1597/17.1T8PDL.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A omissão de pronúncia como causa de nulidade da sentença, circunscreve-se às questões/pretensões formuladas de que o tribunal tenha o dever de conhecer para a decisão da causa e de que não haja conhecido, realidade esta distinta da invocação de um facto ou argumento pela parte sobre os quais o tribunal não se tenha pronunciado.

II- Por sua vez, a nulidade por excesso de pronúncia existe apenas quando o juiz excede a pretensão material do A., o efeito jurídico que ele visa alcançar com a acção.

III- São elementos constitutivos do direito de preferência que: a) o prédio vendido ou dado em cumprimento apresenta uma área inferior à unidade de cultura; b) O preferente é dono de prédio confinante com o prédio alienado; c) O prédio do preferente apresenta uma área inferior à unidade de cultura (se bem que o n.º 1 do art.º 18.º do Dec.-Lei n.º 384/88, de 25 de Outubro possibilite o recurso ao exercício do direito em causa a proprietários de prédios confinantes com área superior); d) O adquirente não é proprietário de terreno confinante.

IV- O ónus de prova destes elementos incumbe aos que pretendam exercer esse direito, incumbindo aos obrigados à preferência a prova dos factos impeditivos ou extintivos do seu direito, nomeadamente por algum dos terrenos ( o terreno a alienar ou o terreno propriedade do preferente) constituir parte componente de prédio urbano ou se destinar a algum fim que não fosse a cultura, ou (ii) o prédio ser alienado em conjunto com outros prédios que, embora dispersos, formassem uma exploração agrícola de tipo familiar; ter decorrido o prazo de caducidade para o exercício deste direito.

V- A declaração de renúncia abdicativa que pode ser feita por qualquer meio, não necessitando de forma escrita, implica que, previamente tenha sido feita a comunicação ao renunciante do projecto de alienação e pelo obrigado à preferência, ou por alguém que o represente, seja por mandato, seja por representação sem poderes.

VI- Por sua vez, para que se verifique o prazo de caducidade do exercício do direito de preferência é necessário que todos os preferentes tenham tido conhecimento dos elementos essenciais do negócio, tal como a identificação do prédio, o respectivo preço e a identidade do comprador, hà mais de seis meses relativamente à data da propositura da acção.

VII- Não constitui declaração de renúncia abdicativa, declaração subscrita por um dos preferentes, a que o outro deu o seu assentimento, na qual se omitia que o negócio fora já realizado, apresentando-se tal imóvel como estando para venda, se omitia a identidade do comprador e se referia que estaria a ser vendido com outro prédio, por um valor global, omitindo a propositura de acção de preferência em relação a esse prédio.

VII- Não sendo nem válida esta declaração, nem verdadeiras as informações dela constantes, também não se pode considerar que, nesta data, os preferentes tomaram conhecimento dos elementos essenciais do negócio.

VIII- Pelos mesmos motivos não actuam em abuso de direito, os proprietários confinantes que, tomando conhecimento de que o imóvel fora vendido em determinada data, que fora já exercido e cumprida a preferência em relação ao outro prédio, e do preço unitário do prédio de que são confinantes, intentam acção de preferência relativamente a esse prédio.

Acordam os Juízes na 6ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

RELATÓRIO

A e marido B , interpuseram contra os 1ª RR. C e marido D , e E, casada no regime de separação de bens com Vasco … e o 2º R. F acção declarativa, peticionando a condenação destes RR., a reconhecerem o direito de preferência dos AA. na aquisição do prédio rústico com a área de 7.580m2, sito na Ribeira Seca, Santa Cruz, Lagoa, inscrito na matriz predial com o artigo 17, secção U e descrito na Conservatória do Registo Predial de Lagoa sob o n.º …, com o sequente cancelamento do registo de transmissão a favor do 2.º R. e de quaisquer outros registos subsequentes, e respectiva entrega aos AA.

Como fundamento do seu pedido, alegam que, em 3 de Dezembro de 2015, os 1.ºs RR. venderam ao 2.º R. F, o prédio rústico supra identificado, o qual confina a ponte com o prédio rústico de que os AA. são proprietários [prédio rústico com a área de 7.320 m2, sito na Ribeira Seca, Santa Cruz, Lagoa, inscrito na matriz predial com o artigo 57.º, secção U, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Lagoa sob o n.º …..], e da qual tiveram conhecimento em Abril de 2017.

Mais alegam que a A. mulher, em Julho de 2016, foi abordada por duas colaboradoras da empresa de mediação imobiliária (ERA – Ponta Delgada) que mediou tal negócio, tendo assinado uma declaração da qual consta que não estava interessada em exercer o direito de preferência na venda de tal prédio e que o mesmo seria vendido com um outro prédio pelo valor global de €42.500,00.

Por último invocam que só após terem tirado certidão da escritura de compra e venda é que tomaram conhecimento da identificação do comprador, do valor do prédio vendido confinante, da data do pagamento, o que foi omitido aquando da assinatura da declaração por parte da A. mulher.

Citados os RR. vieram estes contestar, alegando que a comunicação da venda teve lugar apenas após a transmissão do prédio confinante, por lapso imputável à agência de mediação imobiliária, mas que tal lapso é irrelevante pois que os AA. sabem, desde o dia 20 de Julho de 2016, da realização do referido negócio de compra e venda dos dois prédios rústicos, um dos quais confinante com o prédio de que são donos e legítimos proprietários, tendo caducado o direito de preferência.

Mais alegam que de todo o modo, aquando da interposição da acção já haviam renunciado a este direito e que o exercício de tal direito configura um abuso de direito.

Por último, invocam que a existir a preferência, a mesma terá que ser exercida por referência ao negócio efectuado e indiviso e não por referência singela ao negócio do prédio confinante, não tendo depositado a totalidade do preço respeitante ao negócio global, nem o preço acrescido das despesas.

Após procedeu-se a julgamento, findo o qual, foi proferida a seguinte

“V- DECISÃO

Em face do exposto, e atentas as disposições legais supra citadas, julgo a presente acção totalmente procedente por provada e, em consequência, reconheço o direito de preferência dos AA. A e marido B que declaro donos do prédio identificado em 1.b) [prédio rústico com a área 7.580 m2 de terra lavradia, sito em Ribeira Seca, na freguesia de Santa Cruz, concelho de Lagoa, Açores, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lagoa sob o número 1978 da referida freguesia, encontrando-se inscrito na matriz cadastral com o artigo 17 da secção “U”], substituindo o 2.º R. comprador F no contrato de compra e venda in casu, condenando os RR. a abrirem mão do mencionado prédio e a entregá-lo aos AA. livre e devoluto, e ordeno o cancelamento de qualquer inscrição registral efectuada com base na escritura de compra e venda referida a favor do 2.º R.

Valor da acção: €23.531,30 (vinte e três mil quinhentos e trinta e um euros e trinta cêntimos), nos termos do artigo 306.º, n.º 2 do C.P.Civil.

Custas pelos RR. (cfr. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2 do C.P.Civil).

Registe e notifique.”

Não conformados com esta decisão, impetraram os 1ª RR. recurso da mesma, formulando, no final das suas alegações, as seguintes conclusões, que se reproduzem:

“V. Conclusões

A. O presente recurso é interposto da Sentença proferida em 13.06.2018, a qual julgou a acção procedente. Ora, salvo o devido respeito, os aqui Recorrentes (Réus proprietários do imóvel transmitido) não se podem conformar com tal entendimento, sendo que, e essa é a sua forte convicção, da prova produzida em julgamento, da prova documental constante dos autos,

B. Pois forçoso é concluir-se que a presente acção sempre estaria votada ao insucesso, ao contrário do decidido: seja (i) porquanto não foi depositada a totalidade do preço devido, seja (ii) porque ocorreu a caducidade do direito, seja até (iii) porque houve declaração de renúncia abdicativa daquele direito por banda dos Autores, seja ainda (iv) porque, mesmo a não se entender assim, sempre haveria que concluir do abuso do direito in casu.

C. A decisão ora recorrida é nula, porquanto o Tribunal não apreciou questões que devia ter apreciado, questões estas directamente conexas com o objecto dos autos e a sorte do litígio.

D. Com efeito, os aqui Recorrentes, na sua Contestação (cfr. artigos 36.º a 44.º) suscitaram a questão relativa à inexistência do direito de preferir, tal como delimitado na presente acção pelos Autores,

E. Dado que a presente acção foi arquitectada, quanto à sua causa de pedir e pedido, por referência singela a um dos prédios objecto da transmissão sujeita a preferência, e consequentemente também apenas foi pago/depositado o preço relativo a um dos imóveis.

F. Sucede que o negócio aqui em causa se consubstanciou na compra e venda simultânea e conjunta de dois prédios rústicos, sendo que tal negócio (tal como se provou nos autos, e voltar-se-á a tal questão) apenas foi realizado nesses mesmos pressupostos: ou seja, compra e venda de dois prédios rústicos, nunca tendo sido admitida a possibilidade da sua venda/alienação fraccionada e/ou separada.

G. Por essa mesma razão os Réus proprietários suscitaram a questão da inexistência deste direito de preferir, por reporte a apenas um dos prédios, pois que o objecto do negócio em causa, e como tal, sujeito à preferência, consistia antes na compra e venda de dois prédios rústicos.

H. Como corolário de tal asserção factual, nunca os Autores poderiam intentar uma acção de preferência dirigida (apenas) a uma parte, segmento ou parcela do negócio efectivamente celebrado, ou seja, como se se tratasse de uma compra e venda de um imóvel rústico, quando o negócio consistiu outrossim na compra e venda agregada de dois prédios rústicos.

I. Sucede que relativamente a tal questão, o Tribunal não se pronunciou, não tendo emitido qualquer juízo, designadamente se era lícito aos Autores intentar uma acção de preferência por referência a parte do negócio, ou se antes apenas podiam ter preferido por confronto e em relação ao concreto negócio realizado/concluído, o qual incluía, inseparavelmente, a compra e venda dos dois prédios rústicos.

J. Simplesmente o Tribunal nada disse sobre tal questão, ficando as partes privadas de qual foi (se existiu) a sua pronúncia e o seu entendimento sobre o conteúdo, alcance e limites do direito de preferir, no caso, como dos autos, de um negócio complexo e global, e não unitário; mormente, se a preferência se dirige apenas a parte do negócio, ou se antes, se deve reportar ao exacto negócio concluído, e consequentemente, em que termos, fundamentando o raciocínio trilhado, se apoiou ou repeliu uma ou outra tese, assim incorrendo na violação do artigo 615.º. n.º 1, alínea d), primeira parte, do CPC.

K. No entendimento dos aqui Recorrentes, quanto a outra concreta questão, a sentença é igualmente nula, e neste caso por excesso de pronúncia, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), parte final, do CPC, nulidade que aqui se invoca para os devidos efeitos.

L. Com efeito, e por força do magno princípio do dispositivo que estrutura todo o processo civil (cfr. artigo 5.º n.º 1, do CPC), o Tribunal está sujeito aos factos principais alegados pelas partes, não podendo, em circunstância alguma, inferir factos que não foram alegados, ou discretear sobre factos que as partes não trouxeram à lide.

M. I.e., em síntese, não se pode substituir às partes no que respeita à indagação sobre factos não previamente suscitados e postos à sua directa consideração e cognição.

N. Note-se que nos pontos 5 e 6 da matéria assente, o Tribunal considerou que os Autores assinaram e/ou confirmaram verbalmente, a declaração textualmente ali reproduzida, em 20.07.2016, “declarando que não pretendia, igualmente, exercer o direito de preferência sobre o negócio que versa a declaração subscrita pela A. mulher”.

O. Sucede que em momento algum dos articulados, os Autores suscitaram que assinaram ou confirmaram verbalmente não pretender exercer o direito de preferência, movidos ou induzidos por algum vício ou erro sobre a sua vontade… E que portanto, a vontade que declararam em 20.07.2016 estaria viciada, designadamente por força de algum erro induzido pela parte contrária.

P. Certo é que o Tribunal, à margem de tal questão nunca ter sido levantada, nem tal facto (erro sobre a vontade declarada) ter sido, alguma vez, suscitado nos autos, veio a pronunciar-se socorrendo-se de tal raciocínio, mas sem suporte factual que o habilitasse a tanto –

Diz-se a este propósito na sentença:

“Ora, e aqui chegados, cumpre referir, ainda, que a “declaração abdicativa” dos AA. – que não versou (diga-se) sobre o CONCRETO âmbito do negócio – está ferida de um erro que atinge os motivos determinantes da vontade (artigo 252.º do CC), isto é, a declaração resulta de uma errónea representação da realidade induzida (dolosa ou negligentemente, agora não importa) pelos núncios do projecto de venda, da qual faltou (como já abordado supra) a comunicação dos seus essentialia negotii, acrescendo a não desprezível circunstância do negócio já estar concretizado desde 3 de Dezembro de 2015 (!), não se vendo como não tirar daí, necessariamente, as devidas consequências (a respectiva invalidade)!”.

Q. Com efeito, nunca tendo os Autores suscitado que haviam declarado a renúncia ao exercício da preferência movidos por algum erro ou perturbação da sua vontade, e que, portanto, aquela não correspondeu ao seu impulso volitivo, não podia, em qualquer caso, o Tribunal ter concluído, sem factualidade alegada nesse sentido, que teria havido afinal uma declaração viciada

R. Mas declaração viciada em que sentido, se os Autores não o invocaram? Logo, também com base neste fundamento deve a sentença ora recorrida ser declarada nula, com todas as legais consequências.

S. A decisão da matéria de facto pecou por não ter dado como provados factos absolutamente essenciais para a correcta aplicação do Direito no caso sub iudicio, os quais sempre determinariam outro desfecho – a improcedência total da acção.

T. Desde logo o Tribunal desinteressou-se e alheou-se (como já evidenciado), de abordar a questão relativa ao negócio concretamente celebrado (compra e venda de dois prédios rústicos conjuntamente, pelo preço de €42.500,00).

U. Ou seja, o Tribunal ignorou desde logo a primeira premissa que o direito de preferência devia cumprir ou respeitar, ou dito de outro modo, o concreto negócio visado e consequente objecto do direito de preferir – a transmissão de dois prédios rústicos como negócio uno e incindível,

V. Pois foi exactamente essa a vontade dos proprietários alienantes, aqui Recorrentes: promover a alienação conjunta de dois prédios rústicos como negócio uno e complexo, por um preço global (o qual apenas foi repartido dado que na escritura pública a lei obriga a definir um preço unitário para cada prédio ou bem transaccionado).

W. Em nenhuma circunstância, os proprietários admitiram alienar apenas um dos imóveis e permanecer na sua esfera jurídica com o remanescente, dado que a sua vontade foi sempre a de promover a concomitante transmissão conjunta e com isso também auferir o melhor preço combinado possível.

X. E note-se até que tais imóveis (os dois prédios rústicos aqui em causa) estiveram por mais de uma década para venda, tendo-se feito a devida publicidade, através da afixação das placas e anúncios, e através do contacto presencial de um procurador, que diligenciou para o efeito…

Y. E durante mais de uma década, não existiu qualquer interessado na compra dos dois prédios, ou até de apenas um deles, incluindo os aqui Autores, proprietários de um dos prédios com o qual o seu é confinante!

Z. Ora, tais factos são determinantes, e foram totalmente negligenciados pelo Tribunal, isto para se perceber qual o negócio concreto que foi consumado e qual foi o negócio sempre visado pela vontade dos proprietários, o qual sempre foi o da venda una e global dos dois prédios,

AA. Donde, o direito de preferir, por qualquer titular dessa faculdade, apenas se podia reportar e ser exercido sobre essas exactas condições: aquisição, pelo preço global de €42.500,00, dos dois prédios rústicos, e não sobre uma parte do negócio, à escolha ou sob a «preferência» do próprio preferente…

BB. Tais factos: (i) vontade dos proprietários em promover o negócio de compra e venda de dois imóveis e indivisibilidade de tal negócio, e (ii) tempo de venda superior a dez (10) anos foi devidamente corroborado através de vários meios probatórios atrás sumariados.

CC. Neste sentido, e por força do exame crítico global e concatenado da prova produzida em julgamento, cuja sindicância aqui se impetra, sempre devia ter sido proferida a seguinte decisão sobre a matéria de facto, com relevância para a sorte do litígio, através do aditamento aos factos dados como provados, dos seguintes:

i) O negócio sujeito ao presente direito de preferência consistiu numa transmissão onerosa de dois prédios rústicos, negócio esse global e unitário, pelo preço agregado de €42.500,00, tendo sido concretizado nesses mesmos pressupostos, nunca tendo sido vontade dos alienantes a venda isolada ou separada de cada um dos terrenos;

ii) O negócio de transmissão dos dois prédios rústicos, apesar de se ter concretizado apenas em 03.12.2015, esteve por cerca de uma década em promoção de venda, não tendo surgido, durante todo esse interregno temporal, qualquer interessado e sem que tivesse sido, igualmente, formulada qualquer proposta de compra, fosse para a aquisição dos dois terrenos, fosse até para a aquisição de apenas um deles.

