Quem foi o relator do acórdão 142/09.7BEFUN?

O relator foi Ricardo Ferreira Leite, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 142/09.7BEFUN?

O acórdão foi proferido em 10 de dezembro de 2020.

Acórdão TCAS — Omissão de pronúncia, Usurpação de poderes

Sumário

I. Caso a solução dada/abordagem empreendida pelo Tribunal para uma questão contenda com a apreciação das demais (e, neste caso, com a construção argumentativa da Autora), não haverá “omissão de pronúncia”. II. Uma coisa é o dissenso da Recorrente em relação à abordagem/subsunção fáctico-jurídica empreendida pelo julgador (ou seja, um erro de julgamento), outra, axiológico-juridicamente distinta, será a alegada “omissão de pronúncia”. III. A usurpação de poderes consiste na prática por um órgão da Administração de ato que decide uma questão que é da competência dos outros poderes do Estado (legislativo, moderador e/ou judicial). IV. O Recorrido (através da sua Câmara Municipal), ao ordenar que os Recorrentes, no prazo de 10 dias, desobstruíssem um caminho, removendo rede metálica por estes instalada que impedia a circulação automóvel, atuou no âmbito das respetivas competências, nos termos fixados, designadamente, no artº 64º da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro (Autarquias Locais - Competências e Regime Jurídico). V. A expressão "conteúdo essencial de um direito fundamental", utilizada no artº 133º do CPA (na versão aplicável à data dos fatos), restringir-se-á aos casos em que exista uma concreta suscetibilidade de um ato administrativo fazer perigar o "conteúdo essencial" ou o seu "núcleo duro" desse mesmo direito fundamental. VI. É possível conhecer incidentalmente da legalidade de atos administrativos, sem prejuízo de, nos termos do disposto no nº 2 artigo 38.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a ação administrativa comum não poder ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável.

