150/17.4YHLSB.L1-8 - Tribunal da Relação de Lisboa

1- Nos termos do disposto no art. 239.º, n.º1 al. e), o registo de uma marca deve ser recusado quando se reconheça que o requerente pretende fazer concorrência desleal ou que esta é possível independentemente da sua intenção.

2- Constitui concorrência desleal, de acordo com o art. 317.º, n.º1, al. a) do CPI, todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica, nomeadamente os actos susceptíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue.

3- O que este conceito procura salvaguardar é a criação e expansão de uma clientela própria e a idoneidade para reduzir ou mesmo suprimir a clientela alheia, real ou possível.

4- Quando tal se verificar em termos contrários às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade, dá-se um ato de concorrência desleal, que é ilícita na medida em que constitui um abuso da liberdade de concorrência.

5- As normas repressivas da concorrência desleal visam satisfazer os interesses de todos quanto ao mercado aberto têm acesso, quer como produtores e vendedores, que como consumidores.

6- A ilicitude tanto pode decorrer da violação de um direito de outrem como da violação da lei que protege interesses alheios.

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa

A, pessoa colectiva n.º 500647631, com sede na Quinta do …., 3200-095 Lousã (adiante também designada ‘recorrente’), veio interpor o presente recurso, nos termos do artigo 39.º e seguintes do Código da Propriedade Industrial (CPI), da decisão de 14.02.2017 do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) que concedeu o registo da marca nacional n.º 554528

requerido por B, pessoa colectiva n.º 500002371, com sede na Rua Adriano Henriques, nº 00/00, 3780-218 Anadia (adiante também designada ‘recorrida’).

Alega em síntese que é titular do registo de marcas nacionais e da União Europeia (UE), prioritárias e assinalando produtos idênticos, e que existe clara confundibilidade entre os sinais que constituem as suas marcas e a marca registanda. Confundibilidade pretendida pela requerente do registo, que tem vindo a comercializar produtos com imagem semelhante à de produtos comercializados por terceiros e a promover campanhas publicitárias muito semelhantes às da recorrente, numa tentativa reiterada de parasitar o sucesso de produtos alheios tendo em vista a expansão do seu negócio. Conclui que a marca registanda constitui imitação das suas marcas e que o seu registo devia, por isso e porque o requerente pretende fazer concorrência desleal, ter sido recusado nos termos do disposto no art. 239.º, n.º1 als. a) e e) do Código da Propriedade Industrial.

Cumprido o disposto no art. 43º, nº 1, do Código da Propriedade Industrial, o INPI remeteu aos autos o processo administrativo apenso.

Citada a parte contrária, nos termos do artigo 44º do CPI, veio a recorrida responder sustendo a improcedência do recurso. Alega, em síntese, que as marcas em confronto não são susceptíveis de gerar confusão no consumidor, que existem várias marcas registadas que incluem o vocábulo “Beirão”, de que a recorrente não tem o exclusivo, não sendo as suas marcas de prestígio ou notórias, impugnando ainda a concorrência desleal.

Os factos

1. A recorrente é uma sociedade comercial constituída em 28.03.1977 com sede na Lousã e tendo por objecto ‘Industria e preparação de licores e análogos’, cf. certidão permanente junta aos autos como doc. 5 a fls. 44-46, que se dá por reproduzida.

2. A recorrente é titular dos seguintes registos de marca (adiante também colectivamente designadas ‘marcas Licôr Beirão’):

- marca nacional (mista) nº 125369 , solicitada em 6.03.1933 e concedida em 20.07.1934 para assinalar ‘Licores’ na classe 33 da Classificação de Nice, cf. doc. 15 junto a fls. 84v-89 dos autos, que se dá por reproduzido;

- marca nacional (mista) nº 38842,

Solicitada em 17.02.2005 e concedida em 20.01.2006 para assinalar ‘Licores’ na classe 33 da Classificação de Nice, cf. doc. 16 junto a fls. 89v-94 dos autos, que se dá por reproduzido;

marca nacional (mista) nº 404730,

solicitada em 24.07.2006 e concedida em 15.02.2007 para assinalar ‘Licores’ na classe 33 da Classificação de Nice, cf. doc. 17 junto a fls. 84v-99 dos autos, que se dá por reproduzido;

- marca nacional (mista) nº 528289

solicitada em 1-4-2014 e concedida em 4.08.2014 para assinalar ‘Bebidas alcoólicas, incluindo licores’ na classe 33 da Classificação de Nice, cf. doc. 18 junto a fls. 99v-104 dos autos, que se dá por reproduzido;

- marca da UE (figurativa) nº 8200339

solicitada em 6.04.2009 e concedida em 8.12.2009 para assinalar ‘Bebidas alcoólicas, incluindo licores’ na classe 33 da Classificação de Nice, cf. doc. 19 junto a fls. 104v-106v dos autos, que se dá por reproduzido;

- marca da UE (nominativa) nº 8200412 LICOR BEIRÃO, solicitada em 6.04.2009 e concedida em 27.05.2010 para assinalar ‘Bebidas alcoólicas, incluindo licores’ na classe 33 da Classificação de Nice, cf. doc. 20 junto a fls. 107-108 dos autos, que se dá por reproduzido;

- marca internacional com designação da UE (nominativa) nº 1208432 LICOR BEIRÃO O LICOR DE PORTUGAL, concedida em 8.05.2014 para assinalar ‘Alcoholic beverages, including liqueurs’ na classe 33 da Classificação de Nice, cf. doc. 21 junto a fls. 108v-110 dos autos, que se dá por reproduzido;

- marca da UE (figurativa) nº 13515631,

solicitada em 1.12.2014 e concedida em 2.07.2015 para assinalar ‘Bebidas alcoólicas, excepto cerveja’ na classe 33 da Classificação de Nice, cf. doc. 22 junto a fls. 10v-112 dos autos, que se dá por reproduzido;

3. Por decisão de 14.02.2017, o INPI concedeu o registo da marca nacional

(mista) nº 554528, solicitado pela recorrida em 13.10.2015, para assinalar ‘Digestivos [licores e bebidas alcoólicas]; digestivos [licores e vinhos]; licores’ na classe 33 da Classificação de Nice, cf. docs. 1 e 2 juntos a fls. 24v-29v dos autos e docs. juntos a fls. 1-6 do processo administrativo apenso, que se dão por reproduzidos.

