de informação prévia pelos elementos apresentados, não reúne condições para ser viabilizado uma vez que não garante a conformidade com o estabelecido pelo PDM de Santa Cruz em vigor, no que se refere às normas de uso permissíveis para a edificabilidade, que se encontram regulamentadas no artigo 60.° do regulamento do plano."

Reiteramos e transcrevemos também a decisão já comunicada através do ofício n.° 3016/23, de 06/02/2023:

"Reforçamos ainda que, acresce ao ofício anteriormente comunicado, a seguinte informação técnica:

1. A localização assinalada está na classe e subclasse de "3. - Espaços Naturais: 3.4 - Espaços Naturais de Uso Recreativo", artigo 60.º do Regulamento do PDM: a) Praias.;

2. A área disposta no pedido (80m²) não se trata de uma obra de escassa relevância urbanística no âmbito do artigo 6.s A do RJUE e artigo 13.9 do RMEUSC, ponto 1, alínea a), pelo que está sujeito a licenciamento municipal de acordo com a legislação em vigor, nomeadamente o RJUE, artigo 4º, ponto 2, alínea c) e artigo 20.º do RMEUSC, sendo sua instrução no âmbito da Portaria n.° 113/2015, de 22 de abril, ficando sujeito aos pareceres favoráveis de entidades externas com competência na matéria e de acordo com a respetiva área de jurisdição;

3. Dos desenhos apresentados verificamos que não dispõe de qualificação urbana nem integração paisagística {tratando-se de um contento marítimo) não sendo equipamento de venda ambulante dado que a instalação carece de fixação permanente ao solo e da disponibilização de infraestruturas municipais de saneamento básico e águas domésticas, para o regular funcionamento."

Neste sentido, e considerando o acima exposto, solicitamos a vossa pronuncia relativamente a tudo o que acima se refere, no exercício do direito de audiência prévia, os vossos serviços se pronunciem sobre questões de interesse, antes de ser tomada qualquer decisão sobre a matéria.

Mais se informa que o pronunciamento deverá ser realizado de forma escrita, conforme o disposto no artigo 121.° e seguintes do CPA (Código do Procedimento Administrativo), no prazo de 10 dias úteis. A consulta do processo, como a necessária salvaguarda dos dados pessoais, deverá ser efetuada por marcação prévia para o endereço (…)

Com os melhores cumprimentos, (…)”

(cf. fls. 37 e ss. do PA n.º 9463/24, de “Licença de utilização do domínio público marítimo n.º 387 – Bar e esplanada na promenade dos Reis Magos, Freguesia do Caniço. Titular: M…, Lda.”);

22) Em 05.07.2024, a Entidade Requerida apresentou em juízo o requerimento inicial, submetido na plataforma do sistema informático de suporte à actividade dos tribunais administrativos e fiscais, dirigido a este Tribunal, que deu origem ao Processo n.º 347/24.0BEFUN – cf. fls. 1271 do SITAF;

23) No dia 08.07.2024, os serviços da Entidade Requerida elaboraram a seguinte informação:

«Imagem em texto no original»

«Imagem em texto no original»

(cf. documento n.º 20 do requerimento inicial);

24) Em 08.07.2024, foi lavrado auto de embargo n.º 02/2024, nos seguintes termos (por excertos):

“(…)