DD. Seguidamente, o Tribunal incorreu em erro de julgamento quando não julgou e deu como provado que os Autores quiseram efectivamente renunciar ao direito de preferência, em 20.07.2016, tendo exercido tal vontade de forma elucidada e reflectida.

EE. E tal ponto vem a ser nevrálgico quanto ao (in)sucesso da presente acção de preferência, pois que em 20.07.2016, efectiva e materialmente, os Autores quiseram não preferir no comunicado negócio, decisão consciente e definitiva, tendo até prescindido (os próprios) de conhecer integralmente todos os caracteres/particularidades do negócio jurídico, como, v.g., a identidade do interessado comprador (mesmo que se admita que tal condição vem a ser essencial), factos que se provaram, inequivocamente, através de vários meios probatórios retro recenseados.

FF. Atente-se que o próprio Autor confessa, de forma evidente e sem mácula, que:

(i) não pretendeu exercer o direito de preferência em 20.07.2016, quando então assentiu na concordância com aquela declaração que a esposa assinou,

(ii) e fê-lo, não se importando com quem quer que fosse comprar os terrenos (fosse A, B ou C), que era questão que não lhe interessava,

(iii) apenas se interessou pela aquisição do terreno confinante com o seu após conversa com a sua rendeira, que havia adquirido, no âmbito de outra acção judicial, o outro terreno objecto da transmissão global, e depois de (alegadamente) perceber que se tratava de um bom negócio.

GG. Note-se que o próprio Autor marido até diz textualmente “quando nós assinamos não estávamos interessados”.

Acresce que o Autor marido também disse, inclusivamente, a uma das colaboradoras da sociedade de mediação imobiliária, de forma esclarecida e resoluta, que não queria comprar nada, até queria era eventualmente vender.

HH. Em síntese, da prova produzida em julgamento resulta assaz cristalino e incontrovertido que os Autores foram informados das condições principais do negócio, e sem que tenha havido mais desenvolvimento sobre todos os aspectos e contornos daquele, os próprios livre e conscientemente quiseram não preferir, rejeitando liminarmente o negócio, fosse quem fosse o comprador, mais declarando textualmente que não estavam (à data) interessados na aquisição.

II. Neste sentido, e por força do exame crítico global e concatenado da prova produzida em julgamento, e sobretudo da confissão produzida pelos Autores, e cuja sindicância aqui se impetra, sempre devia ter sido proferida a seguinte decisão sobre a matéria de facto, com relevância para a sorte do litígio, através do aditamento aos factos dados como provados, dos seguintes:

iii) Aos Autores foram comunicadas todas as principais condições do negócio, sendo que o mesmo foi liminarmente rejeitado por aqueles, que acordaram na renúncia abdicativa integral do seu direito de preferência,

iv) A renúncia abdicativa ocorreu por banda dos Autores inclusivamente a despeito de quem quer que fosse/viesse a ser o comprador, que foi questão que não lhes interessou, e dado que não estavam (à data) interessados na aquisição do terreno,

v) O interesse dos Autores pela aquisição do terreno só emergiu/nasceu após a conversa tida com a sua rendeira, que os informou que havia adquirido, a própria, em processo judicial, algures em 2017, o outro terreno objecto deste negócio global e uno, e depois de, falando com os filhos, terem percebido que podia ser um bom negócio.

JJ. Ora, uma vez mais, são os próprios Autores que esclarecem o Tribunal, de forma objectiva e transparente, que além de não terem tido interesse na aquisição do terreno em 20.07.2016, quando a ele renunciaram, tal interesse apenas emergiu algures em 2017, e com base no seguinte motivo: podia ser um bom negócio…

KK. Mas, se podia ser um bom negócio, e tendo sido este o motivo que os conduziu a intentar

a presente acção de preferência, mas apenas em 02.06.2017 (facto provado n.º 9), quase um ano volvido após a sua renúncia abdicativa, então já naquela altura o negócio (que sempre foi o mesmo) seria bom…

LL. Ou seja, mesmo que por absurdo não se considerasse que aqueles já haviam renunciado ao negócio, e com total alheamento ou indiferença por quem quer que fosse o comprador, também o motivo por que em 2017 afinal quiseram exercer o direito também não foi (como se constata) o conhecimento exacto da identidade do novo proprietário.

MM. Mesmo que por absurdo, igualmente, fosse hipotizável um direito ao «arrependimento» por parte dos titulares do direito de preferência, e com vigência igual ao prazo de caducidade (6 meses após o conhecimento do negócio), também sempre seria de julgar a presente acção extemporânea,

NN. O tribunal considerou ainda, mas erraticamente, que o facto de aos Autores não ter sido informado, em 20.07.2016, que o negócio já se havia concretizado (03.12.2015), inviabiliza a pretensão dos Réus quanto à determinação do dies a quo do prazo de caducidade.

OO. Tal, contudo, não tem qualquer influência no caso sub iudicio, porque em circunstância alguma os Réus pretenderam que tal prazo se iniciasse em 03.12.2015, mas e somente em 20.07.2016.

PP. Com efeito, é a partir daquela data que os Autores tomam conhecimento do negócio e de todas as condições principais daqueles, sendo pois indiferente que o mesmo até já se tenha concluído (note-se que os Autores, percebe-se, apenas se quiseram aproveitar de um erro da sociedade de mediação imobiliária, que por mero lapso, não lhes endereçou a comunicação na altura devida).

QQ. Na verdade, o que vem a relevar para a sorte do presente litígio foi o facto de ter havido indubitável comunicação do negócio aos preferentes Autores, e que lhes foi dada a total possibilidade de exercer tal direito, mas sucedeu que aqueles, de livre e esclarecida vontade, preferiram/entenderam não exercer tal direito, dado que não estavam, a essa data, minimamente interessados na aquisição do terreno – segundo confidência dos próprios, e isto mesmo independentemente de quem viesse a ser o comprador.

RR. Destarte, quase um ano volvido após a declaração de renúncia abdicativa do direito, vir agora pretender exercer, em juízo, tal faculdade (à qual até já se renunciou definitivamente) sempre constituiria um intolerável abuso do direito, na modalidade de venire contra factum proprium, isto mesmo admitindo que a renúncia afinal não pudesse produzir os seus efeitos, ao que acresce a clamorosa caducidade do seu exercício…

SS. E atente-se que no caso dos autos, tal extinção do direito de preferência por via da renúncia até operou pela via formal, dado que os Autores expressamente declararam ser essa a sua vontade, e conforme confessado por aqueles, não tinham (tiveram) objetivamente interesse na aquisição, quando confrontados com tal possibilidade, isto mesmo a despeito de quem quer que fosse o comprador/adquirente.

TT. Em conclusão: tal renúncia ao direito foi legítima, integral e sem reservas, não tendo sido

o conhecimento de qualquer elemento novo (e/mas qual?) que determinou a inversão/inflexão da vontade em preferir, tanto mais que os próprios Autores voltam a esclarecer que apenas mudaram de ideias porque afinal perceberam que se tratava de um bom negócio…

UU. Mas essa, além de ser uma condição/motivo «exógeno» ao próprio negócio (rectius, aos elementos concretos do negócio transmissivo), sempre existiu e era do seu conhecimento, tanto em 20.07.2016 como posteriormente;

VV. Pelo que nunca podia, tal motivo ou fundamento, ser susceptível de, legalmente, introduzir um novo dies a quo quanto ao prazo de caducidade do exercício do correspondente direito, e percebe-se, dado que nenhum elemento novo em falta (ou não sabido/conhecido antes, existindo vontade determinante nesse sentido) foi trazido à sua esfera cognitiva, assim justificando a sua neófita postura, ela mesmo revogatória da anterior!

WW. Termos em que, a presente sentença ora recorrida não se pode manter na ordem jurídica, seja pelo erro de julgamento quanto à matéria de facto, seja pelo erro de julgamento quanto à escorreita aplicação do Direito aos factos que deviam ter sido dados como provados.

Nestes termos e nos melhores de Direito aplicáveis, sempre com o mui douto amparo de V. Ex.ªs, pelos fundamentos ex ante expostos, requer-se que seja declarada nula a sentença em crise, mais se requerendo que seja a mesma revogada, por erro de julgamento, assim dando integral provimento ao presente recurso, mais se determinando a final a improcedência da presente acção de preferência, com todas as legais consequências, com o que se fará a devida e costumeira JUSTIÇA!”

Igualmente pelo 2º R. foi interposto recurso desta sentença, dele constando as seguintes:

“CONCLUSÕES

1. Vai o recurso interposto da sentença proferida nos autos que julgou a acção totalmente procedente por provada e, em consequência, reconheceu o direito de preferência dos A.A. A e B , que declarou donos do prédio identificado em 1.b) [prédio rústico com a área 7.508 m2 de terra lavradia, sito em Ribeira Seca, na freguesia de Santa Cruz, concelho de Lagoa, Açores, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lagoa sob o número ….. da referida freguesia, encontrando-se inscrito na matriz cadastral com o artigo 17 da secção “U”], substituindo o 2.º R. comprador (José da Costa Cacilhas Júnior) no contrato de compra e venda in casu, condenando os R.R. a abrirem mão do mencionado prédio e a entregá-lo aos AA. livre e devoluto, e ordenou o cancelamento de qualquer inscrição registral efectuada com base na escritura de compra e venda referida a favor do 2.º R.

2. O recurso versa sobre matéria de facto e matéria de direito.

3. Sustentou o 2º R. na sua contestação que, tendo sido feita prova documental de que há vários proprietários confinantes, os A.A. não alegaram na sua p.i. que de todos os proprietários confinantes são aqueles que, pela preferência ou pela licitação, no caso de igualdade de circunstâncias, obtêm a área que mais se aproxima da unidade de cultura fixada para a zona do prédio.

4. Nem sequer alegaram que os restantes proprietários confinantes não pretendem preferir.

5. Sobre esta concreta matéria alegada pelo 2º Réu na sua contestação nenhuma prova foi feita pelos Autores na audiência de discussão e julgamento, nem a douta sentença recorrida se pronunciou quanto a esta concreta matéria alegada.

6. Não o tendo feito, o tribunal a quo deixou de se pronunciar sobre questões que devia ter apreciado, omitindo o dever de motivação ou fundamentação de decisões judiciais, violando assim o disposto na alínea d), do número 1, do artigo 615.º e 154.º, ambos do CPC, e número 1, do artigo 205.º, da Constituição da República Portuguesa.

7. Pelo que, a sentença recorrida padece de vício que importa a sua nulidade, nos termos do disposto na alínea d), do artigo 615.º, do CPC, o qual aqui se invoca.

8. Invocou o 2º R. na sua contestação a excepção da caducidade do direito de preferência por falta de depósito do preço.

9. Em sede de audiência prévia e no despacho saneador, o Tribunal a quo não se pronunciou, directamente, quanto à invocada excepção.

10. Resultou provado, no ponto 4 dos factos provados, que o prédio descrito em 1.b) e o prédio descrito em 3º (propriedade dos A.A.) são confinantes entre si.

11. Um dos requisitos da procedência da acção de preferência é o depósito do preço devido nos quinze dias seguintes à propositura da acção.

12. A presente acção foi intentada no dia 02 de Junho de 2017 e o depósito do preço devia ter sido efectuado até ao dia 19 de Junho de 2017.

13. Os A.A. depositaram a quantia de € 21.250,00 € no dia 10/05/2017.

14. O 2º R. pagou o preço acordado – 21.250,00 € -, mas teve de suportar a título de despesas notariais e registrais e impostos o total de 1.479,40 €, no total de 22.729,40 € (vinte e dois mil setecentos e vinte e nove euros e quarenta cêntimos) cf. doc os 1 a 4 juntos com a contestação do 2º R.

15. O depósito efectuado pelos A.A., em 10 de Maio de 2017, não equivalente ao preço devido - 22.729,40 € (vinte e dois mil setecentos e vinte e nove euros e quarenta cêntimos).

16. O prazo estabelecido no artigo 1410.º, n.º 1, do CC, para o depósito do preço devido, é um prazo de caducidade, de natureza substantiva, que é condição de procedência da acção de preferência, como já se disse.

17. A omissão do depósito da totalidade do preço devido conduz à caducidade da acção de preferência.

18. Excepção peremptória que importa a absolvição total do pedido, nos termos dos artigos 576.º, n.º 1 e 3 e 579.º do Código de Processo Civil (CPC).

19. Pelo que, deve a excepção peremtória de caducidade do direito de preferência por falta de depósito do preço ser julgada procedente por provada e, em consequência, ser revogada a douta sentença proferida.

20. Ainda que assim não se entenda, o que se concebe por mero dever de patocínio.

21. Quanto aos concretos pontos de facto que o 2º R. considera incorrectamente julgados, dizem respeito aos factos constantes dos pontos 6 e 8 da matéria de facto dada como provada.

22. Do depoimento de parte do A. B, prova gravada em CD: 10:31:48 a 11:10:1, 20180528103146_12014951, minutos 16:35s, 18:29s, 25:11s, 30:10s e 33:07s, conjugado com o depoimento das testemunhas Maria …., prova gravada em CD: 12:19:58 a 12:55:15, 20180528121957_12064951_2870415, minutos 12:19s, 12:48s, 18:42s e 25:57s, e Carla …., prova gravada em CD: 10:07:13 a 10:52:32, 20180601103547_12064951_2870415) ao minuto 1:00s; e prova gravada em CD: 12:19:58 a 12:55:15, 20180528121957_12064951_2870415, minuto 1:13s., resulta que

23. No ponto 6. dos factos provados deveria ter sido dado como provado que: “O A. marido na circunstância referida em 5., conhecedor da transmissão do imóvel confinante com o seu prédio rústico, objecto de venda conjunta com outro, pelo preço global de 42.500,00 €, voluntaria, consciente e expressamente declarou não pretender exercer qualquer direito de preferência.

24. Quanto à matéria provada em 8. deveria ter sido dado como provado tão só que os A.A. tomaram conhecimento, em Abril de 2017, que a Sr.ª …. e o irmão haviam intentado um processo judicial contra os aqui R.R. para exercerem o direito de preferência referido em 7.

25. Deve ainda dar-se como provado que: “À data referida em 5., os A.A. não estavam interessados em preferir, vindo, em data não concretamente apurada, mas antes de Abril de 2017 a arrepender-se da sua decisão.”

26. “Os A.A., na sequência do conhecimento do processo judicial referido em 8., decidiram intentar a presente acção.”

27. Alterando-se a matéria de facto nos termos referidos forçoso será concluir que a decisão deveria ter sido outra, que julgasse a acção improcedente por não provada.

28. Com efeito, notificados dos elementos do negócio, os A.A. renunciaram ao seu direito de preferência.

29. Mais tarde arrependeram-se de tal decisão e usaram dos mecanismos legais para virem exercer o direito a que tinham renunciado, num claro e flagrante abuso de direito.

30. Motivo pelo qual deve ser revogada a sentença proferida e substituída por outra que julgue procedente por provada a excepção da caducidade do direito de preferência, em todo o caso julgue procedente a excepção peremptória de abuso de direito e, em consequência, a acção totalmente improcedente por não provada e absolva os R.R. do pedido, por ser deJUSTIÇA!”

Pelos AA. Foram interpostas contra alegações, das quais constam as seguintes:

“Conclusões:

1) Os recorrentes colocam em crise a douta sentença, com os fundamentos de não ter sido depositada a totalidade do preço devido, a caducidade do direito de preferência, a existência de uma declaração de renúncia e da nulidade da sentença por omissão de pronúncia, salvo melhor opinião, mal.

2) Quanto à questão da omissão de pronúncia no que se referem os recorrentes na sua contestação “Alegam os AA. que são proprietários confinantes, no entanto, conforme resulta do doc. I da P.I., não são os únicos proprietários confinantes. Havendo vários proprietários confinantes do prédio vendido em relação ao qual se pretende exercer o direito de preferência não basta alegar que se é proprietário confinante.”.

3) Impõe-se referir que na audiência preparatória ficaram assentes os temas da prova, da qual não houve recurso, sendo que esta questão não foi incluída nos temas da prova.