4. A recorrida é uma sociedade comercial constituída em 8.04.1947 e tem por objecto social ‘Comércio de materiais de construção, fabrico e venda de vinhos e seus derivados’, cf. certidão permanente junta a fls. 7-10 do processo administrativo apenso.

5. Num estudo de mercado sobre a notoriedade de licores realizado em Julho de 2012 pela Intercampus para a recorrente - junto como doc. 6 a fls. 47 a 55v dos autos, que se dá por reproduzido - à pergunta “que marcas de licores conhece, mesmo que algumas só conheça de nome”, a primeira referência de 70,6% dos inquiridos foi “licor beirão” e 99,6% dos inquiridos a quem foram lidas diferentes marcas reconheceu a marca LICOR BEIRÃO;

7. Num estudo de mercado sobre ‘Associações a Licor de Portugal e Licor Nacional’, realizado em Julho de 2012 pela Marktest para a recorrente – junto como doc. 6 a fls. 56 a 65v dos autos, que se dá por reproduzido – 75,8% dos inquiridos que conhecem o Licor Beirão associam-no a “Licor de Portugal”;

8. Num estudo de mercado realizado em Setembro de 2015 pela Netsonda para a recorrente sobre “O Licor de Portugal”- junto como doc. 6 a fls. 56 a 65v dos autos, que se dá por reproduzido - 66% dos consumidores de bebidas alcoólicas inquiridos já ouviram falar do “Licor de Portugal” e 53% dos inquiridos pensam em “Licor Beirão” quando pensam no “Licor de Portugal”;

9. Ao Licor Beirão têm sido atribuídos vários prémios, cf. doc. 7 junto a fls. 70¬77 que se dá por reproduzido.

10. Está presente em redes sociais como o “facebook”, “twitter”, “pinterest” e “Google+”;

11. Criou cocktails e receitas culinárias com utilização de Licor Beirão, cf. doc. 10 junto a fls. 78-78v dos autos, que se dá por reproduzido.

12. A B, é titular do registo das seguintes marcas:

. marca nacional (mista) n.º 304947,

solicitada em 3.11.1994 e concedida em 2.10.1995 para assinalar ‘Bebidas alcoólicas com excepção de cerveja’ na classe 33 da Classificação de Nice;

- marca nacional (mista) n.º 395639

solicitada em 18.11.2005 e concedida em 12.09.206 para assinalar ‘Vinhos’ na classe 33 da Classificação de Nice;

- marca nacional (mista) n.º 506928

, solicitada em 18.11.2005 e concedida em 12.09.206 para assinalar ”absinto; água-pé; aguardente; aguardente de pêra; aguardentes chinesas à base de sorgo; álcool de arroz; amargos [licores]; amontillado; anis; anisete; aperitivos à base de bebidas alcoólicas; aquavit; araca; bebidas à base de rum; bebidas à base de vinho; bebidas alcoólicas com malte, exceto cervejas; bebidas alcoólicas contendo frutas; bebidas alcoólicas exceto cerveja; bebidas alcoólicas pré-misturadas, outras que não à base de cerveja; bebidas aperitivas; bebidas de baixo teor de álcool, exceto cervejas, contendo não mais que 1,2% de volume de álcool; bebidas de malte aromatizadas exceto cervejas; bebidas destiladas; bebidas espirituosas; bourbon; brandy de cereja; brandy para a cozinha; cidra; cidra forte; cocktails; cocktails de frutas com alcoól; curaçau; digestivos [licores e vinhos]; essências alcoólicas; extratos alcoólicos; extratos de fruta com álcool; gemada com álcool; gin; grapa; hidromel; kirsch; licor de menta; licor japonês aromatizado com extratos de ameixa japonesa; licor japonês com extratos de serpente mamushi; licor japopnês aromatizado com extratos de agulhas de pinho; licores; licores de creme; licores japoneses com extratos de algas; misturas de cocktails com alcoól; ouzo; pommeau; rum; rum com adição de vitaminas; rum de sumo de cana de açúcar; saké; sambuca; schnapps; vinhos; vinhos;de frutas; vinhos de uvas doces japonesas contendo extratos de ginseng e casca de quina; vodka; whisky’ na classe 33 da Classificação de Nice;

. marca nacional (mista) n.º 459073,

solicitada em 21.12.2009 e concedida em 12.03.2010 para assinalar ‘Vinhos’ na classe 33 da Classificação de Nice;

- marca nacional (mista) n.º 465379,

solicitada em 19.04.2010 e concedida em 1.10.2010 para assinalar ‘Vinhos’ na classe 33 da Classificação de Nice;

- marca nacional (mista) n.º 500024,

solicitada em 21.05.2012 e concedida em 11.10.2017 para assinalar ‘absinto; água-pé; aguardentes de cidra protegidas pela denominação de origem calvados ; aguardente; aguardente de pêra; aguardentes chinesas à base de sorgo; aguardentes de vinho, protegidas pela denominação de origem armagnac ; aguardentes de vinho protegidas pela denominação de origem champagne ; aguardentes de vinho protegidas pela denominação de origem cognac ; aguardentes protegidas pela denominação de origem mezcal ; aguardentes protegidas pela denominação de origem tequilla ; aguardentes protegidos pela denominação de origem tequilla com adição de vitaminas; álcool de arroz; amargos [licores]; amontillado; anis; anisete; aperitivos à base de bebidas alcoólicas; aquavit; araca; bebidas à base de rum; bebidas à base de vinho; bebidas alcoólicas com malte, exceto cervejas; bebidas alcoólicas contendo frutas; bebidas alcoólicas exceto cerveja; bebidas alcoólicas pré-misturadas, outras que não à base de cerveja; bebidas aperitivas; bebidas de baixo teor de álcool, exceto cervejas, contendo não mais que 1,2% de volume de álcool; bebidas de malte aromatizadas exceto cervejas; bebidas destiladas; bebidas espirituosas; bourbon; brandy de cereja; brandy para a cozinha; cidra; cidra forte; cocktails; cocktails de frutas com alcoól; curaçau; digestivos [licores e vinhos]; essências alcoólicas; extratos alcoólicos; extratos de fruta com álcool; gemada com álcool; gin; grapa; hidromel; kirsch; licor de menta; licor japonês aromatizado com extratos de ameixa japonesa; licor japonês com extratos de serpente mamushi; licor japopnês aromatizado com extratos de agulhas de pinho; licores; licores de creme; licores japoneses com extratos de algas; misturas de cocktails com alcoól; ouzo; pommeau; rum; rum com adição de vitaminas; rum de sumo de cana de açúcar; saké; sambuca; schnapps; vinhos; vinhos de frutas; vinhos de uvas doces japonesas contendo extratos de ginseng e casca de quina; vodka; whisky’ na classe 33 da Classificação de Nice;

A final foi proferida esta decisão:

“Pelo exposto, tudo visto e ponderado, julgo o presente recurso procedente e revogo o despacho do INPI que deferiu o pedido de registo da marca nacional n.º 554528

negando protecção à mesma.