Aos 08 dias do mês de eu, (…), na qualidade de Fiscal, em serviço de Fiscalização do Município supra, funcionário n.º 1239, desloquei-me expressamente ao lugar de Promenade dos Reis Magos, freguesia de Caniço e Concelho de Santa Cruz, a fim de dar cumprimento ao despacho do Sr. Vereador com o pelouro do Urbanismo do Município de Santa Cruz, de 08/07/2024 (2), no uso de competência prevista no artigo 102.º e 102º B do DL 555/99, de 16 de Dezembro, na redação conferida pelo DL 136/2014, de 9 de Setembro, (adiante designado por RJUE - Regime Jurídico da Urbanização e Edificação), com vista à notificação do embargo total (3), às obras de (4l da construção de contentor, tipo sistema modelar em madeira, para bar, que M…, Lda., na qualidade de proprietário (S), residente em E…, n.° …, R/Chão, …., 9…-1…,Funchal, Concelho de Funchal (6), está a efetuar (7) sem possuir Licença emitida (8), pela Câmara Municipal de Santa Cruz, conforme descrito no auto de noticia datado de 26/06/2024, sobre o qual recaiu o despacho do Sr. Vereador com o pelouro do Urbanismo do Município de Santa Cruz em 08/07/2024, auto de notícia e despacho que se anexam. Esta determinação tem por fundamento o Artigo 102.°, n.° 1, alínea a), n.° 2, alínea a) e o Artigo 102.º-B, n.º 1, alínea a) do RJUE, o que tudo é, sem prejuízo da responsabilidade civil, criminal e disciplinar infração à legalidade urbanística por violar o disposto no Artigo 4º, n.º 2, alínea c) do RJUE.

Nesta conformidade e de acordo com as disposições legais aplicáveis, e para que possam vir a ser comprovadas futuras alterações à presente situação da obra, o que é crime nos termos conjugados dos Artigos 100.° e 348° do RJUE e do Código Penal, respetivamente, regista-se, como determina o nº 3 do Artigo 102º-B do RJUE, que o estado atual dos trabalhos em causa é exatamente o seguinte (9):

A edificação apresenta-se em fase de acabamentos e conclusão (…)”

(cf. documento 20, junto ao requerimento inicial);

25) Através do ofício n.º 24969 NIPG 16165/24, datado de 16.07.2024, subscrito pelo Vereador com o Pelouro do Urbanismo e Ordenamento do Território, recebido pela Requerente, foi-lhe comunicado o despacho exarado em 08.07.2024, com o seguinte teor: “Determino o embargo da obra, como medida de tutela e reposição da legalidade urbanística (artigo 102.º, ponto 1, alínea a) e ponto 2 alínea e) do RJUE)”

(cf. documento n.º 20, junto ao requerimento inicial);

26) Consta do ofício acima referido o seguinte:

«Imagem em texto no original»

27) Através de requerimento datado de 16.07.2024, a Requerente exerceu o direito de audiência prévia, relativo ao vertido no ofício n.º 22719 acima referido no ponto 21) (cf. fls. 44 e ss. do PA n.º 9463/24, de “Licença de utilização do domínio público marítimo n.º 387 – Bar e esplanada na promenade dos Reis Magos, Freguesia do Caniço. Titular: M…, Lda.”);

28) Em 22.07.2024, foi lavrado auto de notícia n.º 50/2024, do qual se extrai que a Requerente, “M…, Lda. (…) procedia a: Prosseguimento de obras de edificação após embargo legitimamente ordenado, (assunto referente ao NIPG 16165/24 (...)”, e, por despacho do Vereador com o Pelouro do Urbanismo, tendo sido determinada a instauração do correspondente processo de contra-ordenação (cf. documento n.º 17, a fls. 894 do SITAF);

29) Após a apresentação do requerimento acima referido no ponto 27), os serviços do Requerido elaboraram “PARECER INTERNO”, datado de 31.07.2024, com o seguinte teor (por excertos):

“(…)

NIPG

9463/24 (…)

Assunto

Licença de utilização do domínio público marítimo n.° 387- Bar e esplanada na promenade dos reis Magos, freguesia do Caniço. TITULAR: M…, Lda.

Fundamentação

Relativamente ao solicitado, nomeadamente, para informar sobre a aplicabilidade do RJUE no que se refere à construção modular e tendo em consideração os pontos 38 e 39 da exposição apresentada em sede de audiência prévia, somos de comunicar o seguinte:

a) Atendendo que a área do equipamento é superior a área estabelecida no artigo 6°-A, ponto 1- alínea a), do RJUE, está sujeito a licenciamento municipal;

b) Sendo uma unidade modelar de características ditas amovíveis, informamos que o mesmo se encontra sujeito a licenciamento no âmbito do disposto no artigo 1º-A (Construção Modular) do DL n.° 10/2024 de 8 de fevereiro;