4) Caso que ainda assim o fosse, a questão suscitada não merece reparação, porquanto, os recorrentes não lograram provar a existência de outros prédios rústicos confinantes para além do dos recorridos – para o que se mostrava indispensável a sua cabal identificação, nomeadamente, os respetivos dados de identificação matricial e registral, não tendo os recorrentes provado tal matéria, naturalmente que a mesma não podia ser dada como provada; e ainda teria que ser provado que tais outros supostos prédios rústicos confinantes (para além do dos recorridos) detinham uma área inferior à unidade mínima de cultura na Região Autónoma dos Açores.

5) Quanto à exceção perentória da caducidade do direito de preferência por falta do depósito do preço, impõe-se referir que os recorridos procederam ao depósito autónomo do valor da compra e venda do prédio em causa e constante na escritura de compra e venda no montante de €21.250,00, junto com o petitório.

6) Impõe-se ainda enquadrar que o outro prédio rústico que consta da escritura de compra e venda celebrada entre os recorrentes já fora adquirido no âmbito do proc. nº1555/16.3 T8PDL, em ação de preferência interposta por António …. e Faustina …., conforme resulta dos fatos dados como provados em 7º.

7) Salvo melhor opinião, e resulta de abundante jurisprudência e doutrina que o valor a depositar para o exercício do direito de preferência é o valor da compra e venda, o que fizeram os recorridos e assim cumpriram o plasmado no art. 1410º do C.C

8) Os recorrentes entendem que o valor do preço a depositar deveria abarcar os valores dos impostos pagos por estes e as despesas realizadas com a escritura, esta matéria ficou decidida na audiência prévia quando não foi admitida a reconvenção nesta parte.

9) Tendo esta questão ficado resolvida em sede de audiência prévia, pois os recorrentes não recorreram daquele despacho decisório e tendo este transitado, teimam estes em alegar a falta de depósito do preço, sem razão e de modo intempestivo, pelo que, devem estes serem condenados como litigantes de má-fé por um uso abusivo da litigância.

10) Quanto à declaração de renúncia abdicativa do direito por parte dos recorridos e da intempestividade do exercício do direito de preferência, importa proceder ao enquadramento dos fatos.

11) Os recorrentes celebraram entre si uma escritura de compra e venda em 3 de dezembro de 2015, escritura essa que incluía a venda do prédio rústico agora em causa.

12) Em 20 de julho de 2016 a recorrida foi confrontada com a declaração identificada em 5º dos fatos dados como provados “5. A A. mulher, em 20 de Julho de 2016 e perante duas colaboradoras da “ERA – Ponta Delgada”, subscreveu um documento epigrafado de “Declaração”, no qual se lê o seguinte: “Eu, A, NIF 168834170 residente na Rua Padre Agostinho Inácio Machado nº .., St.ª Cruz Lagoa, na qualidade de proprietária do prédio rústico sito à Ribeira Seca, inscrito na matriz predial rustica sob o art.º .. Secção U, freguesia de St.ª Cruz, declaro para os devidos efeitos que não pretendo exercer o direito de preferência sobre o prédio inscrito na matriz predial sob o artº rústico nº 17 da secção U sito à Ribeira Seca, da qual sou confinante a Nascente, estando o mesmo a ser vendido junto com o artº 16 da secção U pelo valor global de €42.500”.”

13) Em consequência desta declaração que fora elaborada pelas duas colaboradoras da “Era-Ponta Delgada” o recorrido marido teve o comportamento dado como provado em 6º que ora também se transcreve: “6. O A. marido, na circunstância referida em 5., declarou verbalmente que não pretendia, igualmente, exercer o direito de preferência sobre o negócio que versa a declaração subscrita pela A. mulher.”

14) A questão prende-se em saber se tal declaração compreende ou não os elementos essenciais do negócio a que alude o nº1 do art. 416º do C.C

15) Quanto à mesma subscrevemos as motivações de fato e de direito constantes na douta sentença.

16) Importa ter presente que tal comunicação deveria ter sido efetuada antes da celebração da escritura de compra e venda, ou seja, antes do dia 3 de dezembro de 2015, para se poder falar em projeto de venda.

17) Para além do espaço de tempo, deveria ter sido feita nos termos do art. 416º e 417º do C.C. por via do direito de preferência que assiste aos recorridos nos termos do art. 1380º do mesmo Código, o que não foi feito.

18) O nº1 do art. 416º do C.C. refere que “o obrigado deve comunicar ao titular do direito o projeto da venda e as cláusulas do respetivo contrato.”.

19) Nas comunicações para efeitos do direito de preferência são essenciais todos os elementos ou fatores do negócio, nomeadamente, deve ser identificado o comprador, a data da escritura, o valor, a celebração ou não do contrato de promessa de compra e venda, o modo e tempo de pagamento.

20) Caso a comunicação tivesse seja efectuada compreendendo todos esses elementos é que se poderia verificar uma renúncia válida e eficaz, o que não aconteceu.

21) O que aconteceu nos presentes autos é que a declaração que fora elaborada pelas funcionárias da Era, foi apresentada à recorrida (esposa) após a celebração da escritura de compra e venda, cerca de 7 meses depois, sem os elementos essenciais a que alude o art. 416º do C.C., nomeadamente, a identificação do comprador, o valor da venda, a data da escritura e

ainda o fato de já existir um processo judicial de exercício do direito de preferência interposto contra os ora recorrentes e relativo ao outro prédio rústico contante na escritura de compra e venda.

22) Tal declaração foi elaborada omitindo que a escritura de compra e venda já havia sido efetuada, não contendo os elementos essenciais do negócio, pelo que, maior razão assistia para que a declaração apresentada tivesse todos os elementos contantes da escritura de compra e venda efetuada em 3 de dezembro de 2015, devendo assim considerar-se que tal declaração fora elaborada com o intuito de enganar os recorridos.

23) A doutrina e a jurisprudência maioritárias consideram que a identificação do comprador é um elemento que integra o projeto da venda.

24) Questão importante é de saber-se se quando não indicado o projeto da venda, releva o juízo do obrigado à preferência, face à atitude do preferente, de que a este é indiferente a indicação do comprador.

25) Segundo Menezes Cordeiro, refere que a decisão do preferente é puramente subjetiva: ele decidirá, como entender, na base de raciocínios económicos, estéticos, sociais ou outros. Muitas vezes o próprio, mesmo culto e informado, não poderá explicar o porquê último dos seus atos. Não vemos como o obrigado à preferência se possa arvorar em juiz do interesse “objetivo” do preferente. Se, a este, for indiferente a identidade do terceiro interessado, ele decidirá sem ter isso em conta. Isto dito, uma das funções históricas da preferência, é, justamente, o poder de exclusão de (certos) terceiros das relações negociais. Além disso, sem se indicar o terceiro interessado, não é possível configurar uma proposta concreta, nem muito menos, sindicá-la.” (Tratado de Direito Civil Português, 2010, II, Direito dos Obrigações, Tomo II, pág. 498/499).

26) Veja-se neste sentido Almeida Costa, 2009, Direito das Obrigações, pág. 446 (nota 3), Menezes Leitão, Direito das Obrigações, 2003, Vol I, pág. 254/257 “que nos dá notícia dos vários entendimentos e que incisivamente refere que efetivamente, a função do pacto de preferência é permitir que o titular da preferência possa optar por contratar com o obrigado, em igualdade de condições com as que este conseguiu numa negociação com terceiro. Daí que, se a comunicação não indicar o nome do terceiro, não há qualquer hipótese de o titular da preferência verificar a veracidade das condições comunicadas, não fazendo qualquer sentido que ele possa exercer a preferência nessa situação. Propendemos, por isso, a considerar que o titular da preferência não tem que exercer o seu direito se na comunicação para preferência não for indicado o nome do terceiro.

A comunicação levada ao conhecimento do titular da preferência deve conter todos os elementos essenciais à venda que possam influir na formação da vontade do preferente.

Assim, essa comunicação deverá mencionar, designadamente, o preço da coisa a alienar, as condições de pagamento, o prazo em que será celebrada a escritura, se haverá contrato-promessa prévio, dentro de que prazo e qual o valor do sinal, e quais os possíveis compradores que se apresentam, nomeadamente se gozarem de direito de denunciar o arrendamento (por exemplo, tratando-se de preferência legal decorrente de um arrendamento, especialmente, se este for urbano, destinado à habitação).”

27) Tais elementos são os que respeitam não só à identificação do prédio e à indicação do preço a praticar, mas também à modalidade do pagamento deste e à identificação do interessado na aquisição.

28) Não sendo feita comunicação nesses termos, não há caducidade do direito de preferência nem renúncia ao seu exercício, renúncia esta que, se tiver lugar sem eficaz comunicação prévia do projeto de alienação, é também ineficaz.

29) Assim, não há renúncia ao direito de preferência se no decurso de uma conversa um proprietário manifesta ao titular desse direito a sua intenção de vender determinado imóvel e o mesmo titular manifesta desinteresse na compra.

30) Não revela, só por si, abuso de direito, o fato de o titular do direito de preferência o exercer após ter manifestado tal desinteresse, como pretendem os recorrentes fazer crer.

31) Os recorridos conforme douta sentença só tomaram conhecimento real do negócio estabelecido entre os recorrentes nos termos dados como provados em 8º, ou seja, em abril de 2017.

32) Os recorridos ao tomarem conhecimento dos fatos dados como provados em 8º, e relativos aos fatos dados como provados em 7º, é que tomaram conhecimento efetivo, esclarecido, dos elementos essenciais do negócio celebrado entre os recorrentes e que determinou a formação da vontade dos recorridos do direito de preferência no sentido de decidirem se iriam ou não exercer tal direito.

33) Pretenderem os recorrentes dizer o contrário como o fazem nas suas alegações é sim manifestamente abusivo e de má-fé.

34) Na verdade, só tem sentido falar-se numa declaração do preferente de não querer preferir depois dos recorridos tomarem conhecimento dos elementos essências do negócio, ou seja, em abril de 2017, quando obtiveram a escritura de compra e venda e com as nuances dos fatos dados como provados em 7º.

35) A resposta dada pelo recorrido só consubstanciaria uma declaração de vontade (a de manifestar a perda voluntária do direito de preferência) caso tivesse havido comunicação dos elementos essenciais do negócio, da compra e venda, que a mesma já havia sido efetuada e que a mesma tivesse sido feita pelos recorrentes vendedores.

36) Os recorrentes colocam em crise nas suas alegações a existência de erro na apreciação da prova, sem contudo cumprir o constante no art. 640º do C.P.C., o que não lograram fazê-lo.

37) Dispõe o art. 640º do C.P.C., sob a epígrafe “Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de fato”: “1º - Quando seja impugnada a decisão sob a matéria de fato, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de fato que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de fato impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida, sob as questões de fato impugnadas;

2º No caso previsto na alínea b) do número anterior observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados com fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considera relevantes.

38) Deste normativo legal decorre que a impugnação da decisão relativa à matéria de faco obriga ao cumprimento de ónus a cargo dos recorrentes, o que não foi feito.

39) Como explicita Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 4ª Edição, 2003, pág. 157, em anotação ao transcrito art. 690º-A:

“(…) Impugnando o recorrente a decisão sobre a matéria de facto, encontra-se sujeito a alguns ónus que deve satisfazer, sob pena de rejeição do recurso, de harmonia com o disposto no art . 690°-A, n°s 1 e 2.

São eles:

a) Especificar os concretos pontos de facto que considere incorretamente julgados;

b) Especificar os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão diversa da recorrida sobre os pontos impugnados da matéria de facto;

c) Indicar os depoimentos em que se baseia, por referência ao assinalado na ata, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados.(…)”.

40) O duplo grau de jurisdição em matéria de facto não significa um julgamento “ex novo” e global dessa matéria, mas sim a possibilidade do tribunal de 2ª instância fiscalizar os erros concretos do julgamento já realizado.

41) Dupla jurisdição não quer dizer forçosamente repetição.

42) O legislador pretendeu assinalar no preâmbulo (o preâmbulo não possui força vinculativa, mas não deixa de constituir um elemento histórico importante na função de interpretar o texto legal) do DL 39/95, de 15/2 – diploma que veio regular a possibilidade de documentação ou registo das audiências finais e da prova nelas produzida, aditando ao CPC o art. 690º-A, posterior art. 685º-B e atual art. 640º -, quando aí consignou que o duplo grau de jurisdição visava «apenas a deteção e correção de pontuais, concretos e seguramente excecionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso.

43) Não poderá, deste modo, em nenhuma circunstância, admitir-se como sendo lícito ao recorrente que este se limitasse a reproduzir parte dos depoimentos dos intervenientes (recorrente e ora recorrido), como se os dois dissessem a mesma coisa, o que não se verificou e que o Tribunal “a quo” bem considerou, conforme resulta da resposta aos fatos, nomeadamente, na fundamentação da mesma.

44) A consagração desta nova garantia das partes no processo civil implica naturalmente a criação de um específico ónus de alegação do recorrente, no que respeita à delimitação do objeto do recurso e à respetiva fundamentação.

45) Este especial ónus de alegação, a cargo dos recorrentes, decorre, aliás, dos princípios estruturantes da cooperação e da lealdade e boa-fé processuais, assegurando, em última análise, a seriedade do próprio recurso intentado e obviando a que o alargamento dos poderes cognitivos das relações (…) – e a consequente ampliação das possibilidades de impugnação das decisões proferidas em 1ª instância – possa ser utilizado para fins puramente dilatórios, visando apenas o protelamento do trânsito em julgado de uma decisão inquestionavelmente correta.».

46) O não cumprimento dos ónus especiais de alegação previstos no referido art. 640º é cominado com a “rejeição” do recurso, o que deverá ser feito.

47) Ora, verifica-se que os recorrentes nas suas alegações e conclusões de recurso não dão cumprimento ao ónus previsto no art. 640º, o que constitui um obstáculo à reapreciação da matéria de fato que foi objeto de impugnação e implica, nos termos da mencionada norma, a imediata rejeição do mesmo, nesta parte.

48) Os recorrentes alegam fatos incorretamente julgados contudo esqueceram-se de os confrontar, pois da transcrição junta aos autos resulta claramente das declarações dos recorrentes e dos ora recorridos haver discrepâncias.

49) Salvo melhor opinião, a convicção do tribunal “a quo” não merece qualquer reparo e resultou de uma análise crítica e lógica de toda a prova documental e testemunhal produzida e examinada na audiência de julgamento.

50) Entendemos que os fatos provados são suficientes para suportar a decisão de Direito a que se chegou nas suas diversas vertentes, sendo certo que, visionando-se toda a matéria fatual não se patenteia a existência de qualquer erro na apreciação da prova.

51) A especificação dos «concretos pontos de fato» traduz-se na indicação dos fatos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorretamente julgados, o que não fizeram os recorrentes.

52) Os recorrentes limitaram-se a transcrever parte das declarações prestadas por AA. e RR. e algumas testemunhas, que foram devidamente valoradas pelo Tribunal “a quo”.

53) O Tribunal “a quo” fez da prova produzida em sede de audiência de julgamento uma valoração racional e critica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência, da imediação, que conduziram à conclusão de que tais elementos de prova impuseram um juízo que concluiu com a douta sentença ora recorrida e que não impõe um juízo diverso por parte do Tribunal “ad quem”.

54) Assim sendo, não se poderá reconhecer do recurso interposto na parte em que impugna a decisão da matéria de fato.

55) A reapreciação da prova gravada não serve para que se conclua pela existência do apontado vício decisório, pois o erro notório na apreciação da prova afere-se face à própria decisão, sem apelo a elementos que lhe sejam externos.

56) Assim, deverá ser mantida na íntegra a douta sentença do Tribunal “a quo”.

Nestes termos e nos melhores de Direito e sempre com o douto suprimento de V. Exa. deve negar-se provimento aos recursos e decidir conforme supra referido, fazendo-se assim a Devida, Serena, Acostumada Justiça”

QUESTÕES A DECIDIR

Nos termos do disposto nos Artigos 635º, nº4 e 639º, nº1, do Código de Processo Civil, as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial. Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. Artigo 5º, nº3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas.

