Quem foi o relator do acórdão 03173/11.3BELSB?

O relator foi Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 03173/11.3BELSB?

O acórdão foi proferido em 26 de fevereiro de 2026.

03173/11.3BELSB

Sumário

I – Nos termos dos arts. 9º nº 1 e 55º nº 1 a) do CPTA, tem legitimidade ativa para impugnar ato de fixação da metodologia de cálculo dos “custos líquidos do serviço universal” (CLSUs) de comunicações eletrónicas, da autoria da respetiva Entidade Reguladora, uma empresa operadora de serviços de comunicações eletrónicas cuja maior ou menor contribuição para o “fundo de compensação” (previsto no nº 2 do art. 97º da LCE, Lei das Comunicações Eletrónicas – Lei nº 5/2004, de 10/2 – e criado pela Lei nº 35/2012, de 23/8), destinado a financiar o “serviço universal”, dependerá daquela metodologia. II – Não só a empresa impugnante, como alega, é parte na relação material controvertida, tendo, por isso, sido chamada a pronunciar-se no âmbito do procedimento administrativo que culminou na adoção do ato impugnado (cfr. nº 3 do citado art. 55º do CPTA), como é potencialmente lesada pelo ato impugnado. III – O seu interesse direto e pessoal na impugnação do ato resulta manifesto da circunstância de não poder vir a impugnar as eventuais exigências de contribuições, ao revestirem estas a qualidade de meros atos de execução da metodologia previamente fixada no ato impugnado – isto é, a metodologia fixada pela Entidade Reguladora determina, inelutavelmente, a medida das contribuições que irão ser devidas pela empresa Autora e pelas restantes empresas contribuintes para o “fundo de compensação” –, sendo certo que os atos de mera execução não são impugnáveis, salvo por vícios próprios (como dispõe o nº 3 do art. 53º do CPTA).