Texto

Acordam em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo – Sul: I. Relatório J….. e M….., Recorrentes/Autores, melhor identificados nos presentes autos, em que é Réu/Recorrido o MUNICÍPIO DE SANTANA, também ele melhor identificado nos autos, interpôs recurso do despacho saneador do TAF do Funchal, datado de 11 de Novembro de 2015, que decidiu julgar procedente a exceção de inidoneidade do meio processual utilizado, absolvendo o Recorrido da instância. Os Recorrentes formularam as seguintes conclusões: “I. A Decisão Recorrida andou mal ao determinar a absolvição da instância com fundamento no exercício intempestivo pelos recorrentes do respectivo direito de acção, II. Na petição inicial os Recorrentes imputaram vários vícios aos actos impugnados, nomeadamente, a respectiva NULIDADE, por força do disposto no n.º 1 e alíneas a), b) e d) do n.º 2, do artigo 133.º e artigo 134.º ambos do Código de Procedimento Administrativo (CPA), III. Decorre do disposto no n.º 1, do artigo 58.º do CPTA na redacção aplicável, “que a impugnação de atos nulos não está sujeita a prazo”. IV. Donde se conclui que os presentes autos foram tempestivamente instaurados, como já havia sido implicitamente reconhecido na Providência Cautelar apensa ao mesmos. V. É que os presentes autos foram instaurados a título de acção principal na sequência da Providência Cautelar que deu origem ao Processo n.º 86/09.2BEFUN, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 113.º, n.º 1 e n.º 3, artigo 114.º, n.º 1, alínea a) do CPTA. VI. Providência Cautelar que foi provisoriamente decretada e posteriormente mantida após a pronúncia inicial do Município de Santana, antes da produção de prova testemunhal naquela sede. VII. A referida providência cautelar veio, a final, a ser julgada improcedente, não por força da caducidade do direito de acção, mas: “...porque não existe fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou fundado receio da produção de prejuízos concretos de difícil reparação para os interesses que os requerentes visam assegurar” vide ponto D de fls. 6 da decisão proferida) VIII. Ou seja, Recorrentes e Recorridos foram julgados parte legítima e o pedido tempestivamente formulado e admissível – vide artigo 116.º, n.º 2, alíneas b) a d), a contrario. Isto dito, IX. Se os Recorrentes imputaram o vício de nulidade ao acto impugnado, mais não competia ao Tribunal do que apreciar o mérito da causa, indagando da verificação ou não desse vício, nos termos invocados! X. O que a decisão recorrida não fez, incorrendo em Nulidade por força da violação do disposto no n.º 1, do artigo 58.º do CPTA e bem assim, na alínea d), do n.º 1, do artigo 615.º do CPC. XI. Acresce que os Recorrentes, aquando da qualificação da acção instaurada, fizeram constar do texto da Petição Inicial instaurada a título de acção principal a seguinte menção: “...interpor a presente acção administrativa comum de impugnação de acto” XII. Tal menção deveu-se, porém, a manifesto lapso, que os Recorrentes assumem e sempre assumiram, sem dúvida involuntário, conforme resulta, à saciedade, da leitura do texto do mesmo articulado de onde se extraem a vontade real e fundamento do pedido de impugnação de acto administrativo formulado pelos Autores (a sua NULIDADE) – vide artigo 1.º (in fine), 3.º, 49.º, 50.º, 67.º, 72.º, 74.º, 84.º, 85.º, 86.º, 101.º, 107.º a 111.º e 123.º da Petição Inicial. XIII. Lapso que até mesmo o Recorrido reconheceu na sua contestação (vide artigos 3.º a 9.º e 11.º) peticionando a correcta qualificação junto do Tribunal: “ Seja como for, deverá o Tribunal rejeitar a qualificação que os AA deram à presente acção Administrativa e ordenar a sua correcta qualificação (acção administrativa especial, para impugnação de acto administrativo e condenação à prática do acto devido.) XIV. Ainda que assim não fosse, certo é que no requerimento Inicial apresentado, os Recorrentes, em cumprimento do disposto no artigo 113.º, n.º 3, alínea e) do CPTA, fizeram questão de declarar expressamente ao Tribunal a relação de “...a acção de que o processo depende ou irá depender”. XV. E concretizaram tal dever legal nos artigos 47.º e 82.º da Providência instaurada: “47º Os Requerentes pretendem intentar acção administrativa especial que venha a declarar a nulidade da deliberação referida.” (...) “82º Pelo que os Requerentes pretendem intentar acção administrativa especial que venha a declarar a sua nulidade.” (sublinhados nossos) XVI. Assim, na Petição Inicial deduzida os Recorrentes deixaram bem clara a intenção subjacente e a finalidade dos autos: a instauração de uma acção destinada à declaração de nulidade do acto impugnado. XVII. A presente acção Judicial foi instaurada no ano de 2009, mas a decisão Recorrida foi apenas proferida em Novembro do ano 2015, ou seja, decorridos cerca de 6 anos! XVIII. A decisão recorrida viola, desde logo, o princípio da tutela jurisdicional efectiva, decorrente do n.º 1, do artigo 2.º do CPTA, não salvaguardando o direito das partes a uma decisão em prazo razoável, nem à Justa composição do Litígio, condicionando claramente os Recorrentes no acesso à Justiça. XIX. Princípios decorrentes do artigos 2.º, 7.º e 8.º do CPTA que não são meras normas escritas e tabelares, que foram reforçados na actual versão que entrou em vigor em 02/12/2015, com a consagração do dever de gestão processual ao juiz da causa (vide artigo 7.º-A do novo CPTA). XX. Incumbia ao juiz da causa, logo que tomou conhecimento dos vícios de que padecia a petição inicial, convidar os Recorrentes a corrigi-los, nos termos para os efeitos do disposto no n.º 2, do artigo 88.º do CPTA, em conjugação com o disposto no n.º 2, do artigo 265.º do CPC (redacção vigente à data; actual artigo 6.º do CPC). XXI. Formalidade omitida a cujo cumprimento o Tribunal estava adstrito, enfermando pois a decisão recorrida de nulidade processual, que se argui perante o Tribunal A QUO nos termos e para os efeitos do disposto nos n.ºs 1 e 2, do artigo 201.º do CPC (à data vigente - actual artigo 195.º, n.ºs 1 e 2 do CPC). XXII. De resto, o tribunal a quo, não podia sem mais decretar a absolvição da instância nos termos em que o fez, ou seja, sem convidar os Autores a corrigirem os lapsos em que involuntariamente incorreram, nomeadamente, quanto à qualificação dada à Acção Judicial instaurada. XXIII. Certo é que ao abrigo da nova redacção do Código do Processo nos Tribunais Administrativos a questão suscitada nos presentes autos fica definitivamente resolvida e encerrada porquanto o legislador, e bem, veio simplificar as formas do processo admissíveis para Acção Administrativa, consagrado uma única forma de processo, precisamente denominada, Acção Administrativa – vide artigo 37.º do novo CPTA. XXIV. Significa isto, necessariamente, que o erro na forma do processo não consubstancia vício suficientemente grave que não possa ser sanado na pendência dos autos, pois se assim fosse o legislador hodierno não teria eliminado as formas existentes, consagrando uma tramitação unitária. No mais, sem conceder, XXV. Certo é que o Recorrido deduziu contestação extemporaneamente, o que redunda confissão dos Factos pelo Réu e, consequentemente, na procedência da presente acção. XXVI. Veja-se que o Município de Santana foi citado, por via postal registada com aviso de recepção, em 26/05/2009. XXVII. Aviso de recepção esse que deu entrada no Tribunal em 27/05/2009. XXVIII. Ora, uma vez que ao prazo peremptório de 30 dias concedido para contestar não acrescem dilações, o primeiro dia do prazo para efeitos de contagem, foi o dia 27/05/2009 e o último dia do prazo, o dia 25/06/2009. XXIX. É certo que a contestação podia ser entregue fora do prazo, nos três dias úteis seguintes ao seu termo, ou seja, até ao dia 30/06/2009, ou a sua junção tardia ser fundamentada em justo impedimento, o que não foi o caso. XXX. No entanto, o Município de Santana só apresentou a sua contestação, via email, em 02/07/2009. XXXI. O Recorrido não apresentou qualquer motivo justificativo para a entrega tardia da sua Contestação. XXXII. O Tribunal a quo estava na posse de todos os elementos necessários para aferir da (in)tempestividade da Resposta do Réu, ora Recorrido, nomeadamente, de cópia do aviso de recepção, devidamente datado e assinado e, bem assim, de cópia do email, devidamente datado, por via do qual se praticou o acto. XXXIII. Vigorando o princípio da preclusão consagrado no artigo 489.º do CPC (na redacção vigente à data) e não carecendo a apreciação judicial do aludido vício de invocação pelos Recorrentes, não restava ao Tribunal outra coisa que não fosse, declarar, por sua iniciativa e oficiosamente, a extemporaneidade da contestação, ordenando o seu desentranhamento. XXXIV. E, consequentemente, considerar confessados os factos articulados pelos recorrentes, nos termos do disposto no n.º 1, do artigo 484.º do CPC, (na redacção vigente à data) julgando procedente a presente acção.” * O recorrido, por sua vez, não apresentou contra-alegações. * O M.P. não emitiu parecer. * II. Delimitação do objeto do recurso (artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA) O cerne do presente recurso prende-se, essencialmente, com saber se a sentença proferida incorreu em alguma nulidade, por omissão de pronúncia e se, ao contrário do decidido pelo tribunal a quo, a ação administrativa de que os Recorrentes lançaram mão é o meio processual adequado e, como tal, não se verificaria a apontada exceção de inidoneidade do meio processual. * III. Factos (dados como provados na sentença recorrida): 1) Em 13/11/2007, foram os AA. notificados, mediante ofício n.º ….., datado de 12/11/2007, de ato designadamente com o seguinte teor: “(…) Com referência ao Caminho da Feiteirinha (…) o executivo Camarário reunido em 30 de outubro de 2007, deliberou o seguinte: “Analisada a resposta enviada pelo advogado de J….., ao nosso ofício n.º …..de 09/10/2007, referente à audiência prévia de intenção da Câmara de mandar desobstruir o Caminho da Feiteirinha, objeto de deliberação camarária na reunião de 02.10.07, foi deliberado por unanimidade manter a decisão nos termos exarados na ata n.º …..referente à reunião do Executivo do dia 2 de Outubro de 2007, assim no âmbito da competência prevista no artigo 64.º n.º 2 alínea f) da Lei n.º 169/99 de 18 de Setembro e artigo 18.º n.º 1 alínea a) da Lei 159/99 de 14 de setembro, deverá notificar-se o Sr. J….. para no prazo de 10 dias desobstruir o caminho em causa colocando-o na situação anterior à obstrução que efetuou. Deverá ainda o mesmo ser advertido que poderá ocorrer no crime de desobediência previsto e punido no artigo 348.º do Código Penal, caso não cumpra com o previsto nesta deliberação. Nestes termos comunicamos s V. Exa. que dispõe do prazo de 10 dias para desobstruir o Caminho da Feiteirinha, na Freguesia de Santana por forma a coloca-la na situação anterior à obstrução. (…) Mais informamos que findo o prazo supra mencionado a situação do caminho em causa se mantenha, a Câmara Municipal de Santana conforme deliberação tomada em 2 de Outubro de 2007 usará todos os meios legalmente ao dispor para a reposição da legalidade”. [Cfr. documento junto com a petição dos autos n.º 282/07.7BEFUN, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; consulta ao SITAF]; 2) Em 26/11/2007, os Autores apresentaram neste Tribunal petição inicial que deu origem aos autos de processo cautelar com o n.º 282/07.7BEFUN, para suspensão de eficácia de ato que lhes foi notificado através do ofício n.º ….., datado de 12/11/2007, no qual formularam o seguinte pedido: “(.…) condenado o Requerido , ou quaisquer dos serviços ou órgãos, a: - Suspender de imediato a execução ou a produção de efeitos da deliberação da Câmara Municipal de Santana acima identificada que ordenou em 10 dias a desobstrução do Caminho da Feiteirinha, colocando-o na situação anterior à obstrução, advertindo-o que, caso não cumprisse, poderia ocorrer na prática de crime de desobediência. - A não adotar qualquer atitude que vise ou tenda a obrigar os Requerentes a retirarem dos seus identificados prédios elementos que permitam a delimitação ou cerca dos mesmos; - A não encetar quaisquer atitudes que por motu próprio ou através de terceiros, levem a resultados idênticos ou limitativos da plenitude dos direitos dos Requerentes sobre a totalidade dos identificados prédios. - Não obstruir, impedir ou dificultar o exercício do direito de propriedade dos Requerentes (…)” [Cfr. petição dos autos identificados, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; consulta ao SITAF]; 3) A providência cautelar requerida nos autos com o n.º 282/07.7BEFUN foi indeferida por sentença datada de 11/09/2008 [Consulta ao SITAF]; 4) Em 13/03/2009, os Autores apresentaram neste Tribunal petição inicial que deu origem aos autos de processo cautelar com o n.º 86/09.2BEFUN, para suspensão de eficácia de ato que lhes foi notificado através do ofício n.º ….., datado de 12/11/2007, no qual formularam o seguinte pedido: a) “Deve o presente requerimento ser admitido e a final e decretada a providência cautelar nos termos previstos no artigo 131º do C.P.T.A. e tendo em conta o disposto na alínea f) do n.º2 do artigo 112º do C.P.T.A.. b) Intimar a Requerida a repor a situação anterior a expensas exclusivas da própria, Município de Santana, ou seja, proceder à colocação da vedação, ainda que a título provisório. c) Não encetar quaisquer outras atitudes que, por sua iniciativa ou através de terceiros levem a resultados idênticos ou limitativos dos direitos dos Requerentes sobre a totalidade dos seus identificados prédios. d) Não obstruir impedir ou dificultar o exercício do direito de propriedade dos Requerentes. e) Abster-se de levar a cabo quaisquer obras, nomeadamente pavimentação, alcatroamento, condutas e escoamentos de águas, ou quaisquer outras que delimitem o caminho dos Requerentes – como por exemplo muros, paredes ou quaisquer outros sinais delimitadores. f) Suspender de imediato qualquer execução ou produção de efeitos da deliberação da Câmara Municipal de Santana acima identificada que ordenou em 10 dias a desobstrução do Caminho da Feiteirinha, colocando-o na situação anterior à obstrução, advertindo-o que, caso não cumprisse, poderia ocorrer na prática do crime de desobediência. g) A não adotar qualquer atitude que vise ou tenda a obrigar os Requerentes a retirarem dos seus identificados prédios elementos que permitam a delimitação ou cerca dos mesmos; h) A não encetar quaisquer atitudes que por motu próprio ou através de terceiros, levem a resultados idênticos ou limitativos da plenitude dos direitos dos Requerentes sobre a totalidade dos identificados prédios. i) Não obstruir, impedir ou dificultar o exercício do direito de propriedade dos Requerentes. j) Mais deve nos termos do disposto no artigo 66.º n.º 3 e 169.º do C.P.TA, ser imposto à entidade demandada sanção pecuniária compulsória destinada a prevenir o seu incumprimento.” [cfr. petição nos autos identificados, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, consulta ao SITAF]. 5) Em 18/05/2009 os AA. apresentaram neste Tribunal a presente ação. 6) A providência cautelar requerida nos autos com o n.º 86/09.2BEFUN foi indeferida por sentença datada de 14/12/2011 [Consulta ao SITAF]; * IV. Direito Conforme se adiantou acima, o que importa apurar, fundamentalmente, neste recurso, é se a sentença proferida incorreu em alguma nulidade, por omissão de pronúncia e se ao contrário do decidido pelo tribunal a quo, a ação administrativa de que os Recorrentes lançaram mão é o meio processual adequado e, como tal, não se verificaria a apontada exceção de inidoneidade do meio processual. Vejamos, pois. Antes do mais, em relação à arguida nulidade por omissão de pronúncia, dir-se-á que a mesma se não verifica. Pretendem os Recorrentes que, porque imputaram o vício de nulidade ao acto impugnado, mais não competia ao Tribunal do que apreciar o mérito da causa, indagando da verificação ou não desse vício, nos termos invocados e que o tribunal, ao não ter enveredado por tal linha de raciocínio, incorreu em nulidade “por violação do disposto no n.º 1, do artigo 58.º do CPTA e bem assim, na alínea d), do n.º 1, do artigo 615.º do CPC”. Ora bem: Efectivamente, o Tribunal tem o dever de se pronunciar sobre todas as questões relevantes para a decisão a proferir. No entanto, tal como sucedeu aqui, caso a solução dada/abordagem empreendida pelo Tribunal para uma questão contenda com a apreciação das demais (e, neste caso, com a construção argumentativa da Autora), não há omissão de pronúncia. Consabidamente, não se poderão confundir as questões nucleares que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões, de facto ou de direito, argumentos e pressupostos que fundam a respectiva posição na questão (cf., por exemplo, Acs. do Tribunal Central Administrativo – Norte, de 18.12.2008 e 10.04.2008, ambos em www.dgsi.pt). In casu, existirá, sim, um dissenso da recorrente em relação à abordagem/subsunção fáctico-jurídica empreendida pelo julgador (ou seja, um erro de julgamento), algo axiológico-juridicamente distinto da alegada “omissão de pronúncia”. Sobre a distinção entre ambas situações, por elucidativo, veja-se o vertido no douto acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 03-10-2017, proferido no processo nº n.º 2200/10.6TVLSB.P1.S1 - 1.ª Secção, disponível para consulta online, em “Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça - Secções Cíveis”: “I - As causas de nulidade de sentença (ou de outra decisão), taxativamente enumeradas no art. 615.º do CPC, visam o erro na construção do silogismo judiciário e não o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão ou a não conformidade dela com o direito aplicável. II - A nulidade consistente na omissão de pronúncia ou no desrespeito pelo objecto do recurso, em directa conexão com os comandos ínsitos nos arts. 608.º e 609.