Nestes termos, as questões a decidir que delimitam o objecto deste recurso, consistem em apurar:

a) Se a decisão recorrida enferma de nulidade por omissão de pronúncia e por se ter pronunciado sobre questão não submetida à consideração do tribunal, (excesso de pronúncia), nos termos do disposto no artº 615 nº1 d) do C.P.C. e 154 do C.P.C.

b) Se se verificam os requisitos para reapreciação da matéria de facto e se esta deve ser alterada nos termos pretendidos pelos recorrentes.

c) Se não se verificam os pressupostos para o exercício deste direito pelos AA. por não o exercerem em relação à totalidade do negócio e por não terem demonstrado que os demais proprietários confinantes não pretendiam preferir, ou que de todos os preferentes são aqueles que, em igualdade de circunstância, obtêm a área de cultura que mais se aproxima da unidade de cultura fixada para a zona do prédio;

d) Se existiu renúncia abdicativa ao exercício do direito de preferência, por parte dos AA.;

e) Se caducou o direito de preferência dos AA. pelo decurso do prazo de seis meses decorrido desde o conhecimento do negócio;

f) Se caducou o direito de preferência dos AA., por falta de depósito do preço do contrato/ acrescido de quantia equivalente às despesas do contrato;

g) Se os AA. actuam, em abuso de direito

Corridos que se mostram os vistos aos Srs. Juízes adjuntos, cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

O tribunal recorrido considerou a seguinte matéria de facto:

1. No dia 3 de Dezembro de 2015, por escritura pública lavrada no Cartório Notarial em Ponta Delgada, os 1.ºs RR. declararam vender ao 2.º R. F, que declarou comprar pelo preço global de quarenta e dois mil e quinhentos euros, os seguintes prédios:

a) o prédio rústico com a área 9.360 m2 de cultura arvense, sito em Ribeira Seca, na freguesia de Santa Cruz, concelho de Lagoa, Açores, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lagoa sob o número …. da referida freguesia, encontrando-se inscrito na matriz cadastral com o artigo 16 da secção “U”, pelo preço de €21.500,00;

b) o prédio rústico com a área 7.580 m2 de terra lavradia, sito em Ribeira Seca, na freguesia de Santa Cruz, concelho de Lagoa, Açores, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lagoa sob o número 1978 da referida freguesia, encontrando-se inscrito na matriz cadastral com o artigo 17 da secção “U”, pelo preço de €21.500,00.

2. A compra e venda referida em 1. foi objecto de mediação imobiliária a cargo da sociedade “Açorbase – Soc. Mediação Imobiliária, Ld.ª”, pessoa colectiva n.º 512 060 185, detentora da Licença n.º 5179 – AMI, comercialmente conhecida por “ERA – Ponta Delgada”.

3. Os AA. são donos e legítimos possuidores do prédio rústico com a área de 7.320 m2, sito em Ribeira Seca, freguesia de Santa Cruz, concelho de Lagoa, Açores, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lagoa sob o número … da referida freguesia, e inscrito na matriz cadastral com o artigo 57, secção “U”.

4. O prédio referido em 1.b) [prédio rústico com a área 7.580 m2 de terra lavradia, sito em Ribeira Seca, na freguesia de Santa Cruz, concelho de Lagoa, Açores, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lagoa sob o número ….da referida freguesia, encontrando-se inscrito na matriz cadastral com o artigo 17 da secção “U”] e o prédio identificado em 3. confinam entre si.

5. A A. mulher, em 20 de Julho de 2016 e perante duas colaboradoras da “ERA – Ponta Delgada”, subscreveu um documento epigrafado de “Declaração”, no qual se lê o seguinte: “Eu, A, NIF 00000000 residente na Rua Padre Agostinho Inácio Machado nº 00, St.ª Cruz Lagoa, na qualidade de proprietária do prédio rústico sito à Ribeira Seca, inscrito na matriz predial rustica sob o art.º 57 Secção U, freguesia de St.ª Cruz, declaro para os devidos efeitos que não pretendo exercer o direito de preferência sobre o prédio inscrito na matriz predial sob o artº rustico nº 17 da secção U sito à Ribeira Seca, da qual sou confinante a Nascente, estando o mesmo a ser vendido junto com o artº 16 da secção U pelo valor global de €42.500”.

6. O A. marido, na circunstância referida em 5., declarou verbalmente que não pretendia, igualmente, exercer o direito de preferência sobre o negócio que versa a declaração subscrita pela A. mulher.

7. No âmbito da acção declarativa que correu termos sob o n.º 1555/16.3T8PDL, pelo Juízo Local Cível de Ponta Delgada – Juiz 4, os aí AA. António …. e Faustina ….., na qualidade de únicos herdeiros da herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de Jacinto …. e Maria ….., pediram que os aí RR. [ C, D, E e F, todos igualmente RR. na presente acção] fossem condenados, entre outros, a reconhecer-lhes o direito de preferência sobre o prédio rústico referido em 1.a) – o prédio rústico com a área 9.360 m2 de cultura arvense, sito em Ribeira Seca, na freguesia de Santa Cruz, concelho de Lagoa, Açores, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lagoa sob o número 1977 da referida freguesia, encontrando-se inscrito na matriz cadastral com o artigo 16 da secção “U” –, o que, por transacção concretizada em 17 de Novembro de 2016, aconteceu.

8. Os AA. tomaram conhecimento, em Abril de 2017, que a Sr.ª Faustina … e o irmão haviam intentado um processo judicial contra os aqui RR., para exercerem o direito de preferência referido em 7., tendo, então e ao obterem a respectiva escritura pública, sabido da celebração e dos termos subjacentes à compra e venda descrita em 1.

9. A presente acção foi intentada pelos AA. em 2 de Junho de 2017.

B) Factos não provados:

Com interesse, inexistem.”

DA ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA RECORRIDA

Insurgem-se ambos os 1º e 2º RR., ora recorrentes, contra a decisão que declarou o direito de preferência na alienação do imóvel pelos recorridos, arguindo a nulidade da decisão recorrida, omissão e excesso de pronúncia, alegando ainda ter sido omitido “o dever de motivação ou fundamentação de decisões judiciais”, fundando-se no disposto no artº 615 nº1 d) e no artº 154 do C.P.C.

Cumpre-nos pois apreciar em primeiro lugar este segmento do recurso, nomeadamente para apurar se é caso de aplicação do disposto no artº 662 nº2 alíneas c) e d) do C.P.C., uma vez que “não são confundíveis nem têm o mesmo regime o vício da nulidade da sentença por falta de fundamentação e o vício da deficiência da motivação da decisão da matéria de facto.”[1]

a) Se a decisão recorrida enferma de nulidade por omissão de pronúncia e por se ter pronunciado sobre questão não submetida à consideração do tribunal, (excesso de pronúncia), nos termos do disposto no artº 615 nº1 d) do C.P.C. e 154 do C.P.C.

Decidindo:

A respeito das nulidades da sentença, dispõe o artº 615 nº 1 do C.P.C. que esta enferma de nulidade, no que ao caso importa, quando o juiz:

“d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;”

Tratam-se estes de vícios formais que respeitam aos limites da sentença (alíneas d) e e), cuja verificação afecta a sua validade.

Reportando-nos ao primeiro dos fundamentos apontados como causa de nulidade da sentença, esta apenas se verifica quando exista absoluta falta de fundamentação, seja de facto ou de direito e não apenas fundamentação medíocre, deficiente, quiçá errada.

Com efeito, ao juiz cabe especificar os fundamentos de facto e de direito da decisão que profere, nos termos do disposto no artº 607 nº3 e 4, de forma a que a decisão que profere seja perceptível para os seus destinatários.

Não cumpre esta norma, existindo falta absoluta de motivação, quando exista ausência total de fundamentos de direito e de facto.[2]

Já Teixeira de Sousa, in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, pág. 221, referia que: “o dever de fundamentação restringe-se às decisões proferidas sobre um pedido controvertido ou sobre uma dúvida suscitada no processo (...) e apenas a ausência de qualquer fundamentação conduz à nulidade da decisão (...); a fundamentação insuficiente ou deficiente não constitui causa de nulidade da decisão, embora justifique a sua impugnação mediante recurso, se este for admissível”, pelo que “a falta de fundamentação de facto ocorre quando, na sentença, se omite ou se mostre de todo ininteligível o quadro factual em que era suposto assentar. Situação diferente é aquela em que os factos especificados são insuficientes para suportar a solução jurídica adotada, ou seja, quando a fundamentação de facto se mostra medíocre e, portanto, passível de um juízo de mérito negativo. / A falta de fundamentação de direito existe quando, não obstante a indicação do universo factual, na sentença, não se revela qualquer enquadramento jurídico ainda que implícito, de forma a deixar, no mínimo, ininteligível os fundamentos da decisão.» (Tomé Gomes, Da Sentença Cível, p. 39.)

Questão diversa constitui a deficiente ou errónea fundamentação da decisão quanto à matéria de facto dada como provada ou não provada, pelo tribunal recorrido.

Com efeito, dispõe o artº 154 do C.P.C., no seu nº1 que “As decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas.”, esclarecendo o seu nº 2 que esta não pode consistir numa simples “adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na decisão”.

Este dever geral de fundamentação dos despachos e decisões (sentenças) proferidos no processo, está de acordo com exigência constitucional, prevista no artº 205 nº1 da C.R.P., que exige que as decisões do tribunal, que não sejam de mero expediente sejam fundamentadas na forma prevista na lei, de molde a assegurar a todos os cidadãos um processo equitativo, conforme decorre do disposto no artº 20 nº4 da C.R.P.

Em cumprimento deste, exige-se actualmente a indicação do processo lógico – racional que conduziu à formação da convicção do julgador, relativamente aos factos que considerou provados ou não provados, de acordo com o ónus de prova que incumbia a cada uma das partes, conforme dispõe, no que concerne à sentença, o artº 607º, nº 4 do CPC, segundo os diversos critérios legais e jurisprudenciais, tendo em conta que, na formação da convicção do julgador rege o princípio da livre apreciação das provas, excepto nos casos previstos no nº 5 do artº 607 do C.P.C.-aqueles para cuja prova seja exigida formalidade especial, os que só possam ser provados por documentos e os que estejam já provados por acordo, documento ou confissão das partes.

É este dever de fundamentação imprescindível a um processo equitativo e contraditório, salvaguardando as garantias das partes e possibilitando a sua cabal reacção, em caso de discordância em relação a esta convicção, bem como assegurando que o tribunal de recurso tem todos os elementos necessários para a apreensão e reapreciação da matéria fáctica.

Conforme referido por Abrantes Geraldes (Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, págs. 296, 297,), “o dever de fundamentação introduzido pela reforma de 1961, reforçado em 1995 e agora transferido para a própria sentença que simultaneamente deve conter a enunciação dos factos provados e não provados e as respectivas implicações jurídicas “ exige que “se estabeleça o fio condutor entre a decisão sobre os factos provados e não provados e os meios de prova usados na aquisição da convicção, fazendo a respectiva apreciação crítica nos seus aspectos mais relevantes. Por conseguinte, quer relativamente aos factos provados, quer quanto aos factos não provados, o juiz deve justificar os motivos da sua decisão, declarando por que razão, sem perda da liberdade de julgamento garantida pela manutenção do princípio da livre apreciação das provas (…), deu mais credibilidade a uns depoimentos e não a outros, julgou relevantes ou irrelevantes certas conclusões dos peritos ou achou satisfatória ou não a prova resultante de documentos. É na motivação que agora devem ser inequivocamente integradas as presunções judiciais e correspondentes factos instrumentais (…). Se a decisão proferida sobre algum facto essencial não estiver devidamente fundamentada a Relação deve determinar a remessa dos autos ao tribunal de 1ª instância, a fim de preencher essa falha com base nas gravações efectuadas ou através de repetição da produção da prova, para efeitos de inserção da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto.”[3]

A violação deste dever de fundamentação não se confunde com a nulidade da sentença por falta de fundamentação e determina a consequências previstas no artº 662 nº2 c) e d) do C.P.C.

Não tendo sido alegada falta de fundamentação da matéria de facto, o que alegado foi é que esta era deficiente, motivo aliás da pretendida reapreciação da matéria fáctica.

Analisando a decisão sob recurso, verifica-se que o tribunal recorrido elenca os factos que considerou provados e relevantes para a decisão desta acção, e de forma sumária os que considerou como não provados, passando após a proferir de forma fundamentada, decisão, aplicando o direito aos factos, sendo perfeitamente perceptível o iter lógico da referida sentença e da sua convicção, independentemente da sua correcção jurídica, sendo certo que o error in judicando não determina a nulidade da decisão, nem é possível invocar falta absoluta de fundamentação.

Improcede pois este fundamento de nulidade apontado pelo 2º recorrente.

Por sua vez, volvendo aos demais fundamentos de nulidade esgrimidos pelos recorrentes, invocam estes que a decisão é nula por omissão de pronúncia por, apesar de terem alegado quer a caducidade do direito de preferência por falta de depósito do preço devido, quer a existência de outros proprietários confinantes, não tendo os AA. alegado não pretenderem ou não estarem em condições de preferir e por não se ter pronunciado sobre o conteúdo e limites do direito de preferir (se incidindo sobre a totalidade do negócio, ou sobre parte do mesmo) e igualmente, por excesso de pronúncia por considerar invalida a declaração abdicativa dos AA, que nunca tinha sido suscitada nos autos.

Ora, a nulidade invocada está directamente relacionada com o artigo 608º, nº2, do Código de Processo Civil, segundo o qual “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.”

Neste circunspecto, há que distinguir entre questões a apreciar e razões ou argumentos aduzidos pelas partes.

A omissão de pronúncia como causa de nulidade da sentença, circunscreve-se às questões/pretensões formuladas de que o tribunal tenha o dever de conhecer para a decisão da causa e de que não haja conhecido, realidade esta distinta da invocação de um facto ou argumento pela parte sobre os quais o tribunal não se tenha pronunciado.

Com efeito, “o julgador não tem que analisar e apreciar todos os argumentos, todos os raciocínios, todas as razões jurídicas invocadas pelas partes em abono das suas posições. Por isso, como se disse no acórdão desta secção de 23.6.2004 (6) não pode falar-se em omissão de pronúncia quando o tribunal, ao apreciar a questão que lhe foi colocada, não toma em consideração um qualquer argumento alegado pelas partes no sentido de procedência ou improcedência da acção. O que importa é que o julgador conheça de todas as questões que lhe foram colocadas, excepto aquelas cuja decisão tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras.

(…)

A dificuldade está em saber o que deve entender-se por questões, para efeitos do disposto nos artigos 660, n.º 2 e 668, n.º 1, d), do CPC. A resposta tem de ser procurada na configuração que as partes deram ao litígio, levando em conta a causa de pedir, o pedido e as excepções invocadas pelo réu, o que vale por dizer que questões serão apenas, como se disse no já citado acórdão de 21.9.2005, "as questões de fundo, isto é, as que integram matéria decisória, tendo em conta a pretensão que se visa obter." Não serão os argumentos, as motivações produzidas pelas partes, mas sim os pontos de facto ou de direito relevantes no quadro do litígio, ou seja, os concernentes ao pedido, à causa de pedir e às excepções (vide acórdãos deste tribunal de 7.4.2005 e de 14.4.2005)” - Ac. do S.T.J. de 29/11/2005, Proc. nº 05S2137.

Ocorrendo esta nulidade apenas quando não haja pronúncia sobre pontos fáctico-jurídicos estruturantes da posição dos pleiteantes, no caso em apreço, não existe omissão de pronúncia sobre qualquer facto ou posição estruturante da posição dos pleiteantes.

O tribunal apreciou a existência do direito de preferir dos AA. (questão que lhe incumbia efectivamente apreciar) e relativamente à questão do depósito do preço e do que se haveria de considerar como preço devido, pronunciou-se em sede de despacho saneador, sendo que, embora não especificamente reportado à excepção de caducidade, tendo o tribunal considerado que por “preço devido” apenas se entendia o preço da alienação (excluídas as despesas), não tendo o preferente que depositar, ou pagar ao adquirente, qualquer outra quantia, se tem por resolvida tal questão, não tendo o tribunal recorrido que emitir 2ª pronúncia, agora para considerar improcedente a invocada excepção de caducidade, por falta de depósito do preço, acrescido das mencionadas despesas.

Por outro lado, apreciando o último fundamento de nulidade esgrimido pelos recorrentes, excesso de pronúncia, decorre do disposto no artº 608 nº2 do C.P.C., já referido, é que o juiz está limitado pela pretensão material do A., o efeito jurídico que ele visa alcançar com a acção.

Ora, conforme refere Ac. do S.T.J. de 07/04/16 [4] “o que identifica a pretensão material do autor, o efeito jurídico que ele visa alcançar, enquanto elemento individualizador da acção, é o efeito prático-jurídico por ele pretendido e não a exacta caracterização jurídico-normativa da pretensão material, a sua qualificação ou subsunção no âmbito de certa figura ou instituto jurídico, sendo lícito ao tribunal, alterando ou corrigindo tal coloração jurídica, convolar para o decretamento do efeito jurídico adequado à situação litigiosa, sem que tal represente o julgamento de objecto diverso do peticionado.