c) o pretendido viola o plano de gestão territorial em vigor PDM dado se encontrar na classe de Espaços Naturais e já evocado nas nossas anteriores informações sendo que alertamos para a sua aplicabilidade obrigatória a qualquer entidade pública ou privada no âmbito do artigo 7º (Vinculação), ponto 1, do regulamento do PDM de S Cruz que em seguida transcrevemos: As disposições consagradas no Regulamento e demais elementos fundamentais e complementares do PDMSC são aplicáveis a todas as entidades públicas e privadas cuja conduta tenha incidência, direta ou indireta, no ordenamento do território concelhio, nos termos gerais do direito.

Em face do exposto, nada mais temos a acrescentar donde, na certeza de que V. Ex. melhor disporá, à superior decisão e no caso de dúvidas, colha-se consulta e parecer jurídico. (…)”.

(cf. fls. 84 do PA n.º 9463/24, de “Licença de utilização do domínio público marítimo n.º 387 – Bar e esplanada na promenade dos Reis Magos, Freguesia do Caniço. Titular: M…, Lda.”);

30) Por ofício n.º 27435, datado de 06.08.2024, remetido ao ilustre Mandatário da Requerente através de correio registado sob o n.º RL 236073124PT, foi comunicado o despacho proferido pelo Vereador com o Pelouro do Urbanismo e Ordenamento do Território, em concordância com o parecer interno acima referido (cf. fls. 85 e ss. do PA n.º 9463/24, de “Licença de utilização do domínio público marítimo n.º 387 – Bar e esplanada na promenade dos Reis Magos, Freguesia do Caniço. Titular: M…, Lda.”);

31) A Requerente suportou o investimento com seus próprios recursos financeiros (facto confessado, artigo 70.º do requerimento inicial).

V. 2 Factos não provados

1) A Requerente contratou 7 (sete) pessoas para trabalharem na promenade dos Reis Magos, no local onde foi instalado o contendor;

2) A Requerente investiu o montante global de € 73.000,00, encontrando-se em risco de não solver as suas dívidas;

3) Encontra-se em curso prazo de 90 dias para a Requerente comprovar o funcionamento do estabelecimento comercial, relativo à candidatura com o código de verificação n.º M2030-FEDER-01276600, apresentada no Balcão dos Fundos Portugal 2030;

4) A Requerente suporta actualmente os vencimentos de 7 (sete) trabalhadores e do sócio-gerente.”

IV- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

A. Das nulidades da sentença

Nos termos do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, “É nula a sentença quando: a) Não contenha a assinatura do juiz; b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível; d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento; e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.”

Alega a recorrente que a sentença padece da nulidade prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC por haver contradição entre os factos provados e a fundamentação de facto e a decisão, uma vez que se considera indiciariamente provado que a licença de utilização de domínio público marítimo confere ao seu titular o direito de uso privativo de uma parcela de terreno dominial, localizada na promenade Reis Magos, para implantação de um bar e esplanada, conforme os elementos indicativos a ela anexos (facto 2)), e, na fundamentação de direito, considera-se que a dita licença apenas confere à requerente o direito de uso privativo da parcela de terreno dominial com a área de 80m2, localizada na promenade dos Reis Magos.

Vejamos.

O facto 2) dado como indiciariamente provado pela sentença recorrida tem o seguinte teor: “Em 09.05.2022, a Secretaria Regional do Ambiente, Recursos Naturais e Alterações Climáticas emitiu o instrumento intitulado “TÍTULO DE UTILIZAÇÃO DE RECURSOS HÍDRICOS DOMÍNIO PÚBLICO MARÍTIMO”, do qual consta, além do mais, o seguinte: (…) a) A presente licença de utilização do domínio público marítimo, confere ao seu titular o direito de uso privativo de uma parcela de terreno dominial, localizada promenade dos reis Magos, imediatamente a poente da foz da ribeira do Caniço, freguesia do Caniço, concelho de Santa Cruz, para implantação de um bar e esplanada, conforme os elementos indicativos que se encontram anexos a esta licença e dela fazendo parte integrante, fim que não pode ser alterado sem a prévia autorização da SRAAC; b) A área de terreno afeta a esta licença, representada em elementos técnicos em anexo, é de 80 m2 (oitenta metros quadrados).” Na fundamentação de direito da sentença recorrida consta o seguinte: “(…) resulta da factualidade provada que: (i) Em 09.05.2022, a Secretaria Regional do Ambiente, Recursos Naturais e Alterações Climática emitiu licença de utilização de uma parcela de terreno inserida no domínio público marítimo a favor da Requerente, para ocupação de 80m2, localizada na promenade dos Reis Magos, na freguesia do Caniço (cf. facto provado n.º 2);”.