Custas pela recorrida ( artº 527 do CPC )”

É esta decisão que a B impugna, formulando estas conclusões:

A. A Apelada interpôs recurso da decisão do Instituto Nacional da Propriedade Industrial que concedeu o registo da marca nacional n.º 554528 requerido pela Apelante, alegando para o efeito a existência de confundibilidade e consequente concorrência desleal entre a marca registada e marcas nacionais da União Europeia de cujo registo é titular.

B. No âmbito do presente processo foram proferidas Decisões Judiciais, que a Apelante considera violadoras das normas e princípios processuais, bem como da lei substantiva, concretamente: (i) o Despacho Judicial de 25.05.2018, e (ii) a Sentença Judicial proferida em 18.09.2018.

C. O Apelante apresentou requerimento datado de 03.05.2018, no qual juntou um documento que consistia na Sentença Judicial proferida no âmbito do processo judicial n.º 152/17.0YHLSB, processo coincidente com o processo dos autos quanto a (i) intervenientes processuais, (ii) pedido e (iii) causa de pedir.

D. Em 25.05.2018 o Tribunal a quo proferiu Despacho Judicial no sentido da não admissibilidade da junção aos autos do documento apresentado, com consequente desentranhamento do mesmo, condenando a Apelante em multa processual, decisão com a qual a Apelante não se pode conformar.

E. Os documentos podem ser juntos aos autos até 20 (vinte) dias antes da data em que se realize a audiência final, prazo cominatório cumprido nos presentes autos – art. 423.º, n.º 2, do Código de Processo Civil.

F. Para mais, o documento é manifestamente superveniente, uma vez que a data da Resposta ao Recurso é de 06.07.2017, sendo o documento junto aos autos de 21.03.2018, pelo que a sua admissão via 423.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, é igualmente impostergável.

G. Para mais, sempre encontraria aplicação no mesmo âmbito o disposto no art. 426.º do referido normativo, uma vez que uma Sentença Judicial, aliás transitada em julgado, é reconduz-se, em termos ontológico, a uma opinião ou parecer técnico de jurisconsulto,

H. Estabelecendo o art. 8.º, n.º 3, do Código Civil, que a aplicação uniforme do Direito deve ser salvaguardada.

I. Ao não admitir a junção aos autos do mencionado documento, com inegável pertinência para os autos, foi praticado através do Despacho Judicial um acto que a Lei não admite, e que influi directamente na boa decisão da causa, devendo ser declarado nulo e anulado todos os actos subsequentes, nomeadamente a Sentença Judicial proferida em 18.09.2018 – cfr. art. 195.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.

J. Apesar de constituir dever do juiz “discriminar os factos que considera provados”, bem como de declarar quais os factos que julga não provados, na Sentença objecto do presente recurso não se realizou qualquer menção aos factos não provados, sendo incumprido este ónus legal – cfr. art. 607.º, n.ºs 3 e 4 do Código de Processo Civil.

K. Em especial, a Apelante não se pode conformar com a Matéria de Facto que foi dada como não provada, uma vez que entende, respeitosamente, que foi feita a prova de factos com interesse para a boa decisão da causa que foram desconsiderados pelo Tribunal a quo.

L. A Apelante alegou factos que são inexplicavelmente olvidados na Sentença, embora sejam factos notórios e/ou do conhecimento directo do Tribunal, havendo sido os pertinentes sup ortes documentais idoneamente identificados pela Apelante, pelo que devem ser necessariamente considerados na decisão judicial.

Assim,

M. O facto constante do art. 23.º da Resposta ao Recurso apresentada pela Apelante [“ao mesmo tempo que, desconsiderando um Despacho do INPI, tentou, em vão, adquirir o direito de exclusivo sobre a marca “O Licor de Portugal” – cfr. o acórdão de 2 de maio de 2013, da Relação de Lisboa, no processo n.º 377/12.5YHLSB.L1; bem como o acórdão de 10 de dezembro de 2015, também da Relação de Lisboa, no processo n.º 108/14.5YHLSB.L1, e ainda o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de abril de 2016, do mesmo processo judicial, juntos enquanto docs. n.º 1, 2 e 3, da Contestação constante do Processo Administrativo do INPI”] resultou provado pelos documentos n.ºs 1, 2 e 3 da Contestação constante do Processo Administrativo do INPI juntos aos autos, motivo pelo qual deve ser aditado à Matéria de Facto.

N. O facto constante do art. 24.º da Resposta ao Recurso [“por outra via, a Apelante possui a si associadas marcas que exaltam os valores nacionais, sendo disso exemplo, nomeadamente, (i) a marca mista “A. Henriques” (MARCA NACIONAL n.º 304.947), (ii) a marca mista “A. Henriques Selection” (MARCA NACIONAL n.º 459.073), (iii) a marca mista “A. Henriques Vinha do Dr.” (MARCA NACIONAL n.º 465.379), e (iv) “Licor Nacional” (MARCA NACIONAL n.º 486675 e posteriormente desenvolvida no n.º 500024)”] é um facto notório, não carecendo de prova e, ainda que assim não se entenda, é o mesmo do conhecimento do Tribunal, em virtude do exercício das suas funções, havendo sido os pertinentes suportes documentais idoneamente identificados pela Apelante, pelo que deve ser aditado à Matéria de Facto.

O. O facto constante do art. 27.º da Resposta ao Recurso [“a marca comunitária n.º008.200.339 de que é titular a Apelada é uma marca mista, destinada a produtos da Classe 33.ª da Classificação de Nice, não havendo, consoante resulta do próprio registo, adquirido qualquer eficácia distintiva (“Acquired distinctiveness: NO)”] é um facto notório e, caso assim não seja considerado, sempre terá de ser qualificado como facto do conhecimento do Tribunal em virtude do exercício das suas funções, havendo sido os pertinentes suportes documentais idoneamente identificados pela Apelante, pelo que deve ser aditado à Matéria de Facto.