Assim, não existe igualmente excesso de pronúncia, pois que o tribunal sempre se teria de pronunciar sobre o valor e validade da declaração dos AA., mormente para a considerar declaração de renúncia abdicativa, conforme alegado pelos RR., ou considerar que o não era, pelas razões que expendiu na sua decisão.

Tratava-se aliás de questão essencial e incontornável neste litígio, que o tribunal forçosamente teria de dirimir, não se vendo assim que tendo apreciado este questão, embora não no sentido propugnado pelos recorrentes, o tenha feito em excesso de pronúncia.

Em suma, o que os apelantes põem em causa é a aquisição da matéria de facto e a interpretação e aplicação do direito a estes factos, pelo que, a ser esta incorrecta, ocorrerá um erro de julgamento, não consubstanciador de qualquer nulidade, conforme já acima referido.

Conclui-se pois que a sentença recorrida não enferma das apontadas nulidades.

DA REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

Ambos os recorrentes, nas suas alegações de recurso, impetram a alteração da matéria de facto assente, requerendo:

Os 1º RR.

-deveriam ter sido aditados aos factos dados como assentes os seguintes:

-O negócio sujeito ao presente direito de preferência consistiu numa transmissão onerosa de dois prédios rústicos, negócio esse global e unitário, pelo preço agregado de €42.500,00, tendo sido concretizado nesses mesmos pressupostos, nunca tendo sido vontade dos alienantes a venda isolada ou separada de cada um dos terrenos;

- O negócio de transmissão dos dois prédios rústicos, apesar de se ter concretizado apenas em 03.12.2015, esteve por cerca de uma década em promoção de venda, não tendo surgido, durante todo esse interregno temporal, qualquer interessado e sem que tivesse sido, igualmente, formulada qualquer proposta de compra, fosse para a aquisição dos dois terrenos, fosse até para a aquisição de apenas um deles. (conclusão CC)

- Aos Autores foram comunicadas todas as principais condições do negócio, sendo que o mesmo foi liminarmente rejeitado por aqueles, que acordaram na renúncia abdicativa integral do seu direito de preferência,

- A renúncia abdicativa ocorreu por banda dos Autores inclusivamente a despeito de quem quer que fosse/viesse a ser o comprador, que foi questão que não lhes interessou, e dado que não estavam (à data) interessados na aquisição do terreno,

- O interesse dos Autores pela aquisição do terreno só emergiu/nasceu após a conversa tida com a sua rendeira, que os informou que havia adquirido, a própria, em processo judicial, algures em 2017, o outro terreno objecto deste negócio global e uno, e depois de, falando com os filhos, terem percebido que podia ser um bom negócio. (conclusão HH)

O 2º R.

-a alteração dos pontos 6 e 8 da matéria assente nos seguintes termos:

-No ponto 6. dos factos provados deveria ter sido dado como provado que: “O A. marido na circunstância referida em 5., conhecedor da transmissão do imóvel confinante com o seu prédio rústico, objecto de venda conjunta com outro, pelo preço global de 42.500,00 €, voluntaria, consciente e expressamente declarou não pretender exercer qualquer direito de preferência (conclusão 23).

-Quanto à matéria provada em 8. deveria ter sido dado como provado tão só que os A.A. tomaram conhecimento, em Abril de 2017, que a Sr.ª Faustina … e o irmão haviam intentado um processo judicial contra os aqui R.R. para exercerem o direito de preferência referido em 7. (conclusão 24).

-Deve ainda dar-se como provado que: “À data referida em 5., os A.A. não estavam interessados em preferir, vindo, em data não concretamente apurada, mas antes de Abril de 2017 a arrepender-se da sua decisão.” e que “Os A.A., na sequência do conhecimento do processo judicial referido em 8., decidiram intentar a presente acção.” (conclusões 25 e 26)

Os recorridos nas suas alegações e, em sede de conclusões defendem a inadmissibilidade deste recurso, alegando que estes não indicaram os factos individualizados que se consideram incorrectamente julgados e que se limitaram a transcrever parte das declarações prestadas por AA. e RR.

decidindo

b) Se se verificam os requisitos para reapreciação da matéria de facto e se esta deve ser alterada nos termos pretendidos pelos recorrentes.

Relativamente aos requisitos de reapreciação da matéria de facto, dispõe o artº 640º, nº 1, do Código de Processo Civil, que:

«Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”

No que toca à especificação dos meios probatórios, «Quando os meios probatórios invocados tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes” (Artigo 640º, nº 2, al. a) do Código de Processo Civil).

Por sua vez, no que respeita à observância dos requisitos constantes do artº 640, após posições divergentes na nossa jurisprudência, o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a pronunciar-se no sentido de que «(…) enquanto a especificação dos concretos pontos de facto deve constar das conclusões recursórias, já não se afigura que a especificação dos meios de prova nem, muito menos, a indicação das passagens das gravações devam constar da síntese conclusiva, bastando que figurem no corpo das alegações, posto que estas não têm por função delimitar o objeto do recurso nessa parte, constituindo antes elementos de apoio à argumentação probatória.»[5]

Conforme refere o Ac. STJ. de 03.03.2016, Ana Luísa Geraldes, proc. nº 861/13.3TTVIS.C1.S, “O que verdadeiramente importa ao exercício do ónus de impugnação em sede de matéria de facto é que as alegações, na sua globalidade, e as conclusões, contenham todos os requisitos que constam do art. 640º do Novo CPC.

A saber:

- A concretização dos pontos de facto incorrectamente julgados;

- A especificação dos meios probatórios que no entender do Recorrente impunham uma solução diversa;

- E a decisão alternativa que é pretendida.

Efectivamente, sendo as conclusões uma súmula e síntese da indicação dos fundamentos por que se deduz a impugnação relativa à matéria de facto, deixariam de ter esse cunho se a Recorrente tivesse que inserir e especificar detalhadamente, em sede conclusiva, todos os elementos que compõem a impugnação e que se mostram enunciados nas diversas alíneas do nº 1 do art. 640º do NCPC, com a repetição exaustiva da fundamentação desenvolvida ao longo do conteúdo das alegações.”

Ora, ao contrário do alegado pelos recorridos, quer no corpo das suas alegações, quer nas suas conclusões recursórias, os recorrentes satisfazem este ónus, indicando os factos que pretendem ver aditados e as provas em que se baseiam, bem como os factos que pretendem ver alterados e respectivo sentido e as provas em que se baseiam, pelo que nada obsta à apreciação do recurso nesta parte.

Posto isto, no que toca à possibilidade e limites da reapreciação da matéria de facto, não obstante se garantir um duplo grau de jurisdição[6], tem este de ser enquadrado com o princípio da livre apreciação da prova pelo julgador, previsto no artº 607 nº 5 do C. P. Civil, sendo certo que decorrendo a produção de prova perante o juiz de 1ª instância, este beneficia dos princípios da oralidade e da mediação, a que o tribunal de recurso não pode já recorrer.

De acordo com Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, pág. 347, “Algumas das provas que permitem o julgamento da matéria de facto controvertida e a generalidade daquelas que são produzidas na audiência final (…) estão sujeitas à livre apreciação do Tribunal (…) Esta apreciação baseia-se na prudente convicção do Tribunal sobre a prova produzida (art.º 655.º, n.º1), ou seja, as regras da ciência e do raciocínio e em máximas da experiência”.

Esta prudente convicção do tribunal, tem de ser suportada numa lógica racional, segundo juízos de probabilidade séria, baseada no resultado da prova apreciado à luz das regras da experiência comum e atentas as particularidades de cada caso, tendo em conta que a exigência relativamente à prova deve variar em função dos bens ou direitos que se encontram em jogo, tendo em conta que o standard de prova deva ser mais exigente quanto maior for a improbabilidade do evento alegado e que, quando na presença de factos constitutivos do direito alegado cuja prova é por regra difícil ( Probatio diabólica ) de obter, não deve o julgador - no âmbito da sua valoração/apreciação - utilizar um grau de exigência ao nível da generalidade dos demais casos, antes deve ajustar o standard de prova para um nível de exigência mais leve/baixo. [7]

No que se reporta à reapreciação da matéria de facto, dispõe o artº 662º do Código de Processo Civil, que “1-A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem solução diversa.” e desde que do processo constem todos os elementos que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto posta em causa.

Como é sabido fixada a matéria de facto, através da regra da livre apreciação das provas, consagrada no artº 607 n.º 4 do Código de Processo Civil, esta é em princípio inalterável, só podendo ser alterada pela Relação nos casos previstos no artº 662º do Código de Processo Civil, onde se indicam as excepções à regra básica da imodificabilidade da decisão de facto.

Assim, para que a decisão da 1ª instância seja alterada haverá que averiguar se algo de “anormal” se passou na formação dessa apontada “convicção”, ou seja, ter-se-á que demonstrar que na formação da convicção do julgador de 1ª instância, retratada nas respostas que se deram aos factos, foram violadas regras que lhe deviam ter estado subjacentes, nomeadamente face às regras da experiência, da ciência e da lógica, da sua conformidade com os meios probatórios produzidos, ou com outros factos que deu como assentes.

Mais se aduz que a reapreciação da matéria de facto, não se pode traduzir num mero exercício académico, sem qualquer relevo ou interesse para a pretensão jurídica, antes devendo ser considerados os factos que, de acordo com as soluções de direito plausíveis forem de acolher.

Tendo estes preceitos em mente e nada obstando à apreciação do recurso sobre a matéria de facto, o tribunal com vista à apreciação desta impugnação, procedeu à audição integral da prova (e não apenas da indicada pela parte) e examinou os articulados e documentos juntos aos autos.

Posto isto, no que se reporta à matéria de facto que os 1º RR. pretendem ver aditada no primeiro ponto, “O negócio sujeito ao presente direito de preferência consistiu numa transmissão onerosa de dois prédios rústicos, negócio esse global e unitário, pelo preço agregado de €42.500,00, tendo sido concretizado nesses mesmos pressupostos, nunca tendo sido vontade dos alienantes a venda isolada ou separada de cada um dos terrenos”, está este negócio explanado na escritura pública que resultou assente sob o ponto 1 (cfr. doc junto com a p.i. como doc. 2 a fls. 7), sendo que quanto ao demais interesse dos alienantes, não se vislumbra a relevância qua tal matéria assume para estes autos, nem estes o indicam, tendo em conta o que consta do ponto 7 dos factos assentes.

Diga-se ainda que, não resultou dos depoimentos das testemunhas indicadas, Maria …. ou Carla …., nem dos depoimentos de parte dos RR. Maria C e D que estes só pretendiam a venda global e unitária dos dois prédios rústicos, mas antes que pretendiam vender os dois terrenos, não tendo interesse em ficar com nenhum; são situações obviamente distintas, mas que no caso em apreço são irrelevantes.

Quanto ao facto de o negócio em questão (ou melhor a venda dos terrenos) ter estado “por cerca de uma década em promoção de venda, não tendo surgido, durante todo esse interregno temporal, qualquer interessado e sem que tivesse sido, igualmente, formulada qualquer proposta de compra, fosse para a aquisição dos dois terrenos, fosse até para a aquisição de apenas um deles.”, não se vislumbra nem os recorrentes indicam, qual a relevância deste putativo facto, para a questão em apreço, muito menos indicam estes que, a manifestação de qualquer interesse prévio, ou a apresentação de uma proposta prévia, pelos AA., fosse condição determinante para que aos AA. seja reconhecido o direito de preferência, ou ao invés que a falta de interesse ou a não apresentação de qualquer proposta, seja determinante para se considerar a renúncia deste direito.

Em qualquer dos casos, não sustenta nem indica qual a relevância jurídica de uma, ou outra destas posições, pelo que tal facto por irrelevante, não deve ser considerado.

No que se reporta aos pontos seguintes que pretendem ver aditados “Aos Autores foram comunicadas todas as principais condições do negócio, sendo que o mesmo foi liminarmente rejeitado por aqueles, que acordaram na renúncia abdicativa integral do seu direito de preferência”, “A renúncia abdicativa ocorreu por banda dos Autores inclusivamente a despeito de quem quer que fosse/viesse a ser o comprador, que foi questão que não lhes interessou, e dado que não estavam (à data) interessados na aquisição do terreno” e, por último “ O interesse dos Autores pela aquisição do terreno só emergiu/nasceu após a conversa tida com a sua rendeira, que os informou que havia adquirido, a própria, em processo judicial, algures em 2017, o outro terreno objecto deste negócio global e uno, e depois de, falando com os filhos, terem percebido que podia ser um bom negócio.”, refira-se desde já que os dois primeiros pontos encerram uma conclusão e uma qualificação jurídica do facto relatado nos pontos 5 e 6.

Por outro lado, a menção a “despeito de quem quer que fosse/viesse a ser o comprador” é não só conclusiva mas contraditória com a data da escritura e a data da referida declaração; não é de quem fosse ou viesse a ser, mas antes de quem já fora o comprador, porque o negócio, relativamente ao qual se deveriam cumprir os requisitos da preferência, já estava concluído.

Relativamente ao último ponto que pretendem ver aditado, está já este explanado nos pontos 7, 8 e 9, no que constitui facto e não mera conclusão, sendo que o facto de o A. depois de ter falado com a A. na acção referida no ponto 7, ter percebido que “era um bom negócio”, não releva para o exercício do seu direito de preferência, nem o facto de “ser um bom negócio” (e diríamos que o facto de ser um bom negócio é/ou pode ser igualmente determinante para qualquer opção de compra) lhe retira este direito.

Não se admite pois o aditamento pretendido pelos 1º RR.

Passando ao conhecimento da impugnação da matéria fáctica invocada pelo 2º R., no que se reporta aos pontos 6 e 8 dados como assentes, o que conta da conclusão 23, como pretendida redacção do ponto 6, é uma conclusão que pretende por esta via afastar a qualificação jurídica dada a estes factos pelo tribunal, ou seja que esta declaração e a vertida no ponto 5, não foram declarações válidas, nem constituem renúncia abdicativa do direito de preferência. Outro interesse não tem a conclusão que o 2º R. pretende ver aditada, mormente com a menção a “voluntaria, consciente e expressamente”.

Os factos relevantes a este respeito são os que constam dos pontos 1, 5 e 6 e da sua apreciação conjunta, se mantém o teor do ponto 6.

Quanto à pretendida redacção do ponto 8 e aditamento de dois factos (conclusões 24, 25 e 26, ou seja que

“Quanto à matéria provada em 8. deveria ter sido dado como provado tão só que os A.A. tomaram conhecimento, em Abril de 2017, que a Sr.ª Faustina … e o irmão haviam intentado um processo judicial contra os aqui R.R. para exercerem o direito de preferência referido em 7. (conclusão 24).

-Deve ainda dar-se como provado que: “À data referida em 5., os A.A. não estavam interessados em preferir, vindo, em data não concretamente apurada, mas antes de Abril de 2017 a arrepender-se da sua decisão.” e que “Os A.A., na sequência do conhecimento do processo judicial referido em 8., decidiram intentar a presente acção.” (conclusões 25 e 26) não tem, esta alteração pretendia, suporte factual, constituindo a menção “arrepender-se da sua decisão”, uma conclusão a retirar de factos.

Resulta do ponto 6, como facto, que o A. marido na ocasião referida em 5, declarou que também não pretendia exercer o direito de preferência, mas que naquela ocasião não lhe foi dado conhecimento dos termos subjacentes à compra e venda e à celebração do negócio (cfr. ponto 7), tendo sido o declarante a pedir cópia da escritura, de acordo aliás com assentada que o tribunal fez lavrar e a que o recorrente se não opôs, mas que está de acordo não só com estas declarações, mas igualmente com o depoimento das testemunhas Maria … e Carla ….. .

Resulta igualmente da conjugação dos pontos 8 e 9, que os AA., após falarem com a A. na acção referida em 7 e obterem cópia da escritura, vieram a intentar acção de preferência, por só então terem sabido dos termos da celebração (e eventualmente considerado ser este um bom negócio).

Mantêm-se assim a matéria fáctica adquirida pelo tribunal recorrido.

FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Analisando as conclusões dos recorrentes, fundam estes a sua discordância relativamente à decisão objecto de recurso, essencialmente nos seguintes pontos:

Os 1ºs RR.

-o negócio pretendeu-se unitário e global, pelo que o direito de preferência deveria ter sido exercido pela totalidade, não tendo sido depositada a totalidade do preço devido pela venda do bem;

-ocorreu a caducidade do direito de preferir, por os AA. terem conhecimento do negócio desde 20/07/16;

-em qualquer causa houve declaração de renúncia abdicativa do direito, por parte dos AA.;

-existe abuso de direito por parte dos AA. nesta acção, que se pretendem aproveitar de um lapso da sociedade de mediação imobiliária, tendo-se apercebido que se tratava de um bom negócio;

O 2º R.