º do CPC, só se verifica quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões ou pretensões que devesse apreciar e cuja apreciação lhe foi colocada. III - A expressão «questões» prende-se com as pretensões que os litigantes submetem à apreciação do tribunal e as respectivas causas de pedir e não se confunde com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os fundamentos, os motivos, os juízos de valor ou os pressupostos em que as partes fundam a sua posição na controvérsia. IV - É em face do objecto da acção, do conteúdo da decisão impugnada e das conclusões da alegação do recorrente que se determinam as questões concretas controversas que importa resolver. V - Não padece de nulidade por omissão de pronúncia o acórdão reclamado que conheceu de todas as questões que devia conhecer, resolvendo-as, ainda que a descontento da recorrente/reclamante.” Inexiste, pois, a apontada “nulidade”. Em relação ao demais alegado: Na decisão em crise, para concluir que estamos perante pretensão passível de ser objeto de ação administrativa especial, concluiu-se que “(…) Ora, no caso dos presentes autos, não obstante os pedidos formulados, os AA. começam por imputar vícios aos ato que lhes foi comunicado em 13/11/2007, mediante o ofício n.º …..P, datado de 12/11/2007. Ato este que surge na sequência de deliberação da ED que, após parecer da Provedoria de Justiça, ordenou aos AA. que, no prazo de 10 dias, desobstruíssem o Caminho da Feiteirinha, removendo rede metálica por estes instalada que impedia a circulação automóvel. Aos AA. foi dada a possibilidade de se pronunciarem em sede de audiência prévia a esta decisão. Notificados da decisão final, contida naquele ofício n.º ….., em 26/11/2007, os Autores apresentaram neste Tribunal petição inicial que deu origem aos autos de processo cautelar com o n.º 282/07.7BEFUN, para suspensão de eficácia de ato que lhes foi notificado através do ofício n.º …... Nesta ação cautelar alegaram, em suma, a ilegalidade da deliberação notificada, designadamente por serem os AA. “donos e legítimos comproprietários e possuidores” de tal faixa de terreno e prédios confinantes. Tal providência cautelar foi indeferida, sem que os AA. tivessem recorrido ou proposto a competente ação administrativa especial para a impugnação de tal ato, por, como alegam, tal caminho ser da sua propriedade. De novo os AA. em 13/03/2009, apresentaram neste Tribunal petição inicial que deu origem aos autos de processo cautelar com o n.º 86/09.2BEFUN, para suspensão de eficácia de ato que lhes foi notificado através do ofício n.º ….., datado de 12/11/2007, no qual formularam o seguinte pedido: “b) Intimar a Requerida a repor a situação anterior a expensas exclusivas da própria, Município de Santana, ou seja, proceder à colocação da vedação, ainda que a título provisório. c) Não encetar quaisquer outras atitudes que, por sua iniciativa ou através de terceiros levem a resultados idênticos ou limitativos dos direitos dos Requerentes sobre a totalidade dos seus identificados prédios. d) Não obstruir impedir ou dificultar o exercício do direito de propriedade dos Requerentes. e) Abster-se de levar a cabo quaisquer obras, nomeadamente pavimentação, alcatroamento, condutas e escoamentos de águas, ou quaisquer outras que delimitem o caminho dos Requerentes – como por exemplo muros, paredes ou quaisquer outros sinais delimitadores. f) Suspender de imediato qualquer execução ou produção de efeitos da deliberação da Câmara Municipal de Santana acima identificada que ordenou em 10 dias a desobstrução do Caminho da Feiteirinha, colocando-o na situação anterior à obstrução, advertindo-o que, caso não cumprisse, poderia ocorrer na prática do crime de desobediência. g) A não adotar qualquer atitude que vise ou tenda a obrigar os Requerentes a retirarem dos seus identificados prédios elementos que permitam a delimitação ou cerca dos mesmos; h) A não encetar quaisquer atitudes que por motu próprio ou através de terceiros, levem a resultados idênticos ou limitativos da plenitude dos direitos dos Requerentes sobre a totalidade dos identificados prédios. i) Não obstruir, impedir ou dificultar o exercício do direito de propriedade dos Requerentes. j) Mais deve nos termos do disposto no artigo 66.º n.º 3 e 169.º do C.P.TA, ser imposto à entidade demandada sanção pecuniária compulsória destinada a prevenir o seu incumprimento.” Nesta ação, de novo os AA. reagem à deliberação da Câmara Municipal de Santana acima identificada que ordenou em 10 dias a desobstrução do Caminho da Feiteirinha, colocando-o na situação anterior à obstrução, e aos atos de execução de tal deliberação. Note-se que no ato que ordenou ao A. a desobstrução do caminho, no prazo de 10 dias, a Entidade Demandada alerta que “conforme deliberação tomada em 2 de Outubro de 2007 usará todos os meios legalmente ao dispor para a reposição da legalidade”. Ora, os atos que o AA. descrevem na petição inicial levados a cabo pela ED em 26/02/2009, de destruição e remoção da vedação implantada pelos mesmos, surge em sequência do incumprimento do ordenado na deliberação datada de 30/10/2007 (que mantém a deliberação de 02/10/2007), contida no ofício n.º ….. e constituem atos de execução de tais deliberações. Ou dito de outro modo, a ED, após ter proferido decisão que determinou e ordenou a remoção da vedação implantada, face ao incumprimento dos AA. do ordenado, executou tal ato, tal como previamente havia enunciado (e sem que os AA. tivessem requerido a anulação de tais determinações, por ilegais, designadamente por tal parcela de terreno ser da sua propriedade). Consolidado na ordem jurídica o ato administrativo que determinou ou ordenou, em prazo determinado, a remoção da vedação em infração da dominialidade pública que o Município se arroga, a atuação administrativa exequenda tendente a reprimir a omissão de cumprimento daquele ato pelos AA., apurada nos ulteriores desenvolvimentos procedimentais havidos, não carece de (mais) nenhum ato prévio. Repare-se que os atos de execução não são contenciosamente recorríveis se se contiverem dentro dos limites da definição jurídica definida pelo ato executado, isto é, se não alterarem uma situação jurídica já definida pelo ato que executam, só sendo passíveis de recurso contencioso autónomo quando sejam inovatórios, por alterarem, excederem ou modificarem a situação definida naquele ato. Os atos de execução que se limitam a pôr em prática o já decidido no ato exequendo são, em regra, irrecorríveis, por serem meramente confirmativos, não assumindo autonomamente a natureza de atos lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos, lesão essa que, a existir, deriva do ato que anteriormente definiu a situação do interessado. O fundamento da irrecorribilidade dos atos de execução, idêntico ao que justifica a irrecorribilidade dos atos meramente confirmativos, radica na consolidação da definição jurídica estabelecida em ato anterior, exigida pelo interesse público da estabilidade dos atos administrativos, presumindo-se "jure et de jure" a concordância dos seus destinatários através da respetiva inércia contenciosa durante certo período de tempo. (cfr. Acórdão do STA de 16-3-95, proferido no recurso n.º 34830, publicado em Apêndice ao Diário da República de 18-7-97, página 2736). Esta posição jurisprudencial encontra apoio expresso nos n.ºs 3 e 4 do artigo 151.º do Código do Procedimento Administrativo [com a redação em vigor à data da prática dos factos], que estabelecem que «os interessados podem impugnar administrativa e contenciosamente os atos ou operações de execução que excedam os limites do ato exequendo» e que «são também suscetíveis de impugnação contenciosa os atos e operações de execução arguidos de ilegalidade, desde que esta não seja consequência da ilegalidade do ato exequendo». Se a ilegalidade do ato de execução derivar de alguma ilegalidade que já afetava o ato executado, é este último que deve ser impugnado, não o podendo ser autonomamente o de execução. (Neste sentido, podem ver-se MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e J. PACHECO DE AMORIM, em Código do Procedimento Administrativo Comentado, volume II, 1.ª edição, página 245). O ato de execução só pode ser impugnado naquilo em que exceda os limites do ato exequendo, no seu excesso. Por isso, também nos casos previstos neste n.º 3, em sintonia com o n.º 4 do mesmo artigo 151.º, a recorribilidade será limitada ao que no ato de execução inova em relação ao ato exequendo, ao que naquele não é confirmativo deste. No caso em apreço, como resulta da matéria de facto fixada, a posição da Administração sobre a remoção da vedação, das estruturas metálicas, foi assumida na deliberação contida no ofício n.º …..de 12/11/2007. Nessa mesma deliberação decidiu-se também que no caso de os AA. não executarem o decidido, no prazo de 10 dias, os trabalhos seriam efetuados coercivamente pelos serviços do Município. Face ao indeferimento do pedido de suspensão de eficácia do ato e sem que os AA. tivessem cumprido, os trabalhos foram levados a cabo pelo Município. Tais atos são, portanto, atos de execução do decidido, não se vislumbrando (porque os AA. não o alegam) que tenham excedido o que havia sido determinado. Os AA., nestes autos, defendem a ilegalidade da deliberação por a mesma ser ofensiva do seu direito de propriedade e portanto, assim também os atos de execução levados a cabo pelo Município para remover a vedação. De todo o exposto, há que concluir que os AA. porque deixaram precludir o prazo para impugnar o ato administrativo que definiu a sua situação jurídica, fazem indevido uso da ação administrativa comum para obter um resultado que poderiam ter obtido mediante a interposição atempada da ação administrativa especial. A forma processual correta para a impugnação do ato contido no ofício n.º ….. que foi notificado aos AA. em 13/11/2007 seria a da ação administrativa especial, de acordo com os arts. 37.º e 46.º, ambos do CPTA, a propor no prazo de três meses, nos termos do artigo 58.º do CPTA. O que de resto os AA. não parecem olvidar, atendendo aos processos cautelares propostos, designadamente o primeiro, no qual referem que a ação é dependente de ação administrativa a propor para impugnação de tal ato. No caso, porém, atendendo à causa de pedir mas também ao pedido formulado a final, não há que concluir pelo erro na forma de processo. Os pedidos formulados, quando isoladamente considerados, são conceptualmente enquadráveis sob a previsão abstrata da norma definidora da ação comum (poder-se-iam abstratamente reconduzir à responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito do Réu decorrente da violação do direito de propriedade dos A .A., com pedido de ressarcimento dos danos, no caso, reconstituição natural). Todavia, quando se toma em consideração a conceção dualista do sistema, de contraposição entre a ação administrativa comum e ação administrativa especial (que pressupõe a prática de atos de autoridade pela Administração) deixam de o ser. Não estando em causa questão atinente com a tramitação processual suscetível de sanação, atentos os princípios pro actione e da adequação formal, previstos nos artigos 7º do CPTA e 265º-A do CPC, mas antes de impropriedade do meio processual, por os autores não poderem almejar com a presente forma processual os efeitos jurídicos pretendidos, tal constitui exceção dilatória inominada que obsta a que o tribunal conheça do mérito da causa. A inidoneidade do meio processual resulta em exceção dilatória que conduz à absolvição da instância [cfr., entre outros, Acs. do STA, de 11-04-2002, proc. nº 048282; de 19-04- 2005, proc. nº 0253/04; de 09-11-2012, proc. nº 0738/12]. Em suma, verifica-se, no caso em apreço, a exceção dilatória inominada decorrente da inadmissibilidade legal do uso da ação administrativa comum, determinante da absolvição da instância. (…)” Para estribar o respetivo dissenso da decisão em crise, os Recorrentes pretendem que, na realidade, terão querido interpor uma ação administrativa especial (se assim fosse a questão da inidioneidade do meio processual não seria cogitada, mas, como é óbvio e se explicitará infra, teria sido considerado caduco o seu direito de agir) e mencionam a alegada designação a que teriam aludido aquando da interposição da providência cautelar apensa. Mas tal designação é irrelevante. Não só a mesma não condiciona de forma alguma a espécie processual subsequentemente seguida no âmbito da presente ação, como, da simples análise da p.i. que deu origem aos presentes autos, se conclui que os Recorrentes pretenderam lançar mão da ação administrativa comum, mais indicando que o faziam nos termos e para os efeitos previstos no artº 37º do CPTA. Aliás, os pedidos formulados na p.i. apresentada foram adequados à forma da ação comum. Embora esteja implícito que o que os Recorrentes pretendem é obviar aos efeitos oportunamente produzidos pelo ato que lhes foi comunicado em 13/11/2007, pelo ofício n.º ….., datado de 12/11/2007 (e que lhes ordenou que, no prazo de 10 dias, desobstruíssem o Caminho da Feiteirinha, removendo rede metálica por estes instalada que impedia a circulação automóvel), terminam pedindo que o tribunal deverá: a) Proibir a ED. a não proceder a quaisquer obras na propriedade dos AA.. b) Condenar a ED. a repor toda a vedação na propriedade dos aqui AA. que indevidamente retirou, a suas expensas. c) Condenar a ED. a não impedir ou dificultar o exercício do direito de propriedade dos AA. d) Condenar a ED. a não praticar actos de gestão pública lesivos, violadores e ofensivos à perca, diminuição ou, que por qualquer outro modo possa pôr em causa, o direito de propriedade dos aqui AA.. Improcede, pois, o alegado, nesta parte. A mesma conclusão se impõe em relação à alusão ao facto de a ação ter sido intentada em 2009 e a decisão datar de 2015 e à alegada “desrazoabilidade” de tal lapso temporal. Note-se que tal é, simplesmente, inconsequente, no âmbito do presente recurso e respetivo objeto. Se os Recorrentes entendem que o seu direito a ter uma decisão em prazo razoável foi de alguma forma postergado, então poderão, em sede própria, intentar a competente ação visando responsabilizar o Estado Português. Igualmente, inexiste qualquer nulidade processual decorrente de a Mm.ª juiz a quo não ter convidado os Recorrentes a corrigir vícios constantes da p.i. Não se tratam de vícios da p.i., in casu. Os vícios da p.i., suscetíveis de serem corrigidos são os de natureza formal, constantes das peças processuais apresentadas. Em relação a estes, dizia o artº 88º do CPTA, na versão aplicável à data, que: 1 - Quando, no cumprimento do dever de suscitar e resolver todas as questões que possam obstar ao conhecimento do objecto do processo, verifique que as peças processuais enfermam de deficiências ou irregularidades de carácter formal, o juiz deve procurar corrigi-las oficiosamente. 2 - Quando a correcção oficiosa não seja possível, o juiz profere despacho de aperfeiçoamento, destinado a providenciar o suprimento de excepções dilatórias e a convidar a parte a corrigir as irregularidades do articulado, fixando o prazo de 10 dias para o suprimento ou correcção do vício, designadamente por faltarem requisitos legais ou não ter sido apresentado documento essencial ou de que a lei faça depender o prosseguimento da causa” Neste sentido, veja-se o referido no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, proferido no processo nº 00444/13.8BEMDL, datado de 26-05-2017, disponível para consulta em www.dgsi.pt e onde se refere, a respeito destes “vícios”/irregularidades formais, que “[e]stando nos autos todos os elementos necessário para que o Tribunal possa cumprir o imperativo constitucional de tutela jurisdicional efectiva, o não cumprimento de um despacho judicial de correcção da petição inicial relativamente a irregularidades meramente formais e sem implicação suficientemente grave no andamento do processo, não pode levar à absolvição da instância.” Neste caso, tratar-se-á de exceção dilatória insuprível. Conforme se explicitou na decisão ora posta em crise, caso tal não redundasse na caducidade do direito de ação, poderia determinar-se a convolação da ação administrativa comum em especial. No entanto, é justamente essa inimpugnabilidade que justifica, nos termos do artº 38º, nº 2 do CPTA, que se considere que o meio processual é inidóneo. Porque não é admissível, de acordo com aquele preceito, tentar proceder a um“bypass” processual, obviando à impossibilidade de lançar mão de uma espécie processual, recorrendo a outra, de teleologia tendencialmente distinta. Pela mesma ordem de razões é inconsequente a apresentação, pelos Recorrentes, de uma petição inicial (pretensamente) corrigida, a fls. 377 do SITAF, já depois de proferida a decisão do TAF do Funchal, absolvendo o Recorrida da instância. Improcede, pois, o vício imputado à decisão em crise. Aqui chegados: Cumpre analisar aquele que é, verdadeiramente, o cerne do presente recurso. Saber se os Recorrentes poderiam lançar mão da presente espécie processual e se a mesma poderia ser convolada em ação administrativa especial. Vejamos, pois. Para lançar mão da ação administrativa comum teria de estar em causa o reconhecimento de situações jurídicas subjetivas diretamente decorrentes de normas jurídico-administrativas [artigo 37.º, n.º 1, al. j), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA)] e a condenação da Administração ao cumprimento de deveres de prestar que diretamente decorram de normas jurídico-administrativas e não envolvem a emissão de um ato administrativo impugnável. No entanto, analisando o pedido, a causa de pedir, a factualidade provada e o arrazoado legal acima transcrito, verificamos que, ao contrário do que alegam os Recorrentes, não estamos perante uma situação de reconhecimento de situações jurídicas subjetivas diretamente decorrentes de normas jurídico-administrativas. Não estamos, na situação em apreço, perante um direito que decorre de normas jurídico-administrativas, mas sim perante um direito que decorre da emissão de um ato administrativo. Neste sentido veja-se o que nos diz MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Coimbra, Almedina, 2007, p. 78: “(…) a nova contraposição que o CPTA estabelece entre as formas da acção administrativa comum e da acção administrativa especial assenta no critério de saber se o processo diz ou não respeito ao exercício de poderes de autoridade por parte da Administração. (...) Com efeito, determina o art.º 46.