P. O facto constante do art. 28.º da Resposta ao Recurso [“a marca comunitária n.º1.208.432 de que é titular a Apelada é uma marca mista, destinada a produtos da Classe 33.ª da Classificação de Nice, não havendo, consoante resulta do próprio registo, adquirido qualquer eficácia distintiva (“Acquired distinctiveness: NO)”] é um facto notório, e caso assim não seja considerado, sempre será um facto do conhecimento do Tribunal em virtude do exercício das suas funções, havendo sido os pertinentes suportes documentais idoneamente identificados pela Apelante, motivo pelo qual deve ser aditado à Matéria de Facto.

Q. O facto constante do art. 29.º da Resposta ao Recurso [“a marca comunitária n.º 008.200.412 de que é titular a Apelada é uma marca simplesmente nominativa, destinada a produtos da Classe 33.ª da Classificação de Nice, não havendo, consoante resulta do próprio registo, adquirido qualquer eficácia distintiva (“Acquired distinctiveness: NO)”] é um facto notório, e caso assim não seja considerado, sempre será um facto do conhecimento do Tribunal em virtude do exercício das suas funções, havendo sido os pertinentes suportes documentais idoneamente identificados pela Apelante, motivo pelo qual deve ser aditado à Matéria de Facto.

R. O facto constante do art. 30.º da Resposta ao Recurso [“a marca comunitária n.º013.515.663 de que é titular a Apelada é uma marca simplesmente nominativa, destinada a produtos das Classes 30 e 35.ª da Classificação de Nice, não havendo,consoante resulta do próprio registo, adquirido qualquer eficácia distintiva (“Acquired distinctiveness: NO)”] é um facto notório, e caso assim não seja considerado, sempre será um facto do conhecimento do Tribunal em virtude do exercício das suas funções, havendo sido os pertinentes suportes documentais idoneamente identificados pela Apelante, motivo pelo qual deve ser aditado à Matéria de Facto.

S. O facto constante do art. 31.º da Resposta ao Recurso [“por outra via, são numerosas as marcas que, nas mais variadas classes da Classificação de Nice, empregam, legitimamente, o vocábulo “Beirão”; com efeito e visando um simples juízo comparativo,dado ser este que se mostrou relevante em sede de exame por parte do INPI, e agora perante o douto Tribunal”] é um facto notório, e caso assim não seja considerado, sempre será um facto do conhecimento do Tribunal em virtude do exercício das suas funções, havendo sido os pertinentes suportes documentais idoneamente identificados pela Apelante, motivo pelo qual deve ser aditado à Matéria de Facto.

T. O facto constante do art. 32.º da Resposta ao Recurso [“encontra-se protegido o exclusivo derivado da marca “Bacalhau Beirão” (MARCA NACIONAL n.º 362824), cujo registo foi concedido em 26 de Março de 2002, sem que a Apelada haja em relação a este sinal promovido qualquer oposição ou impugnado o respectivo registo (Classe 29.ª)”] é um facto notório, e caso assim não seja considerado, sempre será um facto do conhecimento do Tribunal em virtude do exercício das suas funções, havendo sido os pertinentes suportes documentais idoneamente identificados pela Apelante, motivo pelo qual deve ser aditado à Matéria de Facto.

U. O facto constante do art. 33.º da Resposta ao Recurso [“encontra protegido o exclusivo derivado da marca “Beirão” (MARCA NACIONAL n.º 150622), cujo registo foi concedido em 21 de Agosto de 1968, sem que a Apelada haja em relação a este sinal promovido qualquer oposição ou impugnado o respectivo registo (Classe 29.ª)”] é um facto notório, e caso assim não seja considerado, sempre será um facto do conhecimento do Tribunal em virtude do exercício das suas funções, havendo sido os pertinentes suportes documentais idoneamente identificados pela Apelante, motivo pelo qual deve ser aditado à Matéria de Facto.

V. O facto constante do art. 34.º da Resposta ao Recurso que se “encontra protegido o exclusivo derivado da marca “Beirão” (MARCA NACIONAL n.º 168412), cujo registo foi concedido em 14 de Abril de 1971, sem que a Apelada haja em relação a este sinal promovido qualquer oposição ou impugnado o respectivo registo (Classe 29.ª)” é um facto notório, e caso assim não seja considerado, sempre será um facto do conhecimento do Tribunal em virtude do exercício das suas funções, havendo sido os pertinentes suportes documentais idoneamente identificados pela Apelante, motivo pelo qual deve ser aditado à Matéria de Facto.

W. O facto constante do art. 35.º da Resposta ao Recurso [“encontra-se protegido o exclusivo derivado da marca “Beirão” (MARCA NACIONAL n.º 168414), cujo registo foi concedido em 14 de Abril de 1971, sem que a Apelada haja em relação a este sinal promovido qualquer oposição ou impugnado o respectivo registo (Classe 29.ª)”], é um facto notório, e caso assim não seja considerado, sempre será um facto do conhecimento do Tribunal em virtude do exercício das suas funções, havendo sido os pertinentes suportes documentais idoneamente identificados pela Apelante, motivo pelo qual deve ser aditado à Matéria de Facto.

X. O facto constante do art. 36.º da Resposta ao Recurso [“encontra-se protegido o exclusivo derivado da marca “COD Beirão” (MARCA NACIONAL n.º 362825), cujo registo foi concedido em 26 de Março de 2002, sem que a Apelada haja em relação a este sinal promovido qualquer oposição ou impugnado o respectivo registo (Classe29.ª)”] é um facto notório, e caso assim não seja considerado, sempre será um facto do conhecimento do Tribunal em virtude do exercício das suas funções, havendo sido os pertinentes suportes documentais idoneamente identificados pela Apelante, motivo pelo qual deve ser aditado à Matéria de Facto.

Y. O facto constante do art. 37.º da Resposta ao Recurso [“encontra-se protegido o exclusivo derivado da marca “Docinho Beirão” (MARCA NACIONAL n.º 513183), cujo registo foi concedido em 23 de Agosto de 2013, sem que a Apelada haja em relação a este sinal promovido qualquer oposição ou impugnado o respectivo registo (Classe 29.ª)”] é um facto notório, e caso assim não seja considerado, sempre será um facto do conhecimento do Tribunal em virtude do exercício das suas funções, havendo sido os pertinentes suportes documentais idoneamente identificados pela Apelante, motivo pelo qual deve ser aditado à Matéria de Facto.