-os AA. não invocaram que não existiam outros proprietários confinantes, nem que, de todos os proprietários confinantes, são aqueles que melhor obtêm a área que mais se aproxima da área de cultura fixada para a zona do prédio;

-os AA. não depositaram o preço devido (acrescido de despesas notariais);

-os AA. renunciaram aos exercício do direito de preferência, tendo-se posteriormente arrependido desta decisão;

Decidindo

Tendo em conta que as argumentações expendidas por ambos os recorrentes são parcialmente semelhantes, este tribunal, por coerência de fundamentação, irá apreciar em conjunto ambos os recursos, no que se reporta às questões jurídicas colocadas.

c) Se não se verificam os pressupostos para o exercício deste direito pelos AA., quer por não o exercerem em relação à totalidade do negócio, quer por não terem demonstrado que os demais proprietários confinantes não pretendiam preferir, ou que de todos os preferentes são aqueles que, em igualdade de circunstância, obtêm a área de cultura que mais se aproxima da unidade de cultura fixada para a zona do prédio;

A questão ora colocada pelos RR. recorrentes reporta-se aos requisitos do direito de preferência e ao respectivo ónus de alegação e prova.

Posto isto, in casu está o exercício do direito de preferência em relação a prédios rústicos, dispondo o artº 1380 nº1 do C.C. que os proprietários de terrenos confinantes, de área inferior à unidade de cultura, gozam reciprocamente do direito de preferência nos casos de venda, dação em cumprimento ou aforamento de qualquer dos prédios a quem não seja proprietário confinante.

Por sua vez, o Dec-lei 384/88, de 25 de Outubro, modificou o regime da preferência legal relacionada com os minifúndios, alargando a reciprocidade do direito de preferência, nos termos previstos no seu artº 18 aos proprietários de terrenos confinantes, quando um deles tenha área inferior à unidade de cultura, gozando reciprocamente do direito de preferência, qualquer que seja a área do outro.

Com o “conceito de “ terrenos confinantes “, a lei visa o chamado emparcelamento agrícola ou acto de juntar prédios vizinhos, limítrofes ou confinantes entre si, ou parcelas de terrenos agrícolas com estremas comuns , de tamanho reduzido, em propriedades maiores, com vista a evitar-se o chamado minifúndio e a tornar mais fácil e economicamente viável o amanho conjunto dessas terras, a fim de se melhorar as condições técnicas e económicas da exploração agrícola”[8]

Assim, decorre da “conjugação do disposto nos artºs 1380º, nº1 (26) e 1381º (27), ambos do Código Civil, com o preceituado no artº 18º, nº1 , do DL nº 384/88, de 25 de Outubro (28), que com (29) “a extinção da enfiteuse, a preferência atribuída aos proprietários deste tipo de prédios rústicos passou a depender da verificação dos seguintes pressupostos ” (30) :

a) estar projectada a venda ou dação em cumprimento de certo terreno ;

b) Ser o terreno a alienar confinante com o terreno do arrogado preferente ;

c) ter um deles ( o prédio a alienar ou então o prédio do arrogado preferente ) uma área inferior à unidade de cultura (31) ; e

d) ter a alienação projectada como beneficiário alguém que não seja proprietário confinante.

Por outra banda, já no que aos factos impeditivos do referido direito de preferência concerne, são eles: e “(…), em alternativa, (i) algum dos terrenos ( o terreno a alienar ou o terreno propriedade do preferente ) constituir parte componente de prédio urbano ou se destinar a algum fim que não fosse a cultura, ou (ii) o prédio ser alienado em conjunto com outros prédios que, embora dispersos, formassem uma exploração agrícola de tipo familiar “.

(…)

Ou seja, para efeitos do nº1, do artº 1380º, do Código Civil, é critério/pressuposto determinante estar-se na presença de terrenos com aptidão para a cultura [ ou seja, visa o art. 1380º, do C.Civil, estabelecer o direito de preferência entre proprietários de terrenos confinantes, isto é, de prédios rústicos confinantes ] , devendo pelo menos um dos confinantes ter uma área inferior à maior unidade de cultura estabelecida para a região, mas, será já irrelevante, quer a existência de identidade de culturas entre ambos os terrenos, quer a circunstância de qualquer deles ser, ou não, utilizado efectivamente para cultura.”[9]

Temos assim que a preferência resultante do citado artigo 1380º é estabelecida em benefício do dono de um prédio vizinho “com vista a fomentar o emparcelamento de terrenos minifundiários, criando objectivamente as condições que, sob o ponto de vista económico, se consideram imprescindíveis à constituição de explorações rendíveis” – Pires de Lima e Antunes Varela "in" Ob.Cit., em anotação ao citado artigo 1380º[10].

Ora, sendo estes, elementos constitutivos do direito de preferência, é sobre aquele que pretende que lhe seja reconhecido judicialmente este direito, que incumbe o ónus de alegar e provar, no termos do disposto no artº 342º nº1 do CC, tais pressupostos[11], ou seja que: a) o prédio vendido ou dado em cumprimento apresenta uma área inferior à unidade de cultura; b) O preferente é dono de prédio confinante com o prédio alienado; c) O prédio do preferente apresenta uma área inferior à unidade de cultura (se bem que o n.º 1 do art.º 18.º do Dec.-Lei n.º 384/88, de 25 de Outubro possibilite o recurso ao exercício do direito em causa a proprietários de prédios confinantes com área superior); d) O adquirente não é proprietário de terreno confinante, incumbindo aos RR. a prova dos factos impeditivos ou extintivos do seu direito.[12]

Este ónus de alegação e prova foi cumprido pelos AA., demonstrando estes que são proprietários confinantes (não o sendo o adquirente), que se trata de prédio rústico e que quer o prédio alienado, quer o confinante, têm área inferior à da unidade de cultura.

Das confrontações deste imóvel não se vê que existam outros proprietários igualmente confinantes com este terreno, em condições de preferirem, ou que pretendam exercer a preferência, pelo que, conforme refere a decisão recorrida, “o prédio dos AA. confina com o prédio que os 1.ºs RR. venderam ao 2.º R. (ponto 4.). Quanto à observância da área inferior à unidade de cultura, tal matéria seria, na verdade, importante para aferir do proprietário confinante que pudesse, eventualmente, estar na melhor situação para que lhe fosse reconhecido tal direito (o que não é, de todo, matéria aqui em apreço). No entanto, sempre se dirá que “o proprietário confinante tem o direito de preferir, mesmo que a área do seu prédio iguale ou exceda a da unidade de cultura, desde que o prédio alienado tenha uma dimensão inferior a essa unidade, o mesmo direito assistindo ao proprietário do prédio confinante com área inferior à unidade de cultura, ainda que o prédio objecto de alienação tenha uma área igual ou superior a essa mesma unidade” [Acórdão do TRC, de 14.01.2014, proc. 6628/10.3TBLRA.C1, www.dgsi.pt]; que, nos termos do Regime Jurídico do Ordenamento Agrário, para prédios com área inferior ou igual a 5 ha a unidade mínima de cultura é de 1 ha (artigo 22.º, n.º 1 do RJOA – Decreto Legislativo Regional n.º 35/2008/A de 28 de Julho de 2008).Tendo em conta a factualidade dada como provada, dúvidas não subsistem de que o exercício do direito dos AA. através da presente acção está subsumido no direito de preferência legal em apreço.”

Por outro lado, a questão colocada pelos 1ºs RR. que se reporta ao exercício do direito apenas relativamente aos dois prédios rústicos, não tem este qualquer sentido, não só face ao teor da escritura (são dois imóveis, com dois artigos rústicos, com preços distintos), como menos sentido fará, constituindo um venire contra factum proprium, se conjugado com o teor do ponto 7, não invocando os RR. que estes constituíam uma única exploração agrícola de tipo familiar.

O direito de preferência do proprietário confinante incide sobre o prédio do qual o seu é confinante, não fazendo qualquer sentido a pretensão dos 1º RR. e sendo indiciadora de má fé, de que nesta acção, tendo já sido exercida a preferência em relação ao outro imóvel, pelo respectivo proprietário confinante, os AA. teriam de vir exercer a sua preferência também em relação ao outro imóvel (do qual não são confinantes).

Passemos assim à apreciação da 2ª questão, objecto de recurso.

d) Se existiu renúncia abdicativa ao exercício do direito de preferência, por banda dos AA.;

A este respeito alegam os recorrentes que, na ocasião referida nos pontos 5 e 6 da matéria de facto assente, ou seja em 20/07/2016, ambos os AA. renunciaram ao exercício do direito de preferência, tendo-lhes sido dada naquela ocasião conhecimento dos elementos essenciais do negócio, mais considerando que o tribunal recorrido não podia considerar esta declaração inválida por erro que atingiu os vícios determinantes da vontade, por tal não ter sido invocado pelos AA.

A este respeito referiu a decisão sob recurso que “só perante uma concreta situação de preferência, já formada e perante todos os elementos essenciais da comunicação [não “basta indicar os elementos gerais do negócio, mas terão também de ser indicadas todas as estipulações particulares que sejam relevantes para a decisão de exercício de preferência, inclusive a identidade do terceiro a quem se pretende vender o prédio”, Acórdão do STJ, de 6.05.2010, proc. n.º 537/02.G1.S1, www.dgsi.pt; a comunicação “deve conter todos os elementos essenciais do contrato projectado e tudo o mais que integra o respectivo conteúdo, e não apenas como se tem entendido - aquilo que se julgue poder influenciar a decisão do titular do direito de preferência no sentido de exercer ou não. Aliás, mesmo em relação a elementos que objectivamente pareçam marginais, pode acontecer que, em concreto, em relação ao titular do direito de preferência, tenham significativa relevância na perspectiva da posição a tomar”, Acórdão do STJ, de 11.01.2011, proc. n.º 4363/07.9TVLSB.L1.S1, www.dgsi.pt], é possível falar em renúncia (!), sendo certo que, como resultou provado, não comunicaram os obrigados à preferência (aqui 1.ºs RR.) o projecto de venda, com todos os seus essentialia negotii, não cumprindo, assim, o dever jurídico que sobre estes impendia e que é decorrente do concreto negócio, que até já tinha sido concretizado em 3 de Dezembro de 2015 [a comunicação do projecto de venda, que o obrigado à preferência tem o dever de levar ao preferente, não é uma simples declaração de ciência, uma pura informação ou uma mera notificação. A verdadeira notificação para preferência envolve, segundo certo entendimento do problema, uma autêntica proposta contratual. Simplesmente, não é uma proposta contratual qualquer. Para que seja uma verdadeira notificação para preferência, ela tem de reportar-se a uma proposta feita a terceiro, cujas cláusulas a oferta dirigida ao preferente deve reproduzir (!). Dito por outras palavras: a proposta comunicada deve ser aferida ao contrato preferível e não oferecida como simples proposta contratual, dado que só assim o preferente saberá se está a exercer uma preferência ou a proceder a uma vulgar contratação (António Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, 1º vol., AAFDL, Lisboa, 1980, pág. 492)]. Concluindo: a essencialidade dos elementos deve ser aferida no confronto do caso concreto, mas inclui, por regra, o preço, as condições de pagamento e a identidade do comprador potencial [neste sentido, vide Acórdão do TRC, de 30.03.2004, proc. n.º 321/04, www.dgsi.pt]; só depois de ser comunicado o projecto de alienação e as cláusulas do respectivo contrato pelo obrigado a dar a preferência, é que tem sentido a declaração do preferente que não quer preferir, não tendo, nesta parte, os RR. logrado fazer a prova que lhes cabia quanto à comunicação in casu (artigo 342.º, n.º 2 do CC), tendo os AA., apenas em Abril de 2017, tomado conhecimento da celebração e dos termos subjacentes à compra e venda JÁ realizada entre os 1.ºs e 2.º RR. (ponto 8.).

Ora, e aqui chegados, cumpre referir, ainda, que a “declaração abdicativa” dos AA. – que não versou (diga-se) sobre o CONCRETO âmbito do negócio – está ferida de um erro que atinge os motivos determinantes da vontade (artigo 252.º do CC), isto é, a declaração resulta de uma errónea representação da realidade induzida (dolosa ou negligentemente, agora não importa) pelos núncios do projecto de venda, da qual faltou (como já abordado supra) a comunicação dos seus essentialia negotii, acrescendo a não desprezível circunstância do negócio já estar concretizado desde 3 de Dezembro de 2015 (!), não se vendo como não tirar daí, necessariamente, as devidas consequências (a respectiva invalidade)!

Ora, tendo em conta a matéria de facto adquirida pelo tribunal recorrido, a invocada declaração reproduzida no ponto 5 da matéria fáctica, a que o A. deu verbalmente o seu assentimento, não constitui qualquer renúncia abdicativa do direito de preferência dos AA.

A declaração de renúncia abdicativa que pode ser feita por qualquer meio, não necessitando de forma escrita, implica que, previamente tenha sido feita a comunicação ao renunciante do projecto de alienação e pelo obrigado à preferência, ou por alguém que o represente, seja por mandato, seja por representação sem poderes.[13]

É assim irrelevante e não dispensa esta comunicação, que o preferente, encontrando-se o terreno anunciado para venda, nunca tenha manifestado qualquer interesse em adquirir.

Conforme refere Antunes Varela (Revista Decana, 122º/305) – “o preferente pode não aceitar a proposta para contratar (por não possuir na altura os meios necessários para a aquisição, por considerar o preço elevado e supor que ninguém esteja disposto a cobri-lo ou por qualquer outra razão) e querer, todavia, preferir na venda mais tarde, quando ajustada pelo obrigado à preferência (por já ter nessa altura os recursos necessários, por então se persuadir de haver alguém disposto a dar pela coisa o preço pedido pelo alienante ou por algum outro motivo)”.

Por outro lado, só se pode efectivamente considerar a renúncia a um direito, mormente de preferência, quando ao renunciante tenha sido dado conhecimento dos elementos de um concreto negócio que se irá realizar (projecto de alienação e condições contratuais) e este manifeste a sua vontade de não exercer/renunciar ao seu direito de preferir neste negócio, nas mesmas condições, ou seja “tanto por tanto”.

Não basta pois um aviso vago e genérico de venda, mas antes é necessário que seja dado conhecimento da proposta de contratar com indicação de todas as condições[14], dos elementos essenciais do negócio, susceptíveis de influenciar decisivamente a formação da vontade do titular da preferência, permitindo-lhe a ponderação consciente entre preferir ou abdicar de um direito de opção que lhe assiste (na definição do Ac.S.T.J. 19/11/02 Col.III/133). Entre estes elementos, entendendo-se que, para além do preço e forma de pagamento, o candidato à compra do prédio deve ser mencionado e identificado na notificação para preferência.[15]

Assim, conforme referido em Ac. do S.T.J. de 08/01/15[16] “É a esta luz que se explica a diferença de formulação (e de alcance) do artigo 416º, n.º 1, no que se refere ao conteúdo da comunicação e a locução usada pelo legislador no artigo 1410º, n.º 1, ambos do Código Civil, quando alude aos factos que, uma vez conhecidos pelo preferente, tornam certo o prazo para o exercício coercivo do direito de preferir. Com efeito, “projecto de venda e cláusulas do respectivo contrato” não são a mesma coisa que “elementos essenciais da alienação” e presumindo que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, a conclusão a retirar não pode ser outra senão a de que com estas diferentes formulações o legislador pretende designar diferentes realidades.

Quando se trata de definir o conteúdo obrigatório da comunicação para preferência, interessa considerar unicamente os interesses dos sujeitos da relação de preferência.

Diversamente, tratando-se de definir o acontecimento que deverá tornar certo e limitado o prazo para o exercício coercivo do direito de preferência, interessa considerar os interesses do sujeito passivo e do preferente e os interesses do terceiro que adquiriu o bem sujeito à prelação, bem como a protecção devida à segurança do tráfico jurídico.

Assim sendo, podemos concluir com segurança que a locução “elementos essenciais da alienação” designa uma realidade menos vasta do que aquela designada pela locução “projecto de venda e cláusulas do respectivo contrato”.

Ou, como se refere em Ac. do STJ de 06/05/10[17], “a comunicação – que pode ser efectuada tanto por via judicial como por via extrajudicial – deve referir o projecto de venda e as cláusulas do respectivo contrato – cfr. nº1 do artigo 416º, aplicável por foca do nº4 do artigo 1380º, todos do Código Civil. A comunicação do projecto de venda implica necessariamente a indicação clara e precisa do objecto e do preço pretendido pelo obrigado à preferência – cfr. Carlos Barata “in” Da Obrigação de Preferência, 1990, página 113.