º que seguem a forma da acção administrativa especial os processos impugnatórios dirigidos à remoção de actos de autoridade praticados pela Administração (actos administrativos ou normas regulamentares) bem como os processos dirigidos à condenação da Administração à emissão desses actos de autoridade (actos administrativos ou normas regulamentares). Nos restantes casos, ou seja, sempre que nele não sejam deduzidos estes tipos específicos de pretensões, o processo deve ser tramitado segundo a forma da acção administrativa comum (cfr. artigo 37.º).” Ou seja: No CPTA, a diferença entre as formas da acção administrativa comum e da acção administrativa especial assenta no critério de saber se o processo diz ou não respeito ao exercício de poderes de autoridade por parte da Administração. Determina o art.º 46.º que seguem a forma da acção administrativa especial os processos impugnatórios dirigidos à remoção de actos de autoridade praticados pela Administração (actos administrativos ou normas regulamentares) bem como os processos dirigidos à condenação da Administração à emissão desses actos de autoridade (actos administrativos ou normas regulamentares). Por sua vez, nos restantes casos, sempre que nele não sejam deduzidos estes tipos específicos de pretensões, o processo deve ser tramitado segundo a forma da acção administrativa comum, prevista no artigo 37.º do CPTA. Neste caso particular, claramente, não será uma situação de reconhecimento de situações jurídicas subjetivas diretamente decorrentes de normas jurídico-administrativas, mas sim um direito/dever que decorre da emissão de um ato administrativo. Portanto: Se a pretensão formulada pelo particular lesado tiver por base a existência de um ato administrativo que denegou um direito, que se rotula de inválido e anulável, deverá o mesmo impugnar em juízo esse ato, no prazo de 3 meses, desde a data da sua notificação, caso de trate de ato meramente anulável. Neste caso, se bem que os Recorrentes pretendam beneficiar do disposto no artº 58º, nº 1 do CPTA e da ausência de prazo que a pretensa nulidade de um ato acarreta, não lhes assiste qualquer razão. Pretendem estes ver imputado ao ato em causa o vício de usurpação de poder e de ofensa absoluta ao seu direito de propriedade, nos termos e para os efeitos previstos no artº 133º, nº 2, a) e d) do CPA (DL n.º 442/91, de 15 de Novembro, aplicável, à data). No entanto, o dissenso aqui causa prende-se unicamente em saber se o caminho em causa é particular ou público e se o Recorrido atuou com erro nos pressupostos em que se baseou para ordenar (bem ou mal, isso não se discute, aqui) que os Recorrentes, no prazo de 10 dias, desobstruíssem o Caminho da Feiteirinha, removendo rede metálica por estes instalada que impedia a circulação automóvel. A usurpação de poderes consiste na prática por um órgão da Administração de ato que decide uma questão que é da competência dos outros poderes do Estado (legislativo, moderador e/ou judicial). O Recorrido (através da sua Câmara Municipal), ao ordenar que os Recorrentes, no prazo de 10 dias, desobstruíssem o Caminho da Feiteirinha, removendo rede metálica por estes instalada que impedia a circulação automóvel, atuou no âmbito das respetivas competências, nos termos fixados, designadamente, no artº 64º da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro (Autarquias Locais - Competências e Regime Jurídico). Não houve, pois, qualquer usurpação de poderes. Ver, neste sentido, o sumariado no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, proferido no Processo nº 03691/11.3BEPRT, datado de 27-01-2017, disponível para consulta em www.dgsi.pt se segundo o qual: “I- O regime regra da invalidade dos actos administrativos é o da sua anulabilidade e não a nulidade. A nulidade tem carácter excepcional e a anulabilidade tem carácter geral. II- A usurpação de poderes consiste na prática por um órgão da Administração de acto que decide uma questão que é da competência dos outros poderes do Estado (legislativo, moderador e/ou judicial). III- A entidade demandada, ora recorrida, ao mandar executar determinadas obras de conservação apenas está a exercer o poder que a lei lhe confere. Não está a dirimir nenhum conflito ente o comodante e o comodatário, nem é isso que está em causa nos autos. Não vemos, que ocorra qualquer vício de usurpação de poderes nem a factualidade invocada se enquadra minimamente nos pressupostos deste vício” Carece, igualmente, de acolhimento, a alusão feita pelos Recorrentes à ofensa do seu direito de propriedade, uma vez que a mesma ter-se-á de enquadrar na referência constante do artº 133º do CPA aplicável à data, aos “actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental” e, como tal, por referência à violação de direitos, liberdades e garantias do Título II da Parte I da Constituição da República Portuguesa, bem como aos direitos de carácter análogo àqueles insertos no próprio texto constitucional, ou em norma de direito internacional ou comunitário ou ainda em lei ordinária (cfr. J.C. Vieira de Andrade in: "Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", págs. 87 e segs.; J.M. Cardoso da Costa em "A hierarquia das normas constitucionais a sua função na protecção dos direitos fundamentais" in: BMJ n.º 396, pág. 93; M. Esteves de Oliveira, Pedro C. Gonçalves e J. Pacheco Amorim in: "Código do Procedimento Administrativo", 2.ª edição actualizada, revista e aumentada, pág. 646). Utilizando a expressão de J.M. Cardoso da Costa temos que o legislador terá pretendido tutelar com o disposto no art. 133.º, n.º 2, al. d) do CPA o "núcleo duro" da CRP [cfr. citado autor in: loc. e pág. citados supra]. Defendem J.M. Santos Botelho, A. Pires Esteves e J. Cândido de Pinho, em sede de interpretação da expressão "conteúdo essencial de um direito fundamental", utilizada no normativo a que vimos fazendo alusão que ali se consagra uma formulação absoluta e restrita dos direitos fundamentais, sendo "… absoluta na medida em que sanção da nulidade afectará todos os actos administrativos..." e "... restrita já que não será qualquer lesão que será apta a gerar tal nulidade, mas, apenas, a que afecte o conteúdo essencial…" (in: "Código do Procedimento Administrativo", 5.ª edição, pág. 799, nota 36). Refira-se, ainda, que na previsão em análise estão ainda abrangidos os atos administrativos não só os que violam pelo seu conteúdo ou motivação esse direito fundamental mas também aqueles em cujo procedimento se postergam direitos dessa mesma natureza dos interessados. Caso a violação do direito fundamental não atinja o seu "conteúdo essencial" ou o seu "núcleo duro", então a sanção adequada será a anulabilidade. É o que sucede aqui, uma vez que não é plausível, nem os Recorrentes o alegam sequer, que algum seu direito tenha sido suprimido/comprimido de forma tão absoluta que comprometa o respetivo “núcleo essencial”. Nesta conformidade, caindo por terra a existência de vício conducente à nulidade do ato, a simples (alegada) desconformidade à lei, que é o que aqui está em causa, apenas é sancionada com a anulação do ato, nos termos do artº 135º do Código de Procedimento Administrativo (na versão aplicável à data dos factos). Sobre questão semelhante já se pronunciou o TCA - Norte, no processo nº 01018/15.4BEPRT, em acórdão datado de 2015.09.11, disponível para consulta em www.dgsi.pt e onde se sumariou que “[s]endo manifesto que nenhuma das invalidades assacadas ao acto em causa é susceptível de conduzir à sua nulidade (artigo 133º do CPA), mas apenas à mera anulabilidade (artigo 135º do CPA), verificada a caducidade do direito de acção por intempestividade da entrada em juízo do processo principal, é de concluir pela manifesta verificação de uma circunstância que obsta ao seu conhecimento de mérito (…)”. Assim sendo, ao contrário do que acontece com a declaração de nulidade, a anulação de um ato está, por lei, acometida a respeitar o prazo previsto no art.º 58º, nº 2, b), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais. Isto assente: In casu, conforme se concluiu (e bem!) na decisão em crise, o que os Recorrentes pretendem é obviar à produção de efeitos do ato que lhes foi comunicado em 13/11/2007, mediante o ofício n.º ….., datado de 12/11/2007 e que surge na sequência de deliberação que, após parecer da Provedoria de Justiça, lhes ordenou que, no prazo de 10 dias, desobstruíssem o Caminho da Feiteirinha, removendo rede metálica por estes instalada que impedia a circulação automóvel. Assim sendo, será por referência a esse ato que deverá ser, in casu, aferido se teve lugar a exceção de caducidade do direito de ação dos Recorrentes, consequente inimpugnabilidade do ato em questão e impossibilidade de convolação da ação nos termos preconizados acima. De acordo com o disposto no n. º2 do artigo 58.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, “[s]alva disposição em contrário, a impugnação de actos anuláveis tem lugar no prazo de: a) Um ano, se promovida pelo Ministério Público; b) Três meses, nos restantes casos. (…)” A contagem deste prazo tem início, nos termos do artigo 59.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que estabelece que: “(…) 1 - O prazo para a impugnação pelos destinatários a quem o acto administrativo deva ser notificado só corre a partir da data da notificação, ainda que o acto tenha sido objecto de publicação obrigatória. 2 - O disposto no número anterior não impede a impugnação, se a execução do acto for desencadeada sem que a notificação tenha tido lugar. (…)”(negrito nosso) No caso concreto, como resulta dos artigos 58.º n.º 2 al. b) e 59.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o prazo do exercício do direito de ação, é de três meses a contar da notificação. Neste caso, conforme resulta da factualidade dada como provada (e que os Recorrentes não questionam, os Recorrentes foram notificados em 13.11.2007, pelo ofício n.º ….., datado de 12/11/2007, do ato que, na sequência de deliberação do Recorrido, após parecer da Provedoria de Justiça, lhes ordenou que, no prazo de 10 dias, desobstruíssem o Caminho da Feiteirinha, removendo rede metálica por estes instalada que impedia a circulação automóvel. Nessa sequência apresentaram no TAF do Funchal processo cautelar, que foi tramitado ali com o n.º 282/07.7BEFUN, para suspensão de eficácia de tal ato. Na sequência do indeferimento desta providência, em 13.03.2009, apresentaram novo processo cautelar, para suspensão de eficácia do mesmo ato (processo que correu termos com o n.º 86/09.2BEFUN e cuja pretensão foi indeferida por sentença datada de 14/12/2011). Em 18.05.2009 interpuseram no TAF do Funchal a presente ação. Ora: Em face do preceituado no artigo 59.º, n.º 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, deve considerar-se que quando deu entrada a Petição Inicial no TAF do Funchal, já tinham decorrido mais de 3 meses sobre a data em que os Recorrentes tinham sido notificados do ato datado de 12.11.2007. Cumpre, no entanto, referir que é possível conhecer incidentalmente da legalidade de atos administrativos. No entanto, esse conhecimento tem de atender ao disposto no artigo 38.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que estabelece que: “(…) 1 - Nos casos em que a lei substantiva o admita, designadamente no domínio da responsabilidade civil da Administração por actos administrativos ilegais, o tribunal pode conhecer, a título incidental, da ilegalidade de um acto administrativo que já não possa ser impugnado. 2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, a acção administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável.(…)” (negrito nosso). Como referimos, no caso concreto, o que os Recorrentes pretendem obter com a presente ação administrativa comum é o que poderiam ter obtido caso tivessem instaurado, atempadamente, a competente ação administrativa de impugnação do ato acima referido, o que não fizeram. Neste ponto, convocamos, por ilustrativo e esclarecedor, o vertido no sumário do douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 20/03/2015, proferido no processo n.º 202062/13.1BEPRT [disponível em www.dgsi.pt], a cujo teor aderimos: “(…) I) - Por força do art.º 38º, nº 2, do CPTA, «Nos casos em que a regulação de uma situação jurídica foi efectuada por acto administrativo inimpugnável, não é viável que, através de acção comum, sejam obtidos os efeitos que poderiam advir da sua anulação, com consequente reconstituição da situação que existiria se eles não tivessem sido praticados, nos termos do art. 173.º do CPTA.» (Ac. do STA, de 22-11-2011, proc. nº 0547/11). II) – Esta inidoneidade processual resulta em absolvição da instância, insuprível.” Isto posto, não faz sentido a alusão dos Recorrentes ao facto de a reforma ocorrida em 2015 ter suprimido a dualidade de ações administrativas, porquanto a redação do artigo em causa manteve-se, no essencial, aí se dizendo, no nº1, do artº 38º do CPTA, com a epígrafe “Ato administrativo inimpugnável”, que “[n]os casos em que a lei substantiva o admita, designadamente no domínio da responsabilidade civil da Administração por atos administrativos ilegais, o tribunal pode conhecer, a título incidental, da ilegalidade de um ato administrativo que já não possa ser impugnado.” Por sua vez, segundo o nº 2 deste preceito, “[s]em prejuízo do disposto no número anterior, não pode ser obtido por outros meios processuais o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável.” Andou bem, pois, o TAF do Funchal quando absolveu o Recorrido da instância, por verificação da exceção inominada, prevista no nº 2 do artigo 38º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. Por último, quanto à questão de saber se o tribunal a quo errou ao não ter rejeitado, por extemporânea a contestação apresentada, dir-se-á, igualmente, que a mesma é absolutamente irrelevante, tendo em conta a decisão proferida pelo Tribunal a quo. Na decisão proferida não se chegou a apreciar o mérito da questão, pelo que é indiferente qualquer efeito cominatório decorrente da falta de contestação, porquanto este só relevaria em sede da apreciação da factualidade que sustenta a pretensão dos Recorrentes. Igualmente, a matéria de exceção aqui apreciada poderia ser apreciada pelo tribunal oficiosamente, sendo indiferente saber se a mesma foi arguida em sede de contestação ou não. Improcede, pois, também este vício imputado à decisão proferida pelo TAF do Funchal, em sede de despacho saneador. Face ao exposto acima, cumpre manter a decisão em crise e julgar improcedente o recurso. * V – Decisão: Assim, face ao exposto, acordam, em conferência, os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, em negar provimento ao recurso interposto, mantendo a decisão em crise. Custas pelos Recorrentes – cfr. artº 527. nº 1 e 2 do CPC e artº 189º, nº 2 do CPTA. * * * Lisboa, 10 de Dezembro de 2020 ______________________________ Ricardo Ferreira Leite* _____________________________________________________ * O relator consigna e atesta que, nos termos do disposto no art. 15.º -A do DL n.º 10-A/2020, de 13.03, aditado pelo art. 03.º do DL n.º 20/2020, de 01.05, tem voto de conformidade com o presente Acórdão o Ex. Sr. Juiz-Desembargador, Dr. Pedro Marchão Marques e declaração de voto da Ex.ª Sr.ª Juíza-Desembargadora Dr.ª Ana Celeste Carvalho, nos seguintes termos: DECLARAÇÃO DE VOTO O dissenso em relação ao acórdão que fez vencimento prende-se com a metodológica seguida, que se reflete decisivamente, quer na indicação das questões que integram o objeto do recurso, quer na sua respetiva fundamentação de direito. Nos termos das conclusões de recurso, que balizam o objeto do recurso e, consequentemente, as questões que devem ser conhecidas por este Tribunal ad quem, foram invocados os seguintes fundamentos: (i) Erro de julgamento de direito quanto à exceção de caducidade do direito de ação, que conduziu à absolvição da instância (conclusões I. a VIII.); (ii) Nulidade decisória, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, d) do CPC, por omissão de pronúncia quanto aos fundamentos de nulidade do ato impugnado (conclusões IX. e X.); (iii) Nulidade processual, nos termos do artigo 201.º, n.º 1 do CPC, por violação do artigo 88.º, n.º 2 do CPTA e 265.º, n.º 2 do CPC, por omissão do despacho de convite ao aperfeiçoamento (conclusões XI. a XXIV.); (iv) Erro de julgamento no tocante à questão da extemporaneidade da contestação e à sua consequência jurídica, de determinar a confissão dos factos alegados pelo Autor (conclusões XXV. a XXXIV.). Os citados fundamentos do recurso não se mostram refletidos nas questões a decidir, que integram o ponto II do Acórdão, sob “Delimitação do objeto do recurso”, pelo que, com o devido respeito, não se mostra correta a identificação das questões a decidir. Tal reflete-se na estruturação da fundamentação de direito, pois não são traçadas as devidas diferenças entre os diversos fundamentos do recurso, entre nulidade processual, nulidade decisória e erro de julgamento. Nem sequer é atendida a ordem lógica e prioritária de conhecimento dos citados fundamentos do recurso. Não sendo adotada a correta identificação das questões que integram o objeto do recurso, nem a correta estruturação da análise dos fundamentos do recurso, não podemos aderir à fundamentação de direito do acórdão que faz vencimento. Não é metodologicamente correto conhecer do erro de julgamento de direito atinente aos fundamentos de invalidade do ato impugnado, designadamente, quanto a saber se o mesmo enferma de causas de invalidade reconduzíveis ao regime da anulabilidade ou antes da nulidade, enquanto questão que respeita ao mérito do recurso, sem antes apreciar das questões suscitadas respeitantes quer à nulidade processual, por omissão de um despacho devido, quer à intempestividade da contestação e do regime aplicável em caso de falta de contestação. Consequentemente, não se vota favoravelmente a fundamentação de direito. Só perante uma correta identificação das questões que integram o objeto do recurso e a sua estruturada análise a apreciação, segundo uma lógica de prioridade de conhecimento, estaremos em condição de ajuizar sobre a correção da decisão que faz vencimento. Pelo que, em suma, com base nas razões apresentadas, dissentimos do acórdão que faz vencimento. (Ana Celeste Carvalho)