Considerando o teor do facto 2), constata-se que a fundamentação de direito se limita a reproduzir o que do mesmo consta, e, ainda que não refira aqui que tal parcela se destina a implantação de um bar e esplanada, não se detecta qualquer contradição, nos termos alegados pela recorrente, pelo que improcede a invocada nulidade.

Alega ainda a recorrente que a sentença padece da nulidade prevista na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC por não se ter pronunciado quanto à ponderação de interesses.

No entanto, a adopção de providências cautelares depende da verificação cumulativa dos seguintes pressupostos: (i) periculum in mora, ou seja, fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal; e (ii) fumus boni iuris, ou seja, probabilidade de procedência da pretensão formulada no processo principal. E, ainda que verificados tais pressupostos, as providências cautelares são recusadas “quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.” Deste modo, a não verificação do periculum in mora ou do fumus boni iuris determina o indeferimento da providência; caso se verifiquem cumulativamente tais pressupostos – e só apenas nesse caso -, importa proceder à referida ponderação de interesses públicos e privados em presença e, decorrendo da mesma que os danos que resultariam da concessão da providência se mostram superiores aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências, o Tribunal indefere a providência.

No caso, e atenta a circunstância de os pressupostos de concessão das providências cautelares serem de verificação cumulativa, tendo o Tribunal a quo concluído pela falta de verificação dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, não havia que avançar para análise da ponderação de interesses públicos e privados em presença, não havendo, por isso, omissão de pronúncia.

Nestes termos, improcede também esta invocada nulidade da sentença.

B. Do erro de julgamento de direito

A sentença recorrida julgou improcedente o processo cautelar por falta de verificação dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris.

Comecemos por sindicar o julgamento efectuado quanto à não verificação do requisito do periculum in mora. Fê-lo a sentença recorrida nos seguintes termos:

“(…)

No que concerne ao periculum in mora, a Requerente alegou que a prática do acto suspendendo de embargo impossibilita a laboração no local, por falta de fornecimento de água e da instalação eléctrica e, em consequência:

(i) incumprimento no que diz respeito aos apoios europeus;

(ii) incumprimentos dos contratos de trabalho celebrados com diversos trabalhadores;

(iii) Consequentemente, sustentou que a insolvência é a consequência certa e implicará a inutilidade do investimento;

(iv) A privação do vencimento de funcionários e do gerente causará prejuízos irreparáveis.

No que diz respeito a apoios financeiros, da factualidade provada nos autos resulta tão-somente que a Requerente apresentou candidatura a determinado programa de apoios financeiros no passado mês de Junho de 2024.

Contudo, a Requerente não alegou a prévia atribuição do dito financiamento e, por isso, não logrou provar qualquer incumprimento relacionado com a concessão de apoios financiados pelo orçamento da União Europeia, nem mesmo provou que se encontra em curso qualquer prazo relacionado com o dito financiamento.

Nessa medida, o prejuízo financeiro invocado nos autos é meramente hipotético para o caso de ser concedido o mencionado apoio, sendo certo que tal não resultaria directa e imediatamente da execução do acto de embargo (cf. Acórdão do TCA Norte de 03.04.2020, Processo n.º 00727/19, segundo o qual “*a+ “situação de facto consumado” exige a irreversibilidade apodítica, isto é, não hipotética e não dependente de factos futuros, da realidade imposta pelo ato suspendendo com o início da execução do mesmo, tendo por referência a situação jurídica e de facto existente no momento da respetiva lesão”).