Texto

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I – RELATÓRIO 1. “A..., SA”, (anteriormente, “C..., SA”, ou ”C...”), Contrainteressada na presente ação administrativa, interpôs o presente recurso de revista do Acórdão proferido em 17/2/2022 pelo Tribunal Central Administrativo Sul (002794628), o qual, concedendo provimento ao recurso de apelação interposto pela Autora “B..., SA”, revogou a sentença proferida pelo TAC/Lisboa em 8/6/2021 (002794592) - que absolvera da instância a demandada “ANACOM-Autoridade Nacional de Comunicações” bem como as indicadas Contrainteressadas (entre estas a ora Recorrente “A...”), por julgar procedente a exceção dilatória da ilegitimidade ativa da Autora “B...” -, determinando, consequentemente, a baixa dos autos ao TAC/Lisboa para aí prosseguirem os seus termos, se nada mais a tal obstasse. 2. A Recorrente “A...” concluiu do seguinte modo as suas alegações no presente recurso de revista (002794637): «A. O presente recurso de revista vem interposto do Acórdão do TCA Sul de 17.02.2022, pelo qual o TCA Sul julgou improcedente a exceção de ilegitimidade ativa da B... e, em consequência, determinou a revogação da sentença do TAC de Lisboa que tinha determinado a absolvição da ANACOM e da A... da instância (cf. pontos 1 a 5 das alegações); B. Apesar de os requisitos estabelecidos no artigo 150.º/1 do CPTA para a admissão de recurso de revista serem meramente alternativos e não cumulativos, verifica-se que, no caso concreto, ambos os requisitos se encontram preenchidos, pelo que o presente recurso deverá ser admitido (cf. pontos 6 a 27 das alegações); C. Com efeito, por um lado, estando em causa a dilucidação dos contornos do pressuposto processual da legitimidade ativa para a impugnação de atos administrativos, sendo necessário saber qual o grau de lesividade exigível para que alguém possa reagir contenciosamente contra uma decisão – em entendimento que terá seguramente uma aplicação transversal, sendo expansível para centenas de litígios –, está claramente em causa “a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se [reveste] de importância fundamental” (cf. pontos 10 a 15 das alegações); D. Por outro lado, estando em causa uma decisão de segunda instância que adota um entendimento (no mínimo) discutível, que se afasta de relevante jurisprudência anterior (incluindo do Supremo Tribunal Administrativo), cuja adoção pode ter consequências sistémicas relevantíssimas e incidindo sobre uma matéria transversal a todas as ações de impugnação de atos administrativos, é forçoso concluir que a admissão do presente recurso é “claramente necessária para uma melhor aplicação do direito” (cf. pontos 16 a 27 das alegações); E. Além de admitido, o presente recurso deverá também ser julgado procedente e ser revogado o Acórdão recorrido, porquanto a B... não goza efetivamente de legitimidade para impugnar a Deliberação referente à reclamação apresentada pela A... e a nova versão da Deliberação Metodologia, ambas proferidas pela ANACOM (cf. pontos 28 a 54 das alegações); F. Nos termos da lei, só é parte legítima para impugnar um ato administrativo quem tenha um interesse pessoal e direto (e atual) na sua impugnação, designadamente por ser lesado por esse ato [cf. artigo 55.º/1, alínea a) do CPTA, que constitui uma refração ou concretização específica do critério geral de legitimidade plasmado no artigo 9.º/1 do mesmo Código] (cf. pontos 32 a 37 das alegações); G. Ora, as Deliberações em causa inserem-se numa relação bilateral entre a ANACOM e a C... (hoje, a A...) e os seus efeitos – que consistiram, tão-somente, no apuramento e aceitação dos CLSU incorridos pela C... – apenas se projetam na esfera jurídica desta última, sendo insuscetíveis de produzir efeitos lesivos na esfera de quaisquer outras entidades (cf. pontos 38 a 47 das alegações); H. O facto de destas Deliberações poder eventualmente vir a resultar a futura obrigação de pagamento, pela B... e pelos demais operadores no mercado, de um montante superior face ao que resultaria da versão inicial da Deliberação Metodologia não lhe confere, só por si, legitimidade ativa para a respetiva impugnação, por estar em causa um interesse hipotético, remoto e meramente eventual (cf. pontos 38 a 47 das alegações); I. Do mesmo modo, é também irrelevante a relação de concorrência existente entre a B... e a A..., que não pode, por si só e sem mais, representar um critério atributivo de legitimidade ativa, até sob pena de multiplicação excessiva e injustificada da litigância entre empresas que se dedicam à mesma atividade e atuam no mesmo setor do mercado (cf. pontos 48 a 54 das alegações); J. O TCA Sul andou, portanto, mal ao decidir que a B... seria parte legítima neste litígio, razão pela qual deverá o Acórdão de 17.02.2022 ser revogado e determinar-se que a legitimidade para impugnar atos administrativos depende da sua lesividade efetiva e atual, não se bastando com os danos futuros, meramente eventuais e hipotéticos, em que a B... fez assentar a sua pretensão impugnatória em primeira instância. NESTES TERMOS, E nos mais de Direito, que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser admitido e julgado procedente e, em consequência, ser revogado o Acórdão recorrido, determinando-se que a B... não goza de legitimidade ativa para reagir contra as Deliberações da ANACOM impugnadas em primeira instância, que não lhe são diretamente lesivas». 3. A Autora “B...”, ora Recorrida, apresentou contra-alegações, que rematou com as seguintes conclusões (002794645): «1) Não se verificam os requisitos legais previstos no art.º 150.º, n.º 1, do CPTA, para a admissão do presente recurso de revista excecional, pelo que o mesmo não deverá ser admitido; 2) A decisão impugnada na ação dos presentes autos define a metodologia de cálculo relativa ao apuramento dos CLSU que poderiam vir a ser pagos à C... e que, por via do mecanismo de repartição de tais custos pelas empresas operadoras de serviços de comunicações eletrónicas (nos termos previstos no art.º 97.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, da LCE) poderiam vir a ser exigidos à B..., como efetivamente foram; 3) Essa determinação repercute-se nas esferas jurídicas quer da Contrainteressada A... (na altura, C...), quer da Autora, contrariamente ao que entendeu a sentença recorrida; 4) Como é facto notório, a Contrainteressada A... e a Autora B... são empresas diretamente concorrentes, pois ambas operam e prestam serviços no mercado das comunicações eletrónicas, disputando a mesma clientela, tal como, aliás, sucedia com a C...; 5) Além da relação concorrencial existente entre os mencionados operadores, o apuramento de um CLSU superior significa, para a B..., inevitavelmente, o pagamento de uma contribuição superior no âmbito do respetivo financiamento; 6) Basta que o conteúdo do ato impugnado nos presentes autos consista na fixação da metodologia com base na qual será apurado o CLSU para que esse ato se repercuta na esfera jurídica da Autora; 7) Na medida em que essa metodologia conduz a uma compensação superior, a sua determinação é, em si mesma, diretamente lesiva para a B...; 8) A Lei n.º 35/2012, de 23.08, procedeu à criação do fundo de compensação do serviço universal de comunicações eletrónicas a que se refere o n.º 2 do art.º 97.º da LCE, bem como à fixação do critério de repartição dos custos líquidos do serviço universal (CLSU) entre as empresas obrigadas a contribuir para aquele (cfr. art.º 1.º, n.º 1, da mencionada Lei); 9) Nos termos do art.º 2.º, n.º 2, da referida Lei, “o financiamento dos custos líquidos do serviço universal assenta na sua repartição pelas empresas que oferecem, no território nacional, redes de comunicações públicas e ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público”; 10) O mencionado fundo de compensação destina-se ao financiamento dos CLSU apurados de acordo com a metodologia de cálculo aprovado pela deliberação impugnada nos presentes autos, na medida em que, nos termos dos art.ºs 6.º, parte final, e 17.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 35/2012, tal fundo serve igualmente para compensação dos CLSU incorridos pelo PSU (no caso, a então C..., atual A...) no período anterior à designação por concurso; 11) Como foi alegado pela Autora no seu requerimento apresentado nos autos em 03/06/2019, com base na metodologia de cálculo dos CLSU, aprovada pela deliberação da Ré e Entidade Demandada ANACOM, impugnada na ação dos presentes autos, a Ré apurou, liquidou e imputou à Autora o pagamento de contribuições extraordinárias para o Fundo de Compensação do Serviço Universal de Comunicações Eletrónicas (FCSU) de elevadíssimo montante; 12) É suficiente que não estivesse legalmente afastada a possibilidade de vir a ser exigido à B... o pagamento dos CLSU eventualmente incorridos pela C..., para que existisse sempre uma certeza: caso a B... viesse a ser chamada a contribuir para o financiamento dos CLSU – como sucedeu -, o montante que lhe viesse a ser exigido corresponde a uma parcela do valor apurado nos termos da metodologia de cálculo definida pelo ato impugnado na ação dos presentes autos; 13) Por essa razão, ainda que inexistisse qualquer decisão a respeito do modelo e mecanismo de financiamento dos CLSU, sempre se imporia reconhecer à Autora um interesse direto e pessoal na procedência da pretensão anulatória deduzida na ação dos presentes autos; 14) Face ao disposto no artigo 55.º, n.º 1, alínea a), do CPTA, a Autora dispõe de legitimidade ativa e interesse em agir para propor a presente ação administrativa especial; 15) A B... foi chamada e admitida, pela Ré e Entidade Demandada Anacom, a participar ativamente nas consultas por esta promovidas em sede de audiência prévia de interessados, nos termos dos art.ºs 100.º e 101.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), relativamente à fixação da metodologia de cálculo relativa ao apuramento dos CLSU, bem como para se pronunciar sobre a reclamação da C... que conduziu ao ato impugnado na ação dos presentes autos (como se apura do doc. n.º 1 junto à p.i., págs. 5-6, pontos 9 a 13, e págs. 9 a 13, pontos 27 a 32, 35, e 40 a 42; das pronúncias apresentadas pela B... em sede de audiência prévia de interessados, em 22/03/2011 e 27/07/2011, juntas como doc.ºs n.ºs 3 e 4 à p.i.; e dos doc.ºs n.ºs 1 e 2 juntos à contestação da Ré Anacom); 16) O ato impugnado insere-se numa relação multilateral ou poligonal, na qual a B... figura como parte interessada, tendo, nessa qualidade, participado no procedimento administrativo que conduziu à formação desse ato, o que constitui presunção de legitimidade para a sua impugnação, nos termos do art.º 55.º, n.º 3, do CPTA, que não foi ilidida nos presentes autos; 17) Independentemente de qualquer incerteza que, à data da instauração da ação dos presentes autos, se concebesse em torno da contribuição da Autora para o financiamento do CLSU da C..., a metodologia do cálculo deste custo interessa à B..., por esta ser uma empresa operadora de rede de comunicações públicas e prestadora de serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, que atuou no mesmo mercado que a C... e atua no mesmo mercado que a A...: o pagamento de uma eventual compensação daqueles custos à atual A... tem diretas repercussões nas condições de concorrência dos mercados afetados, como aliás está reconhecido nos considerandos 3 e 4 da Diretiva 2002/22/CE (designada como “Diretiva Serviço Universal”) e no art.º 86.º, n.º 3, alínea b), da LCE; 18) Este impacto negativo na esfera da B... verifica-se independentemente do modelo adotado para o financiamento do CLSU. Os efeitos prejudiciais do ato impugnado resultam da simples existência de uma situação de concorrência entre a então C... e a B... e verificar-se-iam ainda que os CLSU fossem financiados exclusivamente com meios públicos; 19) À vantagem competitiva diretamente concedida à então C... (atual A...) corresponde uma desvantagem competitiva direta para a B.... O ato em crise produz, assim, um “duplo efeito”; 20) A mera circunstância de a Autora e a Contrainteressada se encontrarem numa relação de concorrência direta é suficiente para que um benefício indevido atribuído a uma se repercuta diretamente na esfera da outra; 21) A existência de uma situação subjetiva de concorrência, que no caso presente é inegável, é por si só suficiente para fundamentar a legitimidade da Autora para impugnar um ato administrativo, como aquele que está em crise nos presentes autos, que é favorável à sua concorrente e lhe é prejudicial; 22) A Autora foi lesada na sua situação jurídica subjetiva de concorrência pelo ato impugnado, o que confere à Autora legitimidade ativa para impugnar tal ato, à luz do disposto no art.º 55.º, n.º 1, alínea a), do CPTA; 23) No caso concreto, é a situação de concorrência no sector das comunicações eletrónicas e a verificação dos particulares efeitos em matéria do financiamento dos CLSU, em que, por via dos mecanismos legalmente admitidos para tal financiamento, nos termos do art.º 97.º, n.º 1, da LCE, os atos administrativos praticados que se revelem ilegais e que confiram vantagens ao prestador do serviço universal (PSU) têm a virtualidade de se repercutir direta e negativamente na esfera dos concorrentes, que são parte na relação multilateral estabelecida, provocando lesão nos seus direitos e interesses legalmente protegidos, daí emergindo o interesse direto e pessoal na impugnação de tal ato; 24) O ato impugnado respeita a uma relação material multilateral ou poligonal, na qual a B... figura como sujeito, qualidade esta que foi reconhecida pela própria Entidade Demandada ao notificar as entidades consideradas “contrainteressadas”, entre as quais a B..., para se pronunciarem sobre o teor da reclamação da C... que conduziu ao ato ora impugnado, como, aliás, se admite no art.º 27.º da contestação da Anacom (cfr. doc. n.º 1 junto à p.i., págs. 9 a 13, pontos 27 a 32, 35, e 40 a 42, doc. n.º 4 junto à p.i. e doc. n.º 1 junto à contestação da Ré Anacom); 25) A Autora é parte na relação material controvertida sobre a qual incide o ato impugnado, o que é suficiente para fundamentar a sua legitimidade para deduzir o presente pedido anulatório, à luz do disposto no art.º 9.º, n.º 1, do CPTA; 26) O Acórdão recorrido não merece censura, pelo que deverá manter-se. Termos em que: a) não deverá ser admitido o presente recurso de revista excecional, por falta de verificação dos requisitos exigidos no art.º 150.º, n.º 1, do CPTA; b) caso assim se não entenda, deve o presente recurso ser julgado improcedente, por falta de fundamento, mantendo-se, consequentemente, o douto Acórdão recorrido, que não merece censura». 4. O presente recurso de revista foi admitido pelo Acórdão de 30/6/2022 (002794760), retificado pelo Acórdão de 29/9/2022 (002851444), proferido pela formação de apreciação preliminar deste STA, prevista no nº 6 do art. 150º do CPTA, designadamente nos seguintes termos: «(…) as instâncias decidiram a questão da legitimidade ativa de forma oposta, o que desde logo inculca a ideia de que a solução da mesma não é isenta de dúvidas. Importa, assim, que este STA se pronuncie sobre as questões suscitadas na revista quanto à abrangência do conceito da legitimidade ativa, de acordo com o disposto nos arts. 9°, n° 1, e 55° do CPTA, atenta a inegável relevância jurídica da interpretação a dar àqueles preceitos em casos como o presente, em que está em causa a impugnação de atos administrativos que não têm a própria impugnante como destinatária imediata no procedimento de reclamação da então C... que conduziu ao ato impugnado (sendo certo que a aqui Recorrida figurou como contrainteressada naquele procedimento — cfr. conclusão 24) das contra-alegações). Assim, para uma melhor dilucidação de tais questões justifica-se a admissão da revista». 5. A Exma. Magistrada do Ministério Público junto deste STA, notificada nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146º nº 1 do CPTA, emitiu parecer (002871558) no sentido de ser negado provimento ao recurso de revista, com a consequente confirmação do Acórdão do TCAS recorrido – o qual foi notificado às partes, tendo merecido pronúncia discordante por parte da Recorrente “A...” (...13) e pronúncia concordante por parte da Recorrida “B...” (002882916). 