Sumário

II. Uma coisa é o dissenso da Recorrente em relação à abordagem/subsunção fáctico-jurídica empreendida pelo julgador (ou seja, um erro de julgamento), outra, axiológico-juridicamente distinta, será a alegada “omissão de pronúncia”.

III. A usurpação de poderes consiste na prática por um órgão da Administração de ato que decide uma questão que é da competência dos outros poderes do Estado (legislativo, moderador e/ou judicial).

IV. O Recorrido (através da sua Câmara Municipal), ao ordenar que os Recorrentes, no prazo de 10 dias, desobstruíssem um caminho, removendo rede metálica por estes instalada que impedia a circulação automóvel, atuou no âmbito das respetivas competências, nos termos fixados, designadamente, no artº 64º da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro (Autarquias Locais - Competências e Regime Jurídico).

V. A expressão "conteúdo essencial de um direito fundamental", utilizada no artº 133º do CPA (na versão aplicável à data dos fatos), restringir-se-á aos casos em que exista uma concreta suscetibilidade de um ato administrativo fazer perigar o "conteúdo essencial" ou o seu "núcleo duro" desse mesmo direito fundamental.

VI. É possível conhecer incidentalmente da legalidade de atos administrativos, sem prejuízo de, nos termos do disposto no nº 2 artigo 38.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a ação administrativa comum não poder ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável.

Texto Integral

Acordam em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo – Sul:

I. Relatório

J….. e M….., Recorrentes/Autores, melhor identificados nos presentes autos, em que é Réu/Recorrido o MUNICÍPIO DE SANTANA, também ele melhor identificado nos autos, interpôs recurso do despacho saneador do TAF do Funchal, datado de 11 de Novembro de 2015, que decidiu julgar procedente a exceção de inidoneidade do meio processual utilizado, absolvendo o Recorrido da instância.

Os Recorrentes formularam as seguintes conclusões:

“I. A Decisão Recorrida andou mal ao determinar a absolvição da instância com fundamento no exercício intempestivo pelos recorrentes do respectivo direito de acção,

II. Na petição inicial os Recorrentes imputaram vários vícios aos actos impugnados, nomeadamente, a respectiva NULIDADE, por força do disposto no n.º 1 e alíneas a), b) e d) do n.º 2, do artigo 133.º e artigo 134.º ambos do Código de Procedimento Administrativo (CPA),

III. Decorre do disposto no n.º 1, do artigo 58.º do CPTA na redacção aplicável, “que a impugnação de atos nulos não está sujeita a prazo”.

IV. Donde se conclui que os presentes autos foram tempestivamente instaurados, como já havia sido implicitamente reconhecido na Providência Cautelar apensa ao mesmos.

V. É que os presentes autos foram instaurados a título de acção principal na sequência da Providência Cautelar que deu origem ao Processo n.º 86/09.2BEFUN, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 113.º, n.º 1 e n.º 3, artigo 114.º, n.º 1, alínea a) do CPTA.

VI. Providência Cautelar que foi provisoriamente decretada e posteriormente mantida após a pronúncia inicial do Município de Santana, antes da produção de prova testemunhal naquela sede.

VII. A referida providência cautelar veio, a final, a ser julgada improcedente, não por força da caducidade do direito de acção, mas:

“...porque não existe fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou fundado receio da produção de prejuízos concretos de difícil reparação para os interesses que os requerentes visam assegurar”

vide ponto D de fls. 6 da decisão proferida)

VIII. Ou seja, Recorrentes e Recorridos foram julgados parte legítima e o pedido tempestivamente formulado e admissível – vide artigo 116.º, n.º 2, alíneas b) a d), a contrario.

Isto dito,

IX. Se os Recorrentes imputaram o vício de nulidade ao acto impugnado, mais não competia ao Tribunal do que apreciar o mérito da causa, indagando da verificação ou não desse vício, nos termos invocados!

X. O que a decisão recorrida não fez, incorrendo em Nulidade por força da violação do disposto no n.º 1, do artigo 58.º do CPTA e bem assim, na alínea d), do n.º 1, do artigo 615.º do CPC.

XI. Acresce que os Recorrentes, aquando da qualificação da acção instaurada, fizeram constar do texto da Petição Inicial instaurada a título de acção principal a seguinte menção: “...interpor a presente acção administrativa comum de impugnação de acto”

XII. Tal menção deveu-se, porém, a manifesto lapso, que os Recorrentes assumem e sempre assumiram, sem dúvida involuntário, conforme resulta, à saciedade, da leitura do texto do mesmo articulado de onde se extraem a vontade real e fundamento do pedido de impugnação de acto administrativo formulado pelos Autores (a sua NULIDADE) – vide artigo 1.º (in fine), 3.º, 49.º, 50.º, 67.º, 72.º, 74.º, 84.º, 85.º, 86.º, 101.º, 107.º a 111.º e 123.º da Petição Inicial.

XIII. Lapso que até mesmo o Recorrido reconheceu na sua contestação (vide artigos 3.º a 9.º e 11.º) peticionando a correcta qualificação junto do Tribunal: “ Seja como for, deverá o Tribunal rejeitar a qualificação que os AA deram à presente acção Administrativa e ordenar a sua correcta qualificação (acção administrativa especial, para impugnação de acto administrativo e condenação à prática do acto devido.)

XIV. Ainda que assim não fosse, certo é que no requerimento Inicial apresentado, os Recorrentes, em cumprimento do disposto no artigo 113.º, n.º 3, alínea e) do CPTA, fizeram questão de declarar expressamente ao Tribunal a relação de “...a acção de que o processo depende ou irá depender”.

XV. E concretizaram tal dever legal nos artigos 47.º e 82.º da Providência instaurada:

“47º

Os Requerentes pretendem intentar acção administrativa especial que venha a declarar a nulidade da deliberação referida.”

(...)

“82º

Pelo que os Requerentes pretendem intentar acção administrativa especial que venha a declarar a sua nulidade.”

(sublinhados nossos)

XVI. Assim, na Petição Inicial deduzida os Recorrentes deixaram bem clara a intenção subjacente e a finalidade dos autos: a instauração de uma acção destinada à declaração de nulidade do acto impugnado.

XVII. A presente acção Judicial foi instaurada no ano de 2009, mas a decisão Recorrida foi apenas proferida em Novembro do ano 2015, ou seja, decorridos cerca de 6 anos!

XVIII. A decisão recorrida viola, desde logo, o princípio da tutela jurisdicional efectiva, decorrente do n.º 1, do artigo 2.º do CPTA, não salvaguardando o direito das partes a uma decisão em prazo razoável, nem à Justa composição do Litígio, condicionando claramente os Recorrentes no acesso à Justiça.

XIX. Princípios decorrentes do artigos 2.º, 7.º e 8.º do CPTA que não são meras normas escritas e tabelares, que foram reforçados na actual versão que entrou em vigor em 02/12/2015, com a consagração do dever de gestão processual ao juiz da causa (vide artigo 7.º-A do novo CPTA).

XX. Incumbia ao juiz da causa, logo que tomou conhecimento dos vícios de que padecia a petição inicial, convidar os Recorrentes a corrigi-los, nos termos para os efeitos do disposto no n.º 2, do artigo 88.º do CPTA, em conjugação com o disposto no n.º 2, do artigo 265.º do CPC (redacção vigente à data; actual artigo 6.º do CPC).

XXI. Formalidade omitida a cujo cumprimento o Tribunal estava adstrito, enfermando pois a decisão recorrida de nulidade processual, que se argui perante o Tribunal A QUO nos termos e para os efeitos do disposto nos n.ºs 1 e 2, do artigo 201.º do CPC (à data vigente - actual artigo 195.º, n.ºs 1 e 2 do CPC).

XXII. De resto, o tribunal a quo, não podia sem mais decretar a absolvição da instância nos termos em que o fez, ou seja, sem convidar os Autores a corrigirem os lapsos em que involuntariamente incorreram, nomeadamente, quanto à qualificação dada à Acção Judicial instaurada.

XXIII. Certo é que ao abrigo da nova redacção do Código do Processo nos Tribunais Administrativos a questão suscitada nos presentes autos fica definitivamente resolvida e encerrada porquanto o legislador, e bem, veio simplificar as formas do processo admissíveis para Acção Administrativa, consagrado uma única forma de processo, precisamente denominada, Acção Administrativa – vide artigo 37.º do novo CPTA.

XXIV. Significa isto, necessariamente, que o erro na forma do processo não consubstancia vício suficientemente grave que não possa ser sanado na pendência dos autos, pois se assim fosse o legislador hodierno não teria eliminado as formas existentes, consagrando uma tramitação unitária.

No mais, sem conceder,

XXV. Certo é que o Recorrido deduziu contestação extemporaneamente, o que redunda confissão dos Factos pelo Réu e, consequentemente, na procedência da presente acção.

XXVI. Veja-se que o Município de Santana foi citado, por via postal registada com aviso de recepção, em 26/05/2009.

XXVII. Aviso de recepção esse que deu entrada no Tribunal em 27/05/2009.

XXVIII. Ora, uma vez que ao prazo peremptório de 30 dias concedido para contestar não acrescem dilações, o primeiro dia do prazo para efeitos de contagem, foi o dia 27/05/2009 e o último dia do prazo, o dia 25/06/2009.

XXIX. É certo que a contestação podia ser entregue fora do prazo, nos três dias úteis seguintes ao seu termo, ou seja, até ao dia 30/06/2009, ou a sua junção tardia ser fundamentada em justo impedimento, o que não foi o caso.

XXX. No entanto, o Município de Santana só apresentou a sua contestação, via email, em 02/07/2009.

XXXI. O Recorrido não apresentou qualquer motivo justificativo para a entrega tardia da sua Contestação.

XXXII. O Tribunal a quo estava na posse de todos os elementos necessários para aferir da (in)tempestividade da Resposta do Réu, ora Recorrido, nomeadamente, de cópia do aviso de recepção, devidamente datado e assinado e, bem assim, de cópia do email, devidamente datado, por via do qual se praticou o acto.

XXXIII. Vigorando o princípio da preclusão consagrado no artigo 489.º do CPC (na redacção vigente à data) e não carecendo a apreciação judicial do aludido vício de invocação pelos Recorrentes, não restava ao Tribunal outra coisa que não fosse, declarar, por sua iniciativa e oficiosamente, a extemporaneidade da contestação, ordenando o seu desentranhamento.

XXXIV. E, consequentemente, considerar confessados os factos articulados pelos recorrentes, nos termos do disposto no n.º 1, do artigo 484.º do CPC, (na redacção vigente à data) julgando procedente a presente acção.”

O recorrido, por sua vez, não apresentou contra-alegações.

O M.P. não emitiu parecer.

II. Delimitação do objeto do recurso (artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA)

O cerne do presente recurso prende-se, essencialmente, com saber se a sentença proferida incorreu em alguma nulidade, por omissão de pronúncia e se, ao contrário do decidido pelo tribunal a quo, a ação administrativa de que os Recorrentes lançaram mão é o meio processual adequado e, como tal, não se verificaria a apontada exceção de inidoneidade do meio processual.

III. Factos (dados como provados na sentença recorrida):

1) Em 13/11/2007, foram os AA. notificados, mediante ofício n.º ….., datado de 12/11/2007, de ato designadamente com o seguinte teor:

“(…) Com referência ao Caminho da Feiteirinha (…) o executivo Camarário reunido em 30 de outubro de 2007, deliberou o seguinte:

“Analisada a resposta enviada pelo advogado de J….., ao nosso ofício n.º …..de 09/10/2007, referente à audiência prévia de intenção da Câmara de mandar desobstruir o Caminho da Feiteirinha, objeto de deliberação camarária na reunião de 02.10.07, foi deliberado por unanimidade manter a decisão nos termos exarados na ata n.º …..referente à reunião do Executivo do dia 2 de Outubro de 2007, assim no âmbito da competência prevista no artigo 64.º n.º 2 alínea f) da Lei n.º 169/99 de 18 de Setembro e artigo 18.º n.º 1 alínea a) da Lei 159/99 de 14 de setembro, deverá notificar-se o Sr. J….. para no prazo de 10 dias desobstruir o caminho em causa colocando-o na situação anterior à obstrução que efetuou. Deverá ainda o mesmo ser advertido que poderá ocorrer no crime de desobediência previsto e punido no artigo 348.º do Código Penal, caso não cumpra com o previsto nesta deliberação.

Nestes termos comunicamos s V. Exa. que dispõe do prazo de 10 dias para desobstruir o Caminho da Feiteirinha, na Freguesia de Santana por forma a coloca-la na situação anterior à obstrução.

(…)

Mais informamos que findo o prazo supra mencionado a situação do caminho em causa se mantenha, a Câmara Municipal de Santana conforme deliberação tomada em 2 de Outubro de 2007 usará todos os meios legalmente ao dispor para a reposição da legalidade”.