No que diz respeito aos alegados incumprimentos de contratos de trabalho e a colocação em risco de subsistência do sócio-gerente derivado da execução do acto de embargo, a Requerente não logrou provar, por um lado, a celebração de qualquer contrato de trabalho e respectivos custos, ou mesmo que a subsistência do sócio-gerente e do seu agregado familiar depende única e em exclusivo dos rendimentos provenientes de uma hipotética laboração na promenade dos Reis dos Magos.

Acresce referir que resulta da matéria de facto provada, no que respeita à situação económico-financeira, a Requerente presta outros serviços dos quais aufere rendimentos, tendo declarado com vendas e serviços no ano de 2023 no valor de € 186.294,28 (cf. facto provado n.º 13).

Ora, a mera apresentação de candidatura a financiamento não demonstra por si qualquer insuficiência económico-financeira por parte da Requerente como pretende fazer crer a Requerente, sendo certo que esta não alegou e, por isso, não pode a Requerente provar a necessidade premente na obtenção do apoio financeiro para a continuidade na obtenção de lucros.

Por outro lado, a Requerente alegou que o investimento na concretização do projecto foi suportado com recursos financeiros próprios de cerca de € 78.000,00, e nessa medida também não se pode concluir que resulta indiciariamente provada qualquer incapacidade financeira para solver eventuais dívidas, que a Requerente nem sequer alega que existem nem prova, nem que se encontra numa situação económico-financeira que a impossibilite de cumprir os seus encargos financeiros.

Em face do alegado e provado nos autos, constata-se que não está preenchido o periculum in mora por não estarem indiciariamente provados factos que comprovem a difícil reparação para os interesses que a Requerente visa assegurar no processo principal caso não seja concedida a providência requerida. (…).”

Ou seja, entendeu o Tribunal a quo que não estava verificado o requisito do periculum in mora pelas seguintes razões:

(i) embora resulte provado que a requerente apresentou candidatura a determinado programa de apoios financeiros no passado mês de Junho de 2024, não alegou a mesma a prévia atribuição do dito financiamento (não se estando, assim, perante qualquer incumprimento relacionado com a concessão de apoios financiados pelo orçamento da União Europeia), nem a necessidade premente na obtenção do apoio financeiro para a continuidade na obtenção de lucros;

(ii) a requerente não provou a celebração de qualquer contrato de trabalho e respectivos custos, nem que a subsistência do sócio-gerente e do seu agregado familiar depende única e em exclusivo dos rendimentos provenientes de uma hipotética laboração na promenade dos Reis Magos;

(iii) quanto à situação económico-financeira da requerente, provou-se que a mesma presta outros serviços dos quais aufere rendimentos, tendo declarado vendas e serviços no ano de 2023 no valor de € 186.294,28 (cf. facto provado n.º 13);

(iv) a requerente não alega a existência de dívidas, pelo que não se pode concluir pela incapacidade financeira de as solver;

(v) tendo a requerente alegado que o investimento na concretização do projecto foi suportado com recursos financeiros próprios de cerca de € 78.000,00, não se pode concluir que a mesma se encontra numa situação económico-financeira que a impossibilite de cumprir os seus encargos financeiros.

Pugna a recorrente pela verificação de tal requisito, alegando que decorre das regras de experiência comum e da normalidade das coisas que o não funcionamento do seu estabelecimento comercial – decorrente do embargo decretado pelo acto suspendendo - implica incumprimento dos contratos de trabalho, causando aos trabalhadores e seus familiares gravíssimos prejuízos, bem como a insolvência, por impossibilidade de satisfazer os encargos contraídos, com o consequente risco de subsistência do sócio gerente, os quais constituem prejuízos de difícil reparação.

Vejamos.