6. Colhidos os vistos, vem o processo submetido à Conferência, cumprindo apreciar e decidir. * II - DAS QUESTÕES A DECIDIR 7. Constitui objeto do presente recurso de revista saber se o Acórdão do TCAS recorrido, revogatório da decisão de 1ª instância do TAC/Lisboa, procedeu a um correto julgamento do recurso de apelação interposto pela Autora “B...” (ora Recorrida), em face dos erros de julgamento que, pela Contrainteressada “A...” (ora Recorrente), lhe são apontados, nomeadamente nas conclusões das suas alegações do presente recurso de revista, que delimitam o respetivo objeto. Concretamente, cumpre apreciar e decidir se a Autora/Recorrida “B...” detém “legitimidade ativa” para os termos da presente ação impugnatória, pela mesma instaurada e configurada – com indicação da ora Recorrente “A...” como Contrainteressada -, pela qual pretende a anulação do ato administrativo praticado pela Ré “ANACOM” sobre a metodologia a aplicar ao cálculo dos “CLSU” (“custos líquidos do serviço universal” das comunicações eletróncias). * III - FUNDAMENTAÇÃO III. A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO 8. São os seguintes os factos dados como provados nas instâncias: «A) Da “Decisão relativa ao conceito de Encargo Excessivo”, da Entidade Demandada transcreve-se o seguinte: “D. Deliberação Tendo em conta as análises desenvolvidas no sentido provável de decisão, bem como a apreciação que foi feita dos contributos recebidos no quadro da audiência prévia das entidades interessadas realizada nos termos dos art.°s 100.° e 101.° do Código de Procedimento Administrativo e do procedimento geral de consulta previsto no art.° 8.° da LCE e que consta do respetivo relatório que fundamenta e faz parte integrante da presente decisão, o Conselho de Administração do ICP-ANACOM, no âmbito das atribuições que lhe são conferidas pelas alíneas b), d), h) do art.° 6 dos seus Estatutos, anexos ao DL n.° 309/2001, de 7 de dezembro, no exercício das competências previstas no art.° 95.° da LCE e ao abrigo do art.° 20.° das Bases da Concessão anexas ao DL n.° 31/2003, de 17 de Fevereiro, delibera: 1. Considerar que a prestação do serviço universal das comunicações eletrónicas constitui um encargo excessivo para o respetivo prestador sempre que a quota de mercado em termos de receitas do STF do PSU, calculada com uma base anual, seja inferior a 80 por cento e o montante do CLSU apurado seja igual ou superior a 2,5 milhões de euros, 2. Considerar que pela aplicação dos critérios definidos em 1. e tendo em conta a análise desenvolvida, em particular sobre a evolução da situação concorrencial do mercado e da capacidade de internalização dos CLSU por parte do atual PSU, avaliada nomeadamente pela análise da sua situação económica e financeira, a prestação do SU de 2001 a 2006 não constituiu um encargo excessivo para o prestador do SU, no caso a C.... 3. Para efeitos do número anterior, determinar que: a) De 2001 a 2003, nos termos do n.° 1 do art.º 14.° do DL n° 458/99, não há lugar ao financiamento das margens negativas de exploração do SU; b) De 2004 a 2006, o ICP-ANACOM não procederá ao cálculo dos CLSU nos termos do art.° 95°, n.° 1 da LCE, não havendo qualquer compensação de CLSU para este período de tempo nos termos do regime de financiamento previsto no art.° 97.° da mesma Lei. 4. Aplicar, no período posterior a 01.01.2007 e até que o(s) PSU(s) designado(s) por meio de concurso inicie(m) a prestação desse serviço, a metodologia de cálculo dos CLSU aprovada pelo ICP-ANACOM, em deliberação autónoma aprovada na mesma data. 5. O disposto nos números anteriores não prejudica que a C..., querendo, apresente e submeta à aprovação do ICP-ANACOM a demonstração das margens negativas de exploração do SU de 2001 a 2003, calculadas de acordo com a metodologia referida no número anterior”. (cfr doc n° 1 junto com a contestação da Contrainteressada A...); B) Pelo ofício de 29 de agosto de 2011, com o “Assunto: Reclamação apresentada pela C..., S.A. relativa à deliberação do Conselho de Administração de 09/06/2011, que aprovou a metodologia a aplicar no cálculo dos custos líquidos do serviço universal das comunicações eletrónicas” a Entidade Demandada notificou a Contrainteressada, do seguinte: “Notifico V. Exa. da decisão que em anexo se remete, proferida sobre o assunto em epígrafe no passado dia 18 do corrente mês de agosto de 2011, pelo Vogal do Conselho de Administração Prof. Doutor AA, ao abrigo da competência conferida pelo n.° 3 do artigo 29° dos Estatutos do ICP-ANACOM anexos ao Decreto-Lei n.° 309/2001, de 7 de dezembro, e em substituição do Presidente do Conselho de Administração, nos termos dos n.°s 15 e 16 da Deliberação n.° ...10, publicada na 2° série do Diário da República n.° 248, de 24 de dezembro de 2010, retificada pela Declaração de retificação n.° 323/2011, publicada na 2ª série do Diário da República n.° 27, de 8 de fevereiro de 2011. Mais se notifica que, por deliberação do Conselho de Administração de 29 do corrente mês, a decisão acima mencionada foi objeto de ratificação. Com os melhores cumprimentos, BB Diretora do apoio ao Conselho” (cfr doc n° 1 junto com a petição inicial); C) A deliberação de 18 de agosto de 2011 da Entidade Demandada contém as seguintes conclusões: “A reclamação da C... vem densificar a argumentação quanto à utilização de preços com ou sem descontos e de tarifários alternativos ao tarifário do SU, matéria já abordada no relatório de audiência prévia e na deliberação final. A análise dos argumentos agora apresentados, bem como das respostas dos contrainteressados, permitiu uma abordagem ainda mais profunda da matéria, levando à necessidade de ajustamento da metodologia aprovada para o cálculo dos CLSU e em particular no cálculo das receitas perdidas tendo em conta os custos do funcionamento do PSU com as obrigações de SU e em total consonância com o que fixa o artigo 96.° da LCE. Considerando a análise realizada bem como os fundamentos acima expostos, no exercício das competências conferidas pela alínea I) do artigo 26.° dos Estatutos do ICP-ANACOM, anexos ao Decreto-Lei n.° 309/2001, de 7 de dezembro, e nos termos do artigo 165° em conjugação com os artigos 141° e seguintes, todos do CPA, decide-se pela procedência parcial da reclamação apresentada pela C... e, consequentemente, pela alteração da deliberação do Conselho de Administração do ICP-ANACOM, de 09 de Junho de 2011, relativa à metodologia a aplicar no cálculo dos custos líquidos decorrentes da prestação do serviço universal de comunicações eletrónicas, no sentido de serem utilizados os preços efetivamente praticados para determinar as zonas não rentáveis e os clientes não rentáveis em zona rentáveis, bem como para apurar os CLSU nas zonas/clientes não rentáveis, procedendo-se à correção da metodologia nos termos da versão anexa. Lisboa, 18 de agosto de 2011 O Vogal do Conselho de Administração (Prof. Doutor AA)” (cfr doc n° 2 junto com a petição inicial); D) Da “Ata nº ...11” de 26 de agosto de 2011, da Entidade Demandada, extrai-se o seguinte: “I. Assuntos para deliberação: (...) II. Assuntos para ratificação: 1. Ratificação da decisão do Senhor ADEC, de 18 de agosto, sobre a reclamação apresentada pela C..., S.A. relativa à deliberação do Conselho de Administração de 09/06/2011, que aprovou a metodologia a aplicar no cálculo dos custos líquidos do serviço universal das comunicações eletrónicas. (...) Iniciada a análise dos pontos constantes da ordem de trabalhos foi quanto aos: I. Assuntos para deliberação: (…) II. Assuntos para ratificação: (…) Devido ao adiantado da hora e sob proposta do Senhor Vice-Presidente, unanimemente aceite, foi suspensa a reunião pelas 13:20 horas, para ser retomada dia 29 de agosto pelas 11:00 horas No dia 29 de agosto, pelas 11:00 horas, e com a presença de todos os membros do Conselho, incluindo o Senhor Presidente, foram, por este, retomados os trabalhos com a discussão do ponto 1 da parte II da agenda (assuntos para ratificação). Ponto 1. Deliberado, após discussão aprofundada, por maioria, com o voto contra do Senhor ADFC, que apresentou declaração de voto anexa à presente ata e da qual é parte integrante, ratificar a decisão do Senhor ADEC, de 18 de agosto, sobre a reclamação apresentada pela C..., S.A. relativa à deliberação do Conselho de Administração de 09/06/2011, que aprovou a metodologia a aplicar no cálculo dos custos líquidos do serviço universal das comunicações eletróncias. III. Assuntos para informação: (…) Nada mais havendo a tratar, a reunião foi encerrada pelas 13:30 horas e deliberado pelo Conselho de forma unânime que fosse lavrada ata. Assim se fez, sendo depois de lida e aprovada, assinada por todos os membros presentes na reunião”. (cfr doc n° 5 junto com a petição inicial)». * III. B – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO 9. Como se retira do atrás exposto, a divergência entre a Autora “B...” e a Contrainteressada “A...” – bem como entre o decidido em 1ª instância (TAC/Lisboa) e no Acórdão do TCAS ora em recurso de revista – refere-se à detenção, ou não, de “legitimidade ativa”, por parte da Autora “B...” para impugnar uma deliberação da Entidade Ré (“ANACOM”) que definiu a metodologia a aplicar no cálculo dos CLSU (custos líquidos do serviço universal das comunicações eletróncias). Conforme resulta dos factos apurados, a Ré Reguladora “ANACOM” deliberou, em 9/6/2011, a metodologia a aplicar ao cálculo dos “CLSU”, nela considerando que «a prestação do serviço universal das comunicações eletrónicas constitui um encargo excessivo para o respetivo prestador sempre que a quota de mercado em termos de receitas do STF do PSU, calculada com uma base anual, seja inferior a 80 por cento e o montante do CLSU apurado seja igual ou superior a 2,5 milhões de euros». E, no âmbito da mesma deliberação, em expressa aplicação deste critério, concluiu que «a prestação do SU de 2001 a 2006 não constituiu um encargo excessivo para o prestador do SU, no caso a “C...”». A “C...” (a ora Contrainteressada e Recorrente “A...”) apresentou, em 6/7/2011, reclamação desta deliberação da “ANACOM”, o que levou esta Reguladora, concedendo-lhe parcial procedência, a modificar os termos daquela deliberação de 9/6/2011, por nova deliberação de 29/8/2011 (em ratificação de decisão de 18/8/2011), alterando «a metodologia a aplicar no cálculo dos custos líquidos decorrentes da prestação de serviço universal de comunicações eletrónicas, no sentido de serem utilizados os preços efetivamente praticados para determinar as zonas não rentáveis e os clientes não rentáveis em zonas rentáveis, procedendo-se à correção da metodologia nos termos da versão anexa». É esta deliberação de alteração da metodologia de cálculo dos CLSU que a Autora pretende impugnar através da presente ação. E, como vimos, o TAC/Lisboa entendeu não deter a Autora legitimidade ativa para o efeito, pois que o ato impugnado se circunscrevia a uma relação bilateral entre a Ré “ANACOM” e a Contrainteressada “A...” (antes, “C...”), não decorrendo para a Autora qualquer lesão imediata. Entendimento este revertido pelo TCAS com o argumento de que os custos a serem devidos à “A...” por via da definição da metodologia de cálculo de apuramento dos CLSU podem vir a ser exigidos à Autora “B...” em consequência da repartição daqueles custos pelas empresas operadoras de serviços de comunicações eletrónicas, nos termos legalmente previstos no art. 97º nºs 1 b) e 2 da LCE (Lei nº 5/2004, de 10/2, “Lei das Comunicações Eletrónicas”). 10. A questão a decidir no presente recurso é, pois, a de apurar se a Autora tem legitimidade ativa, nos termos legalmente previstos (nomeadamente, face ao disposto nos arts. 9º nº 1 e 55º nº 1 do CPTA), para impugnar um ato definidor da metodologia de cálculo dos CLSU, sendo que desta metodologia podem resultar ressarcimentos devidos a uma empresa (no caso, a “A...”) a serem eventualmente suportados, por repartição, pelas demais empresas operadoras de serviços de comunicações eletrónicas (entre as quais, a Autora “B...”). Para o TAC/Lisboa e para a ora Recorrente “A...”, uma lesão da “B...” é eventual e incerta, pelo que não é “direto” (no sentido de “atual e efetivo”); para o TCAS e para a Autora “B...” a fixação da metodologia, através da deliberação impugnada, cria a eventualidade de um prejuízo para a Autora que se consubstancia numa lesão pessoal e direta. Vejamos. 11. A já referida Lei das Comunicações Eletrónicas (LCE) – que viria a ser revogada e substituída, a partir de 14/11/2022, pela Lei nº 16/2022, de 16/8 (atual LCE) – definia o “serviço universal de comunicações eletrónicas” como «o conjunto mínimo de prestações definido na presente lei, de qualidade especificada, disponível para todos os utilizadores, independentemente da sua localização geográfica e a um preço acessível» (cfr. arts. 86º e segs.). E encargava a “ARN” (“Autoridade Reguladora Nacional”), a aqui Ré “ANACOM”, de proceder ao cálculo do “custo líquido” da obrigação de prestação de serviço universal e de definir o conceito de “encargo excessivo” resultante de tal obrigação (cfr. arts. 95º e 96º, na Secção “Financiamento do serviço universal”). Nos termos do nº 1 do art. 97º da mesma LCE, «verificada a existência de custos líquidos do serviço universal e que sejam considerados excessivos pela ARN, compete ao Governo, mediante pedido dos respetivos prestadores, promover a compensação adequada através de um ou ambos os seguintes mecanismos: a) Compensação a partir de fundos públicos; b) Repartição do custo pelas outras empresas que ofereçam, no território nacional, redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público». Mais se previu, no nº 2 do mesmo art. 97º, que «sempre que haja lugar à aplicação do mecanismo previsto na alínea b) do número anterior [isto é, compensação ao prestador do serviço universal através de repartição do custo pelas outras empresas fornecedoras de redes e serviços de comunicações eletrónicas], deve ser estabelecido um fundo de compensação, para o qual contribuem as empresas que ofereçam redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público (…)». Ora, pela deliberação da “ANACOM”, de 9/6/2011 (1ª deliberação), esta ARN definiu o conceito de “encargo excessivo” por prestação do serviço universal de comunicações eletrónicas e deliberou que a prestação do SU, de 2001 a 2006, por parte da empresa prestadora do SU (a ora Recorrente/Contrainteressada “A...”, à altura “C...”) não constituiu um encargo excessivo para a mesma. Inconformada com esta deliberação, a “A...” apresentou reclamação em 6/7/2011, a qual veio a ser parcialmente deferida, por decisão de 18/8/2011 de Vogal do Conselho de Administração da “ANACOM”, ratificada por deliberação de 29/8/2011 do Conselho de Administração da “ANACOM” (2ª deliberação), a qual veio a alterar a metodologia de cálculo dos CLSU: «(…) A análise dos argumentos agora apresentados, bem como das respostas dos contrainteressados, permitiu uma abordagem ainda mais profunda da matéria, levando à necessidade de ajustamento da metodologia aprovada para o cálculo dos CLSU e em particular no cálculo das receitas perdidas tendo em conta os custos do funcionamento do PSU com as obrigações de SU e em total consonância com o que fixa o artigo 96.° da LCE. Considerando a análise realizada bem como os fundamentos acima expostos, (…), decide-se pela procedência parcial da reclamação apresentada pela C... e, consequentemente, pela alteração da deliberação do Conselho de Administração do ICP-ANACOM, de 09 de Junho de 2011, relativa à metodologia a aplicar no cálculo dos custos líquidos decorrentes da prestação do serviço universal de comunicações eletrónicas, no sentido de serem utilizados os preços efetivamente praticados para determinar as zonas não rentáveis e os clientes não rentáveis em zona rentáveis, bem como para apurar os CLSU nas zonas/clientes não rentáveis, procedendo-se à correção da metodologia nos termos da versão anexa». É esta 2ª deliberação da ARN “ANACOM” que a Autora “B...” (ora Recorrida) vem impugnar através da presente ação, argumentando que a alteração, pela mesma efetuada, relativamente à anterior 1ª deliberação, quanto à metodologia para o cálculo dos custos líquidos decorrentes da prestação, pela “C.../A...”, do serviço universal de comunicações eletrónicas – que sustenta sofrer de vários vícios -, veio beneficiar esta prestadora e, simultaneamente, prejudicar as restantes empresas operadoras, como a Autora, que terão que contribuir para o financiamento dos encargos com o serviço universal. A ora Recorrente “A...”, para além de defender que a deliberação impugnada se circunscreve à relação jurídica entre si e a ARN “ANACOM”, argumenta que os prejuízos que possam advir para as restantes empresas, como a Autora, são meramente eventuais e incertos, por que futuros, pelo que falece a legitimidade ativa da Autora para a pretendida impugnação (como decidiu, em 1ª instância, o TAC/Lisboa). 