Não basta indicar os elementos gerais do negócio, mas terão também de ser indicadas todas as estipulações particulares que sejam relevantes para a decisão de exercício de preferência, inclusive a identidade do terceiro a quem se pretende vender o prédio – neste sentido, ver Menezes Leitão “in” Direito das Obrigações, volume I, 4ª edição, páginas 237 e seguintes.”

No caso concreto, alegavam os 1º RR. (artº 8, 10 e 16 da contestação) que os AA. foram abordados por duas colaboradoras da imobiliária que estava a promover a venda deste prédio, em Julho de 2016, e que, nessa ocasião, sendo-lhes explicado os termos essenciais do negócio, incluindo o preço, por estes foi dito não pretenderem preferir, assinando a A. mulher uma declaração que juntou aos autos e reproduzida no ponto 5.

Por sua vez, o 2º R., alegava algo diferente, nos seus artº 22 e segs da contestação, ou seja que os AA. tenham sido abordados pelas funcionárias da imobiliária, que lhes referiram que estavam a promover a venda, que já tinham um comprador interessado, o valor da proposta e condições de pagamento (artº 24), referindo os AA. que não tinham interesse na compra, por qualquer preço.

Versões não coincidentes, porque no segundo caso, implicava que teria sido dado conhecimento do projecto da venda, em data anterior à mesma.

Não foi no entanto o que aconteceu, cfr. decorre do teor dos pontos 5 e 6.

Em primeiro lugar, porque o imóvel não estava a ser comercializado pela referida imobiliária ou por qualquer outra, porque já tinha sido alienado em Dezembro de 2015, sem que tivesse sido efectuada a comunicação prevista no artº 416 do C.C., não se vislumbrando a que título foram duas colaboradoras da imobiliária, após a venda e cessado o putativo contrato de mediação imobiliária, ao contacto com os AA., nem sendo alegado que representavam os RR. nesse contacto.

Em segundo lugar, porque o imóvel não estava a ser alienado conjuntamente com outro imóvel, pelo preço referido. Fora alienado, em conjunto com outro imóvel e fora já, à data em que a A. mulher foi abordada pelas referidas colaboradoras da Era, intentada a acção referida no ponto 7 (autuada em 03/06/16) e citados os RR. nessa acção, que são aliás os mesmos RR. desta acção (sendo o último aviso do a/r remetido para citação, devolvido em 27/06/16, cfr informação solicitada a esses autos e prestada à ora Relatora), para exercício do direito de preferência relativamente ao imóvel referido em 1 a), o que aconteceu, ou seja os AA. nessa acção, obtiveram mediante transacção, o seu propósito.

Obviamente que a obtenção desta declaração, citados que estavam os RR. na acção de preferência referida em 7, visou apenas obstar que os AA. viessem eles intentar eventualmente acção de preferência, mas não constitui qualquer comunicação para o exercício de um direito e não pode, porque dela consta uma realidade declarada que não corresponde à realidade efectiva, constituir igualmente qualquer manifestação válida de renúncia do direito de preferir.

Temos pois que, a renúncia a um direito subjectivo de opção, segundo a regulamentação legal, só pode ter lugar depois de o preferente conhecer os termos da alienação projectada, pressupondo, em regra, que houve uma comunicação do projecto de venda e demais condições do negócio, pelo obrigado à preferência.[18]

Ainda que se entendesse que se trataria de uma renúncia ao exercício deste direito, a posteriori, sempre teriam os AA. que ter conhecimento de que ocorrera já a venda, as concretas condições do negócio e a existência do proc. referido em 7.

Aliás, o que consta desta declaração e que é igualmente objecto de argumentação por parte dos 1ºs RR. recorrentes, quando alegam que a preferência teria de ser da totalidade do negócio e pela totalidade do preço, não é compatível com a acção e transacção referidas no ponto 7.

Concluímos assim, em concordância com o tribunal ad quo, que não existiu qualquer renúncia abdicativa por parte dos AA.

Questão diversa é se os AA., não se considerando que renunciaram ao exercício do seu direito, tomaram, nesse momento, conhecimento dos elementos essenciais deste negócio, e assim, tendo instaurado a acção apenas em 02/06/17, decorreu já o prazo de caducidade do seu direito, questão que passaremos a apreciar de seguida.

e) Se caducou o direito de preferência dos AA. pelo decurso do prazo de seis meses decorrido desde o conhecimento do negócio;

A este respeito considerou a decisão em recurso que “Resultou, como já referido, demonstrado que os AA. tomaram conhecimento, em Abril de 2017, que a Sr.ª Faustina … e o irmão haviam intentado um processo judicial contra os aqui RR., para exercerem o direito de preferência, tendo, então e ao obterem a respectiva escritura pública, sabido da celebração e dos termos subjacentes à compra e venda realizada entre os 1.ºs e 2.º RR. [ou seja, que no dia 3 de Dezembro de 2015, por escritura pública lavrada no Cartório Notarial em Ponta Delgada, os 1.ºs RR. declararam vender ao 2.º R. (José da Costa Cacilhas Júnior), que declarou comprar pelo preço global de quarenta e dois mil e quinhentos euros, os seguintes prédios: a) o prédio rústico com a área 9.360 m2 de cultura arvense, sito em Ribeira Seca, na freguesia de Santa Cruz, concelho de Lagoa, Açores, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lagoa sob o número 1977 da referida freguesia, encontrando-se inscrito na matriz cadastral com o artigo 16 da secção “U”, pelo preço de €21.500,00; b) o prédio rústico com a área 7.580 m2 de terra lavradia, sito em Ribeira Seca, na freguesia de Santa Cruz, concelho de Lagoa, Açores, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lagoa sob o número 1978 da referida freguesia, encontrando-se inscrito na matriz cadastral com o artigo 17 da secção “U”, pelo preço de €21.500,00] (ponto 8.).

Da conjugação das várias normas citadas resulta que é pressuposto do direito de preferência dos AA. o facto de intentarem a respectiva acção de preferência dentro do prazo de seis meses a que alude o artigo 1410.º do CC. o que, em articulação com as regras referentes ao ónus da prova, e regressando ao caso dos autos, cabia àqueles a despesa probatória nesse sentido, ou seja, provar que só tiveram conhecimento dos elementos essenciais da venda nos seis meses anteriores ao dia em que propuseram a acção (2 de Junho de 2017 – ponto 9.), como aconteceu (observando, assim, o disposto no artigo 342.º, n.º 1 do CC), sendo certo que os RR. não lograram demonstrar que o conhecimento de todos os elementos essenciais da venda tivesse ocorrido em momento anterior (o que integra um facto extintivo do direito invocado pelo preferente – artigo 342.º, n.º 2 do CC).

Defendem os recorrentes que o prazo de caducidade se deve contar desde 20/07/16, por nesta data ter sido dado conhecimento aos AA. dos elementos essenciais da venda, mormente o respectivo preço e que este estava a ser vendido com outro, sendo indiferente a pessoa do comprador (e depreende-se tudo o mais que acima mencionado foi, a propósito da renúncia abdicativa, como o facto de a venda ter já ocorrido e ter sido entretanto intentada acção de preferência por parte do proprietário confinante do outro terreno).

É certo que, a acção de preferência a que se refere o artigo 1380º do Código Civil deverá ser intentada, sob pena de caducidade - cfr. nº 2 do artigo 282º do Código Civil – no prazo de seis meses, a contar da data em que o titular do direito de preferência tenha tido conhecimento dos elementos essenciais da alienação efectuada a terceiro, por aplicação do artº 1410, nº1 do mesmo diploma legal.

Assim, o titular do direito de preferência tem de cumprir dois ónus, cujo não cumprimento determinam a caducidade do seu direito:

-intentar a acção no prazo de seis meses, a contar da data em que teve conhecimento dos elementos essenciais da alienação;

-depositar o preço no prazo de 15 dias, após a propositura da acção;

Ora, tendo em conta as regras de repartição do ónus de prova, é aos réus nesta acção que cabe provar o decurso daquele prazo, isto é, demonstrar que há mais de seis meses os titulares do direito de preferência tiveram conhecimento dos elementos essenciais da alienação.

Assim, para aferir da caducidade desta acção é necessário, aferir o sentido da expressão constante do artº 1410 do C.C., “elementos essenciais da alienação”.

Volvendo ao já citado Ac. do STJ de 08/01/15, dele resulta que “Os elementos essenciais da alienação”, a que alude a norma do n.º 1 do artigo 1410º, referem-se a uma alienação já efectuada e, assim sendo, “não faz sentido perguntar o que seria importante àquele preferente conhecer para decidir se quer ou não exercer o seu direito, mas sim o que, em abstracto e dentro dos dados objectivos de uma alienação já efectuada, deverá ser importante para alguém decidir se quer ou não adquirir certo bem em condições já determinadas. O preferente carece de conhecer as cláusulas que, objectivamente, constam do contrato celebrado e, de entre estas, apenas as que, em abstracto, são necessárias para que um sujeito, também abstracto, possa decidir se quer ou não acompanhar”.

“A conclusão que se impõe parece ser só uma: o artigo 1410º, n.º 1, do Código Civil, basta-se com o conhecimento por parte do preferente da alienação propriamente dito, com a identificação do bem alienado, e do sacrifício económico global suportado pelo terceiro na aquisição, que será também aquele que o preferente terá de suportar se efectivamente exercer a sua prioridade de aquisição”. E, com todo o brilhantismo da argumentação expandida, refere o ilustre Professor Agostinho Cardoso Guedes: “De facto, se a lei atendesse aos elementos essenciais para aquele preferente concreto, ou mandasse contar o prazo para exercício do direito a partir do momento em que o preferente tivesse conhecimento de todas as cláusulas do contrato celebrado, permitir-lhe-ia manipular o prazo de caducidade prolongando-o quase indefinidamente, pois seria permitido ao preferente continuar a alegar o desconhecimento de elementos que ele reputaria essenciais ou esperar o tempo que lhe conviesse para conhecer as demais cláusulas do contrato, assim prolongando a situação de incerteza com evidentes prejuízos para a segurança do tráfico jurídico. Ao contar o prazo de caducidade a partir do momento em que o preferente toma conhecimento dos elementos essenciais da alienação, atrás indicados, a lei impõe ao preferente um dever de diligência para se informar das demais condições convencionadas no contrato se ele entender que tal é importante para a sua decisão”.

“Naturalmente, fica sempre salvaguardada a possibilidade de o sujeito passivo, o terceiro adquirente ou qualquer outra pessoa informarem o preferente do conteúdo do negócio celebrado, precipitando a determinação do prazo para a propositura da acção de preferência”.

Volvendo ao caso concreto, o que resultou é que em 20/07/16 os AA., tomaram conhecimento por terceiros de que o imóvel descrito nos autos estaria “a ser vendido junto com o artº 16 da secção U pelo valor global de € 42.500”.

Ora, esta declaração que envolve apenas o conhecimento que dela consta, se conjugado com os pontos 1 e 8, não implica que, nesta ocasião, os AA. tomaram conhecimento dos elementos essenciais da venda.

Primeiro, porque não lhe foi dado conhecimento de que esta havia já ocorrido, nem do valor da venda do imóvel de que são confinantes, que consta da escritura, sendo-lhes indicado um valor global, como se de um único imóvel se tratasse, nem de que, em relação ao outro imóvel, de que não eram confinantes, fora intentada já acção de preferência.

Trata-se de uma representação que não corresponde à realidade e portanto, não integra qualquer informação ou conhecimento dos elementos do negócio, mas antes uma informação errónea prestada aos AA. e que ocultava a realidade.

Assim, apenas se considera o início deste prazo, na ocasião referida em 7, ou seja, Abril de 2017.

Por outro lado, alegam os recorrentes que o A. deveria ter depositado o preço do negócio, acrescido do valor das despesas.

Alegam os recorridos que relativamente às despesas do contrato, a questão foi já objecto de decisão em sede de despacho que indeferiu a reconvenção.

f) Se caducou o direito de preferência dos AA., por falta de depósito do preço do contrato/ acrescido de quantia equivalente às despesas;

Relativamente à questão do depósito do preço, como envolvendo as despesas do contrato, têm os recorridos inteira razão.

Foi questão que foi objecto de expressa decisão, no despacho que indeferiu o pedido reconvencional, tendo então o juiz ad quo considerado o seguinte “Para além de impugnarem os fundamentos em que assenta a pretensão dos AA., motivada por força da caducidade que alegam (e que oportunamente será apreciada), alegam que pagaram €21.250,00 (vinte e um mil duzentos e cinquenta euros) pela aquisição do prédio identificado no artigo 1.º da petição, acrescido das despesas inerentes com a transmissão (impostos, notariais e registrais) no montante de €1.479,40 (mil quatrocentos e setenta e nove euros e quarenta cêntimos) e, finalmente, das despesas com a respectiva limpeza e demarcação dos prédios, no montante de €801,90 (oitocentos e um euros e noventa cêntimo).

A questão do âmbito da expressão “preço devido” tem sido objecto, na doutrina e na jurisprudência, de opiniões e decisões díspares: enquanto para uns a expressão preço devido, ínsita no artigo 1410.º, n.º 1 do CC, compreende não apenas o preço do contrato prometido, como também as despesas da escritura e impostos, efectuadas pelo comprador, para outros, a mesma expressão abrange tão só o preço do contrato. O termo “preço devido” designará o valor em dinheiro a pagar pelo preferente como contrapartida da aquisição do bem sujeito à preferência (no fundo, o conceito técnico de “preço” a que alude o artigo 874.º do Código Civil), valor esse correspondente ao benefício económico ajustado entre vendedor e o adquirente como contrapartida da alienação do bem [neste sentido, vide Acórdãos do STJ, de 8 de Outubro de 2016, proc. 1022/12.4TBCBT.C1.S1 e de 10 de Janeiro de 2008, revista n.º 07B3588, ambos in www.dgsi.pt]. É conhecida a justificação da necessidade de depositar o preço (contrapartida a pagar pela aquisição do bem sujeito à preferência), imposta pela parte final do n.º 1 do artigo 1410.º do CC. A preferência assegura aos respectivos titulares uma prioridade de contratação, relativamente a terceiros não confinantes ou em piores condições, em termos de igualdade com as condições por estes oferecidas. Essa igualdade de condições configura-se (pelo menos, porque há divergências doutrinais) no “quantum” que o sujeito passivo recebe na transacção que dá origem à preferência e no “quantum” que o sujeito activo teve que despender para obter a propriedade – aqui não se contabilizando, a nosso ver, outras despesas, necessárias ou não necessárias à primitiva aquisição do prédio pelos compradores, já que estas despesas são ónus seu, indo os preferentes suportar o pagamento dos impostos devidos, por exemplo, para proceder à nova aquisição [em sentido de que o depósito do preço não abrange senão o preço pago pelo comprador ao vendedor para obter o prédio transaccionado, veja-se, por todos, Agostinho Cardoso Guedes, O Exercício do Direito de Preferência, cit., págs. 652 a 659, Oliveira Ascensão, O Depósito do Preço Na acção de Preferência, RT, ano 93, pág. 148, António Menezes Cordeiro, Direitos Reais, cit. pág. 779].

Temos como preferível a segunda corrente, isto é, que o “preço devido” engloba apenas o preço do contrato.

Entre o preferente e o terceiro não existe qualquer relação jurídica concreta que vincule o primeiro a algum tipo de prestação a favor do segundo e, para além de não existir qualquer contrato entre o preferente e o adquirente, o exercício da preferência não representa um facto gerador de responsabilidade e não há qualquer enriquecimento sem causa do titular do direito à custa do adquirente: o preferente limita-se a exercer o direito de adquirir certo bem, com prioridade sobre terceiros, pagando o preço livremente aceite pelo sujeito passivo. Aceitar que o adquirente tenha de satisfazer, além do preço, as despesas efectuadas pelo adquirente com a aquisição, criaria uma situação de grave incerteza quanto ao valor do depósito a realizar pelo preferente, dado que compromete a definição clara do ónus que este deve observar para não perder irremediavelmente o seu direito.

Portanto, o termo preço, usado na lei, designa, neste contexto, o valor em dinheiro a pagar pelo preferente como contrapartida da aquisição do bem sujeito a preferência, valor que corresponde ao sacrifício económico ajustado entre o sujeito passivo e adquirente, como contrapartida da alienação do bem, não abrangendo, por isso, as despesas realizadas pelo adquirente em vista dessa alienação nem os impostos pagos por força dela.