É certo que não se pode basear a improcedência da acção na falta de prova sem que tenha sido concedida a possibilidade de a produzir, tendo o Tribunal a quo considerado não provados os seguintes factos alegados, após decidir pela não realização da prova requerida, nos termos do despacho que antecede a sentença:

“1) A Requerente contratou 7 (sete) pessoas para trabalharem na promenade dos Reis Magos, no local onde foi instalado o contendor;

2) A Requerente investiu o montante global de € 73.000,00, encontrando-se em risco de não solver as suas dívidas;

3) Encontra-se em curso prazo de 90 dias para a Requerente comprovar o funcionamento do estabelecimento comercial, relativo à candidatura com o código de verificação n.º M2030-FEDER-01276600, apresentada no Balcão dos Fundos Portugal 2030;

4) A Requerente suporta actualmente os vencimentos de 7 (sete) trabalhadores e do sócio-gerente.”

Todavia, a recorrente não alegou factos concretizadores do periculum in mora, incidindo a prova sobre factos.

Nos termos da alínea g) do n.º 3 do artigo 114.º do CPTA, no requerimento cautelar deve o requerente especificar os fundamentos do pedido (correspondentes à causa de pedir), os quais se reconduzem aos factos concretos e às regras de direito aptos a demonstrar os requisitos cujo preenchimento se impõe para o decretamento das providências cautelares requeridas, impendendo sobre o requerente o ónus da respectiva alegação.

Compulsado o teor do requerimento cautelar, constata-se que a requerente não alegou qualquer facto concretizador de uma situação de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que visa assegurar no processo principal. E essa falta é insuprível, nada havendo a provar se nada foi alegado.

Com efeito, atento o teor dos artigos 70 a 80 do r.i. – nos quais a requerente se reporta aos prejuízos que entende advirem da prática do acto suspendendo -, limita-se a mesma a alegar: (i) que investiu no projecto em causa cerca de € 78.000,00; (ii) que se candidatou a apoio comunitário em 15/06/2024; (iii) que está a decorrer o prazo de 90 dias para demonstrar que iniciou a sua actividade, sob pena de perder o referido apoio; (iii) que contratou 7 pessoas que estão sem trabalhar, a aguardar que a requerente reinicie a sua actividade; (iv) que o requerido procedeu ao corte do fornecimento de água e impossibilitou a instalação de energia elétrica, o que causa um prejuízo diário à requerente de cerca de 4.000,00€; (v) que investiu todos os seus recursos próprios neste projecto. De tais factos, extrai a requerente os seguintes juízos conclusivos: a) a suspensão da laboração do seu estabelecimento implicará a inutilidade dos investimentos realizados e o incumprimento do apoio comunitário e dos contratos celebrados com os trabalhadores; e b) por ter investido todos os seus recursos próprios, ficará impossibilitada de satisfazer os encargos contraídos e de liquidar as indemnizações devidas, o que determinará a sua insolvência e o desemprego e risco de subsistência do sócio gerente e dos trabalhadores e respectivas famílias.

Porém, estamos perante juízos conclusivos e carentes de concretização, sem que a requerente especifique de que modo é que a suspensão da laboração do seu estabelecimento implicará a inutilidade dos investimentos realizados e o incumprimento do apoio comunitário e dos contratos celebrados com os trabalhadores, não sendo tais consequências efeitos automáticos e inevitáveis da suspensão de laboração de um estabelecimento. A propósito, a requerente também não descreve minimamente a sua situação económico-financeira, de modo que se perceba a dimensão do impacto que o não funcionamento do estabelecimento poderia ter na mesma, tão-pouco descrevendo a dimensão do seu negócio, sendo certo que ficou demonstrado nos autos que a requerente presta outros serviços dos quais aufere rendimentos, tendo declarado vendas e serviços no ano de 2023 no valor de € 186.294,28 (cfr. facto provado n.º 13). Ademais, e como também se refere na sentença, a requerente não alegou sequer que o apoio financeiro comunitário a que se candidatou lhe foi atribuído, sendo certo que só se o tivesse sido poderia haver incumprimento das condições de atribuição do mesmo, nada referindo sequer a propósito de tais condições. Finalmente, não alegou a requerente a existência de quaisquer dívidas que tivesse de solver, invocando a sua eventual insolvência sem alegar factos que a façam prever.