12. Entendemos, porém, que a Recorrente não tem razão e que assiste, efetivamente, legitimidade ativa à Autora “B...”, como por esta alegado (e como bem ajuizado pelo TCAS). Se não, vejamos: a) A questão da relação material controvertida a que se refere o nº 1 do art. 9º do CPTA. Nos termos deste normativo, «o Autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida». Ora, a Autora “B...” sustenta que a deliberação da ARN que impugna se insere numa relação material que não se limita a ser bilateral (entre a ARN e a prestadora do serviço universal “C.../A...”), antes se configurando como multilateral ou poligonal, abarcando aquelas e as restantes empresas prestadoras de serviços de comunicações eletrónicas. Assim, esta alegação da Autora só deixaria de ser válida, para efeitos do nº 1 do art. 9º do CPTA, no caso de se mostrar, por forma indiscutível, totalmente errónea. Mas não é este o caso. Por um lado, a própria ARN (“ANACOM”) assim o entendeu, no âmbito do procedimento administrativo, ao chamar a “B...” e as restantes empresas prestadoras de serviços – para além da “C.../A...” – a pronunciarem-se, em audiência de interessados, na preparação da deliberação de 9/6/2011 (1ª deliberação) e, também, depois, na preparação da resposta à reclamação, de 6/7/2011, da “C.../A...”, ou seja, sobre a preparação da deliberação de 29/8/2011 (2ª deliberação). E fê-lo, de ambas as vezes, aludindo, expressamente, ao disposto nos arts. 100º e 101º do CPA, na redação vigente à altura (“Audiência de interessados”) e no art. 8º da LCE (“Procedimento geral de Consulta”: «Sempre que, no exercício das competências previstas na presente lei, a ARN pretenda adotar medidas com impacte significativo no mercado relevante deve publicitar o respetivo projeto, dando aos interessados a possibilidade de se pronunciarem (…)». Vemos, assim, que a própria ARN “ANACOM” entendeu, e bem, que as empresas prestadoras de serviços de comunicações eletrónicas operando no mercado (como a Autora “B...”) – e não apenas a prestadora do serviço universal “C.../A...” – deviam poder pronunciar-se sobre o projeto das deliberações em questão, assumindo que estava em causa a adoção de “medidas com impacte significativo no mercado relevante”. Acresce que, nos termos previstos no nº 3 do art. 55º do CPTA, a intervenção da Autora “B...” no procedimento em que vieram a ser tomadas as deliberações em questão, constitui presunção (ainda que “mera presunção”, isto é, presunção ilidível) de legitimidade para a impugnação de tais deliberações. No caso, não resulta ilidida esta presunção, já que a Autora “B...” é parte interessada no teor das deliberações tomadas, as quais impactam significativamente no mercado relevante, de que a Autora e as restantes empresas ouvidas fazem parte integrante (como a Autora alega e a própria ARN “ANACOM” entendeu). b) A questão do interesse direto e pessoal a que se refere a alínea a) do nº 1 do art. 55º do CPTA. Esta norma explicita que «tem legitimidade para impugnar um ato administrativo quem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos». Sendo esta norma legal específica quanto à legitimidade ativa no âmbito das ações impugnatórias (como a presente ação), tal significa que nem sequer se torna necessário que a Autora alegue inscrever-se na relevante relação material controvertida – como requer o nº 1 do art. 9º do CPTA – pois que lhe basta, neste caso de pretensão impugnatória, alegar um interesse direto e pessoal na impugnação do ato. Como é jurisprudência deste STA (v.g. Acórdão de 20/6/2012, proc. 0230/12): «(…) por princípio, a participação na relação material controvertida é o critério decisivo para se aferir da legitimidade das partes, o que tem como consequência que só se poderá apresentar a litigar em juízo quem alegue ser titular nessa relação jurídica. Todavia, esse princípio sofre adaptação quando se trate de ação administrativa especial já que, neste caso, a lei não elege a titularidade da referida relação como critério de aferição da legitimidade limitando-se a exigir que o autor alegue “ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos” (art.º 55.º/1/a) do CPTA). O que alarga a possibilidade da propositura de uma ação desta natureza àqueles que não sendo os titulares da relação donde emerge o conflito podem, no entanto, ser reflexamente prejudicados por ela. Nestas circunstâncias, basta-lhes alegar serem titulares de um interesse direto e pessoal e de que este foi lesado, ainda que reflexamente, pelo ato que querem ver anulado. O que tem toda a lógica já que sendo aquela ação o meio processual próprio para se reagir contra os atos da Administração emitidos na sua veste de poder público importa garantir aos que são lesados pela sua prática o direito de reagir judicialmente contra eles. O que significa que o critério para se ajuizar da legitimidade do Autor numa ação administrativa especial é a utilidade ou vantagem que ele pode retirar da anulação contenciosa do ato que o lesa e, por isso, a necessidade de tutela judicial efetiva contra o mesmo (Vd. Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, in CPTA Anotado, pg. 55, Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 3ª ed., pág. 93 e Acórdão do Pleno deste STA de 21/02/02, rec. 40.961)». Ora, para além de a Autora integrar, como se disse anteriormente, a relação material multilateral em causa, o certo é que a Autora também alega, precisamente, ser titular de um interesse direto e pessoal na impugnação da 2ª deliberação, uma vez que este ato, ao beneficiar a prestadora do serviço universal “C.../A...”, prejudica, de modo inverso, as restantes empresas prestadoras de serviços de comunicações eletrónicas na medida em que estas tenham que contribuir para o financiamento do serviço universal, isto é, para o ressarcimento da “C.../A...”. Nas suas palavras: “na medida em que essa metodologia conduz a uma compensação superior, a sua determinação é, em si mesma, diretamente lesiva para a B.... A primeira decisão sobre a metodologia ditava uma compensação inferior à C... e conduzia a uma contribuição menor pela B.... A segunda decisão ditou uma compensação superior à C... e conduz a uma contribuição maior pela B...”. Assim sendo, a metodologia adotada para tal fim pela ARN “ANACOM” interessa sempre à Autora, de modo direto e pessoal, bem como às demais empresas envolvidas (como entendeu o TCAS no Acórdão recorrido). A Recorrente “A...” afirma que não é assim, pois que os efeitos jurídicos das deliberações em causa apenas se projetam na sua esfera jurídica, e não na da Autora, sendo que os prejuízos que das deliberações possam advir para a Autora, ou para as demais empresas serão eventuais, incertos e futuros, não consubstanciando um interesse direto e pessoal. Mas não tem razão a Recorrente nesta sua argumentação. Como vimos, o financiamento do serviço universal, ou, de outro modo, o ressarcimento à Recorrente “C.../A...” pelo serviço universal prestado pode ser efetuado por duas formas (ou pelas duas simultaneamente), como decorria, à altura, do nº 1 do art. 97º da LCE (Lei nº 5/2004) – e decorre, atualmente, de forma semelhante, do nº 1 do art. 159º da atual LCE (Lei nº 16/2022): «a) Compensação a partir de fundos públicos; b) Repartição do custo pelas outras empresas que ofereçam, no território nacional, redes e serviços acessíveis ao público». E, como também já acima assinalámos, o nº 2 do art. 97º da LCE (Lei nº 5/2004) – e, de forma semelhante, o nº 2 do art. 159º da atual LCE (Lei nº 16/2022) – estipula que: «Sempre que haja ligar à aplicação do mecanismo previsto na alínea b) do número anterior [repartição do custo pelas outras empresas], deve ser estabelecido um fundo de compensação, para o qual contribuem as empresas que ofereçam redes e serviços acessíveis ao público (…)». Sucede que este “fundo de compensação”, previsto no nº 2 do art. 97º da LCE, veio, efetivamente, a ser criado pela Lei nº 35/2012, de 23/8, com o fim de financiar os custos líquidos decorrentes do serviço universal de comunicações eletrónicas através da forma prevista na alínea b) do nº 1 do art. 97º da LCE”: repartição do custo pelas outras empresas que ofereçam, no território nacional, redes e serviços acessíveis ao público, como é o caso, entre outras, da Autora “B...”. A Autora detém, pois, um interesse pessoal e direto na discussão da metodologia de cálculo dos CLSU, pois que de tal teor derivará, inelutavelmente, a medida da sua contribuição para o “fundo de compensação” destinado a financiar o serviço universal prestado pela Recorrente “C.../A...”. A Recorrente “A...” argumenta que o interesse da Autora não será direto por se apresentar, na altura das deliberações da ARN aqui em questão como meramente eventual, já que só posteriormente serão apurados eventuais prejuízos para a Autora, os quais, no limite, podem até não ocorrer. Mas continua sem razão, já que a concretização futura das contribuições da Autora (ou das demais empresas) para o financiamento do serviço universal decorre diretamente da metodologia adotada pelas deliberações da ARN “ANACOM”, designadamente da deliberação impugnada na presente ação. Ou seja, a metodologia fixada pela ARN nas deliberações em questão determinam, inelutavelmente, a medida das contribuições que irão ser devidas pela Autora e restantes empresas contribuintes para o “fundo de compensação”. Por outras palavras, a medida de tais contribuições resulta numa mera execução, ou concretização, da metodologia antes adotada. Ora, como dispõe o nº 3 do art. 53º do CPTA, os atos de execução de atos administrativos não são impugnáveis (a não ser por vícios próprios). Daí o manifesto interesse da Autora em impugnar o ato fixador da metodologia de cálculo dos CLSU (a deliberação da ARN “ANACOM” impugnada através da presente ação – que lhe foi pessoalmente notificada e em cujo procedimento administrativo, relembre-se, foi chamada a participar como contrainteressada). Como pertinentemente refere a Autora, a este propósito, nas suas contra-alegações do presente recurso de revista: «Passado o respetivo prazo de impugnação, a decisão sobre a metodologia de cálculo dos CLSU consolidar-se-ia, então, na ordem jurídica. Verificando-se que o Estado decide posteriormente repartir o financiamento dos CLSU pelos restantes operadores do sector das comunicações eletrónicas e determinar o montante a compensar com base nessa mesma metodologia – como de facto sucedeu - como poderia então a B... questionar e impugnar a legalidade da metodologia de cálculo dos CLSU entretanto consolidada? Certamente, já ninguém poria em causa o interesse «direto» e «pessoal» da B... na anulação do ato que fixa a metodologia. Ser-lhe-ia dito, provavelmente, a título de exceção, que deveria ter impugnado a metodologia enquanto podia, isto é, enquanto decorria o prazo legal para esse efeito». c) A questão da (ir)relevância de uma relação de concorrência entre a “A...” e a “B...”. Como se não bastasse tudo o acima aduzido para se concluir pela legitimidade ativa da Autora para a impugnação pretendida através da presente ação, outra razão sempre haveria para sustentar tal legitimidade. A Recorrente “A...”, nas suas alegações, defende que a existência de uma relação de concorrência entre as duas empresas – que não nega – é irrelevante para a questão em discussão sobre a (i)legitimidade da Autora para os termos da presente ação. Refere que «a relação de concorrência – na prática, a mera circunstância de duas empresas se dedicarem à mesma atividade e atuarem no mesmo mercado – não pode, por si, constituir critério de legitimidade ativa. (…) é irrelevante a relação de concorrência existente entre a B... e a A..., que não pode, por si só e sem mais, representar um critério atributivo de legitimidade ativa, até sob pena de multiplicação excessiva e injustificada da litigância entre empresas que se dedicam à mesma atividade e atuam no mesmo setor do mercado». Verificamos, porém, que a Autora, na presente ação impugnatória, invoca vários vícios que imputa à deliberação impugnada, entre os quais o de a mesma permitir um encapotado mas ilegal auxílio de Estado à prestadora do serviço universal. Alega, efetivamente, a Autora, na p.i. da presente ação, entre o mais, que: «87º Finalmente, também não é aceitável o resultado da decisão de admitir os descontos para o cálculo do CLSU quando visto pelo prisma do financiamento desse custo, nos termos do artigo 97º da LCE e do artigo 13º da Diretiva 2002/22/CE que aquela transpõe. 88º Sobre este aspeto, chega a ser afrontosa a afirmação do ICP-ANACOM segundo o qual “o PSU não pode ser onerado pelas consequências de tais descontos no apuramento do CLSU”. 89º Pois a consequência é que serão os financiadores do SU – e, desde logo, os operadores concorrentes – a serem onerados pelo facto de a C... ter decidido aplicar descontos em relação aos preços máximos estabelecidos para o SU com o intuito de angariar clientes e/ou de impossibilitar que terceiros operadores detenham os referidos clientes! 90º Ou seja, a utilização de um mecanismo que visa proteger um dado operador que tem a incumbência de prestar SU de custos excessivos relacionados com o cumprimento dessas obrigações, acaba por ser transformado em meio de financiamento das estratégias comerciais agressivas do PSU… 91º O que, naturalmente, constituiria também uma violação grosseira do disposto no número 1 do artigo 107º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, nos termos do qual: “são incompatíveis com o mercado interno, na medida em que afetem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções”, que não sejam – ou não possam ser considerados – compatíveis com o mercado interno, nos termos dos nºs 2 e 3 do mesmo artigo, como é manifestamente o caso, já que, conforme resulta de abundante jurisprudência dos tribunais europeus, 92º Estamos claramente em presença de um benefício concedido, por via direta ou indireta, independentemente da sua forma, através de recursos públicos ou de recursos privados, quando estes sejam proporcionados mediante uma regra de direito público». Independentemente da procedência, ou não, dos vícios invocados - pois «a legitimidade ativa afere-se pela situação concreta que o recorrente alega e pelos termos em que configura o ato impugnado como lesivo da sua esfera jurídica, envolvendo um mero juízo de verosimilhança ou de possibilidade dessa lesão invocada, já que saber se efetivamente existe o direito ou o interesse legalmente protegido que se invocou e se este foi verdadeiramente lesado é questão respeitante ao fundo ou ao mérito do recurso» (Acórdão do STA de 3/2/2011, proc. 0343/09) -, resulta indubitável que, existindo entre a Autora “B...” e a Contrainteressada (ora Recorrente) “A...” uma, não negada, relação de concorrência, aquela detém manifesta legitimidade ativa para impugnar um ato que alega constituir um ilegal auxílio, falseador dessa concorrência. 13. Por tudo o acima exposto, concluímos – como no Acórdão recorrido do TCAS (que assim é de manter) - pela legitimidade ativa da Autora “B...” para os termos da presente ação impugnatória, não sem antes recordar a jurisprudência deste STA no sentido de um entendimento “pro actione” dos pressupostos processuais, nomeadamente o da legitimidade ativa, em aplicação da garantia constitucional constante do nº 4 do art. 268º da CRP (v.g., Acórdão do STA de 29/10/2009, proc. 01054/08): «(…) porque o art. 268.º/4 da CRP garante a todos os interessados “a tutela jurisdicional efetiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos” (...) este Tribunal tem entendido que, ao nível dos pressupostos processuais e em homenagem aos princípios anti formalista e “pro actione”, a lei deve ser interpretada de modo a que se privilegie o acesso ao direito e a uma tutela judicial efetiva. (…) E, por isso, é de rejeitar uma interpretação restritiva do que se deve entender por “interesse direto e pessoal”, já que isso poderia limitar o acesso à referida tutela». * IV - DECISÃO Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202º da Constituição da República Portuguesa, em: Negar provimento ao presente recurso de revista interposto pela Contrainteressada/Recorrente “A...”, confirmando-se, assim, o Acórdão do TCAS recorrido. Custas a cargo da Recorrente. D.N. Lisboa, 26 de fevereiro de 2026. – Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha (relator) – José Francisco Fonseca da Paz – Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva.