Z. O facto constante do art. 38.º da Resposta ao Recurso [“encontra-se protegido o exclusivo derivado da marca “Mar Beirão” (MARCA NACIONAL n.º 362823), cujo registo foi concedido em 26 de Março de 2002, sem que a Apelada haja em relação a este sinal promovido qualquer oposição ou impugnado o respectivo registo (Classe 29.ª)”] é um facto notório, e caso assim não seja considerado, sempre será um facto do conhecimento do Tribunal em virtude do exercício das suas funções, havendo sido os pertinentes suportes documentais idoneamente identificados pela Apelante, motivo pelo qual deve ser aditado à Matéria de Facto.

AA. O facto constante do art. 39.º da Resposta ao Recurso [“encontra-se protegido o exclusivo derivado da marca “Paladar Beirão” (MARCA NACIONAL n.º 539194), cujo registo foi concedido em 19 de Novembro de 2014, sem que a Apelada haja em relação a este sinal promovido qualquer oposição ou impugnado o respectivo registo (Classe 29.ª)”] é um facto notório, e caso assim não seja considerado, sempre será um facto do conhecimento do Tribunal em virtude do exercício das suas funções, havendo sido os pertinentes suportes documentais idoneamente identificados pela Apelante, motivo pelo qual deve ser aditado à Matéria de Facto.

BB. O facto constante do art. 40.º da Resposta ao Recurso [“encontra protegido o exclusivo derivado da marca “Presunto Beirão” (MARCA NACIONAL n.º 532609), cujo registo foi concedido em 30 de Junho de 2014, sem que a Apelada haja em relação a este sinal promovido qualquer oposição ou impugnado o respectivo registo (Classe 29.ª)”] é um facto notório, e caso assim não seja considerado, sempre será um facto do conhecimento do Tribunal em virtude do exercício das suas funções, havendo sido os pertinentes suportes documentais idoneamente identificados pela Apelante, motivo pelo qual deve ser aditado à Matéria de Facto.

CC. O facto constante do art. 41.º da Resposta ao Recurso [“encontra-se protegido o exclusivo derivado da marca “Mel Beirão” (MARCA NACIONAL n.º 337297), cujo registo foi concedido em 21 de Maio de 1999, sem que a Apelada haja em relação a este sinal promovido qualquer oposição ou impugnado o respectivo registo (Classe 30.ª)”] é um facto notório, e caso assim não seja considerado, sempre será um facto do conhecimento do Tribunal em virtude do exercício das suas funções, havendo sido os pertinentes suportes documentais idoneamente identificados pela Apelante, motivo pelo qual deve ser aditado à Matéria de Facto.

DD. O facto constante do art. 43.º da Resposta ao Recurso [“encontra-se protegido o exclusivo derivado da marca “Quinta do Beirão” (MARCA NACIONAL n.º 411842), cujo registo foi concedido em 16 de Fevereiro de 2007, sem que a Apelada haja em relação a este sinal promovido qualquer oposição ou impugnado o respectivo registo”] é um facto notório, e caso assim não seja considerado, sempre será um facto do conhecimento do Tribunal em virtude do exercício das suas funções, havendo sido os pertinentes suportes documentais idoneamente identificados pela Apelante, motivo pelo qual deve ser aditado à Matéria de Facto.

EE. O facto constante do art. 44.º da Resposta ao Recurso [“encontra-se protegido o exclusivo derivado da marca “Beirão da Serra” (MARCA NACIONAL n.º 444639), cujo registo foi concedido em 13 de Fevereiro de 2009, sem que a Apelada haja em relação a este sinal promovido qualquer oposição ou impugnado o respectivo registo”] é um facto notório, e caso assim não seja considerado, sempre será um facto do conhecimento do Tribunal em virtude do exercício das suas funções, havendo sido os pertinentes suportes documentais idoneamente identificados pela Apelante, motivo pelo qual deve ser aditado à Matéria de Facto.

FF. O facto constante do art. 46.º da Resposta ao Recurso [“encontra protegido o exclusivo derivado da marca “Beirão” (MARCA NACIONAL n.º 239194), cujo registo foi concedido em 03 de Fevereiro de 1987, sem que a Apelada haja em relação a este sinal promovido qualquer oposição ou impugnado o respectivo registo (Classe 25.ª)”] é um facto notório, e caso assim não seja considerado, sempre será um facto do conhecimento do Tribunal em virtude do exercício das suas funções, havendo sido os pertinentes suportes documentais idoneamente identificados pela Apelante, motivo pelo qual deve ser aditado à Matéria de Facto.

GG. O facto constante do art. 47.º da Resposta ao Recurso [“encontra-se protegido o exclusivo derivado da marca “Bio Beirão” (MARCA NACIONAL n.º 534594), cujo registo foi concedido em 17 de Agosto de 2014, sem que a Apelada haja em relação a este sinal promovido qualquer oposição ou impugnado o respectivo registo (Classe 31.ª)”] é um facto notório, e caso assim não seja considerado, sempre será um facto do conhecimento do Tribunal em virtude do exercício das suas funções, havendo sido os pertinentes suportes documentais idoneamente identificados pela Apelante, motivo pelo qual deve ser aditado à Matéria de Facto.

HH. Não existe qualquer confusão – sequer hipotetizável – entre a marca da Apelante e a marca da Apelada: (i) os sinais distintivos de Apelante e Apelada são imagética, gráfica e foneticamente distintos; (ii) a marca da Apelada é “Licor Beirão”, e não “Fidalgo das Beiras”; (iii) em termos gráficos, as marcas possuem um fundo gráfico distinto, tipos de letra diferente e empregam uma combinação de cores distintas; (iv) a palavra “Fidalgo” destaca-se na marca da Apelante, o mesmo não se verificando com a marca da Apelada, em que existe uniformidade em todas as letras da composição gráfica apresentada enquanto sinal distintivo.

II. A confundibilidade entre marcas ainda que se trate de uma marca de prestígio depende de “um risco de associação com a marca anteriormente registada de modo a que o consumidor não possa distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto”, sendo o consumidor médio o consumido “normalmente informado e razoavelmente atento e advertido” – cfr. o ac. da Relação de Lisboa de 06 de Julho de 2010 (Relator: CRISTINA COELHO) e COUTO GONÇALVES.

JJ. O consumidor médio não confunde a marca Licor “Fidalgo das Beiras”, com outras marcas, inexistindo a alegada confundibilidade.