[Cfr. documento junto com a petição dos autos n.º 282/07.7BEFUN, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; consulta ao SITAF];

2) Em 26/11/2007, os Autores apresentaram neste Tribunal petição inicial que deu origem aos autos de processo cautelar com o n.º 282/07.7BEFUN, para suspensão de eficácia de ato que lhes foi notificado através do ofício n.º ….., datado de 12/11/2007, no qual formularam o seguinte pedido:

“(.…) condenado o Requerido , ou quaisquer dos serviços ou órgãos, a:

- Suspender de imediato a execução ou a produção de efeitos da deliberação da Câmara Municipal de Santana acima identificada que ordenou em 10 dias a desobstrução do Caminho da Feiteirinha, colocando-o na situação anterior à obstrução, advertindo-o que, caso não cumprisse, poderia ocorrer na prática de crime de desobediência.

- A não adotar qualquer atitude que vise ou tenda a obrigar os Requerentes a retirarem dos seus identificados prédios elementos que permitam a delimitação ou cerca dos mesmos;

- A não encetar quaisquer atitudes que por motu próprio ou através de terceiros, levem a resultados idênticos ou limitativos da plenitude dos direitos dos Requerentes sobre a totalidade dos identificados prédios.

- Não obstruir, impedir ou dificultar o exercício do direito de propriedade dos Requerentes (…)” [Cfr. petição dos autos identificados, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; consulta ao SITAF];

3) A providência cautelar requerida nos autos com o n.º 282/07.7BEFUN foi indeferida por sentença datada de 11/09/2008 [Consulta ao SITAF];

4) Em 13/03/2009, os Autores apresentaram neste Tribunal petição inicial que deu origem aos autos de processo cautelar com o n.º 86/09.2BEFUN, para suspensão de eficácia de ato que lhes foi notificado através do ofício n.º ….., datado de 12/11/2007, no qual formularam o seguinte pedido:

a) “Deve o presente requerimento ser admitido e a final e decretada a providência cautelar nos termos previstos no artigo 131º do C.P.T.A. e tendo em conta o disposto na alínea f) do n.º2 do artigo 112º do C.P.T.A

b) Intimar a Requerida a repor a situação anterior a expensas exclusivas da própria, Município de Santana, ou seja, proceder à colocação da vedação, ainda que a título provisório.

c) Não encetar quaisquer outras atitudes que, por sua iniciativa ou através de terceiros levem a resultados idênticos ou limitativos dos direitos dos Requerentes sobre a totalidade dos seus identificados prédios.

d) Não obstruir impedir ou dificultar o exercício do direito de propriedade dos Requerentes.

e) Abster-se de levar a cabo quaisquer obras, nomeadamente pavimentação, alcatroamento, condutas e escoamentos de águas, ou quaisquer outras que delimitem o caminho dos Requerentes – como por exemplo muros, paredes ou quaisquer outros sinais delimitadores.

f) Suspender de imediato qualquer execução ou produção de efeitos da deliberação da Câmara Municipal de Santana acima identificada que ordenou em 10 dias a desobstrução do Caminho da Feiteirinha, colocando-o na situação anterior à obstrução, advertindo-o que, caso não cumprisse, poderia ocorrer na prática do crime de desobediência.

g) A não adotar qualquer atitude que vise ou tenda a obrigar os Requerentes a retirarem dos seus identificados prédios elementos que permitam a delimitação ou cerca dos mesmos;

h) A não encetar quaisquer atitudes que por motu próprio ou através de terceiros, levem a resultados idênticos ou limitativos da plenitude dos direitos dos Requerentes sobre a totalidade dos identificados prédios.

i) Não obstruir, impedir ou dificultar o exercício do direito de propriedade dos Requerentes.

j) Mais deve nos termos do disposto no artigo 66.º n.º 3 e 169.º do C.P.TA, ser imposto à entidade demandada sanção pecuniária compulsória destinada a prevenir o seu incumprimento.” [cfr. petição nos autos identificados, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, consulta ao SITAF].

5) Em 18/05/2009 os AA. apresentaram neste Tribunal a presente ação.

6) A providência cautelar requerida nos autos com o n.º 86/09.2BEFUN foi indeferida por sentença datada de 14/12/2011 [Consulta ao SITAF];

IV. Direito

Conforme se adiantou acima, o que importa apurar, fundamentalmente, neste recurso, é se a sentença proferida incorreu em alguma nulidade, por omissão de pronúncia e se ao contrário do decidido pelo tribunal a quo, a ação administrativa de que os Recorrentes lançaram mão é o meio processual adequado e, como tal, não se verificaria a apontada exceção de inidoneidade do meio processual.

Vejamos, pois.

Antes do mais, em relação à arguida nulidade por omissão de pronúncia, dir-se-á que a mesma se não verifica.

Pretendem os Recorrentes que, porque imputaram o vício de nulidade ao acto impugnado, mais não competia ao Tribunal do que apreciar o mérito da causa, indagando da verificação ou não desse vício, nos termos invocados e que o tribunal, ao não ter enveredado por tal linha de raciocínio, incorreu em nulidade “por violação do disposto no n.º 1, do artigo 58.º do CPTA e bem assim, na alínea d), do n.º 1, do artigo 615.º do CPC”.

Ora bem:

Efectivamente, o Tribunal tem o dever de se pronunciar sobre todas as questões relevantes para a decisão a proferir.

No entanto, tal como sucedeu aqui, caso a solução dada/abordagem empreendida pelo Tribunal para uma questão contenda com a apreciação das demais (e, neste caso, com a construção argumentativa da Autora), não há omissão de pronúncia. Consabidamente, não se poderão confundir as questões nucleares que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões, de facto ou de direito, argumentos e pressupostos que fundam a respectiva posição na questão (cf., por exemplo, Acs. do Tribunal Central Administrativo – Norte, de 18.12.2008 e 10.04.2008, ambos em www.dgsi.pt).

In casu, existirá, sim, um dissenso da recorrente em relação à abordagem/subsunção fáctico-jurídica empreendida pelo julgador (ou seja, um erro de julgamento), algo axiológico-juridicamente distinto da alegada “omissão de pronúncia”.

Sobre a distinção entre ambas situações, por elucidativo, veja-se o vertido no douto acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 03-10-2017, proferido no processo nº n.º 2200/10.6TVLSB.P1.S1 - 1.ª Secção, disponível para consulta online, em “Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça - Secções Cíveis”:

“I- As causas de nulidade de sentença (ou de outra decisão), taxativamente enumeradas no art. 615.º do CPC, visam o erro na construção do silogismo judiciário e não o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão ou a não conformidade dela com o direito aplicável.

II- A nulidade consistente na omissão de pronúncia ou no desrespeito pelo objecto do recurso, em directa conexão com os comandos ínsitos nos arts. 608.º e 609.º do CPC, só se verifica quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões ou pretensões que devesse apreciar e cuja apreciação lhe foi colocada.

III- A expressão «questões» prende-se com as pretensões que os litigantes submetem à apreciação do tribunal e as respectivas causas de pedir e não se confunde com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os fundamentos, os motivos, os juízos de valor ou os pressupostos em que as partes fundam a sua posição na controvérsia.

IV- É em face do objecto da acção, do conteúdo da decisão impugnada e das conclusões da alegação do recorrente que se determinam as questões concretas controversas que importa resolver.

V- Não padece de nulidade por omissão de pronúncia o acórdão reclamado que conheceu de todas as questões que devia conhecer, resolvendo-as, ainda que a descontento da recorrente/reclamante.”

Inexiste, pois, a apontada “nulidade”.

Em relação ao demais alegado:

Na decisão em crise, para concluir que estamos perante pretensão passível de ser objeto de ação administrativa especial, concluiu-se que “(…) Ora, no caso dos presentes autos, não obstante os pedidos formulados, os AA. começam por imputar vícios aos ato que lhes foi comunicado em 13/11/2007, mediante o ofício n.º …..P, datado de 12/11/2007. Ato este que surge na sequência de deliberação da ED que, após parecer da Provedoria de Justiça, ordenou aos AA. que, no prazo de 10 dias, desobstruíssem o Caminho da Feiteirinha, removendo rede metálica por estes instalada que impedia a circulação automóvel.

Aos AA. foi dada a possibilidade de se pronunciarem em sede de audiência prévia a esta decisão.

Notificados da decisão final, contida naquele ofício n.º ….., em 26/11/2007, os Autores apresentaram neste Tribunal petição inicial que deu origem aos autos de processo cautelar com o n.º 282/07.7BEFUN, para suspensão de eficácia de ato que lhes foi notificado através do ofício n.º …

Nesta ação cautelar alegaram, em suma, a ilegalidade da deliberação notificada, designadamente por serem os AA. “donos e legítimos comproprietários e possuidores” de tal faixa de terreno e prédios confinantes.

Tal providência cautelar foi indeferida, sem que os AA. tivessem recorrido ou proposto a competente ação administrativa especial para a impugnação de tal ato, por, como alegam, tal caminho ser da sua propriedade.

De novo os AA. em 13/03/2009, apresentaram neste Tribunal petição inicial que deu origem aos autos de processo cautelar com o n.º 86/09.2BEFUN, para suspensão de eficácia de ato que lhes foi notificado através do ofício n.º ….., datado de 12/11/2007, no qual formularam o seguinte pedido:

“b) Intimar a Requerida a repor a situação anterior a expensas exclusivas da própria, Município de Santana, ou seja, proceder à colocação da vedação, ainda que a título provisório.

d) Não obstruir impedir ou dificultar o exercício do direito de propriedade dos Requerentes.

g) A não adotar qualquer atitude que vise ou tenda a obrigar os Requerentes a retirarem dos seus identificados prédios elementos que permitam a delimitação ou cerca dos mesmos;

i) Não obstruir, impedir ou dificultar o exercício do direito de propriedade dos Requerentes.

j) Mais deve nos termos do disposto no artigo 66.º n.º 3 e 169.º do C.P.TA, ser imposto à entidade demandada sanção pecuniária compulsória destinada a prevenir o seu incumprimento.”

Nesta ação, de novo os AA. reagem à deliberação da Câmara Municipal de Santana acima identificada que ordenou em 10 dias a desobstrução do Caminho da Feiteirinha, colocando-o na situação anterior à obstrução, e aos atos de execução de tal deliberação.

Note-se que no ato que ordenou ao A. a desobstrução do caminho, no prazo de 10 dias, a Entidade Demandada alerta que “conforme deliberação tomada em 2 de Outubro de 2007 usará todos os meios legalmente ao dispor para a reposição da legalidade”.

Ora, os atos que o AA. descrevem na petição inicial levados a cabo pela ED em 26/02/2009, de destruição e remoção da vedação implantada pelos mesmos, surge em sequência do incumprimento do ordenado na deliberação datada de 30/10/2007 (que mantém a deliberação de 02/10/2007), contida no ofício n.º ….. e constituem atos de execução de tais deliberações.

Ou dito de outro modo, a ED, após ter proferido decisão que determinou e ordenou a remoção da vedação implantada, face ao incumprimento dos AA. do ordenado, executou tal ato, tal como previamente havia enunciado (e sem que os AA. tivessem requerido a anulação de tais determinações, por ilegais, designadamente por tal parcela de terreno ser da sua propriedade).

Consolidado na ordem jurídica o ato administrativo que determinou ou ordenou, em prazo determinado, a remoção da vedação em infração da dominialidade pública que o Município se arroga, a atuação administrativa exequenda tendente a reprimir a omissão de cumprimento daquele ato pelos AA., apurada nos ulteriores desenvolvimentos procedimentais havidos, não carece de (mais) nenhum ato prévio.

Repare-se que os atos de execução não são contenciosamente recorríveis se se contiverem dentro dos limites da definição jurídica definida pelo ato executado, isto é, se não alterarem uma situação jurídica já definida pelo ato que executam, só sendo passíveis de recurso contencioso autónomo quando sejam inovatórios, por alterarem, excederem ou modificarem a situação definida naquele ato.

Os atos de execução que se limitam a pôr em prática o já decidido no ato exequendo são, em regra, irrecorríveis, por serem meramente confirmativos, não assumindo autonomamente a natureza de atos lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos, lesão essa que, a existir, deriva do ato que anteriormente definiu a situação do interessado.

O fundamento da irrecorribilidade dos atos de execução, idêntico ao que justifica a irrecorribilidade dos atos meramente confirmativos, radica na consolidação da definição jurídica estabelecida em ato anterior, exigida pelo interesse público da estabilidade dos atos administrativos, presumindo-se "jure et de jure" a concordância dos seus destinatários através da respetiva inércia contenciosa durante certo período de tempo. (cfr. Acórdão do STA de 16-3-95, proferido no recurso n.º 34830, publicado em Apêndice ao Diário da República de 18-7-97, página 2736).

Esta posição jurisprudencial encontra apoio expresso nos n.ºs 3 e 4 do artigo 151.º do Código do Procedimento Administrativo [com a redação em vigor à data da prática dos factos], que estabelecem que «os interessados podem impugnar administrativa e contenciosamente os atos ou operações de execução que excedam os limites do ato exequendo» e que «são também suscetíveis de impugnação contenciosa os atos e operações de execução arguidos de ilegalidade, desde que esta não seja consequência da ilegalidade do ato exequendo».

Se a ilegalidade do ato de execução derivar de alguma ilegalidade que já afetava o ato executado, é este último que deve ser impugnado, não o podendo ser autonomamente o de execução. (Neste sentido, podem ver-se MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e J. PACHECO DE AMORIM, em Código do Procedimento Administrativo Comentado, volume II, 1.ª edição, página 245).

O ato de execução só pode ser impugnado naquilo em que exceda os limites do ato exequendo, no seu excesso.

Por isso, também nos casos previstos neste n.º 3, em sintonia com o n.º 4 do mesmo artigo 151.º, a recorribilidade será limitada ao que no ato de execução inova em relação ao ato exequendo, ao que naquele não é confirmativo deste.