Sumário

I- Nos termos dos arts. 9º nº 1 e 55º nº 1 a) do CPTA, tem legitimidade ativa para impugnar ato de fixação da metodologia de cálculo dos “custos líquidos do serviço universal” (CLSUs) de comunicações eletrónicas, da autoria da respetiva Entidade Reguladora, uma empresa operadora de serviços de comunicações eletrónicas cuja maior ou menor contribuição para o “fundo de compensação” (previsto no nº 2 do art. 97º da LCE, Lei das Comunicações Eletrónicas – Lei nº 5/2004, de 10/2 – e criado pela Lei nº 35/2012, de 23/8), destinado a financiar o “serviço universal”, dependerá daquela metodologia.

II- Não só a empresa impugnante, como alega, é parte na relação material controvertida, tendo, por isso, sido chamada a pronunciar-se no âmbito do procedimento administrativo que culminou na adoção do ato impugnado (cfr. nº 3 do citado art. 55º do CPTA), como é potencialmente lesada pelo ato impugnado.

III- O seu interesse direto e pessoal na impugnação do ato resulta manifesto da circunstância de não poder vir a impugnar as eventuais exigências de contribuições, ao revestirem estas a qualidade de meros atos de execução da metodologia previamente fixada no ato impugnado – isto é, a metodologia fixada pela Entidade Reguladora determina, inelutavelmente, a medida das contribuições que irão ser devidas pela empresa Autora e pelas restantes empresas contribuintes para o “fundo de compensação” –, sendo certo que os atos de mera execução não são impugnáveis, salvo por vícios próprios (como dispõe o nº 3 do art. 53º do CPTA).

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

1. “A..., SA”, (anteriormente, “C..., SA”, ou ”C...”), Contrainteressada na presente ação administrativa, interpôs o presente recurso de revista do Acórdão proferido em 17/2/2022 pelo Tribunal Central Administrativo Sul (002794628), o qual, concedendo provimento ao recurso de apelação interposto pela Autora “B..., SA”, revogou a sentença proferida pelo TAC/Lisboa em 8/6/2021 (002794592) - que absolvera da instância a demandada “ANACOM-Autoridade Nacional de Comunicações” bem como as indicadas Contrainteressadas (entre estas a ora Recorrente “A...”), por julgar procedente a exceção dilatória da ilegitimidade ativa da Autora “B...” -, determinando, consequentemente, a baixa dos autos ao TAC/Lisboa para aí prosseguirem os seus termos, se nada mais a tal obstasse.

2. A Recorrente “A...” concluiu do seguinte modo as suas alegações no presente recurso de revista (002794637):

«A. O presente recurso de revista vem interposto do Acórdão do TCA Sul de 17.02.2022, pelo qual o TCA Sul julgou improcedente a exceção de ilegitimidade ativa da B... e, em consequência, determinou a revogação da sentença do TAC de Lisboa que tinha determinado a absolvição da ANACOM e da A... da instância (cf. pontos 1 a 5 das alegações);

B. Apesar de os requisitos estabelecidos no artigo 150.º/1 do CPTA para a admissão de recurso de revista serem meramente alternativos e não cumulativos, verifica-se que, no caso concreto, ambos os requisitos se encontram preenchidos, pelo que o presente recurso deverá ser admitido (cf. pontos 6 a 27 das alegações);

C. Com efeito, por um lado, estando em causa a dilucidação dos contornos do pressuposto processual da legitimidade ativa para a impugnação de atos administrativos, sendo necessário saber qual o grau de lesividade exigível para que alguém possa reagir contenciosamente contra uma decisão – em entendimento que terá seguramente uma aplicação transversal, sendo expansível para centenas de litígios –, está claramente em causa “a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se [reveste] de importância fundamental” (cf. pontos 10 a 15 das alegações);

D. Por outro lado, estando em causa uma decisão de segunda instância que adota um entendimento (no mínimo) discutível, que se afasta de relevante jurisprudência anterior (incluindo do Supremo Tribunal Administrativo), cuja adoção pode ter consequências sistémicas relevantíssimas e incidindo sobre uma matéria transversal a todas as ações de impugnação de atos administrativos, é forçoso concluir que a admissão do presente recurso é “claramente necessária para uma melhor aplicação do direito” (cf. pontos 16 a 27 das alegações);

E. Além de admitido, o presente recurso deverá também ser julgado procedente e ser revogado o Acórdão recorrido, porquanto a B... não goza efetivamente de legitimidade para impugnar a Deliberação referente à reclamação apresentada pela A... e a nova versão da Deliberação Metodologia, ambas proferidas pela ANACOM (cf. pontos 28 a 54 das alegações);

F. Nos termos da lei, só é parte legítima para impugnar um ato administrativo quem tenha um interesse pessoal e direto (e atual) na sua impugnação, designadamente por ser lesado por esse ato [cf. artigo 55.º/1, alínea a) do CPTA, que constitui uma refração ou concretização específica do critério geral de legitimidade plasmado no artigo 9.º/1 do mesmo Código] (cf. pontos 32 a 37 das alegações);

G. Ora, as Deliberações em causa inserem-se numa relação bilateral entre a ANACOM e a C... (hoje, a A...) e os seus efeitos – que consistiram, tão-somente, no apuramento e aceitação dos CLSU incorridos pela C... – apenas se projetam na esfera jurídica desta última, sendo insuscetíveis de produzir efeitos lesivos na esfera de quaisquer outras entidades (cf. pontos 38 a 47 das alegações);

H. O facto de destas Deliberações poder eventualmente vir a resultar a futura obrigação de pagamento, pela B... e pelos demais operadores no mercado, de um montante superior face ao que resultaria da versão inicial da Deliberação Metodologia não lhe confere, só por si, legitimidade ativa para a respetiva impugnação, por estar em causa um interesse hipotético, remoto e meramente eventual (cf. pontos 38 a 47 das alegações);

I. Do mesmo modo, é também irrelevante a relação de concorrência existente entre a B... e a A..., que não pode, por si só e sem mais, representar um critério atributivo de legitimidade ativa, até sob pena de multiplicação excessiva e injustificada da litigância entre empresas que se dedicam à mesma atividade e atuam no mesmo setor do mercado (cf. pontos 48 a 54 das alegações);

J. O TCA Sul andou, portanto, mal ao decidir que a B... seria parte legítima neste litígio, razão pela qual deverá o Acórdão de 17.02.2022 ser revogado e determinar-se que a legitimidade para impugnar atos administrativos depende da sua lesividade efetiva e atual, não se bastando com os danos futuros, meramente eventuais e hipotéticos, em que a B... fez assentar a sua pretensão impugnatória em primeira instância.

NESTES TERMOS,

E nos mais de Direito, que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser admitido e julgado procedente e, em consequência, ser revogado o Acórdão recorrido, determinando-se que a B... não goza de legitimidade ativa para reagir contra as Deliberações da ANACOM impugnadas em primeira instância, que não lhe são diretamente lesivas».

3. A Autora “B...”, ora Recorrida, apresentou contra-alegações, que rematou com as seguintes conclusões (002794645):

«1) Não se verificam os requisitos legais previstos no art.º 150.º, n.º 1, do CPTA, para a admissão do presente recurso de revista excecional, pelo que o mesmo não deverá ser admitido;

2) A decisão impugnada na ação dos presentes autos define a metodologia de cálculo relativa ao apuramento dos CLSU que poderiam vir a ser pagos à C... e que, por via do mecanismo de repartição de tais custos pelas empresas operadoras de serviços de comunicações eletrónicas (nos termos previstos no art.º 97.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, da LCE) poderiam vir a ser exigidos à B..., como efetivamente foram;

3) Essa determinação repercute-se nas esferas jurídicas quer da Contrainteressada A... (na altura, C...), quer da Autora, contrariamente ao que entendeu a sentença recorrida;

4) Como é facto notório, a Contrainteressada A... e a Autora B... são empresas diretamente concorrentes, pois ambas operam e prestam serviços no mercado das comunicações eletrónicas, disputando a mesma clientela, tal como, aliás, sucedia com a C...;

5) Além da relação concorrencial existente entre os mencionados operadores, o apuramento de um CLSU superior significa, para a B..., inevitavelmente, o pagamento de uma contribuição superior no âmbito do respetivo financiamento;

6) Basta que o conteúdo do ato impugnado nos presentes autos consista na fixação da metodologia com base na qual será apurado o CLSU para que esse ato se repercuta na esfera jurídica da Autora;

7) Na medida em que essa metodologia conduz a uma compensação superior, a sua determinação é, em si mesma, diretamente lesiva para a B...;

8) A Lei n.º 35/2012, de 23.08, procedeu à criação do fundo de compensação do serviço universal de comunicações eletrónicas a que se refere o n.º 2 do art.º 97.º da LCE, bem como à fixação do critério de repartição dos custos líquidos do serviço universal (CLSU) entre as empresas obrigadas a contribuir para aquele (cfr. art.º 1.º, n.º 1, da mencionada Lei);

9) Nos termos do art.º 2.º, n.º 2, da referida Lei, “o financiamento dos custos líquidos do serviço universal assenta na sua repartição pelas empresas que oferecem, no território nacional, redes de comunicações públicas e ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público”;

10) O mencionado fundo de compensação destina-se ao financiamento dos CLSU apurados de acordo com a metodologia de cálculo aprovado pela deliberação impugnada nos presentes autos, na medida em que, nos termos dos art.ºs 6.º, parte final, e 17.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 35/2012, tal fundo serve igualmente para compensação dos CLSU incorridos pelo PSU (no caso, a então C..., atual A...) no período anterior à designação por concurso;

11) Como foi alegado pela Autora no seu requerimento apresentado nos autos em 03/06/2019, com base na metodologia de cálculo dos CLSU, aprovada pela deliberação da Ré e Entidade Demandada ANACOM, impugnada na ação dos presentes autos, a Ré apurou, liquidou e imputou à Autora o pagamento de contribuições extraordinárias para o Fundo de Compensação do Serviço Universal de Comunicações Eletrónicas (FCSU) de elevadíssimo montante;

12) É suficiente que não estivesse legalmente afastada a possibilidade de vir a ser exigido à B... o pagamento dos CLSU eventualmente incorridos pela C..., para que existisse sempre uma certeza: caso a B... viesse a ser chamada a contribuir para o financiamento dos CLSU – como sucedeu -, o montante que lhe viesse a ser exigido corresponde a uma parcela do valor apurado nos termos da metodologia de cálculo definida pelo ato impugnado na ação dos presentes autos;

13) Por essa razão, ainda que inexistisse qualquer decisão a respeito do modelo e mecanismo de financiamento dos CLSU, sempre se imporia reconhecer à Autora um interesse direto e pessoal na procedência da pretensão anulatória deduzida na ação dos presentes autos;

14) Face ao disposto no artigo 55.º, n.º 1, alínea a), do CPTA, a Autora dispõe de legitimidade ativa e interesse em agir para propor a presente ação administrativa especial;

15) A B... foi chamada e admitida, pela Ré e Entidade Demandada Anacom, a participar ativamente nas consultas por esta promovidas em sede de audiência prévia de interessados, nos termos dos art.ºs 100.º e 101.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), relativamente à fixação da metodologia de cálculo relativa ao apuramento dos CLSU, bem como para se pronunciar sobre a reclamação da C... que conduziu ao ato impugnado na ação dos presentes autos (como se apura do doc. n.º 1 junto à p.i., págs. 5-6, pontos 9 a 13, e págs. 9 a 13, pontos 27 a 32, 35, e 40 a 42; das pronúncias apresentadas pela B... em sede de audiência prévia de interessados, em 22/03/2011 e 27/07/2011, juntas como doc.ºs n.ºs 3 e 4 à p.i.; e dos doc.ºs n.ºs 1 e 2 juntos à contestação da Ré Anacom);

16) O ato impugnado insere-se numa relação multilateral ou poligonal, na qual a B... figura como parte interessada, tendo, nessa qualidade, participado no procedimento administrativo que conduziu à formação desse ato, o que constitui presunção de legitimidade para a sua impugnação, nos termos do art.º 55.º, n.º 3, do CPTA, que não foi ilidida nos presentes autos;

17) Independentemente de qualquer incerteza que, à data da instauração da ação dos presentes autos, se concebesse em torno da contribuição da Autora para o financiamento do CLSU da C..., a metodologia do cálculo deste custo interessa à B..., por esta ser uma empresa operadora de rede de comunicações públicas e prestadora de serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, que atuou no mesmo mercado que a C... e atua no mesmo mercado que a A...: o pagamento de uma eventual compensação daqueles custos à atual A... tem diretas repercussões nas condições de concorrência dos mercados afetados, como aliás está reconhecido nos considerandos 3 e 4 da Diretiva 2002/22/CE (designada como “Diretiva Serviço Universal”) e no art.º 86.º, n.º 3, alínea b), da LCE;