KK. A fonética das palavras empregues afigura-se distinta, porquanto é dissonante o som da última sílaba das palavras “BEIRÃO” e “DAS BEIRAS”, pelo que não deveria tal ter sido desconsiderado pelo Tribunal a quo – cfr. o ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 11.10.2016, (Relator RUI VOUGA) e o ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 29.05.2014 (Relator: FÁTIMA GALANTE).

LL. As marcas objecto dos presentes autos são designadas por marcas fracas, uma vez que conterem “aqueles sinais que, embora apresentando um mínimo de capacidade distintiva, são constituídos quase exclusivamente por elementos de uso comum ou trivial” – cfr. definição de PEDRO SOUSA E SILVA – motivo pelo qual são insusceptíveis de apropriação – cfr. o ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 17.05.2016 (Relator: RUI VOUGA).

MM. No presente caso verifica-se a introdução de uma palavra completamente distinta “Fidalgo”, pelo que também por esta via, inexiste qualquer confundibilidade e imitação – cfr. o anteriormente mencionado ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 17.05.2016 (Relator: RUI VOUGA), o ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 21.06.2011 (Relatora Ana Grácio) e ainda o ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 13.03.2012 ( Relatora: TERESA HENRIQUES).

NN. Atenta a regra da “impressão de conjunto”, a confusão cuja existência é pretendida pela Apelada é igualmente afastada – cfr. ac. da Relação de Lisboa de 15.05.2012 (Relator: MARIA JOÃO AREIAS), ac. da Relação de Lisboa de 12.05.2011 (Relator: VAZ GOMES) e ac. da Relação de Lisboa de 18.01.2011 (Relator: GOUVEIA DE BARROS).

OO. Em suma, “inexiste semelhança gráfica, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor médio de vinhos em erro ou confusão entre as marcas nominativas complexas” – ac. da Relação de Lisboa de 12.05.2011 (Relator: VAZ GOMES) –mostrando-se clarividente a inexistência de qualquer risco de confusão entre a marca cujo registo foi obtido pela Apelante e a marca da titularidade da Apelada.

PP. Isso mesmo foi reconhecido na Sentença de 21.03.2018, proferida no processo 152/17.0YHLSB, pelo 2.º Juízo do Tribunal da Propriedade Industrial, já transitada em julgado, a qual é junta aos presentes autos nos termos e para os efeitos do disposto no art. 651.º, n.º 2, do Código de Processo Civil.

QQ. A concorrência desleal que o Tribunal a quo pretende verificar-se é puramente ficcional, sendo o produto da Apelante apresentado como distinto dos demais, e os seus colaboradores especificamente advertidos de que não podem, no âmbito da sua actividade, realizar menções ou comparações com outras marcas e/ou produtos.

RR. A concorrência desleal, enquanto susceptibilidade de confusão, será aferida “pela impressão de conjunto”, sendo o risco de confusão consubstanciado “na apresentação dos produtos ou serviços de maneira que leve aquele consumidor a poder atribuí-los a um concorrente” – cfr. o ensinamento de OLIVEIRA ASCENSÃO e o ac. da Relação de Lisboa de 17.02.2011 (Relator: MARIA JOSÉ MOURO),

SS. Não se verifica qualquer confundibilidade nos presentes autos, sendo que é entendimento doutrinário existir “um certo grau, mesmo de confundibilidade, que é socialmente adequado”, e que se reporta à liberdade de concorrência, tendo a Apelada a pretensão única de exclusão da Apelante do mercado concorrencial em que esta se encontra inserida.

TT. A Sentença objecto de recurso comparou graficamente as marcas da Requerente e a marca objecto dos presentes autos de forma simultânea, quando é entendimento jurisprudencial uniforme que deverá antes realizar-se o exame sucessivo das mesmas – cfr. o ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 11.10.2016, (Relator RUI VOUGA) e o ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 11.10.2016, (Relator RUI VOUGA).

UU. A Apelada tentou, em vão, adquirir o direito de exclusivo sobre a marca “O Licor de Portugal” através dos seguintes processos judiciais: (i) 377/12.5YHLSB, que correu termos no 2.º Juízo do Tribunal da Propriedade Industrial e neste Tribunal da Relação de Lisboa; (ii) 108/14.5YHLSB, que correu termos no 1.º Juízo do Tribunal da Propriedade Industrial, neste Tribunal da Relação de Lisboa e no Supremo Tribunal de Justiça, e (iii) 152/17.0YHLSB, que correu termos no 1.º Juízo do Tribunal da Propriedade Industrial (tendo este particular semelhança com o caso vertente nos autos).

VV. A Sentença proferida nos presentes autos encontra-se em contradição com o entendimento jurisdicional constante das Decisões Judiciais supra referidas, sendo a verdadeira motivação processual da Apelante a repristinação de um entendimento contrário a tais decisões emanadas de órgãos de soberania.

WW. Foram violados os arts. 8.º, n.º 3, do Código Civil, os arts. 423.º, n.º 2 e 3, 426.º e 195.º do Código de Processo Civil, bem como e os arts. 239.º, n.º 1, alíneas a) e e), 245.º e 317.º do Código da Propriedade Industrial.

Nestes termos, e nos demais de Direito julgados aplicáveis, deverá ser concedido provimento ao presente recurso de Apelação, devendo:

a) Ser revogado o Despacho Judicial de 25.05.2018, com consequente anulação de todos os actos processuais subsequentes, incluindo a Sentença Judicialmente proferida; se assim se não entender, e subsidiariamente,

b) Ser alterada a Matéria de Facto aditando à mesma os factos supra alegados pela Apelante nas suas Conclusões M) a GG); e

c) Ser revogada a Sentença Judicial proferida, e, em consequência, mantido o Despacho do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, de 14.02.2017, que concedeu o registo da marca nacional n.º 554528

A apelada contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso

Atendendo a que o âmbito do objecto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente ( artº663 nº2 ,608 nº2.635 nº4 e 639 nº1e 2 do Código de Processo Civil ,),sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso ,exceptuadas aquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras,o que aqui se discute é a admissibilidade da junção do documento .....e se a marca

solicitada pela apelada constitui imitação das marcas prioritárias ‘Licor Beirão’ da recorrente, ou possibilita concorrência desleal.

Para tanto, analisaremos, em concreto, as seguintes questões:

1) --omissão da menção a “factos não provados”

2)

alteração da decisão sobre a selecção da matéria de facto

3) --confusão entre as marcas e possibilidade de concorrência desleal

O apelado contra-alega pugnando pela improcedência do recurso.