No caso em apreço, como resulta da matéria de facto fixada, a posição da Administração sobre a remoção da vedação, das estruturas metálicas, foi assumida na deliberação contida no ofício n.º …..de 12/11/2007.

Nessa mesma deliberação decidiu-se também que no caso de os AA. não executarem o decidido, no prazo de 10 dias, os trabalhos seriam efetuados coercivamente pelos serviços do Município.

Face ao indeferimento do pedido de suspensão de eficácia do ato e sem que os AA. tivessem cumprido, os trabalhos foram levados a cabo pelo Município.

Tais atos são, portanto, atos de execução do decidido, não se vislumbrando (porque os AA. não o alegam) que tenham excedido o que havia sido determinado.

Os AA., nestes autos, defendem a ilegalidade da deliberação por a mesma ser ofensiva do seu direito de propriedade e portanto, assim também os atos de execução levados a cabo pelo Município para remover a vedação.

De todo o exposto, há que concluir que os AA. porque deixaram precludir o prazo para impugnar o ato administrativo que definiu a sua situação jurídica, fazem indevido uso da ação administrativa comum para obter um resultado que poderiam ter obtido mediante a interposição atempada da ação administrativa especial.

A forma processual correta para a impugnação do ato contido no ofício n.º ….. que foi notificado aos AA. em 13/11/2007 seria a da ação administrativa especial, de acordo com os arts. 37.º e 46.º, ambos do CPTA, a propor no prazo de três meses, nos termos do artigo 58.º do CPTA.

O que de resto os AA. não parecem olvidar, atendendo aos processos cautelares propostos, designadamente o primeiro, no qual referem que a ação é dependente de ação administrativa a propor para impugnação de tal ato.

No caso, porém, atendendo à causa de pedir mas também ao pedido formulado a final, não há que concluir pelo erro na forma de processo.

Os pedidos formulados, quando isoladamente considerados, são conceptualmente enquadráveis sob a previsão abstrata da norma definidora da ação comum (poder-se-iam abstratamente reconduzir à responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito do Réu decorrente da violação do direito de propriedade dos A .A., com pedido de ressarcimento dos danos, no caso, reconstituição natural).

Todavia, quando se toma em consideração a conceção dualista do sistema, de contraposição entre a ação administrativa comum e ação administrativa especial (que pressupõe a prática de atos de autoridade pela Administração) deixam de o ser.

Não estando em causa questão atinente com a tramitação processual suscetível de sanação, atentos os princípios pro actione e da adequação formal, previstos nos artigos 7º do CPTA e 265º-A do CPC, mas antes de impropriedade do meio processual, por os autores não poderem almejar com a presente forma processual os efeitos jurídicos pretendidos, tal constitui exceção dilatória inominada que obsta a que o tribunal conheça do mérito da causa.

A inidoneidade do meio processual resulta em exceção dilatória que conduz à absolvição da instância [cfr., entre outros, Acs. do STA, de 11-04-2002, proc. nº 048282; de 19-04- 2005, proc. nº 0253/04; de 09-11-2012, proc. nº 0738/12].

Em suma, verifica-se, no caso em apreço, a exceção dilatória inominada decorrente da inadmissibilidade legal do uso da ação administrativa comum, determinante da absolvição da instância. (…)”

Para estribar o respetivo dissenso da decisão em crise, os Recorrentes pretendem que, na realidade, terão querido interpor uma ação administrativa especial (se assim fosse a questão da inidioneidade do meio processual não seria cogitada, mas, como é óbvio e se explicitará infra, teria sido considerado caduco o seu direito de agir) e mencionam a alegada designação a que teriam aludido aquando da interposição da providência cautelar apensa.

Mas tal designação é irrelevante. Não só a mesma não condiciona de forma alguma a espécie processual subsequentemente seguida no âmbito da presente ação, como, da simples análise da p.i. que deu origem aos presentes autos, se conclui que os Recorrentes pretenderam lançar mão da ação administrativa comum, mais indicando que o faziam nos termos e para os efeitos previstos no artº 37º do CPTA.

Aliás, os pedidos formulados na p.i. apresentada foram adequados à forma da ação comum. Embora esteja implícito que o que os Recorrentes pretendem é obviar aos efeitos oportunamente produzidos pelo ato que lhes foi comunicado em 13/11/2007, pelo ofício n.º ….., datado de 12/11/2007 (e que lhes ordenou que, no prazo de 10 dias, desobstruíssem o Caminho da Feiteirinha, removendo rede metálica por estes instalada que impedia a circulação automóvel), terminam pedindo que o tribunal deverá:

a) Proibir a ED. a não proceder a quaisquer obras na propriedade dos AA

b) Condenar a ED. a repor toda a vedação na propriedade dos aqui AA. que indevidamente retirou, a suas expensas.

c) Condenar a ED. a não impedir ou dificultar o exercício do direito de propriedade dos AA.

d) Condenar a ED. a não praticar actos de gestão pública lesivos, violadores e ofensivos à perca, diminuição ou, que por qualquer outro modo possa pôr em causa, o direito de propriedade dos aqui AA

Improcede, pois, o alegado, nesta parte.

A mesma conclusão se impõe em relação à alusão ao facto de a ação ter sido intentada em 2009 e a decisão datar de 2015 e à alegada “desrazoabilidade” de tal lapso temporal. Note-se que tal é, simplesmente, inconsequente, no âmbito do presente recurso e respetivo objeto. Se os Recorrentes entendem que o seu direito a ter uma decisão em prazo razoável foi de alguma forma postergado, então poderão, em sede própria, intentar a competente ação visando responsabilizar o Estado Português.

Igualmente, inexiste qualquer nulidade processual decorrente de a Mm.ª juiz a quo não ter convidado os Recorrentes a corrigir vícios constantes da p.i.

Não se tratam de vícios da p.i., in casu.

Os vícios da p.i., suscetíveis de serem corrigidos são os de natureza formal, constantes das peças processuais apresentadas.

Em relação a estes, dizia o artº 88º do CPTA, na versão aplicável à data, que:

1- Quando, no cumprimento do dever de suscitar e resolver todas as questões que possam obstar ao conhecimento do objecto do processo, verifique que as peças processuais enfermam de deficiências ou irregularidades de carácter formal, o juiz deve procurar corrigi-las oficiosamente.

2- Quando a correcção oficiosa não seja possível, o juiz profere despacho de aperfeiçoamento, destinado a providenciar o suprimento de excepções dilatórias e a convidar a parte a corrigir as irregularidades do articulado, fixando o prazo de 10 dias para o suprimento ou correcção do vício, designadamente por faltarem requisitos legais ou não ter sido apresentado documento essencial ou de que a lei faça depender o prosseguimento da causa”

Neste sentido, veja-se o referido no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, proferido no processo nº 00444/13.8BEMDL, datado de 26-05-2017, disponível para consulta em www.dgsi.pt e onde se refere, a respeito destes “vícios”/irregularidades formais, que “[e]stando nos autos todos os elementos necessário para que o Tribunal possa cumprir o imperativo constitucional de tutela jurisdicional efectiva, o não cumprimento de um despacho judicial de correcção da petição inicial relativamente a irregularidades meramente formais e sem implicação suficientemente grave no andamento do processo, não pode levar à absolvição da instância.”

Neste caso, tratar-se-á de exceção dilatória insuprível. Conforme se explicitou na decisão ora posta em crise, caso tal não redundasse na caducidade do direito de ação, poderia determinar-se a convolação da ação administrativa comum em especial. No entanto, é justamente essa inimpugnabilidade que justifica, nos termos do artº 38º, nº 2 do CPTA, que se considere que o meio processual é inidóneo. Porque não é admissível, de acordo com aquele preceito, tentar proceder a um“bypass” processual, obviando à impossibilidade de lançar mão de uma espécie processual, recorrendo a outra, de teleologia tendencialmente distinta.

Pela mesma ordem de razões é inconsequente a apresentação, pelos Recorrentes, de uma petição inicial (pretensamente) corrigida, a fls. 377 do SITAF, já depois de proferida a decisão do TAF do Funchal, absolvendo o Recorrida da instância.

Improcede, pois, o vício imputado à decisão em crise.

Aqui chegados:

Cumpre analisar aquele que é, verdadeiramente, o cerne do presente recurso. Saber se os Recorrentes poderiam lançar mão da presente espécie processual e se a mesma poderia ser convolada em ação administrativa especial.

Vejamos, pois.

Para lançar mão da ação administrativa comum teria de estar em causa o reconhecimento de situações jurídicas subjetivas diretamente decorrentes de normas jurídico-administrativas [artigo 37.º, n.º 1, al. j), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA)] e a condenação da Administração ao cumprimento de deveres de prestar que diretamente decorram de normas jurídico-administrativas e não envolvem a emissão de um ato administrativo impugnável.

No entanto, analisando o pedido, a causa de pedir, a factualidade provada e o arrazoado legal acima transcrito, verificamos que, ao contrário do que alegam os Recorrentes, não estamos perante uma situação de reconhecimento de situações jurídicas subjetivas diretamente decorrentes de normas jurídico-administrativas. Não estamos, na situação em apreço, perante um direito que decorre de normas jurídico-administrativas, mas sim perante um direito que decorre da emissão de um ato administrativo.

Neste sentido veja-se o que nos diz MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Coimbra, Almedina, 2007, p. 78: “(…) a nova contraposição que o CPTA estabelece entre as formas da acção administrativa comum e da acção administrativa especial assenta no critério de saber se o processo diz ou não respeito ao exercício de poderes de autoridade por parte da Administração. (...) Com efeito, determina o art.º 46.º que seguem a forma da acção administrativa especial os processos impugnatórios dirigidos à remoção de actos de autoridade praticados pela Administração (actos administrativos ou normas regulamentares) bem como os processos dirigidos à condenação da Administração à emissão desses actos de autoridade (actos administrativos ou normas regulamentares). Nos restantes casos, ou seja, sempre que nele não sejam deduzidos estes tipos específicos de pretensões, o processo deve ser tramitado segundo a forma da acção administrativa comum (cfr. artigo 37.º).”

Ou seja:

No CPTA, a diferença entre as formas da acção administrativa comum e da acção administrativa especial assenta no critério de saber se o processo diz ou não respeito ao exercício de poderes de autoridade por parte da Administração.

Determina o art.º 46.º que seguem a forma da acção administrativa especial os processos impugnatórios dirigidos à remoção de actos de autoridade praticados pela Administração (actos administrativos ou normas regulamentares) bem como os processos dirigidos à condenação da Administração à emissão desses actos de autoridade (actos administrativos ou normas regulamentares).

Por sua vez, nos restantes casos, sempre que nele não sejam deduzidos estes tipos específicos de pretensões, o processo deve ser tramitado segundo a forma da acção administrativa comum, prevista no artigo 37.º do CPTA.

Neste caso particular, claramente, não será uma situação de reconhecimento de situações jurídicas subjetivas diretamente decorrentes de normas jurídico-administrativas, mas sim um direito/dever que decorre da emissão de um ato administrativo.

Portanto:

Se a pretensão formulada pelo particular lesado tiver por base a existência de um ato administrativo que denegou um direito, que se rotula de inválido e anulável, deverá o mesmo impugnar em juízo esse ato, no prazo de 3 meses, desde a data da sua notificação, caso de trate de ato meramente anulável.

Neste caso, se bem que os Recorrentes pretendam beneficiar do disposto no artº 58º, nº 1 do CPTA e da ausência de prazo que a pretensa nulidade de um ato acarreta, não lhes assiste qualquer razão.

Pretendem estes ver imputado ao ato em causa o vício de usurpação de poder e de ofensa absoluta ao seu direito de propriedade, nos termos e para os efeitos previstos no artº 133º, nº 2, a) e d) do CPA (DL n.º 442/91, de 15 de Novembro, aplicável, à data).

No entanto, o dissenso aqui causa prende-se unicamente em saber se o caminho em causa é particular ou público e se o Recorrido atuou com erro nos pressupostos em que se baseou para ordenar (bem ou mal, isso não se discute, aqui) que os Recorrentes, no prazo de 10 dias, desobstruíssem o Caminho da Feiteirinha, removendo rede metálica por estes instalada que impedia a circulação automóvel.

A usurpação de poderes consiste na prática por um órgão da Administração de ato que decide uma questão que é da competência dos outros poderes do Estado (legislativo, moderador e/ou judicial).

O Recorrido (através da sua Câmara Municipal), ao ordenar que os Recorrentes, no prazo de 10 dias, desobstruíssem o Caminho da Feiteirinha, removendo rede metálica por estes instalada que impedia a circulação automóvel, atuou no âmbito das respetivas competências, nos termos fixados, designadamente, no artº 64º da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro (Autarquias Locais - Competências e Regime Jurídico).

Não houve, pois, qualquer usurpação de poderes.

Ver, neste sentido, o sumariado no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, proferido no Processo nº 03691/11.3BEPRT, datado de 27-01-2017, disponível para consulta em www.dgsi.pt se segundo o qual:

“I- O regime regra da invalidade dos actos administrativos é o da sua anulabilidade e não a nulidade. A nulidade tem carácter excepcional e a anulabilidade tem carácter geral.

II- A usurpação de poderes consiste na prática por um órgão da Administração de acto que decide uma questão que é da competência dos outros poderes do Estado (legislativo, moderador e/ou judicial).