18) Este impacto negativo na esfera da B... verifica-se independentemente do modelo adotado para o financiamento do CLSU. Os efeitos prejudiciais do ato impugnado resultam da simples existência de uma situação de concorrência entre a então C... e a B... e verificar-se-iam ainda que os CLSU fossem financiados exclusivamente com meios públicos;

19) À vantagem competitiva diretamente concedida à então C... (atual A...) corresponde uma desvantagem competitiva direta para a B.... O ato em crise produz, assim, um “duplo efeito”;

20) A mera circunstância de a Autora e a Contrainteressada se encontrarem numa relação de concorrência direta é suficiente para que um benefício indevido atribuído a uma se repercuta diretamente na esfera da outra;

21) A existência de uma situação subjetiva de concorrência, que no caso presente é inegável, é por si só suficiente para fundamentar a legitimidade da Autora para impugnar um ato administrativo, como aquele que está em crise nos presentes autos, que é favorável à sua concorrente e lhe é prejudicial;

22) A Autora foi lesada na sua situação jurídica subjetiva de concorrência pelo ato impugnado, o que confere à Autora legitimidade ativa para impugnar tal ato, à luz do disposto no art.º 55.º, n.º 1, alínea a), do CPTA;

23) No caso concreto, é a situação de concorrência no sector das comunicações eletrónicas e a verificação dos particulares efeitos em matéria do financiamento dos CLSU, em que, por via dos mecanismos legalmente admitidos para tal financiamento, nos termos do art.º 97.º, n.º 1, da LCE, os atos administrativos praticados que se revelem ilegais e que confiram vantagens ao prestador do serviço universal (PSU) têm a virtualidade de se repercutir direta e negativamente na esfera dos concorrentes, que são parte na relação multilateral estabelecida, provocando lesão nos seus direitos e interesses legalmente protegidos, daí emergindo o interesse direto e pessoal na impugnação de tal ato;

24) O ato impugnado respeita a uma relação material multilateral ou poligonal, na qual a B... figura como sujeito, qualidade esta que foi reconhecida pela própria Entidade Demandada ao notificar as entidades consideradas “contrainteressadas”, entre as quais a B..., para se pronunciarem sobre o teor da reclamação da C... que conduziu ao ato ora impugnado, como, aliás, se admite no art.º 27.º da contestação da Anacom (cfr. doc. n.º 1 junto à p.i., págs. 9 a 13, pontos 27 a 32, 35, e 40 a 42, doc. n.º 4 junto à p.i. e doc. n.º 1 junto à contestação da Ré Anacom);

25) A Autora é parte na relação material controvertida sobre a qual incide o ato impugnado, o que é suficiente para fundamentar a sua legitimidade para deduzir o presente pedido anulatório, à luz do disposto no art.º 9.º, n.º 1, do CPTA;

26) O Acórdão recorrido não merece censura, pelo que deverá manter-se.

Termos em que:

a) não deverá ser admitido o presente recurso de revista excecional, por falta de verificação dos requisitos exigidos no art.º 150.º, n.º 1, do CPTA;

b) caso assim se não entenda, deve o presente recurso ser julgado improcedente, por falta de fundamento, mantendo-se, consequentemente, o douto Acórdão recorrido, que não merece censura».

4. O presente recurso de revista foi admitido pelo Acórdão de 30/6/2022 (002794760), retificado pelo Acórdão de 29/9/2022 (002851444), proferido pela formação de apreciação preliminar deste STA, prevista no nº 6 do art. 150º do CPTA, designadamente nos seguintes termos:

«(…) as instâncias decidiram a questão da legitimidade ativa de forma oposta, o que desde logo inculca a ideia de que a solução da mesma não é isenta de dúvidas.

Importa, assim, que este STA se pronuncie sobre as questões suscitadas na revista quanto à abrangência do conceito da legitimidade ativa, de acordo com o disposto nos arts. 9°, n° 1, e 55° do CPTA, atenta a inegável relevância jurídica da interpretação a dar àqueles preceitos em casos como o presente, em que está em causa a impugnação de atos administrativos que não têm a própria impugnante como destinatária imediata no procedimento de reclamação da então C... que conduziu ao ato impugnado (sendo certo que a aqui Recorrida figurou como contrainteressada naquele procedimento — cfr. conclusão 24) das contra-alegações).

Assim, para uma melhor dilucidação de tais questões justifica-se a admissão da revista».

5. A Exma. Magistrada do Ministério Público junto deste STA, notificada nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146º nº 1 do CPTA, emitiu parecer (002871558) no sentido de ser negado provimento ao recurso de revista, com a consequente confirmação do Acórdão do TCAS recorrido – o qual foi notificado às partes, tendo merecido pronúncia discordante por parte da Recorrente “A...” (...13) e pronúncia concordante por parte da Recorrida “B...” (002882916).

6. Colhidos os vistos, vem o processo submetido à Conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II- DAS QUESTÕES A DECIDIR

7. Constitui objeto do presente recurso de revista saber se o Acórdão do TCAS recorrido, revogatório da decisão de 1ª instância do TAC/Lisboa, procedeu a um correto julgamento do recurso de apelação interposto pela Autora “B...” (ora Recorrida), em face dos erros de julgamento que, pela Contrainteressada “A...” (ora Recorrente), lhe são apontados, nomeadamente nas conclusões das suas alegações do presente recurso de revista, que delimitam o respetivo objeto.

Concretamente, cumpre apreciar e decidir se a Autora/Recorrida “B...” detém “legitimidade ativa” para os termos da presente ação impugnatória, pela mesma instaurada e configurada – com indicação da ora Recorrente “A...” como Contrainteressada -, pela qual pretende a anulação do ato administrativo praticado pela Ré “ANACOM” sobre a metodologia a aplicar ao cálculo dos “CLSU” (“custos líquidos do serviço universal” das comunicações eletróncias).

III- FUNDAMENTAÇÃO

III. A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

8. São os seguintes os factos dados como provados nas instâncias:

«A) Da “Decisão relativa ao conceito de Encargo Excessivo”, da Entidade Demandada transcreve-se o seguinte:

“D. Deliberação

Tendo em conta as análises desenvolvidas no sentido provável de decisão, bem como a apreciação que foi feita dos contributos recebidos no quadro da audiência prévia das entidades interessadas realizada nos termos dos art.°s 100.° e 101.° do Código de Procedimento Administrativo e do procedimento geral de consulta previsto no art.° 8.° da LCE e que consta do respetivo relatório que fundamenta e faz parte integrante da presente decisão, o Conselho de Administração do ICP-ANACOM, no âmbito das atribuições que lhe são conferidas pelas alíneas b), d), h) do art.° 6 dos seus Estatutos, anexos ao DL n.° 309/2001, de 7 de dezembro, no exercício das competências previstas no art.° 95.° da LCE e ao abrigo do art.° 20.° das Bases da Concessão anexas ao DL n.° 31/2003, de 17 de Fevereiro, delibera:

1. Considerar que a prestação do serviço universal das comunicações eletrónicas constitui um encargo excessivo para o respetivo prestador sempre que a quota de mercado em termos de receitas do STF do PSU, calculada com uma base anual, seja inferior a 80 por cento e o montante do CLSU apurado seja igual ou superior a 2,5 milhões de euros,

2. Considerar que pela aplicação dos critérios definidos em 1. e tendo em conta a análise desenvolvida, em particular sobre a evolução da situação concorrencial do mercado e da capacidade de internalização dos CLSU por parte do atual PSU, avaliada nomeadamente pela análise da sua situação económica e financeira, a prestação do SU de 2001 a 2006 não constituiu um encargo excessivo para o prestador do SU, no caso a C

3. Para efeitos do número anterior, determinar que:

a) De 2001 a 2003, nos termos do n.° 1 do art.º 14.° do DL n° 458/99, não há lugar ao financiamento das margens negativas de exploração do SU;

b) De 2004 a 2006, o ICP-ANACOM não procederá ao cálculo dos CLSU nos termos do art.° 95°, n.° 1 da LCE, não havendo qualquer compensação de CLSU para este período de tempo nos termos do regime de financiamento previsto no art.° 97.° da mesma Lei.

4. Aplicar, no período posterior a 01.01.2007 e até que o(s) PSU(s) designado(s) por meio de concurso inicie(m) a prestação desse serviço, a metodologia de cálculo dos CLSU aprovada pelo ICP-ANACOM, em deliberação autónoma aprovada na mesma data.

5. O disposto nos números anteriores não prejudica que a C..., querendo, apresente e submeta à aprovação do ICP-ANACOM a demonstração das margens negativas de exploração do SU de 2001 a 2003, calculadas de acordo com a metodologia referida no número anterior”.

(cfr doc n° 1 junto com a contestação da Contrainteressada A...);

B) Pelo ofício de 29 de agosto de 2011, com o

“Assunto: Reclamação apresentada pela C..., S.A. relativa à deliberação do Conselho de Administração de 09/06/2011, que aprovou a metodologia a aplicar no cálculo dos custos líquidos do serviço universal das comunicações eletrónicas”

a Entidade Demandada notificou a Contrainteressada, do seguinte:

“Notifico V. Exa. da decisão que em anexo se remete, proferida sobre o assunto em epígrafe no passado dia 18 do corrente mês de agosto de 2011, pelo Vogal do Conselho de Administração Prof. Doutor AA, ao abrigo da competência conferida pelo n.° 3 do artigo 29° dos Estatutos do ICP-ANACOM anexos ao Decreto-Lei n.° 309/2001, de 7 de dezembro, e em substituição do Presidente do Conselho de Administração, nos termos dos n.°s 15 e 16 da Deliberação n.° ...10, publicada na 2° série do Diário da República n.° 248, de 24 de dezembro de 2010, retificada pela Declaração de retificação n.° 323/2011, publicada na 2ª série do Diário da República n.° 27, de 8 de fevereiro de 2011.

Mais se notifica que, por deliberação do Conselho de Administração de 29 do corrente mês, a decisão acima mencionada foi objeto de ratificação.

Com os melhores cumprimentos,

Diretora do apoio ao Conselho”

(cfr doc n° 1 junto com a petição inicial);

C) A deliberação de 18 de agosto de 2011 da Entidade Demandada contém as seguintes conclusões:

“A reclamação da C... vem densificar a argumentação quanto à utilização de preços com ou sem descontos e de tarifários alternativos ao tarifário do SU, matéria já abordada no relatório de audiência prévia e na deliberação final.

A análise dos argumentos agora apresentados, bem como das respostas dos contrainteressados, permitiu uma abordagem ainda mais profunda da matéria, levando à necessidade de ajustamento da metodologia aprovada para o cálculo dos CLSU e em particular no cálculo das receitas perdidas tendo em conta os custos do funcionamento do PSU com as obrigações de SU e em total consonância com o que fixa o artigo 96.° da LCE.

Considerando a análise realizada bem como os fundamentos acima expostos, no exercício das competências conferidas pela alínea I) do artigo 26.° dos Estatutos do ICP-ANACOM, anexos ao Decreto-Lei n.° 309/2001, de 7 de dezembro, e nos termos do artigo 165° em conjugação com os artigos 141° e seguintes, todos do CPA, decide-se pela procedência parcial da reclamação apresentada pela C... e, consequentemente, pela alteração da deliberação do Conselho de Administração do ICP-ANACOM, de 09 de Junho de 2011, relativa à metodologia a aplicar no cálculo dos custos líquidos decorrentes da prestação do serviço universal de comunicações eletrónicas, no sentido de serem utilizados os preços efetivamente praticados para determinar as zonas não rentáveis e os clientes não rentáveis em zona rentáveis, bem como para apurar os CLSU nas zonas/clientes não rentáveis, procedendo-se à correção da metodologia nos termos da versão anexa.

Lisboa, 18 de agosto de 2011

O Vogal do Conselho de Administração

(Prof. Doutor AA)”

(cfr doc n° 2 junto com a petição inicial);

D) Da “Ata nº ...11” de 26 de agosto de 2011, da Entidade Demandada, extrai-se o seguinte:

“I. Assuntos para deliberação:

(...)

II. Assuntos para ratificação:

1. Ratificação da decisão do Senhor ADEC, de 18 de agosto, sobre a reclamação apresentada pela C..., S.A. relativa à deliberação do Conselho de Administração de 09/06/2011, que aprovou a metodologia a aplicar no cálculo dos custos líquidos do serviço universal das comunicações eletrónicas.

(...)