Ora, nos termos da alínea g) do n.º 3 do artigo 114.º do CPTA, no requerimento cautelar deve o requerente especificar os fundamentos do pedido (correspondentes à causa de pedir), os quais se reconduzem aos factos concretos e às regras de direito aptos a demonstrar os requisitos cujo preenchimento se impõe para o decretamento das providências cautelares requeridas, impendendo sobre o requerente o ónus da respectiva alegação.

E sem a alegação de tais factos, não é possível concluir – ainda que perfunctoriamente – que o encerramento do estabelecimento determina o desemprego de trabalhadores, o incumprimento de um suposto contrato de concessão de incentivos financeiros comunitários e a insolvência da requerente e, muito menos, caracterizar tal situação como de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação.

Na verdade, para chegar a tal conclusão, urgia, designadamente, alegar factos demonstrativos de que o funcionamento do estabelecimento era essencial à manutenção da actividade da requerente, o que passaria pela caracterização da sua situação económica e patrimonial, de modo que se pudesse fazer um juízo de prognose quanto ao impacto do encerramento, factualidade que não se retira da alegação da requerente.

Enfim, a recorrente não alega que a recusa da providência de suspensão da eficácia do acto que determina o encerramento do estabelecimento impossibilitará, em caso de procedência do processo principal, a restauração natural da situação conforme à legalidade, por, entretanto, se ter consolidado uma situação irreversível. E, não o fazendo, não podemos concluir estar perante uma situação irreversível, de facto consumado. Efectivamente, a não suspensão da eficácia do acto que determina o encerramento do estabelecimento não torna - só por si e desconsiderando circunstâncias concretas do caso - inútil a eventual procedência da acção de impugnação desse acto, pois que a situação pode ser revertida e, como tal, não pode ser considerada irreversível, sendo certo que, para a qualificação de uma situação como “situação de facto consumado” é irrelevante «(…) a circunstância da anulação do acto com efeitos retroactivos poder não reparar integralmente os prejuízos sofridos, uma vez que se trata já de questão que se colocará na outra vertente em que se desdobra o requisito em apreço (cf. citado Ac. deste STA de 22/4/2015).» – neste sentido, cfr. o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 30.03.2023, proferido no processo n.º 0176/22.6BALSB (in www.dgsi.pt).

A recorrente também não alega factos concretos aptos a fazer um juízo de prognose no sentido em que a recusa da suspensão da eficácia do acto de encerramento do estabelecimento determinará o surgimento, na sua esfera jurídica, de danos de difícil reparação para os interesses que pretende assegurar no processo principal. Com efeito, a inutilidade dos investimentos realizados, o incumprimento do contrato de concessão de apoio comunitário e dos contratos celebrados com os trabalhadores, a insolvência da requerente e o desemprego e risco de subsistência do sócio gerente e dos trabalhadores e respectivas famílias não se retiram, sem mais, do encerramento do estabelecimento, pelo que, na falta de alegação de uma situação de facto concreta, da qual se possam extrair tais efeitos, estamos perante prejuízos eventuais, e não reais. Como se nota no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno da Secção de Contencioso Administrativo) de 23.11.2023, proferido no processo n.º 0176/22.6BALSB (in www.dgsi.pt), «(…) constitui entendimento consolidado da jurisprudência a exigência da natureza directa do prejuízo, bem como a verificação de um nexo de causalidade entre a execução do acto e os prejuízos invocados – como se consignou no Acórdão do STA de 26/2/1998, revista nº 43423-A, referindo que “Ter-se-à de estabelecer um nexo de causalidade entre a execução do acto e os prejuízos a sofrer pelo requerente. A este nível não relevam os prejuízos conjecturais ou eventuais, mas apenas os que resultam directa, imediata e necessariamente da execução do acto” . Veja-se no mesmo sentido o Acórdão do STJ de 23/5/2019, Proc. nº 19/19.8YFLSB: “IV - Na relevância deste requisito, importa atentar que (i) serão prejuízos de difícil reparação «aqueles cuja reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente»; (ii) tais prejuízos terão de resultar direta, imediata e necessariamente do ato suspendendo, carecendo de relevância para o efeito, os danos ou prejuízos indiretos ou mediatos; e (iii) terão de consistir em danos ou prejuízos efetivos, reais e concretos, sendo de desconsiderar os danos ou prejuízos meramente hipotéticos, conjeturais, ou aleatórios.”»