III- A entidade demandada, ora recorrida, ao mandar executar determinadas obras de conservação apenas está a exercer o poder que a lei lhe confere. Não está a dirimir nenhum conflito ente o comodante e o comodatário, nem é isso que está em causa nos autos. Não vemos, que ocorra qualquer vício de usurpação de poderes nem a factualidade invocada se enquadra minimamente nos pressupostos deste vício”

Carece, igualmente, de acolhimento, a alusão feita pelos Recorrentes à ofensa do seu direito de propriedade, uma vez que a mesma ter-se-á de enquadrar na referência constante do artº 133º do CPA aplicável à data, aos “actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental” e, como tal, por referência à violação de direitos, liberdades e garantias do Título II da Parte I da Constituição da República Portuguesa, bem como aos direitos de carácter análogo àqueles insertos no próprio texto constitucional, ou em norma de direito internacional ou comunitário ou ainda em lei ordinária (cfr. J.C. Vieira de Andrade in: "Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", págs. 87 e segs.; J.M. Cardoso da Costa em "A hierarquia das normas constitucionais a sua função na protecção dos direitos fundamentais" in: BMJ n.º 396, pág. 93; M. Esteves de Oliveira, Pedro C. Gonçalves e J. Pacheco Amorim in: "Código do Procedimento Administrativo", 2.ª edição actualizada, revista e aumentada, pág. 646).

Utilizando a expressão de J.M. Cardoso da Costa temos que o legislador terá pretendido tutelar com o disposto no art. 133.º, n.º 2, al. d) do CPA o "núcleo duro" da CRP [cfr. citado autor in: loc. e pág. citados supra].

Defendem J.M. Santos Botelho, A. Pires Esteves e J. Cândido de Pinho, em sede de interpretação da expressão "conteúdo essencial de um direito fundamental", utilizada no normativo a que vimos fazendo alusão que ali se consagra uma formulação absoluta e restrita dos direitos fundamentais, sendo "… absoluta na medida em que sanção da nulidade afectará todos os actos administrativos..." e "... restrita já que não será qualquer lesão que será apta a gerar tal nulidade, mas, apenas, a que afecte o conteúdo essencial…" (in: "Código do Procedimento Administrativo", 5.ª edição, pág. 799, nota 36).

Refira-se, ainda, que na previsão em análise estão ainda abrangidos os atos administrativos não só os que violam pelo seu conteúdo ou motivação esse direito fundamental mas também aqueles em cujo procedimento se postergam direitos dessa mesma natureza dos interessados.

Caso a violação do direito fundamental não atinja o seu "conteúdo essencial" ou o seu "núcleo duro", então a sanção adequada será a anulabilidade.

É o que sucede aqui, uma vez que não é plausível, nem os Recorrentes o alegam sequer, que algum seu direito tenha sido suprimido/comprimido de forma tão absoluta que comprometa o respetivo “núcleo essencial”.

Nesta conformidade, caindo por terra a existência de vício conducente à nulidade do ato, a simples (alegada) desconformidade à lei, que é o que aqui está em causa, apenas é sancionada com a anulação do ato, nos termos do artº 135º do Código de Procedimento Administrativo (na versão aplicável à data dos factos).

Sobre questão semelhante já se pronunciou o TCA - Norte, no processo nº 01018/15.4BEPRT, em acórdão datado de 2015.09.11, disponível para consulta em www.dgsi.pt e onde se sumariou que “[s]endo manifesto que nenhuma das invalidades assacadas ao acto em causa é susceptível de conduzir à sua nulidade (artigo 133º do CPA), mas apenas à mera anulabilidade (artigo 135º do CPA), verificada a caducidade do direito de acção por intempestividade da entrada em juízo do processo principal, é de concluir pela manifesta verificação de uma circunstância que obsta ao seu conhecimento de mérito (…)”.

Assim sendo, ao contrário do que acontece com a declaração de nulidade, a anulação de um ato está, por lei, acometida a respeitar o prazo previsto no art.º 58º, nº 2, b), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais.

Isto assente:

In casu, conforme se concluiu (e bem!) na decisão em crise, o que os Recorrentes pretendem é obviar à produção de efeitos do ato que lhes foi comunicado em 13/11/2007, mediante o ofício n.º ….., datado de 12/11/2007 e que surge na sequência de deliberação que, após parecer da Provedoria de Justiça, lhes ordenou que, no prazo de 10 dias, desobstruíssem o Caminho da Feiteirinha, removendo rede metálica por estes instalada que impedia a circulação automóvel.

Assim sendo, será por referência a esse ato que deverá ser, in casu, aferido se teve lugar a exceção de caducidade do direito de ação dos Recorrentes, consequente inimpugnabilidade do ato em questão e impossibilidade de convolação da ação nos termos preconizados acima.

De acordo com o disposto no n. º2 do artigo 58.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, “[s]alva disposição em contrário, a impugnação de actos anuláveis tem lugar no prazo de:

a) Um ano, se promovida pelo Ministério Público;

b) Três meses, nos restantes casos. (…)”

A contagem deste prazo tem início, nos termos do artigo 59.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que estabelece que:

“(…) 1 - O prazo para a impugnação pelos destinatários a quem o acto administrativo deva ser notificado só corre a partir da data da notificação, ainda que o acto tenha sido objecto de publicação obrigatória.

2- O disposto no número anterior não impede a impugnação, se a execução do acto for desencadeada sem que a notificação tenha tido lugar. (…)”(negrito nosso)

No caso concreto, como resulta dos artigos 58.º n.º 2 al. b) e 59.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o prazo do exercício do direito de ação, é de três meses a contar da notificação.

Neste caso, conforme resulta da factualidade dada como provada (e que os Recorrentes não questionam, os Recorrentes foram notificados em 13.11.2007, pelo ofício n.º ….., datado de 12/11/2007, do ato que, na sequência de deliberação do Recorrido, após parecer da Provedoria de Justiça, lhes ordenou que, no prazo de 10 dias, desobstruíssem o Caminho da Feiteirinha, removendo rede metálica por estes instalada que impedia a circulação automóvel.

Nessa sequência apresentaram no TAF do Funchal processo cautelar, que foi tramitado ali com o n.º 282/07.7BEFUN, para suspensão de eficácia de tal ato.

Na sequência do indeferimento desta providência, em 13.03.2009, apresentaram novo processo cautelar, para suspensão de eficácia do mesmo ato (processo que correu termos com o n.º 86/09.2BEFUN e cuja pretensão foi indeferida por sentença datada de 14/12/2011).

Em 18.05.2009 interpuseram no TAF do Funchal a presente ação.

Ora:

Em face do preceituado no artigo 59.º, n.º 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, deve considerar-se que quando deu entrada a Petição Inicial no TAF do Funchal, já tinham decorrido mais de 3 meses sobre a data em que os Recorrentes tinham sido notificados do ato datado de 12.11.2007.

Cumpre, no entanto, referir que é possível conhecer incidentalmente da legalidade de atos administrativos. No entanto, esse conhecimento tem de atender ao disposto no artigo 38.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que estabelece que:

“(…) 1 - Nos casos em que a lei substantiva o admita, designadamente no domínio da responsabilidade civil da Administração por actos administrativos ilegais, o tribunal pode conhecer, a título incidental, da ilegalidade de um acto administrativo que já não possa ser impugnado.

2- Sem prejuízo do disposto no número anterior, a acção administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável.(…)” (negrito nosso).

Como referimos, no caso concreto, o que os Recorrentes pretendem obter com a presente ação administrativa comum é o que poderiam ter obtido caso tivessem instaurado, atempadamente, a competente ação administrativa de impugnação do ato acima referido, o que não fizeram.

Neste ponto, convocamos, por ilustrativo e esclarecedor, o vertido no sumário do douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 20/03/2015, proferido no processo n.º 202062/13.1BEPRT [disponível em www.dgsi.pt], a cujo teor aderimos: “(…) I) - Por força do art.º 38º, nº 2, do CPTA, «Nos casos em que a regulação de uma situação jurídica foi efectuada por acto administrativo inimpugnável, não é viável que, através de acção comum, sejam obtidos os efeitos que poderiam advir da sua anulação, com consequente reconstituição da situação que existiria se eles não tivessem sido praticados, nos termos do art. 173.º do CPTA.» (Ac. do STA, de 22-11-2011, proc. nº 0547/11).

II) – Esta inidoneidade processual resulta em absolvição da instância, insuprível.”

Isto posto, não faz sentido a alusão dos Recorrentes ao facto de a reforma ocorrida em 2015 ter suprimido a dualidade de ações administrativas, porquanto a redação do artigo em causa manteve-se, no essencial, aí se dizendo, no nº1, do artº 38º do CPTA, com a epígrafe “Ato administrativo inimpugnável”, que “[n]os casos em que a lei substantiva o admita, designadamente no domínio da responsabilidade civil da Administração por atos administrativos ilegais, o tribunal pode conhecer, a título incidental, da ilegalidade de um ato administrativo que já não possa ser impugnado.”

Por sua vez, segundo o nº 2 deste preceito, “[s]em prejuízo do disposto no número anterior, não pode ser obtido por outros meios processuais o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável.”

Andou bem, pois, o TAF do Funchal quando absolveu o Recorrido da instância, por verificação da exceção inominada, prevista no nº 2 do artigo 38º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Por último, quanto à questão de saber se o tribunal a quo errou ao não ter rejeitado, por extemporânea a contestação apresentada, dir-se-á, igualmente, que a mesma é absolutamente irrelevante, tendo em conta a decisão proferida pelo Tribunal a quo. Na decisão proferida não se chegou a apreciar o mérito da questão, pelo que é indiferente qualquer efeito cominatório decorrente da falta de contestação, porquanto este só relevaria em sede da apreciação da factualidade que sustenta a pretensão dos Recorrentes. Igualmente, a matéria de exceção aqui apreciada poderia ser apreciada pelo tribunal oficiosamente, sendo indiferente saber se a mesma foi arguida em sede de contestação ou não.

Improcede, pois, também este vício imputado à decisão proferida pelo TAF do Funchal, em sede de despacho saneador.

Face ao exposto acima, cumpre manter a decisão em crise e julgar improcedente o recurso.

V- Decisão:

Assim, face ao exposto, acordam, em conferência, os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, em negar provimento ao recurso interposto, mantendo a decisão em crise.

Custas pelos Recorrentes – cfr. artº 527. nº 1 e 2 do CPC e artº 189º, nº 2 do CPTA.

Lisboa, 10 de Dezembro de 2020

Ricardo Ferreira Leite*

* O relator consigna e atesta que, nos termos do disposto no art. 15.º -A do DL n.º 10-A/2020, de 13.03, aditado pelo art. 03.º do DL n.º 20/2020, de 01.05, tem voto de conformidade com o presente Acórdão o Ex. Sr. Juiz-Desembargador, Dr. Pedro Marchão Marques e declaração de voto da Ex.ª Sr.ª Juíza-Desembargadora Dr.ª Ana Celeste Carvalho, nos seguintes termos:

DECLARAÇÃO DE VOTO

O dissenso em relação ao acórdão que fez vencimento prende-se com a metodológica seguida, que se reflete decisivamente, quer na indicação das questões que integram o objeto do recurso, quer na sua respetiva fundamentação de direito.

Nos termos das conclusões de recurso, que balizam o objeto do recurso e, consequentemente, as questões que devem ser conhecidas por este Tribunal ad quem, foram invocados os seguintes fundamentos:

(i) Erro de julgamento de direito quanto à exceção de caducidade do direito de ação, que conduziu à absolvição da instância (conclusões I. a VIII.);

(ii) Nulidade decisória, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, d) do CPC, por omissão de pronúncia quanto aos fundamentos de nulidade do ato impugnado (conclusões IX. e X.);

(iii) Nulidade processual, nos termos do artigo 201.º, n.º 1 do CPC, por violação do artigo 88.º, n.º 2 do CPTA e 265.º, n.º 2 do CPC, por omissão do despacho de convite ao aperfeiçoamento (conclusões XI. a XXIV.);

(iv) Erro de julgamento no tocante à questão da extemporaneidade da contestação e à sua consequência jurídica, de determinar a confissão dos factos alegados pelo Autor (conclusões XXV. a XXXIV.).

Os citados fundamentos do recurso não se mostram refletidos nas questões a decidir, que integram o ponto II do Acórdão, sob “Delimitação do objeto do recurso”, pelo que, com o devido respeito, não se mostra correta a identificação das questões a decidir.

Tal reflete-se na estruturação da fundamentação de direito, pois não são traçadas as devidas diferenças entre os diversos fundamentos do recurso, entre nulidade processual, nulidade decisória e erro de julgamento.

Nem sequer é atendida a ordem lógica e prioritária de conhecimento dos citados fundamentos do recurso.

Não sendo adotada a correta identificação das questões que integram o objeto do recurso, nem a correta estruturação da análise dos fundamentos do recurso, não podemos aderir à fundamentação de direito do acórdão que faz vencimento.

Não é metodologicamente correto conhecer do erro de julgamento de direito atinente aos fundamentos de invalidade do ato impugnado, designadamente, quanto a saber se o mesmo enferma de causas de invalidade reconduzíveis ao regime da anulabilidade ou antes da nulidade, enquanto questão que respeita ao mérito do recurso, sem antes apreciar das questões suscitadas respeitantes quer à nulidade processual, por omissão de um despacho devido, quer à intempestividade da contestação e do regime aplicável em caso de falta de contestação.

Consequentemente, não se vota favoravelmente a fundamentação de direito.

Só perante uma correta identificação das questões que integram o objeto do recurso e a sua estruturada análise a apreciação, segundo uma lógica de prioridade de conhecimento, estaremos em condição de ajuizar sobre a correção da decisão que faz vencimento.

Pelo que, em suma, com base nas razões apresentadas, dissentimos do acórdão que faz vencimento.

(Ana Celeste Carvalho)

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I. Relatório

V- Decisão:

DECLARAÇÃO DE VOTO

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