Iniciada a análise dos pontos constantes da ordem de trabalhos foi quanto aos:

I. Assuntos para deliberação:

(…)

II. Assuntos para ratificação:

(…)

Devido ao adiantado da hora e sob proposta do Senhor Vice-Presidente, unanimemente aceite, foi suspensa a reunião pelas 13:20 horas, para ser retomada dia 29 de agosto pelas 11:00 horas

No dia 29 de agosto, pelas 11:00 horas, e com a presença de todos os membros do Conselho, incluindo o Senhor Presidente, foram, por este, retomados os trabalhos com a discussão do ponto 1 da parte II da agenda (assuntos para ratificação).

Ponto 1. Deliberado, após discussão aprofundada, por maioria, com o voto contra do Senhor ADFC, que apresentou declaração de voto anexa à presente ata e da qual é parte integrante, ratificar a decisão do Senhor ADEC, de 18 de agosto, sobre a reclamação apresentada pela C..., S.A. relativa à deliberação do Conselho de Administração de 09/06/2011, que aprovou a metodologia a aplicar no cálculo dos custos líquidos do serviço universal das comunicações eletróncias.

III. Assuntos para informação:

(…)

Nada mais havendo a tratar, a reunião foi encerrada pelas 13:30 horas e deliberado pelo Conselho de forma unânime que fosse lavrada ata. Assim se fez, sendo depois de lida e aprovada, assinada por todos os membros presentes na reunião”.

(cfr doc n° 5 junto com a petição inicial)».

III. B – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

9. Como se retira do atrás exposto, a divergência entre a Autora “B...” e a Contrainteressada “A...” – bem como entre o decidido em 1ª instância (TAC/Lisboa) e no Acórdão do TCAS ora em recurso de revista – refere-se à detenção, ou não, de “legitimidade ativa”, por parte da Autora “B...” para impugnar uma deliberação da Entidade Ré (“ANACOM”) que definiu a metodologia a aplicar no cálculo dos CLSU (custos líquidos do serviço universal das comunicações eletróncias).

Conforme resulta dos factos apurados, a Ré Reguladora “ANACOM” deliberou, em 9/6/2011, a metodologia a aplicar ao cálculo dos “CLSU”, nela considerando que «a prestação do serviço universal das comunicações eletrónicas constitui um encargo excessivo para o respetivo prestador sempre que a quota de mercado em termos de receitas do STF do PSU, calculada com uma base anual, seja inferior a 80 por cento e o montante do CLSU apurado seja igual ou superior a 2,5 milhões de euros».

E, no âmbito da mesma deliberação, em expressa aplicação deste critério, concluiu que «a prestação do SU de 2001 a 2006 não constituiu um encargo excessivo para o prestador do SU, no caso a “C...”».

A “C...” (a ora Contrainteressada e Recorrente “A...”) apresentou, em 6/7/2011, reclamação desta deliberação da “ANACOM”, o que levou esta Reguladora, concedendo-lhe parcial procedência, a modificar os termos daquela deliberação de 9/6/2011, por nova deliberação de 29/8/2011 (em ratificação de decisão de 18/8/2011), alterando «a metodologia a aplicar no cálculo dos custos líquidos decorrentes da prestação de serviço universal de comunicações eletrónicas, no sentido de serem utilizados os preços efetivamente praticados para determinar as zonas não rentáveis e os clientes não rentáveis em zonas rentáveis, procedendo-se à correção da metodologia nos termos da versão anexa».

É esta deliberação de alteração da metodologia de cálculo dos CLSU que a Autora pretende impugnar através da presente ação.

E, como vimos, o TAC/Lisboa entendeu não deter a Autora legitimidade ativa para o efeito, pois que o ato impugnado se circunscrevia a uma relação bilateral entre a Ré “ANACOM” e a Contrainteressada “A...” (antes, “C...”), não decorrendo para a Autora qualquer lesão imediata.

Entendimento este revertido pelo TCAS com o argumento de que os custos a serem devidos à “A...” por via da definição da metodologia de cálculo de apuramento dos CLSU podem vir a ser exigidos à Autora “B...” em consequência da repartição daqueles custos pelas empresas operadoras de serviços de comunicações eletrónicas, nos termos legalmente previstos no art. 97º nºs 1 b) e 2 da LCE (Lei nº 5/2004, de 10/2, “Lei das Comunicações Eletrónicas”).

10. A questão a decidir no presente recurso é, pois, a de apurar se a Autora tem legitimidade ativa, nos termos legalmente previstos (nomeadamente, face ao disposto nos arts. 9º nº 1 e 55º nº 1 do CPTA), para impugnar um ato definidor da metodologia de cálculo dos CLSU, sendo que desta metodologia podem resultar ressarcimentos devidos a uma empresa (no caso, a “A...”) a serem eventualmente suportados, por repartição, pelas demais empresas operadoras de serviços de comunicações eletrónicas (entre as quais, a Autora “B...”).

Para o TAC/Lisboa e para a ora Recorrente “A...”, uma lesão da “B...” é eventual e incerta, pelo que não é “direto” (no sentido de “atual e efetivo”); para o TCAS e para a Autora “B...” a fixação da metodologia, através da deliberação impugnada, cria a eventualidade de um prejuízo para a Autora que se consubstancia numa lesão pessoal e direta.

Vejamos.

11. A já referida Lei das Comunicações Eletrónicas (LCE) – que viria a ser revogada e substituída, a partir de 14/11/2022, pela Lei nº 16/2022, de 16/8 (atual LCE) – definia o “serviço universal de comunicações eletrónicas” como «o conjunto mínimo de prestações definido na presente lei, de qualidade especificada, disponível para todos os utilizadores, independentemente da sua localização geográfica e a um preço acessível» (cfr. arts. 86º e segs.).

E encargava a “ARN” (“Autoridade Reguladora Nacional”), a aqui Ré “ANACOM”, de proceder ao cálculo do “custo líquido” da obrigação de prestação de serviço universal e de definir o conceito de “encargo excessivo” resultante de tal obrigação (cfr. arts. 95º e 96º, na Secção “Financiamento do serviço universal”).

Nos termos do nº 1 do art. 97º da mesma LCE, «verificada a existência de custos líquidos do serviço universal e que sejam considerados excessivos pela ARN, compete ao Governo, mediante pedido dos respetivos prestadores, promover a compensação adequada através de um ou ambos os seguintes mecanismos: a) Compensação a partir de fundos públicos; b) Repartição do custo pelas outras empresas que ofereçam, no território nacional, redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público».

Mais se previu, no nº 2 do mesmo art. 97º, que «sempre que haja lugar à aplicação do mecanismo previsto na alínea b) do número anterior [isto é, compensação ao prestador do serviço universal através de repartição do custo pelas outras empresas fornecedoras de redes e serviços de comunicações eletrónicas], deve ser estabelecido um fundo de compensação, para o qual contribuem as empresas que ofereçam redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público (…)».

Ora, pela deliberação da “ANACOM”, de 9/6/2011 (1ª deliberação), esta ARN definiu o conceito de “encargo excessivo” por prestação do serviço universal de comunicações eletrónicas e deliberou que a prestação do SU, de 2001 a 2006, por parte da empresa prestadora do SU (a ora Recorrente/Contrainteressada “A...”, à altura “C...”) não constituiu um encargo excessivo para a mesma.

Inconformada com esta deliberação, a “A...” apresentou reclamação em 6/7/2011, a qual veio a ser parcialmente deferida, por decisão de 18/8/2011 de Vogal do Conselho de Administração da “ANACOM”, ratificada por deliberação de 29/8/2011 do Conselho de Administração da “ANACOM” (2ª deliberação), a qual veio a alterar a metodologia de cálculo dos CLSU: «(…) A análise dos argumentos agora apresentados, bem como das respostas dos contrainteressados, permitiu uma abordagem ainda mais profunda da matéria, levando à necessidade de ajustamento da metodologia aprovada para o cálculo dos CLSU e em particular no cálculo das receitas perdidas tendo em conta os custos do funcionamento do PSU com as obrigações de SU e em total consonância com o que fixa o artigo 96.° da LCE.

Considerando a análise realizada bem como os fundamentos acima expostos, (…), decide-se pela procedência parcial da reclamação apresentada pela C... e, consequentemente, pela alteração da deliberação do Conselho de Administração do ICP-ANACOM, de 09 de Junho de 2011, relativa à metodologia a aplicar no cálculo dos custos líquidos decorrentes da prestação do serviço universal de comunicações eletrónicas, no sentido de serem utilizados os preços efetivamente praticados para determinar as zonas não rentáveis e os clientes não rentáveis em zona rentáveis, bem como para apurar os CLSU nas zonas/clientes não rentáveis, procedendo-se à correção da metodologia nos termos da versão anexa».

É esta 2ª deliberação da ARN “ANACOM” que a Autora “B...” (ora Recorrida) vem impugnar através da presente ação, argumentando que a alteração, pela mesma efetuada, relativamente à anterior 1ª deliberação, quanto à metodologia para o cálculo dos custos líquidos decorrentes da prestação, pela “C.../A...”, do serviço universal de comunicações eletrónicas – que sustenta sofrer de vários vícios -, veio beneficiar esta prestadora e, simultaneamente, prejudicar as restantes empresas operadoras, como a Autora, que terão que contribuir para o financiamento dos encargos com o serviço universal.

A ora Recorrente “A...”, para além de defender que a deliberação impugnada se circunscreve à relação jurídica entre si e a ARN “ANACOM”, argumenta que os prejuízos que possam advir para as restantes empresas, como a Autora, são meramente eventuais e incertos, por que futuros, pelo que falece a legitimidade ativa da Autora para a pretendida impugnação (como decidiu, em 1ª instância, o TAC/Lisboa).

12. Entendemos, porém, que a Recorrente não tem razão e que assiste, efetivamente, legitimidade ativa à Autora “B...”, como por esta alegado (e como bem ajuizado pelo TCAS).

Se não, vejamos:

a) A questão da relação material controvertida a que se refere o nº 1 do art. 9º do CPTA.

Nos termos deste normativo, «o Autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida».

Ora, a Autora “B...” sustenta que a deliberação da ARN que impugna se insere numa relação material que não se limita a ser bilateral (entre a ARN e a prestadora do serviço universal “C.../A...”), antes se configurando como multilateral ou poligonal, abarcando aquelas e as restantes empresas prestadoras de serviços de comunicações eletrónicas.

Assim, esta alegação da Autora só deixaria de ser válida, para efeitos do nº 1 do art. 9º do CPTA, no caso de se mostrar, por forma indiscutível, totalmente errónea.

Mas não é este o caso.

Por um lado, a própria ARN (“ANACOM”) assim o entendeu, no âmbito do procedimento administrativo, ao chamar a “B...” e as restantes empresas prestadoras de serviços – para além da “C.../A...” – a pronunciarem-se, em audiência de interessados, na preparação da deliberação de 9/6/2011 (1ª deliberação) e, também, depois, na preparação da resposta à reclamação, de 6/7/2011, da “C.../A...”, ou seja, sobre a preparação da deliberação de 29/8/2011 (2ª deliberação). E fê-lo, de ambas as vezes, aludindo, expressamente, ao disposto nos arts. 100º e 101º do CPA, na redação vigente à altura (“Audiência de interessados”) e no art. 8º da LCE (“Procedimento geral de Consulta”: «Sempre que, no exercício das competências previstas na presente lei, a ARN pretenda adotar medidas com impacte significativo no mercado relevante deve publicitar o respetivo projeto, dando aos interessados a possibilidade de se pronunciarem (…)».

Vemos, assim, que a própria ARN “ANACOM” entendeu, e bem, que as empresas prestadoras de serviços de comunicações eletrónicas operando no mercado (como a Autora “B...”) – e não apenas a prestadora do serviço universal “C.../A...” – deviam poder pronunciar-se sobre o projeto das deliberações em questão, assumindo que estava em causa a adoção de “medidas com impacte significativo no mercado relevante”.

Acresce que, nos termos previstos no nº 3 do art. 55º do CPTA, a intervenção da Autora “B...” no procedimento em que vieram a ser tomadas as deliberações em questão, constitui presunção (ainda que “mera presunção”, isto é, presunção ilidível) de legitimidade para a impugnação de tais deliberações.

No caso, não resulta ilidida esta presunção, já que a Autora “B...” é parte interessada no teor das deliberações tomadas, as quais impactam significativamente no mercado relevante, de que a Autora e as restantes empresas ouvidas fazem parte integrante (como a Autora alega e a própria ARN “ANACOM” entendeu).

b) A questão do interesse direto e pessoal a que se refere a alínea a) do nº 1 do art. 55º do CPTA.

Esta norma explicita que «tem legitimidade para impugnar um ato administrativo quem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos».