Vejamos

1) Omissão da menção aos “Factos Não provados”

À luz do artº 607 nº3 do CPC a decisão deve mencionar os factos provados e os não provados. Através da imposição desta referência as partes tem como fixada a selecção da matéria de facto que será objecto da subsunção jurídica.

Quando são adoptados actos no processo, quer seja pelo juiz, partes ou secretaria, que não respeitem o ritualismo e formalismo processual, bem como os pressupostos impostos para a prática de actos processuais, deparamo-nos com uma nulidade.

A decisão impugnada não tem qualquer menção aos factos não provados.

Contudo, o apelante faz apenas alusão a este aspecto ,mas sem o concretizar por menção a qualquer dúvida ou interrogação acerca da “ valoração crítica das provas “[1],ou seja, não clarifica a repercussão desta omissão na descoberta da verdade material ou na decisão final do litígio.

E nem se diga que esta clarificação seria inexequível por ser uma “tarefa” do juiz. É que a apelante poderia sempre alegar que o facto “x” ou “y” não foi considerado pelo julgador, razão pela qual a parte não sabe se o deve considerar como “ não provado”.

Assim sendo, não temos quaisquer elementos que nos permitam apurar se esta omissão influenciou o exame ou decisão da causa à luz do artº 195 CPC . Logo , nâo há que retirar consequências jurídicas da mesma.

Termos em que improcede a conclusão.

2) Alteração da decisão sobre a selecção da matéria de facto

A alteração pretendida só poderá ter algum efeito útil se fosse essencial para a decisão do litígio: se prendesse, factualmente, com a causa de pedir.

Tal como já referimos, o que aqui está em causa é a confusão entre a marca da apelante e imitação das marcas prioritárias ‘Licor Beirão’ da apelada. E se aquela marca possibilita concorrência desleal.

Vejamos

No que se refere à inclusão das marcas elencadas no artº 24 da resposta remetemos o apelante para o ponto 12 dos factos apurados. Neste ponto já estão mencionadas as ditas marcas.

Por outro lado ,os factos atinentes aos direitos sobre a marca “ O Licor de Portugal “[2]não tem qualquer relevância para a decisão a proferir: nesta acção estão em análise factos e decisões diversas .A única relevância poderia ser uma referência a decisões já tomadas ,mas como alusão a referências à luz da decisão de direito e nunca como inclusão de novos factos

No que respeita à utilização da palavra “ Beirão “, ao que se saiba ,a apelada nunca reivindicou qualquer exclusividade ,sendo certo que as marcas descritas identificam produtos completamente distintos dos que são visados pelas marcas detidas pela apelada .

Em relação ao demais ( conclusão o) a r) ):

Remetemos o apelante para o teor do ponto 2 dos factos onde figuram as marcas da EU

Por outro lado , a menção “Acquired Distinctiveness :No” significa apenas que o apelado não reivindicou a existência de um “Carácter Distintivo Adquirido “ ,por força da sua utilização no comércio e nada mais do que isso: não está em causa uma menor protecção ,mas apenas o acima referido.

Assim, o aditamento desta factualidade não tem qualquer interesse para a decisão do objecto do litígio.

Termos em que improcede esta conclusão.

3) Confusão entre as marcas e possibilidade de concorrência desleal

Não restam dúvidas que a marca é o primeiro e mais importante dos sinais distintivos do comércio, funcionando, de um lado, como identificação de um produto ou serviço proposto ao consumidor e permitindo, por outro, distingui-lo e diferenciá-lo de outros produtos idênticos ou afins (artigo 222º, n.ºs 1 e 2, do Código da Propriedade Industrial). E, numa sociedade onde a publicidade e as diversas técnicas de promoção de produtos têm uma relevância cada vez maior, a marca assume ainda maior função distintiva, tendo sempre em vista atrair e fidelizar os consumidores.[3]

A imitação da marca registada ocorre quando se verificam cumulativamente as previsões contidas no n.º 1 do artigo 245.º do CPI, a saber:

- a marca registada tiver prioridade;

- ambas as marcas sejam destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins;

- ambas as marcas tenham semelhança gráfica, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto.

No caso em análise não restam dúvidas da prioridade do registo das marcas titularidade da recorrente, concedidos entre 20.07.1934 e 2.07.2015, relativamente á marca registanda, solicitada em 13.10.2015.

Também não é controversa a existência de afinidade e até identidade entre os produtos assinalados por todas as marcas: licores e/ou bebidas alcoólicas.

O que está em causa é o terceiro requisito , da susceptibilidade de confusão do consumidor em razão das semelhanças entre os sinais em confronto.

O juízo comparativo deve ser feito “por intuição sintética e não por dissecação analítica”, “pela semelhança que resulta do conjunto de elementos que constituem a marca, e não pelas diferenças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolada e separadamente” (Carlos Olavo, Propriedade Industrial, Sinais Distintivos do Comércio, Concorrência Desleal, 2.ª ed., Almedina, 2005 ,)

Por regra , o confronto das marcas é realizado perante o sinal de um produto e a memória conservada de um outro, sendo a comparação sucessiva e não simultânea. Com a comparação dos sinais sucessiva, é a memória do primeiro, que existe quando aparece o segundo, que implica, nesse momento, o destaque das semelhanças, ao contrário do que sucede quando a comparação é simultânea.

Daí que seja por intuição sintética e não por dissecação analítica que importa realizar a comparação das marcas [4].

Por outro lado, não podemos esquecer que cada vez mais vivemos numa sociedade de comunicação onde as técnicas de marketing e publicidade são cada vez mais agressivas ,a fim de captar a atenção de qualquer cidadão e não propriamente o cidadão cuidadoso e atento ao que lhe é veiculado. Daí que seja aquele cidadão o alvo da nossa preocupação ,quando se confrontam as marcas .

Voltando aos factos

Concordamos com o raciocínio explanado na decisão, a saber:

“Marcas prioritárias da recorrente Marca registanda

Constata-se que o elemento central e dominante, que sobressai em todos os sinais em confronto, prioritários como registando, é constituído pela expressão ‘Licor Beirão’ e ‘Licor Beiras’, respectivamente.

Não obstante a presença de elementos figurativos, é sem dúvida este elemento verbal que centra as atenções e nitidamente se sobrepõe, pela dimensão do tipo de letra utilizado e sua centralidade no conjunto do sinal.

Ora, este elemento verbal é em ambos casos composto por dois vocábulos, dos quais o primeiro é idêntico e o segundo partilha as primeiras quatro das cinco letras que o compõem, só se distinguindo pela letra final, que na registanda é um ‘s’ em vez do ‘o’ do sinal prioritário, e pela ausência de til no ‘a’ que o antecede.