Assim, ainda que a recorrente tivesse tido oportunidade de provar (e ainda que provasse) os factos alegados por si quanto ao periculum in mora - (i) que investiu no projecto em causa cerca de € 78.000,00; (ii) que se candidatou a apoio comunitário em 15/06/2024; (iii) que está a decorrer o prazo de 90 dias para demonstrar que iniciou a sua actividade, sob pena de perder o referido apoio; (iii) que contratou 7 pessoas que estão sem trabalhar, a aguardar que a requerente reinicie a sua actividade; (iv) que o requerido procedeu ao corte do fornecimento de água e impossibilitou a instalação de energia elétrica, o que causa um prejuízo diário à requerente de cerca de 4.000,00€; (v) que investiu todos os seus recursos próprios neste projecto – tais factos não seriam aptos a concluir pela existência de uma situação irreversível, de facto consumado, ou de danos de difícil reparação para os interesses que a requerente pretende assegurar no processo principal.

Nestes termos, temos de concluir pela falta do requisito do periculum in mora, essencial ao decretamento da providência cautelar.

Aqui chegados, e atenta a circunstância de os pressupostos de concessão das providências cautelares serem de verificação cumulativa, não há que avançar para análise dos demais pressupostos, designadamente o do fumus boni iuris, ainda que o Tribunal a quo o tenha apreciado, ficando prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos do recurso relacionados com a verificação dos pressupostos de decretamento das providências cautelares.

Alega ainda a recorrente que a sentença errou ao não condenar a entidade requerida como litigante de má-fé.

A sentença recorrida considerou que a entidade requerida não litigou de má-fé porque não alegou a mesma que a concreta área de 80m2, cuja ocupação foi licenciada para implantação de um bar e esplanada, se encontra fora da área integrante do domínio público marítimo, mas apenas que a promenade dos Reis Magos integra áreas do domínio público marítimo e municipal (cf. artigo 114.º da oposição), tendo, em procedimento administrativo diverso, indeferido, no ano de 2022, idêntica pretensão da requerente, e, embora tenha afirmado, na oposição – artigo 96.º -, que não participou no procedimento de emissão de licença, o certo é que não emitiu o solicitado parecer, nem colocou em causa a validade da licença de ocupação emitida a favor da requerente.

Insurge-se a recorrente contra o assim decidido, contrapondo que o requerido, não só emitiu parecer no âmbito do procedimento com vista à atribuição da licença em causa, como atacou a validade da dita licença, quer através da providência cautelar que intentou, quer nos presentes autos.

Sobre a “Responsabilidade no caso de má-fé”, dispõe o artigo 542.º do CPC, nos seus n.ºs 1 e 2, o seguinte: “1 - Tendo litigado de má-fé, a parte é condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir. 2 - Diz-se litigante de má-fé quem, com dolo ou negligência grave: a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar; b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa; c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação; d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objetivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a ação da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.”

No caso, a recorrente não põe em causa a factualidade indiciariamente demonstrada nos presentes autos, não decorrendo da mesma a realidade que invoca, no sentido em que a entidade requerida tenha emitido parecer no âmbito do procedimento com vista à atribuição da licença em causa. Além do mais, o requerido não impugnou a licença, concluindo assim a requerente sem o demonstrar. E, assim sendo, não logra a requerente abalar o juízo feito pelo Tribunal a quo quanto à invocada litigância de má-fé.

Nestes termos, improcede também este fundamento do recurso.

Vencida, é a recorrente responsável pelo pagamento das custas, nos termos dos artigos 527.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.

V- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes da subsecção comum da secção administrativa do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 13 de Março de 2025

Joana Costa e Nora (Relatora)

Lina Costa

Mara Silveira