Nem se diga que isso prejudica o R. comprador, porque caso tenha fundamento legal, sempre poderá reclamar junto dos vendedores ( 1.ºs RR. C, D e E ) o pagamento das despesas causadas pela efectivação da venda (feita em situação de ilegalidade, porquanto em preterição dos legítimos preferentes). A relação jurídica donde poderão emergir pretensões relativas a reembolso de despesas ou ressarcimento de prejuízos é a estabelecida entre o obrigado à preferência e o adquirente, resultante do contrato de alienação, contrato do qual, por ser ineficaz em relação ao preferente, não poderão resultar deveres para este: é, portanto, do sujeito à obrigação de preferência que o adquirente deverá reclamar as despesas efectuadas por causa da aquisição, desde que para isso disponha do necessário fundamento.

No que concerne ao pedido do preço que pagou pela aquisição do prédio, consideramos que tal não cabe nos pressupostos legais tendentes à admissão da reconvenção (já supra elencados), uma vez que já é um pressuposto processual inerente à acção de preferência intentada pelos AA./reconvindos, sendo, assim, inteiramente defeso por lei, uma vez que nesta contra-acção se destinaria a apreciar a mesma questão jurídica que já faz parte da causa de pedir originária [artigos 266.º, n.º 2, alínea d) e 564.º, alínea c), a contrario, do C.P.Civil]. Deste modo, e sem necessidade de maiores considerandos, não se admite o pedido reconvencional, nesta concreta parte.”

Ainda que no âmbito de pedido reconvencional, o tribunal recorrido pronunciou-se concretamente sobre esta questão, tanto que a ela não voltou em sede de sentença, sem que daí decorra concreta omissão de pronúncia, cfr. acima decidido, e deste despacho não foi interposto recurso, transitando assim em julgado, pelo que o recurso nesta concreta questão, não é de conhecer.

Ainda que assim não fosse e que o tribunal recorrido omitisse pronúncia sobre esta questão, o que não ocorreu cfr. já referido em sede de arguição de nulidades, e que portanto fosse caso de, em substituição do tribunal recorrido emitirmos pronúncia sobre esta questão, diga-se desde já que se concorda com o defendido pelo tribunal recorrido e acima prolatado.

É posição maioritária da jurisprudência e doutrina que o depósito do preço se refere ao preço de alienação e não também às despesas do contrato[19], posição a que aderimos na íntegra.

Passemos, por último ao invocado abuso de direito por parte dos AA.

g) Se os AA. actuam, em abuso de direito

A resposta a esta questão decorre do acima mencionado: a falta de comunicação legal para preferir, impede que se considere que os AA. actuam em abuso de direito.

Com efeito, a respeito do abuso de direito, preceitua o art. 334º do Cód. Civ. que “é ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito".

São pressupostos do "venire contra factum proprium" (modalidade que a recorrente imputa ao recorrido):

a) a verificação de uma situação objectiva de confiança;

b) o investimento na confiança e a irreversibilidade desse investimento;

c) a boa fé da contra parte que confiou, agindo com cuidado e precaução usudir no tráfico jurídico ( v. Batista Machado, in "Obra Dispersa", vol. I, p. 416 e segs).

Por outro lado, os tribunais só podem fiscalizar a moralidade dos actos prati­cados no exercício de direitos ou a sua conformidade com as razões sociais ou económicas que os legitimam, se houver manifesto abuso.

Por seu turno, Orlando de Carvalho sustenta que o que importa averiguar é se o uso do direito subjectivo obedeceu ou não aos limites de autodeterminação, poder este que existe, tão somente, para se prosseguirem interesses e não para se negarem interesses, sejam eles próprios ou alheios, e o abuso de direito "é justamente um abuso porque se uti­liza o direito subjectivo para fora do poder de se usar dele" (Teoria Geral do Direito Civil - Sumários Desenvolvidos, Coimbra, 1981, p. 44).

Haverá abuso de direito, segundo o critério proposto por Coutinho de Abreu "quando um comportamento aparentando ser exercício de um direito se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumental e na negação de interesses sensíveis de outrém" (Abuso de Direito, p. 43).

Configura-se, assim, um comportamento antijurídico que se caracteriza pelo exercício anormal do direito próprio, que não pela violação de um direito de outrém ou pela ofensa de uma norma tuteladora de um interesse alheio.

E para que o abuso de direito exista, não basta que o exercício do direito pelo seu titular, cause prejuízo a alguém - a atribuição de um direito traduz deliberadamen­te a supremacia de certos interesses sobre outros interesses com aqueles confluentes, sendo necessário, sim, que o titular dele manifestamente exceda os limites que lhe cumpre obser­var, impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do próprio direito exercido. (Ac. R. Guimarães de 26/04/12, proc. nº 2082/09.0TBBRG.G1)

“A figura do abuso de direito, como é sublinhada no Acórdão do STJ, de 21.9.93[9], citando Manuel de Andrade[10], Almeida Costa[11], Pires de Lima e Antunes Varela[12], “é uma cláusula geral, uma válvula de segurança, uma janela por onde podem circular lufadas de ar fresco, para obtemperar à injustiça gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico prevalente na comunidade social, à injustiça de proporções intoleráveis para o sentimento jurídico inoperante em que, por particularidades ou circunstâncias especiais do caso concreto, redundaria o exercício de um direito por lei conferido; existirá abuso de direito quando, admitido um certo direito como válido em tese geral, aparece, todavia, no caso concreto, exercitado em termos clamorosamente ofensivos da justiça, ainda que ajustados ao conteúdo formal do direito; dito de outro modo, o abuso de direito pressupõe a existência e a titularidade do poder formal que constitui a verdadeira substância do direito subjectivo, mas este poder formal é exercido em aberta contradição, seja com o fim (económico e social) a que esse poder se encontra adstrito, seja com o condicionalismo ético jurídico (boa fé e bons costumes) que, em cada época histórica, envolve o seu reconhecimento”.

O abuso de direito retrata, pois, uma actuação contrária ao sistema, na sua globalidade; daí que o exercício ilícito ou indevido, para além de contrariar normas de direito estrito seja, ainda, abusivo. Uma das modalidades de comportamentos abusivos é o “venire contra factum proprium”, que assenta em 3 pressupostos: uma situação objectiva de confiança; um investimento na confiança; e a boa fé da contra-parte que confiou.

A situação objectiva de confiança existe quando alguém pratica um acto que é apto a despertar noutrem a legitima convicção de que posteriormente não adoptará um comportamento contrário (Prof. Batista Machado, Tutela da Confiança e Venire contra factum proprium, RLJ anos 117 e 118). (ac. do S.T.J. de 02/12/13, proferido no proc. nº 110/2000.L1.S1, disponível para consulta in www.dgsi.pt)

Ora, nem a falta de manifestação de interesse dos AA., previamente à alienação do imóvel, na sua aquisição, nem a declaração referida no ponto 5, constitui ou é apta a despertar nos RR. a convicção de que os AA. não pretendiam adquirir o imóvel, nem pretenderiam exercer o seu direito a preferir, pelas razões que acima se indicaram.

Para que fosse apta seria necessário que então fosse dado conhecimento aos AA., ou estes o soubessem, dos elementos essenciais do negócio, que este já fora realizado e que, em relação ao outro prédio estava já pendente acção de preferência.

Conforme se refere no Ac. do TRE de 22/10/15, já citado (, proc. nº 2184/12.6TBPTM.E1) “É que não se pode considerar que o autor tinha conhecimento de todos os elementos do negócio, o que faz com que se tenha que entender que o preferente continua a estar na posse do seu direito, podendo exercê-lo em qualquer momento, não estando a abusar de um direito, porque verdadeiramente esse direito não está ainda constituído, por falta de adequada comunicação de elementos para o efeito, existindo apenas em termos genéricos, de acordo com o legalmente consagrado. O abuso do direito, como “válvula de escape” que deve ser, só deve funcionar em situações de emergência, para evitar violações clamorosas do direito. Deve, por isso, ser invocado com ponderação e equilíbrio, sem que constitua panaceia fácil para toda a situação de excessivo exercício; é que pode o respectivo excesso não ser manifesto e ilegítimo ou só se apresentar assim na aparência (cfr. Acórdão do STJ in BMJ, n.º 407, página 557). Só há abuso de direito quando o direito é exercido num contexto de grave ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante, ou seja, longe do interesse social e por forma a exceder manifestamente os limites resultantes da boa-fé, dos bons costumes ou do fim económico-social do direito, tornando-se, assim, escandalosa e intoleravelmente ofensiva do nosso comum sentimento de justiça, que repouse em bases éticas aceitáveis.

Importa por isso ponderar a existência do abuso de direito em função das circunstâncias do caso concreto. E em abstracto, perante um comportamento contraditório de quem renuncia a um direito que depois pretende actuar, pode concluir-se que actua com abuso do direito, pois criou fundadas expectativas e determinou comportamentos naqueles que confiaram nas declarações do renunciante – vide Manuel Henrique Mesquita in “Obrigações e Ónus Reais”, 1997, página 207. Mas implica necessariamente o tal conhecimento através da comunicação válida, que não existe no nosso caso.”

As apelações improcedem assim no seu todo.

DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes desta relação julgar improcedente as apelações interpostas pelos RR. e confirmar na íntegra a decisão recorrida.

Custas pelos apelantes.

Lisboa 24/01/19

Cristina Neves

Manuel Rodrigues

Ana Paula Carvalho

[1] Ac. do T.R.Porto de 05-03-2015, relator Aristides Rodrigues de Almeida, Proc. nº 1644/11.0TMPRT-A.P1.

[2] neste sentido vidé LEBRE DE FREITAS e OUTROS, Código de Processo Civil Anotado, II Vol., 2001, p. 669, Ac. do T.R.Lisboa desta 6ª secção, de 19/10/06, Proc. nº 6814/2006-6, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26.4.95, Raul Mateus, CJ 1995 – II, p. 58, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2.6.2016, Fernanda Isabel Pereira, 781/11., Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17.5.2012, Gilberto Jorge, 91/09, Ac. do T.R.P. de 29/09/2014, Proc. nº 2494/14.8TBVNG.P1

[3] No mesmo sentido vidé Ac. do S.T.J. de 02-10-2008, relator Lázaro Faria, Proc. nº 07B1829; Ac. do T.R.Porto de 05-03-2015, relator Aristides Rodrigues de Almeida, Proc. nº 1644/11.0TMPRT-A.P1 e Ac. do T.R.Guimarães de 29/06/17, Proc. nº 13/15.8T8VCT.G1, todos disponíveis in www.dgsi.pt .

[4] Ac. do S.T.J. de 07/04/16, relator Lopes do Rego, proferido no proc. nº 842/10.9TBPNF.P2.S1, disponível para consulta in www.dgsi.pt

[5] Ac. STJ de 01.10.2015, P. 824/11.3TTLRS.L1.S1, Ana Luísa Geraldes; Ac. STJ de 14.01.2016, P. n.º 326/14.6TTCBR.C1.S1, Mário Belo Morgado; Ac. STJ de 11.02.2016, P. n.º 157/12.8TUGMR.G1.S1, Mário Belo Morgado; Ac. STJ, datado de 19/2/2015, P. nº 299/05, Tomé Gomes; Ac. STJ de 22.09.2015, P. 29/12.6TBFAF.G1.S1, 6ª Secção, Pinto de Almeida; Ac. STJ, datado de 29/09/2015, P. nº 233/09, Lopes do Rego; Acórdão de 31.5.2016, Garcia Calejo, 1572/12; Acórdão de 11.4.2016, Ana Luísa Geraldes, 449/410; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.1.2015, Clara Sottomayor, 1060/07.

[6] Cfr. o Acórdão da Relação de Guimarães de 04.02.2016, no Proc. 283/08.8TBCHV-A.G1, disponível em www.dgsi.pt, com o seguinte sumário: «Para que a decisão da 1.ª instância seja alterada, haverá que averiguar se algo de “anormal” se passou na formação dessa apontada “prudente convicção”, ou seja, ter-se-á que demonstrar que na formação da convicção, retratada na resposta que se deu à factualidade controvertida, foram violadas regras que lhe deviam ter estado subjacentes, nomeadamente aferir da razoabilidade da convicção formulada pelo juiz da 1.ª instância, face às regras da experiência, da ciência e da lógica, da sua conformidade com os meios probatórios produzidos, sem prejuízo do poder conferido à Relação de formular, nesse julgamento, com inteira autonomia, uma nova convicção, com renovação do princípio da livre apreciação da prova.»

De igual modo, cfr. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31.05.2016, no Proc.1572/12.2TBABT.E1.S1, disponível na mesma base de dados, decidindo que «O Tribunal da Relação deve exercer um verdadeiro e efectivo 2.º grau de jurisdição da matéria de facto e não um simples controlo sobre a forma como a 1.ª instância respondeu à matéria factual, limitando-se a intervir nos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão, pois que só assim se assegurará o duplo grau de jurisdição, em matéria de facto, que a reforma processual de 1995 (DL n.º 329-A/95, de 12-12) visou assegurar e que o actual Código confirmou e reforçou.»

[7] Luís Filipe Pires de Sousa, in Prova Por Presunção no Direito Civil, 2012, Almedina, pág. 148 e 149.

[8] Ac. do TRC de 07/05/13, relator José Avelino Gonçalves, proferido no proc. nº 402/08.4TBOFR.C1, disponível in www.dgsi.pt

[9] Ac. Proferido neste secção em 12/04/18, relator António Santos, proc. nº 647/14.8TBSCR.L1, em que a ora relatora foi 2ª adjunta.

[10] In citação referida em Ac. do S.T.J. de 06/05/10, relator Oliveira Vasconcelos, proc. nº 537/02.G1.S1, disponível para consulta in www.dgsi.pt

[11] cfr. Henrique Mesquita, in Direito de Preferência, “in” CJ XI 1986, 5, 50.

[12] Ac. do TRE de 12/07/18, relatora Florbela Lança, proc. nº 95/17.8T8MRA.E1, in www.dgsi.pt

[13] neste sentido, Vaz Serra in RLJ, ano 112, página 350, Galvão Telles in Manual dos Contratos em Geral, 4.ª edição, Coimbra, página 237, Agostinho Guedes Cardoso in O Exercício do Direito de Preferência, Porto, página 455, João Redinha in Natureza Jurídica da Obrigação de Preferência e Consequências do seu Incumprimento, Separata de Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, página 610 e Acórdãos do STJ de 18.04.79 in RLJ, Ano 112, página 413, de 24.07.79, 08.04.86, 15.01.87 e de 08.11.94, BMJ números 289, página 311, 356, página 325, 363, página 508 e 441, página 250, respectivamente; em sentido contrário, Menezes Cordeiro – in Direito das Obrigações, vol. I, pág. 493, nota 275 - aceitando embora, como regra, o princípio da liberdade de forma, sustenta que, quando o contrato definitivo deva constar de documento, a comunicação deve ser feita, pelo menos, por escrito, por aplicação directa ou analógica do art.º 410.º, n.º 2 do Código Civil.

[14] neste sentido, Almeida Costa in Direito das Obrigações, páginas 294 e 298 e Antunes Varela in RLJ, ano 121, página 350 e ss.

[15] Ac. do TRE de 22/10/15, relatora Elizabete Valente, proc. nº 2184/12.6TBPTM.E1, disponível para consulta in www.dgsi.pt

[16] Relator Granja da Fonseca, Acórdão nº 164/09.8TCLRS.L1.S1, disponível para consulta in www.dgsi.pt

[17] Ac. do STJ de 06/05/2010, proferido no proc. 537/02.G1.S1, disponível para consulta in www.dgsi.pt

[18] Neste sentido vidé ainda Ac. da Relação de Lisboa de 01.07.2004, proferido no processo nº 727/2004-8 e disponível em www.dgsi.pt e na doutrina, Manuel Henrique Mesquita in “Obrigações e Ónus Reais”, 1997, página 207.

[19] Acórdão do S.T.J. 22.02.2005 Col. Jur. – Acs. do STJ, ano XIII, tomo I/2005, pág. 92; Ac. do STJ de 10/1/2008 (processo n.º 07 B 3588) e 15/9/2011 (processo n.º 1079/07.0 TVPRT P1.S1, relatores Álvaro Rodrigues; Ac. do T. Relação do Porto de 4/6/2007 (processo n.º 40394, relatora Anabela Luna de Carvalho; Ac. do T., Relação de Guimarães de 15/11/2007 (processo n.º 1938/07.2, relatora Raquel Rêgo; Ac. do T. Relação de Coimbra de 18/9/2007 (processo n.º 296/1998.C1, relator Freitas Neto; Ac. do TRE de 04/02/16, Mário Serrano, 102/15.9T8FAR.E1; na doutrina Menezes Leitão, in “Direitos Reais”, 2012, pág. 495;