Constata-se, assim, uma forte semelhança gráfica do elemento central e distintivo dos sinais, a qual por seu lado induz uma igualmente forte semelhança fonética, apenas atenuada pela diferente pronúncia da sílaba final (‘raun’ em vez de ‘ras’).

Do ponto de vista conceptual, são idênticos, já que em ambos casos significam licor das Beiras.

E mesmo do ponto de vista figurativo, há uma sugestiva semelhança no modo como a palavra ‘Licôr’ é em ambos casos sobreposta à palavra ‘Beiras’ ou ‘Beirão’, bem como no tipo de letra utilizado:

Sinais prioritários Sinal registando

É certo que o elemento verbal da marca registanda contém ainda as palavras ‘FIDALGO DAS’ entre a palavra ‘LICÔR’ e a palavra ‘BEIRAS’, mas em tipo de letra de tal forma diminuto relativamente a estas que passa quase despercebido e não permite esbater a forte semelhança do elemento verbal proeminente em ambos os sinais, o mesmo se passando, por idênticos motivos, com a expressão inscrita em plano inferior ‘Licôr de ervas aromáticas’.

Quanto às semelhanças figurativas, são estas acentuadas pelo uso de semelhante disposição e tipo de letra dos vocábulos proeminentes ‘LICÔR BEIRÃO/BEIRAS’, bem como uso de um mesmo fundo rectangular claro delimitado no seu bordo inferior e superior por uma faixa escura.

Assim, entre

ou

e

...”

O Sr. Juiz levou a cabo uma análise detalhada de todos os elementos, ie, a dissecação analítica, mas não deixou de interligar todos os elementos relevantes.

E isto porque :

O aspecto visual é o que ressalta de imediato.

A dimensão e tipo de letra ,bem como a sua colocação no centro da imagem/ marca são os elementos objecto da atenção imediata do consumidor.

As palavras “ LICOR DAS BEIRAS “e “LICOR BEIRÃO” adoptam uma estilização muito semelhante

Acresce que, apesar de o elemento verbal reivindicado pela Apelante ser “LICOR FIDALGO DAS BEIRAS”, dada a falta de relevância e de destaque que é dada aos elementos “FIDALGO DAS” no conjunto global do sinal da Apelante,[5] será de considerar que os elementos relevantes são “LICOR BEIRAS”.

Do ponto de vista fonético, as expressões ,acima enunciadas , tem uma forte semelhança ,apenas atenuada pela diferente pronúncia da sílaba final

E do ponto de vista conceptual, são idênticos, já que em ambos casos significam licor das Beiras; ambas as marcas tem uma palavra / expressão comum “ LICOR”que se reportam a uma bebida licorosa de origem beirã.

Posto isto, não podemos deixar de concordar com o explanado:

“...Existem semelhanças gráficas, fonéticas, figurativas ou mesmo de significante ou conceptuais, que induzam facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois do exame atento ou confronto, não sendo os elemento verbais ou figurativos não comuns suficientes para evitar o risco de confusão, ou, de associação entre os sinais.

O consumidor médio deste tipo de produto, com cujo rótulo e apresentação está familiarizado, será facilmente a adquirir o licor assinalado pelo sinal registando, crendo tratar-se do conhecido ‘Licôr Beirão’, assinalado por sinal caracterizado por quase idêntico elemento verbal central e semelhante aspecto figurativo....”

Resta apurar da possibilidade da concorrência desleal

Nos termos do disposto no art. 239.º, n.º1 al. e), o registo de uma marca deve ser recusado quando se reconheça que o requerente pretende fazer concorrência desleal ou que esta é possível independentemente da sua intenção.

Constitui concorrência desleal, de acordo com o art. 317.º, n.º1, al. a) do CPI, todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica, nomeadamente os actos susceptíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue.

O que este conceito procura salvaguardar é a criação e expansão de uma clientela própria e a idoneidade para reduzir ou mesmo suprimir a clientela alheia, real ou possível.

Quando tal se verificar em termos contrários às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade, dá-se um ato de concorrência desleal, que é ilícita na medida em que constitui um abuso da liberdade de concorrência. As normas repressivas da concorrência desleal visam satisfazer os interesses de todos quanto ao mercado aberto têm acesso, quer como produtores e vendedores, que como consumidores.

A ilicitude tanto pode decorrer da violação de um direito de outrem como da violação da lei que protege interesses alheios.

Voltando à factualidade, atento o acima exposto , não podemos deixar de concordar com o Sr. Juiz :

“.....A recorrente e a requerente do registo, tendo em conta a descrição do seu objecto social e as marcas de cujo registo são titulares, são concorrentes no mesmo ramo de actividade económica, pelo que o registo da marca

possibilita, a criação de confusão nomeadamente com os produtos distinguidos com as marcas tituladas pela recorrente, e consequente aproveitamento do conhecimento angariado por estas junto do público, em prejuízo da recorrente, independentemente da intenção da recorrida.....”

Na verdade, estão preenchidos todos os requisitos para que o cidadão, que não esteja focado nos detalhes das marcas , ao dar conta da marca da apelante a confunda com a da apelada .Tal resultará na clara possibilidade da apelada poder perder clientela .

Termos em que improcede esta conclusão

Síntese: O consumidor médio deste tipo de produto, com cujo rótulo e apresentação está familiarizado, será facilmente levado a adquirir o licor assinalado pelo sinal registando, crendo tratar-se do conhecido ‘Licor Beirão’, assinalado por sinal caracterizado por quase idêntico elemento verbal central e semelhante aspecto figurativo.

Por isso , estão preenchidos todos os requisitos para que o cidadão, que não esteja focado nos detalhes das marcas , ao dar conta da marca da apelante a confunda com a da apelada .

Tal resultará na clara possibilidade da apelada poder perder clientela, ou seja , na possibilidade de concorrência desleal.

Pelo exposto, acordam em negar provimento à apelação e confirmam a decisão impugnada.

Custas pela apelante

7.03. 2019

TERESA PRAZERES PAIS

ISOLETA COSTA

CARLA MENDES

[1] Cf artº 607 nº4 do CPC

[2] Cf conclusão 40ª

[3] A este respeito cf Acórdão do STJ de 12-7-2018 in DGSI

[4] Cf obra citada a pag 52 .

[5] Sublinhado nosso.