Sendo esta norma legal específica quanto à legitimidade ativa no âmbito das ações impugnatórias (como a presente ação), tal significa que nem sequer se torna necessário que a Autora alegue inscrever-se na relevante relação material controvertida – como requer o nº 1 do art. 9º do CPTA – pois que lhe basta, neste caso de pretensão impugnatória, alegar um interesse direto e pessoal na impugnação do ato.

Como é jurisprudência deste STA (v.g. Acórdão de 20/6/2012, proc. 0230/12):

«(…) por princípio, a participação na relação material controvertida é o critério decisivo para se aferir da legitimidade das partes, o que tem como consequência que só se poderá apresentar a litigar em juízo quem alegue ser titular nessa relação jurídica.

Todavia, esse princípio sofre adaptação quando se trate de ação administrativa especial já que, neste caso, a lei não elege a titularidade da referida relação como critério de aferição da legitimidade limitando-se a exigir que o autor alegue “ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos” (art.º 55.º/1/a) do CPTA). O que alarga a possibilidade da propositura de uma ação desta natureza àqueles que não sendo os titulares da relação donde emerge o conflito podem, no entanto, ser reflexamente prejudicados por ela. Nestas circunstâncias, basta-lhes alegar serem titulares de um interesse direto e pessoal e de que este foi lesado, ainda que reflexamente, pelo ato que querem ver anulado. O que tem toda a lógica já que sendo aquela ação o meio processual próprio para se reagir contra os atos da Administração emitidos na sua veste de poder público importa garantir aos que são lesados pela sua prática o direito de reagir judicialmente contra eles.

O que significa que o critério para se ajuizar da legitimidade do Autor numa ação administrativa especial é a utilidade ou vantagem que ele pode retirar da anulação contenciosa do ato que o lesa e, por isso, a necessidade de tutela judicial efetiva contra o mesmo (Vd. Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, in CPTA Anotado, pg. 55, Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 3ª ed., pág. 93 e Acórdão do Pleno deste STA de 21/02/02, rec. 40.961)».

Ora, para além de a Autora integrar, como se disse anteriormente, a relação material multilateral em causa, o certo é que a Autora também alega, precisamente, ser titular de um interesse direto e pessoal na impugnação da 2ª deliberação, uma vez que este ato, ao beneficiar a prestadora do serviço universal “C.../A...”, prejudica, de modo inverso, as restantes empresas prestadoras de serviços de comunicações eletrónicas na medida em que estas tenham que contribuir para o financiamento do serviço universal, isto é, para o ressarcimento da “C.../A...”. Nas suas palavras: “na medida em que essa metodologia conduz a uma compensação superior, a sua determinação é, em si mesma, diretamente lesiva para a B.... A primeira decisão sobre a metodologia ditava uma compensação inferior à C... e conduzia a uma contribuição menor pela B.... A segunda decisão ditou uma compensação superior à C... e conduz a uma contribuição maior pela B...”. Assim sendo, a metodologia adotada para tal fim pela ARN “ANACOM” interessa sempre à Autora, de modo direto e pessoal, bem como às demais empresas envolvidas (como entendeu o TCAS no Acórdão recorrido).

A Recorrente “A...” afirma que não é assim, pois que os efeitos jurídicos das deliberações em causa apenas se projetam na sua esfera jurídica, e não na da Autora, sendo que os prejuízos que das deliberações possam advir para a Autora, ou para as demais empresas serão eventuais, incertos e futuros, não consubstanciando um interesse direto e pessoal.

Mas não tem razão a Recorrente nesta sua argumentação.

Como vimos, o financiamento do serviço universal, ou, de outro modo, o ressarcimento à Recorrente “C.../A...” pelo serviço universal prestado pode ser efetuado por duas formas (ou pelas duas simultaneamente), como decorria, à altura, do nº 1 do art. 97º da LCE (Lei nº 5/2004) – e decorre, atualmente, de forma semelhante, do nº 1 do art. 159º da atual LCE (Lei nº 16/2022): «a) Compensação a partir de fundos públicos; b) Repartição do custo pelas outras empresas que ofereçam, no território nacional, redes e serviços acessíveis ao público».

E, como também já acima assinalámos, o nº 2 do art. 97º da LCE (Lei nº 5/2004) – e, de forma semelhante, o nº 2 do art. 159º da atual LCE (Lei nº 16/2022) – estipula que: «Sempre que haja ligar à aplicação do mecanismo previsto na alínea b) do número anterior [repartição do custo pelas outras empresas], deve ser estabelecido um fundo de compensação, para o qual contribuem as empresas que ofereçam redes e serviços acessíveis ao público (…)».

Sucede que este “fundo de compensação”, previsto no nº 2 do art. 97º da LCE, veio, efetivamente, a ser criado pela Lei nº 35/2012, de 23/8, com o fim de financiar os custos líquidos decorrentes do serviço universal de comunicações eletrónicas através da forma prevista na alínea b) do nº 1 do art. 97º da LCE”: repartição do custo pelas outras empresas que ofereçam, no território nacional, redes e serviços acessíveis ao público, como é o caso, entre outras, da Autora “B...”.

A Autora detém, pois, um interesse pessoal e direto na discussão da metodologia de cálculo dos CLSU, pois que de tal teor derivará, inelutavelmente, a medida da sua contribuição para o “fundo de compensação” destinado a financiar o serviço universal prestado pela Recorrente “C.../A...”.

A Recorrente “A...” argumenta que o interesse da Autora não será direto por se apresentar, na altura das deliberações da ARN aqui em questão como meramente eventual, já que só posteriormente serão apurados eventuais prejuízos para a Autora, os quais, no limite, podem até não ocorrer.

Mas continua sem razão, já que a concretização futura das contribuições da Autora (ou das demais empresas) para o financiamento do serviço universal decorre diretamente da metodologia adotada pelas deliberações da ARN “ANACOM”, designadamente da deliberação impugnada na presente ação. Ou seja, a metodologia fixada pela ARN nas deliberações em questão determinam, inelutavelmente, a medida das contribuições que irão ser devidas pela Autora e restantes empresas contribuintes para o “fundo de compensação”.

Por outras palavras, a medida de tais contribuições resulta numa mera execução, ou concretização, da metodologia antes adotada. Ora, como dispõe o nº 3 do art. 53º do CPTA, os atos de execução de atos administrativos não são impugnáveis (a não ser por vícios próprios). Daí o manifesto interesse da Autora em impugnar o ato fixador da metodologia de cálculo dos CLSU (a deliberação da ARN “ANACOM” impugnada através da presente ação – que lhe foi pessoalmente notificada e em cujo procedimento administrativo, relembre-se, foi chamada a participar como contrainteressada).

Como pertinentemente refere a Autora, a este propósito, nas suas contra-alegações do presente recurso de revista:

«Passado o respetivo prazo de impugnação, a decisão sobre a metodologia de cálculo dos CLSU consolidar-se-ia, então, na ordem jurídica. Verificando-se que o Estado decide posteriormente repartir o financiamento dos CLSU pelos restantes operadores do sector das comunicações eletrónicas e determinar o montante a compensar com base nessa mesma metodologia – como de facto sucedeu - como poderia então a B... questionar e impugnar a legalidade da metodologia de cálculo dos CLSU entretanto consolidada? Certamente, já ninguém poria em causa o interesse «direto» e «pessoal» da B... na anulação do ato que fixa a metodologia. Ser-lhe-ia dito, provavelmente, a título de exceção, que deveria ter impugnado a metodologia enquanto podia, isto é, enquanto decorria o prazo legal para esse efeito».

c) A questão da (ir)relevância de uma relação de concorrência entre a “A...” e a “B...”.

Como se não bastasse tudo o acima aduzido para se concluir pela legitimidade ativa da Autora para a impugnação pretendida através da presente ação, outra razão sempre haveria para sustentar tal legitimidade.

A Recorrente “A...”, nas suas alegações, defende que a existência de uma relação de concorrência entre as duas empresas – que não nega – é irrelevante para a questão em discussão sobre a (i)legitimidade da Autora para os termos da presente ação.

Refere que «a relação de concorrência – na prática, a mera circunstância de duas empresas se dedicarem à mesma atividade e atuarem no mesmo mercado – não pode, por si, constituir critério de legitimidade ativa. (…) é irrelevante a relação de concorrência existente entre a B... e a A..., que não pode, por si só e sem mais, representar um critério atributivo de legitimidade ativa, até sob pena de multiplicação excessiva e injustificada da litigância entre empresas que se dedicam à mesma atividade e atuam no mesmo setor do mercado».

Verificamos, porém, que a Autora, na presente ação impugnatória, invoca vários vícios que imputa à deliberação impugnada, entre os quais o de a mesma permitir um encapotado mas ilegal auxílio de Estado à prestadora do serviço universal.

Alega, efetivamente, a Autora, na p.i. da presente ação, entre o mais, que:

«87º

Finalmente, também não é aceitável o resultado da decisão de admitir os descontos para o cálculo do CLSU quando visto pelo prisma do financiamento desse custo, nos termos do artigo 97º da LCE e do artigo 13º da Diretiva 2002/22/CE que aquela transpõe.

88º

Sobre este aspeto, chega a ser afrontosa a afirmação do ICP-ANACOM segundo o qual “o PSU não pode ser onerado pelas consequências de tais descontos no apuramento do CLSU”.

89º

Pois a consequência é que serão os financiadores do SU – e, desde logo, os operadores concorrentes – a serem onerados pelo facto de a C... ter decidido aplicar descontos em relação aos preços máximos estabelecidos para o SU com o intuito de angariar clientes e/ou de impossibilitar que terceiros operadores detenham os referidos clientes!

90º

Ou seja, a utilização de um mecanismo que visa proteger um dado operador que tem a incumbência de prestar SU de custos excessivos relacionados com o cumprimento dessas obrigações, acaba por ser transformado em meio de financiamento das estratégias comerciais agressivas do PSU…

91º

O que, naturalmente, constituiria também uma violação grosseira do disposto no número 1 do artigo 107º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, nos termos do qual: “são incompatíveis com o mercado interno, na medida em que afetem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções”, que não sejam – ou não possam ser considerados – compatíveis com o mercado interno, nos termos dos nºs 2 e 3 do mesmo artigo, como é manifestamente o caso, já que, conforme resulta de abundante jurisprudência dos tribunais europeus,

92º

Estamos claramente em presença de um benefício concedido, por via direta ou indireta, independentemente da sua forma, através de recursos públicos ou de recursos privados, quando estes sejam proporcionados mediante uma regra de direito público».

Independentemente da procedência, ou não, dos vícios invocados - pois «a legitimidade ativa afere-se pela situação concreta que o recorrente alega e pelos termos em que configura o ato impugnado como lesivo da sua esfera jurídica, envolvendo um mero juízo de verosimilhança ou de possibilidade dessa lesão invocada, já que saber se efetivamente existe o direito ou o interesse legalmente protegido que se invocou e se este foi verdadeiramente lesado é questão respeitante ao fundo ou ao mérito do recurso» (Acórdão do STA de 3/2/2011, proc. 0343/09) -, resulta indubitável que, existindo entre a Autora “B...” e a Contrainteressada (ora Recorrente) “A...” uma, não negada, relação de concorrência, aquela detém manifesta legitimidade ativa para impugnar um ato que alega constituir um ilegal auxílio, falseador dessa concorrência.

13. Por tudo o acima exposto, concluímos – como no Acórdão recorrido do TCAS (que assim é de manter) - pela legitimidade ativa da Autora “B...” para os termos da presente ação impugnatória, não sem antes recordar a jurisprudência deste STA no sentido de um entendimento “pro actione” dos pressupostos processuais, nomeadamente o da legitimidade ativa, em aplicação da garantia constitucional constante do nº 4 do art. 268º da CRP (v.g., Acórdão do STA de 29/10/2009, proc. 01054/08):

«(…) porque o art. 268.º/4 da CRP garante a todos os interessados “a tutela jurisdicional efetiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos” (...) este Tribunal tem entendido que, ao nível dos pressupostos processuais e em homenagem aos princípios anti formalista e “pro actione”, a lei deve ser interpretada de modo a que se privilegie o acesso ao direito e a uma tutela judicial efetiva. (…) E, por isso, é de rejeitar uma interpretação restritiva do que se deve entender por “interesse direto e pessoal”, já que isso poderia limitar o acesso à referida tutela».

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202º da Constituição da República Portuguesa, em:

Negar provimento ao presente recurso de revista interposto pela Contrainteressada/Recorrente “A...”, confirmando-se, assim, o Acórdão do TCAS recorrido.

Custas a cargo da Recorrente.

D. N.

Lisboa, 26 de fevereiro de 2026. – Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha (relator) – José Francisco Fonseca da Paz – Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva.

Sumário

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Sumário

Texto Integral

I- RELATÓRIO

III- FUNDAMENTAÇÃO

IV- DECISÃO